Decizie CNSC BO2017_4157

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./......... înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în municipiul ........., ..., având Număr de Înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ......... şi Cod Unic de Înregistrare ........., reprezentată legal de administrator ..., privind procedura simplificată – într-o singură etapă, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect „.........”, cod CPV 33112200-0, organizată de ........., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul ........., str.........., contestatorul a solicitat: - suspendarea, în regim de urgență, a procedurii de atribuire până la soluționarea fondului cauzei, în conformitate cu prevederile art. 22 alin. (1) din Legea nr. 101/2016; - obligarea autorității contractante la modificarea specificațiilor tehnice restrictive și nelegale din caietul de sarcini; - obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire după modificarea specificațiilor tehnice, cu respectarea tratamentului egal, nediscriminării și proporționalității, aplicabile în materie; - în măsura respingerii capetelor de cerere principale, solicită anularea procedurii de atribuire. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: 1/6

Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care SC ......... SRL reclamă conținutul documentației de atribuire, emisă în cadrul procedurii de atribuire menţionată în partea introductivă, învederând în motivare că autoritatea contractantă, prin caietul de sarcini, a impus o serie de specificații tehnice pe care trebuie să le îndeplinească echipamentele solicitate, care sunt de natură a încălca în mod flagrant principiile fundamentale ale achizițiilor publice, în special pe acelea referitoare la nediscriminarea și tratamentul egal al operatorilor economici, asigurarea concurenței, eficiența utilizării fondurilor publice și proporționalitatea specificațiilor tehnice. Contestatorul arată că potrivit principiilor directoare aplicabile în orice procedură de achiziții publice, specificațiile tehnice ale unui contract de achiziție publică trebuie să fie de natură a permite tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire, acestea neputând avea ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură a restrânge concurența între operatorii economici. Cu toate acestea, documentația de atribuire elaborată de autoritatea contractantă este nelegală și în contradicție cu principiile fundamentale ale materiei achizițiilor publice, fiind de natură a restricționa concurența între operatorii economici interesați să participe la procedura. În esență, contestatorul precizează că autoritatea contractantă a publicat un caiet de sarcini restrictiv, care conține specificații ce introduc bariere artificiale în calea participării unuia sau mai multor producători, fără a avea vreo legătură cu performanțele urmărite, în dezacord cu art. 155 alin. (6) din Legea nr. 98/2016. Contestatorul menționează că, în temeiul prevederilor art. 6 din Legea nr. 101/2016 și în termen legal, a formulat o notificarea prealabilă nr. 1967/07.07.........., prin care a adus la cunoștință autorității contractante elementele de nelegalitate conținute de documentația de atribuire, sens în care a notificat cu privire la modul impropriu de întocmire a documentației de atribuire sub aspectul obligației stabilite prin dispozițiile art. 155 din Legea nr. 98/2016. În data de 11.07.........., contestatorul arată că autoritatea contractantă a formulat un răspuns general prin care a refuzat să accepte modificările propuse, acesta fiind echivoc, evaziv, neargumentat și deloc specific întrebărilor sale argumentate din punct de vedere tehnic și clinic. În continuare, contestatorul prezintă specificațiile tehnice care împiedică ......... și ceilalți posibili ofertanți prejudiciați în a depune o ofertă validă. Prin adresa nr. .../.........-........./13.07.........., Consiliul a solicitat autorității contractante susținerile sale cu privire la cererea de suspendare a procedurii din cuprinsul contestației, precum și cele referitoare la modalitatea de îndeplinire a procedurii de notificare prealabilă de către contestator. Prin adresa nr. 2499/13.07.........., autoritatea contractantă a formulat punct de vedere cu privire la contestația depusă de SC ......... SRL, solicitând 2/6

respingerea cererii de suspendare a procedurii, admiterea excepției inadmisibilității introducerii contestației, respingerea acesteia și continuarea procedurii. În ceea ce privește excepția inadmisibilității contestației, autoritatea contractantă invocă prevederile art. 6 alin. (1) lit. b) coroborat cu cele ale art. 6 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 și învederează faptul că notificarea a fost transmisă în data de 07.07.........., iar documentația de atribuire conform invitației de participare nr. ........./......... a fost disponibilă începând cu data de .......... Prin adresa nr. .../.........-........./14.07.........., Consiliul a solicitat contestatorului punct de vedere cu privire la excepția inadmisibilității contestației, invocată de autoritatea contractantă în adresa nr. 2499/13.07........... Prin adresa nr. 2424/17.07.......... înregistrată la Consiliu sub nr. 29088/17.07.........., contestatorul formulează răspuns la punctul de vedere al autorității contracte nr. 2499/13.07........... Ținând cont de: - prevederile art. 22 alin. (1) din Legea nr. 101/2016; - încălcarea de către autoritatea contractantă a principiilor liberei concurențe, proporționalității, nediscriminării și tratamentului egal între operatorii economici în formularea documentației de atribuire; pentru a evita: - paguba iminentă produsă societății sale și a celorlalți potențiali ofertanți, care sunt în prezent împiedicați, în mod abuziv și nelegal în a depune o ofertă și în cazul continuării procedurii cu excluderea ofertelor sale poate suferi grave și ireparabile prejudicii, deoarece există riscul ca licitația să fie finalizată și contractele încheiate, lipsind întru-totul de finalitate practică prezenta cale de atac, dar și pentru a proteja interesul public al judicioasei administrări și cheltuirii banului public, ce implică desfășurarea unei proceduri de achiziție publică fără a genera costuri nejustificate cu reluarea licitației după anularea prealabilă, contestatorul solicită anularea procedurii. Contestatorul arată că decizia sa de a contesta această procedură este justificată de vădita rea credință a autorității contractante în a nu permite accesul mai multor participanți la procedurile acesteia, permițând calificarea unui singur producător prin cerințele tehnice restrictive. Așa cum a specificat și în contestație, contestatorul menționează că autoritatea contractantă a formulat un răspuns general la notificarea prealabilă prin care a refuzat să accepte modificările propuse, acesta fiind echivoc, evaziv, neargumentat și deloc specific întrebărilor sale argumentate din punct de vedere tehnic și clinic. Prin urmare, este evidentă împiedicarea participării companiei SC ......... SRL la această procedură de achiziție publică. Contestatorul consideră că documentația de atribuire a fost formulată cu încălcarea vădită a principiilor nediscriminării, proporționalității și tratamentului egal între operatorii economici, autoritatea contractantă impunând o serie de cerințe tehnice restrictive, 3/6

nejustificate și nelegale care nu sunt necesare în raport de obiectul și specificul licitației. De asemenea, contestatorul învederează faptul că aceste cerințe restrictive au fost inserate exclusiv în scopul favorizării unui singur ofertant, acest lucru fiind confirmat de procesul verbal de deschidere/vizualizare a ofertelor nr. 2528/14.07.......... în care, în ciuda încercărilor altor operatori economici de a remedia cerințele tehnice restrictive, în final există un singur operator economic (Anexa 1) care a îndeplinit specificațiile tehnice ale caietului de sarcini și care a depus documentele necesare participării la procedură (Anexa 2), acesta fiind ..., distribuitor autorizat ... Contestatorul menționează că aceasta este a doua procedură de achiziție publică la care a fost împiedicat să participe, deoarece autoritatea contractantă nu a dorit să ia în considerare nicio propunere de soluții echivalente la specificațiile din caietul său de sarcini. Referitor la afirmația autorității contractante potrivit căreia SC ......... SRL a formulat grăbit contestația împotriva instituției sale, invocând "vădita rea credință cu care acționează și fără a se apleca asupra textelor legale incidente cauzei, drept pe care exercită în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul într-un mod excesiv și nerezonabil, contrar bunei credințe", contestatorul menționează că societatea sa a acționat conform art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată – într-o singură etapă, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect „.........”, cod CPV 33112200-0. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare simplificat nr. ........./.......... În vederea soluţionării contestaţiei formulată de SC ......... SRL, în temeiul art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, Consiliul, prin adresa nr. 28579/.........-........./13.07.........., a solicitat autorității contractante transmiterea susţinerilor cu privire la cererea de suspendare a procedurii din cuprinsul contestaţiei, precum şi cele referitoare la modalitatea de îndeplinire a procedurii de notificare prealabilă de către contestator. Prin adresa nr. 2499/13.07.........., autoritatea contractantă a formulat punct de vedere cu privire la contestația depusă de SC ......... SRL, solicitând respingerea cererii de suspendare a procedurii, admiterea excepției inadmisibilității introducerii contestației, respingerea acesteia și continuarea procedurii. Prin adresa nr. 2424/17.07.......... înregistrată la Consiliu sub nr. 29088/17.07.........., contestatorul a formulat răspuns la punctul de vedere al autorității contracte nr. 2499/13.07.........., solicitând anularea procedurii. 4/6

În temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul procedează cu întâietate la analizarea excepţiei inadmisibilităţii contestaţiei formulată de SC ......... SRL, invocată de autoritatea contractantă. În soluţionare, Consiliul reţine că SC ......... SRL a formulat notificare prealabilă nr. 1967/07.07.......... împotriva conținutului documentației de atribuire. Potrivit anunţului de participare simplificat nr. ........./........., publicat în SEAP, valoarea estimată a contractului de furnizare care face obiectul contestației este de 378.151 lei, fără TVA, prin urmare mai mică decât valoarea prevăzută la art. 7 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice. Conform art. 6 alin. (1) lit. b) şi alin. (3) din Legea nr. 101/2016, (1) „Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă, care poate fi invocată şi din oficiu, înainte de a se adresa Consiliului sau instanţei de judecată competente, persoana care se consideră vătămată are obligaţia să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice sau concesiunile, în termen de:

b) 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii. (3) În cazul în care notificarea prealabilă priveşte conţinutul documentaţiei de atribuire, publicată în sistemul electronic de achiziţii publice, denumit în continuare SEAP, data luării la cunoştinţă este data publicării documentaţiei de atribuire”. Astfel, având în vedere cele mai sus menţionate şi ţinând cont de dispoziţiile art. 5 alin. (1) şi (2) din acelaşi act normativ, „(1) Termenele procedurale stabilite de prezenta lege, exprimate în zile, încep să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului”, „(2) Ziua în cursul căreia a fost comunicat un act procedural nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi nelucrătoare, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare” se constată că, în speţă, notificarea prealabilă împotriva conținutului documentației de atribuire de care SC ......... SRL a luat la cunoştinţă în data de ........., trebuia înaintată autorităţii contractante, până la data de 03.07.......... inclusiv, sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă. Aşadar, prin formularea şi transmiterea notificării prealabile la data de 07.07.........., împotriva unor prevederi considerate nelegale publicate în SEAP în data de ......... (anunţ de participare simplificat nr. ........./.........), SC ......... SRL nu a respectat termenul prevăzut de legiuitor, sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca fiind inadmisibilă. 5/6

În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (1) şi (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite excepția invocată de autoritatea contractantă și va respinge ca inadmisibilă contestaţia formulată de SC ......... SRL. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (1) şi (6) din Legea nr. 101/2016, admite excepția invocată de autoritatea contractantă și respinge ca inadmisibilă contestaţia formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu .......... În temeiul art. 29 alin. (1) din acelaşi act normativ prezenta decizie poate fi atacată cu plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... ... 6/6