Decizie CNSC BO2017_4211

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, București, cod poștal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 și +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ......... / ......... / ......... Data: ......... Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., județul ........., CUI ........., număr de înregistrare în registrul comerțului ........., reprezentată legal de domnul ......... - administrator, privind procedura simplificată pentru atribuirea contractului de proiectare și execuție lucrări pentru obiectivul de investiție „Locuințe pentru tineri, destinate închirierii, județul Bacău, orașul Târgu Ocna, strada 1 Mai nr. 13”, coduri CPV 45211000-9 și 71200000-0, cu data-limită de depunere a ofertelor 19.05.........., organizată de ........., cu sediul în ........., ........., ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat .......... Prin încheierea nr. 346/........./........./04.07.........., Consiliul s-a pronunțat asupra capătului de cerere de suspendare a procedurii de atribuire, respingându-l ca nefondat. Pe rol, în prezent, se află celelalte capete de cerere din contestație. La 12.07.........., SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., județul ........., CUI ........., număr de înregistrare în registrul comerțului ........., reprezentată de doamna ......... - administrator, a înaintat Consiliului cererea de intervenție în sprijinul autorității contractante nr. 438/ 12.07.........., prin care solicită respingerea contestației, menținerea actelor autorității și obligarea contestatoarei la plata onorariului avocațial suportat de intervenientă pentru formularea cererii sale. 1

Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 67 alin. (1) și art. 123 alin. (1) C. proc. civ. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ofertantul SC ......... SRL reclamă admiterea și clasarea pe primele trei locuri a ofertelor asocierilor SC ......... SRL - SC .... SA - SC ... SRL, SC P.3 SRL - ... SCPA - SC ... SRL și SC ... SA - SC ... SRL - SC ...SRL, în cadrul procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, învederând în motivare că asocierile nu au respectat cerințele fișei de date și ale studiului de fezabilitate. Asocierile sunt în imposibilitate de a executa contractul în acord cu cerințele autorității și cu obligațiile impuse de lege. În cadrul documentației de atribuire se precizează că, la blocul de locuințe, se va proiecta, procura, monta și pune in funcțiune un ascensor cu 5 stații: 3.1.F. ÎNDEPLINIREA CERINȚELOR DE CALITATE B.2. Siguranța circulației cu mijloace de transport mecanizate (ascensoare) - Circulația pe verticală se va realiza și prin intermediul unui ascensor prevăzut cu 5 stații. B.2.1. Condiția tehnică privind „Siguranța circulației cu mijloace de transport mecanizate”, presupune proiecția utilizatorilor (inclusiv persoane cu handicap), împotriva riscului de accidentare în timpul deplasării cu ascensorul. B.2.2. Criterii și niveluri de performanță cu privire la Siguranța cu privire la deplasarea cu ascensorul, presupune asigurarea protecției împotriva riscului de disconfort, sau accidentare, prin: - Dimensiunile cabinei ascensorului de 1,15 m x 1,15 m, îndeplinesc cerințele minime de siguranță prevăzute în NP 068-02 și permit utilizarea acesteia de către persoanele cu dizabilități locomotorii; - Lățimea liberă a golului de ușă: este de 1,00 m; - Împiedicare la urcare sau coborâre: diferența de nivel admisibilă între cabina și palier va fi max. ± 2,5 cm. Pentru alimentarea cu energie electrica a ascensoarelor, se va ține cont de prevederile Normativului I 7. B - Siguranța în exploatare De asemenea, în partea desenată se regăsește planșa A8, secțiunea S1, unde este detaliat ascensorul. Singurul ofertant la procedură care este autorizat să proiecteze, monteze și să pună în funcțiune ascensorul de persoane este SC ......... SRL, prin subcontractantul său declarat SC ... SRL. Niciunul dintre membrii asocierilor concurente nu este autorizat să proiecteze, asambleze, instaleze și să pună în funcțiune ascensorul. Comisia de evaluare ar fi trebuit să se asigure că fiecare ofertant trebuie să fie autorizat de Inspecția de Stat pentru Controlul 2

Cazanelor, Recipientelor sub Presiune și Instalațiilor de Ridicat (ISCIR) pentru efectuarea reparațiilor, reviziei și întreținerii ascensorului pe toată perioada de garanție acordată. În lista cu persoanele juridice autorizate conform PTCR4/2009 pentru efectuarea de lucrări la ascensoare electrice și hidraulice de persoane și mărfuri, descărcată de pe site-ul ISCIR, dintre firmele admise la procedură nu se regăsește decât SC ...SRL. Conform contractului impus de ........., art. 4.3.1: „(2) Executantul are următoarele obligații principale: [...] f) de a utiliza, în execuția lucrărilor, numai produse și procedee prevăzute în proiect, certificate sau pentru care există agremente tehnice, care conduc la realizarea cerințelor, precum și gestionarea probelor- martor; înlocuirea produselor și a procedeelor prevăzute în proiect cu altele care îndeplinesc condițiile precizate și numai pe baza soluțiilor stabilite de proiectanți cu acordul achizitorului.” Ofertanții admiși sunt în imposibilitate de respecta și art. 8.2 din contract: „Capitolul 8. Standarde 8.1. - Serviciile prestate în baza contractului vor respecta standardele, normativele si legislația în vigoare la data elaborării documentațiilor tehnice. 8.2. - Executantul garantează că, la data recepției, lucrarea executată va avea calitățile declarate de către acesta în contract, va corespunde reglementărilor tehnice în vigoare și nu va fi afectată de vicii care ar diminua sau ar anula valoarea ori posibilitatea de utilizare, conform condițiilor normale de folosire sau celor specificate în contract.” Proiectarea, montarea, punerea în funcțiune și asigurarea mentenanței pe toată perioada de garanție se pot realiza doar în condițiile în care firma deține: - personal tehnic de specialitate autorizat de către ISCIR, respectiv „RSL-IR” și „RVTA”; - autorizație pentru reparare, revizie și întreținere la ascensoare electrice și hidraulice de persoane, eliberată de ISCIR; - certificat „CE” modul H - Ascensoare (Directiva 95/16/CE referitoare la ascensoare, ghid de aplicare). De asemenea, cele trei asocieri declarate admisibile nu pot îndeplini cerințele de calitate, respectiv de a utiliza în execuția lucrărilor numai produse și procedee certificate (certificare pentru proiectare, montaj, punere în funcțiune și mentenanță), cum se solicită la art. 4.3.1 din contract. Referitor la asocierea de pe locul II, nici cele două firme din Italia nu sunt autorizate să execute proiectarea, montarea, punerea în funcțiune și asigurarea mentenanței pe toată perioada de garanție. Cu privire la faptul că activitatea de proiectare, asamblare, 3

montaj și punere în funcțiune constituie o execuție de lucrări, iar societatea care o efectuează trebuia declarată asociat/ subcontractant, să dețină personal autorizat și atestare conform legislației în vigoare, contestatoarea invocă decizia Curții de Apel Suceava nr. 7287 din 2 octombrie 2014. Totodată, niciuna dintre cele trei asocieri nu este autorizată să întocmească certificatul energetic și nici să proiecteze rețele de gaz, să întocmească și să avizeze dosarele de gaz, nefiind respectată următoarea cerință din fișa de date și contract: „II.1.5) Descrierea succintă a contractului sau a achiziției/achizițiilor Contractul are ca scop prestarea serviciilor de proiectare (studiu geotehnic, inclusiv verificare pe specialitate; documentația tehnică pentru autorizarea executării lucrărilor de construire; proiect tehnic, inclusiv verificare, detalii de execuție, inclusiv verificare si urmărirea execuției) și a lucrărilor de construcții- montaj, inclusiv întocmire certificat energetic și întocmire și avizare dosare preliminare gaze naturale, aferente obiectivului de investiție Locuințe pentru tineri, destinate închirierii, județul Bacău, orașul Târgu Ocna, strada 1 Mai nr. 13, totalizând 48 apartamente, regim de înălțime P+4E, 1 tronson.” Singurul ofertant care îndeplinește aceste cerințe este SC ......... SRL, prin subcontractanții SC ... SRL și SC ... SRL. În punctul său de vedere nr. 14703/10.07.......... asupra contestației, înregistrat la Consiliu cu nr. 27878/10.07.........., autoritatea contractantă susține în apărare că proiectul tehnic, în integralitatea lui, va fi elaborat de către ofertantul declarat câștigător, în termenul prevăzut în contractul de proiectare și execuție lucrări. Autoritatea a pus la dispoziția operatorilor, în cadrul documentației de atribuire publicate în SEAP, avizul „CTE-MDRT” nr. 382/387/28.10.2010, aviz care aprobă indicatorii tehnico-economici pentru obiectivul de investiție, având la bază studiul de fezabilitate elaborat de către SC ... SRL. Respectând indicatorii tehnico- economici aprobați, ofertantul desemnat câștigător va trebui să elaboreze proiectul tehnic de execuție și detaliile de execuție, moment la care va avea o imagine concretă a dimensiunilor, materialelor, precum și a legăturilor între elementele constructive ale obiectivului de investiție. Necesitatea ascensorului de persoane este dată de regimul de înălțime al clădirii (P+4 E). Faptul că asocierile de pe primele trei locuri, ca preț, nu au în componența lor, la acest moment, un subantreprenor autorizat pentru montarea lifturilor nu înseamnă că „sunt în imposibilitatea de a executa și finaliza acest contract”. După elaborarea proiectului tehnic și a detaliilor de execuție, având la acel 4

moment toate informațiile referitoare la ascensorul de persoane, în primul rând al tipului și dimensiunilor acestuia, informații care la momentul procedurii de atribuire erau doar la nivel de scenariu, cuprinse în studiul de fezabilitate, ofertanții vor putea include în contractul de proiectare și execuție un subantreprenor de specialitate care, având toate informațiile necesare, va putea elabora o ofertă particulară acestui obiectiv de investiții. Baza legală este dată de art. 219 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 – „contractantul are dreptul de a implica noi subcontractanți pe durata executării contractului de achiziție publică”, cu acordul autorității contractante. Legat de întocmirea și avizarea dosarelor de gaze, proiectul tehnic va fi elaborat în concordanță cu legislația, normativele și standardele în vigoare, autoritatea solicitând verificarea de către verificatori atestați, inclusiv pe partea de gaze. Întocmirea și avizarea dosarelor de gaze sunt activități care se vor desfășura la sfârșitul perioadei de execuție a lucrărilor, după ce instalația interioară de gaze va fi verificată sub presiune. În ceea ce privește operatorul economic autorizat să întocmească și să avizeze dosarele de gaze, în lipsa proiectului tehnic de execuție, pentru aspectele precizate, și în cazul subantreprenorului pentru ascensorul de persoane, la acest moment, este prematură discuția despre un contract de subantrepriză. Cu respectarea art. 219 din Legea nr. 98/2016, când toate elementele tehnice vor fi cunoscute se va putea include în contract un subantreprenor de specialitate. Pentru întocmirea certificatului energetic nu va fi nevoie de un subantreprenor de specialitate, serviciile de audit energetic putând să facă obiectul unui contract de prestări-servicii cu o persoană autorizată. Cu adresa nr. 102/12.07.........., înregistrată la Consiliu cu nr. 28266/12.07.........., SC ......... SRL răspunde autorității că și pentru partea de proiectare pentru ascensoare este necesară autorizarea specifică, pe care asocierile nu o au. Art. 219 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 se referă la faptul că un contractant are dreptul de implica subcontractanți în locul celor declarați inițial, iar interpretarea autorității, în sensul că subcontractanții pot fi declarați ulterior, chiar dacă oferta a fost asumată în nume propriu, este eronată. Legea nu permite opțiunea între a solicita și a nu solicita datele subcontractanților, anume de a preciza sau nu în ofertă care sunt părțile din contract care vor fi executate de subcontractanți. La 12.07.........., SC ......... SRL a transmis Consiliului o cerere de intervenție în interesul autorității contractante, în acord cu art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, art. 16 ind. 1 din Legea nr. 554/2004 și art. 61 alin. (1) C. proc. civ. 5

Intervenienta apreciază că este inadmisibil capătul de cerere de declarare a ofertelor drept inacceptabile și neconforme, întrucât Consiliul nu are posibilitatea de a exercita atribuții care revin, potrivit Legii nr. 98/2016, autorității contractante. De asemenea, contestația postată în SEAP nu este semnată. Pe fondul cauzei, SC ......... SRL nu s-a raportat la cerințele autorității transpuse în documentația de atribuire. Asocierea din care face parte SC ......... SRL a respectat întocmai documentația de atribuire, prezentând în mod complet și corect toate documentele solicitate de autoritate. În fișa de date a achiziției, cap. III.2.1.b) - Capacitatea de exercitare a activității profesionale, nu se solicită prezentarea de atestate/ autorizații referitoare la ascensoare și nici documente că ofertanții „dețin personal tehnic de specialitate autorizat de către ISCIR ........., respectiv RSL-IR și RVTA.” În condițiile în care documentele, atestatele, autorizațiile la care face referire contestatoarea nu au fost solicitate de către autoritate, afirmațiile contestatoarei au caracter nefondat, raportat la cerințele fișei de date. Având în vedere atât ponderea valorică nesemnificativă a procurării și montajului ascensorului față de complexitatea întregii investiții, cât și irelevanța respectivelor documente pentru demonstrarea capacității ofertanților de a executa lucrarea, este de înțeles decizia autorității, de a nu le solicita, prin fișa de date. Dacă societatea contestatoare ar fi considerat că cerințele din fișă nu sunt suficiente pentru demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al ofertanților sau nu reflectă posibilitatea concretă de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea contractului de proiectare și execuție, avea posibilitatea notificării autorității cu privire la aceste aspecte și contestarea fișei de date. Conform art. 219 alin. (3) din Legea 98/2016, „contractantul are dreptul de a implica noi subcontractanți, pe durata executării contractului de achiziție publică, cu condiția ca nominalizarea acestora să nu reprezinte o modificare substanțială a contractului de achiziție publică, în condițiile art. 221”, astfel încât, dacă pe parcursul derulării contractului ar apărea situații care să necesite montaj specializat, contestatoarea nu poate demonstra că, până la data la care se va realiza ascensorul, asocierea nu s-ar putea autoriza ori nu ar putea subcontracta, ulterior adjudecării, părți din contract, cu respectarea dispozițiilor prevăzute de legislația în vigoare. Și critica privind autorizarea pentru întocmirea certificatului energetic este nefondată. Contestatoarea nu arată cerința din fișa 6

de date, respectiv din contract, care nu a fost respectată. Prin fișa de date și prin contract nu s-a solicitat niciun document pentru demonstrarea autorizării pentru întocmirea certificatului energetic, după cum nu a fost cerut nici vreun atestat de Ministerul Transporturilor, Construcțiilor și Turismului ori vreo autorizare pentru proiectare rețele de gaz În concluzie, afirmațiile contestatoarei sunt nefondate, iar autoritatea a realizat evaluarea cu respectarea tuturor normelor legale aplicabile. Din examinarea coroborată a materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, după verificarea din oficiu a competenței generale, materiale și teritoriale, potrivit art. 131 alin. (1) C. proc. civ., și după deliberare, Consiliul reține că, prin anunțul de participare nr. ........., publicat în Sistemul Electronic de Achiziții Publice – SEAP la ........., autoritatea contractantă ......... a inițiat o procedură simplificată în vederea achiziționării de servicii de proiectare (studiu geotehnic, inclusiv verificare pe specialitate; documentație tehnică pentru autorizarea executării lucrărilor de construire; proiect tehnic, inclusiv verificare, detalii de execuție, inclusiv verificare și urmărirea execuției) și a lucrărilor de construcții-montaj, inclusiv întocmire certificat energetic și întocmire și avizare dosare preliminare gaze naturale, aferente obiectivului de investiție „Locuințe pentru tineri, destinate închirierii, județul Bacău, orașul Târgu Ocna, strada 1 Mai nr. 13”, totalizând 48 de apartamente, regim de înălțime P+4E, achiziție estimată valoric la 5.880.155 lei, fără TVA. Documentația de atribuire a fost postată în SEAP la ........., alături de anunțul de participare. La procedură au fost depuse șase oferte, între care și aceea a asocierii SC ......... SRL - SC ...SRL, care a fost clasată de autoritate pe locul IV, pe primele trei locuri situându-se ofertele asocierilor SC ......... SRL - SC ... SA - SC ... SRL, SC ... SRL - ... SCPA - SC ... SRL și SC ... SA - SC ... SRL - SC ... SRL. Împotriva acestui rezultat, pentru motivele evocate mai sus, ulterior notificării prealabile a autorității și primirii unui răspuns din partea acesteia considerat nemulțumitor, SC ......... SRL a învestit Consiliul, în termenul legal, cu soluționarea contestației ce formează obiectul prezentei cauze. Preliminar analizării aspectelor sesizate de reclamantă, este de remarcat că documentația de atribuire, alcătuită din fișa de date, caietul de sarcini (părțile tehnice), formularele necesare și modelul contractului de lucrări, la care se adaugă clarificările postate în SEAP, nu a fost contestată de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei și-au consolidat forța obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât mai ales pentru operatorii economici participanți la procedura de atribuire, inclusiv pentru asocierile clasate pe primele trei locuri. La acest moment nu pot fi 7

emise pretenții sau critici vizavi de prevederile documentației de atribuire, întrucât ar fi vădit tardive, raportat la termenul prescris de Legea nr. 101/2016. În concluzie, documentația acceptată implicit de toate societățile ofertante le impunea să îi urmeze cu strictețe prescripțiile, sens în care dispune și art. 75 din Legea nr. 98/2016 – ofertantul depune oferta elaborată în conformitate cu informațiile și cerințele prevăzute în documentele achiziției, precum și art. 123 alin. (1) din normele aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 – ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire. Prin depunerea ofertelor la procedură se presupune că ofertanții și-au însușit documentația de atribuire fără rezerve, ceea ce înseamnă că nu li se poate scuza nicio abatere de la prescripțiile ei, opozabile în cel mai mic detaliu (relevantă în acest sens este decizia nr. 1555 din 6 martie 2012 a Curții de Apel Craiova, Secția de contencios administrativ și fiscal). Astfel cum un contract constituie legea părților, și documentația de atribuire, întovărășită de clarificările postate în SEAP, are aceeași valoare pentru părți, iar niciuna dintre ele nu îi poate ignora sau nesocoti clauzele. În aceeași direcție, Curtea de Apel Iași, Secția de contencios administrativ și fiscal, a reținut în decizia nr. 2204 din 21 septembrie 2012 că cerințele riguroase în materie de achiziții publice presupun întocmirea documentelor necesare în conformitate cu prevederile documentației de atribuire, cunoscut fiind faptul că garantarea corectitudinii procedurii achizițiilor publice poate justifica respingerea ofertei pentru orice fel de încălcare a dispozițiilor legale în materie, care ar putea fi considerată de ofertant mai puțin importantă. Raportat la obiectivul general constând în prevenirea și sancționarea încălcării dispozițiilor legale în materia procedurilor de achiziție publică, nu i se poate reproșa autorității contractante că a analizat ofertele participanților la procedură în raport de cerințele minime de participare necontestate, sancționând neîndeplinirea acestora. În jurisprudența sa, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a stabilit că autoritatea adjudecătoare trebuie să interpreteze criteriile în același fel pe parcursul întregii proceduri. Principiul egalității de tratament presupune ca toți participanții la o procedură de atribuire să beneficieze de aplicarea acelorași condiții impuse de autoritate, astfel încât să se garanteze că este înlăturat orice risc de favoritism și de arbitrar din partea autorității. Principiile egalității de tratament și transparenței, care au drept semnificație în special faptul că ofertanții trebuie să se afle pe o poziție de egalitate atât în momentul în care își pregătesc ofertele, 8

cât și în momentul în care acestea sunt evaluate de către autoritatea contractantă (a se vedea în acest sens Hotărârea din 18 octombrie 2001, SIAC Construction, C-19/00, pct. 34, și Hotărârea din 4 decembrie 2003, EVN și Wienstrom, C-448/01, pct. 47), constituie într-adevăr, temeiul directivelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice (Hotărârea Universale- Bau și alții, C-470/99, pct. ........., și Hotărârea din 19 iunie 2003, GAT, C-315/01, pct. 73), iar obligația autorităților contractante de a asigura respectarea acestora corespunde chiar esenței acestor directive (în acest sens sunt Hotărârea din 17 septembrie 2002, Concordia Bus Finland, C-513/99, pct. 81, și Hotărârea din 3 martie 2005, Fabricom, C-21/03 și C-34/03, pct. 26). Depășind această introducere de subliniere a importanței respectării întru totul a regulilor impuse de autoritate în documentația de atribuire, asupra aspectelor sesizate de reclamantă, Consiliul ia act că aceasta din urmă, a cărei ofertă s-a clasat pe locul IV, se plânge de rezultatul evaluării ofertelor asocierilor SC ......... SRL - SC Antrepriza Montaj Instalații SA - SC ... SRL, SC ... SRL - ... SCPA - SC ... SRL și SC ... SA - SC ... SRL - SC ... SRL, care au fost clasate pe locurile I-III, imputând autorității achizitoare, în esență, că nu a verificat dacă asocierile ofertante, prin membrii lor ori subcontractanții declarați: - dețin autorizări din partea Inspecției de Stat pentru Controlul Cazanelor, Recipientelor sub Presiune și Instalațiilor de Ridicat pentru proiectarea, montarea și punerea în funcțiune a ascensorului de persoane, inclusiv pentru efectuarea reparațiilor, reviziei și întreținerii ascensorului în perioada de garanție; - dispun de personal tehnic de specialitate autorizat, respectiv „RSL-IR” și „RVTA”; - dețin certificat „CE” modul H – Ascensoare; - sunt autorizate să întocmească certificate energetice, să proiecteze rețele de gaz, să întocmească și să avizeze dosarele de gaz. Potrivit art. 163 din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica în cadrul procedurii de atribuire numai criterii de calificare şi selecție referitoare la: a) motive de excludere a candidatului/ofertantului; b) capacitatea candidatului/ofertantului. Criteriile privind capacitatea şi cerințele minime solicitate pentru îndeplinirea acestora, împreună cu mijloacele de probă corespunzătoare, sunt prevăzute în anunțul de participare (art. 181). Oferta este considerată inacceptabilă dacă nu îndeplineşte condițiile de formă aferente elaborării şi prezentării acesteia, 9

precum şi cerințele de calificare şi selecție prevăzute în documentele achiziției [art. 215 alin. (4)]. În normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 se arată: - fişa de date trebuie să conțină cel puțin informații generale standard, însoțite de formalitățile ce trebuie îndeplinite în legătură cu procedura de atribuire în cauză, particularizate în funcție de contextul în care se încadrează achiziția, aspectele/cerințele care pot face obiectul DUAE, criteriile de calificare şi selecție, dacă este cazul, informații privind garanția de participare, modul în care trebuie întocmite şi structurate propunerea tehnică şi cea financiară, criteriul de atribuire ce urmează a fi aplicat, precum şi căile de atac ce pot fi utilizate [art. 20 alin. (3)]; - art. 30: (1) Autoritatea contractantă poate utiliza criterii de calificare atunci când aplică orice procedură de atribuire. (4) Criteriile de calificare şi criteriile de selecție stabilite de autoritatea contractantă sunt incluse în fişa de date a achiziției, precum şi în anunțul de participare. (6) Criteriile de calificare şi criteriile de selecție precizate de autoritatea contractantă în caietul de sarcini ori în documentația descriptivă şi care nu sunt prevăzute în fişa de date a achiziției/anunțul de participare sunt considerate clauze nescrise. - oferta este considerată inacceptabilă dacă a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentația de atribuire [art. 137 alin. (2) lit. b)]. Din parcurgerea anunțului de participare şi a fişei de date a achiziției redactate de autoritatea achizitoare se observă că aceasta nu a a tratat nicăieri cerințele de calificare pe care le pretinde societatea reclamantă. Asemenea condiționări nu apar nici în fișierele care compun caietul de sarcini [de altminteri, dacă ar fi fost inserate în caiet, opera dispoziția de la art. 30 alin. (6) din norme – „Criteriile de calificare şi criteriile de selecție precizate de autoritatea contractantă în caietul de sarcini ori în documentația descriptivă şi care nu sunt prevăzute în fişa de date a achiziției/anunțul de participare sunt considerate clauze nescrise.”]. În concluzie, în anunțul de participare şi în fişa de date a achiziției nu există cerințele de calificare pentru ofertanți pe care le clamează contestatoarea. Este subînțeles că autoritatea achizitoare nu îşi poate întemeia decizia de respingere a unei oferte pe eventuala lipsă a unor documente de calificare care nu au fost cerute ori pe neîndeplinirea unor cerințe neprevăzute în documentație, iar comisia de evaluare 10

are obligația de a verifica modul de îndeplinire a criteriilor de calificare astfel cum au fost prevăzute în anunț și în fișa de date. Aşadar, ......... nu poate respinge o ofertă pe temeiul neîndeplinirii unei condiții care nu este scrisă ori nu îi este aplicabilă potrivit documentației de atribuire. Din ansamblul legislației pe linie de achiziții publice rezultă că evaluarea fiecărei oferte se raportează numai la cerințele care îi sunt aplicabile din documentația de atribuire, nu la altele (sau la aceleaşi, însă diminuate ori majorate). Dacă documentația a fost incomplet sau greşit întocmită, atunci sancțiunea este aceea a anulării procedurii de atribuire, în contextul art. 212 alin. (1) lit. c), coroborat cu alin. (2), din legea achizițiilor publice. În cuprinsul anunțului de participare sau al fişei de date a achiziției nu apare trecută obligația operatorilor economici de a îndeplini exigențele suplimentare evocate mai sus, la care se raportează contestatoarea în demersul său de a descalifica asocierile ofertante concurente. Criteriile de calificare nu trebuie să depindă de modul în care sunt înțelese la un moment dat de către o societate ofertantă, dincolo de exprimarea din documentația de atribuire, fiind imperativ ca autoritatea să asigure încă de la inițiere operatorilor economici o înțelegere/interpretare unitară, decurgând din informarea lor completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire. Obligația de transparență are ca scop în special să garanteze că este înlăturat riscul de arbitrar din partea autorității contractante (Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauza SAG ELV Slovensko şi alții, C-599/10, EU:C:2012:191, punctul 25, precum şi jurisprudența acolo citată). Principiul egalității de tratament şi obligația de transparență interzic autorității contractante să respingă o ofertă care îndeplineşte cerințele prevăzute în cererea de ofertă pe baza unor motive care nu au fost prevăzute în cererea de ofertă menționată (Hotărârea Medipac- Kazantzidis, C-6/05, EU:C:2007:337, punctul 54). Deosebit de relevantă este concluzia la care aceeaşi instanță de la Luxemburg a statuat-o în Hotărârea din 16 aprilie 2015, cauza C-278/14, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată de Curtea de Apel Alba Iulia, în procedura SC Enterprise Focused Solutions SRL împotriva Spitalului Județean de Urgență Alba Iulia: "Articolul 23 alineatul (8) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (UE) nr. 1251/2011 al Comisiei din 30 noiembrie 2011, nu este aplicabil unui contract de achiziții publice a 11

cărui valoare nu atinge pragul de aplicabilitate prevăzut de această directivă. În cadrul unui contract de achiziții publice care nu intră sub incidența directivei menționate, dar care prezintă un interes transfrontalier cert, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, normele fundamentale şi principiile generale ale Tratatului FUE, în special principiile egalității de tratament şi nediscriminării, precum şi obligația de transparență care rezultă din acestea trebuie interpretate în sensul că autoritatea contractantă nu poate respinge o ofertă care îndeplineşte cerințele anunțului de participare pe baza unor motive care nu sunt prevăzute în anunțul menționat." Contrar părerii şi argumentelor SC ......... SRL, evaluarea şi concluzia la care s-au oprit cei trei membri ai comisiei desemnate nu excedează cadrului rezervat şi strict delimitat în documentația de licitație pentru calificarea ofertanților. Nu puteau fi introduse în ecuație autorizările și certificările pretinse de contestatoare, întrucât nu s-au impus în anunț și în fișă. Suplimentarea cerințelor de calificare în timpul evaluării trece dincolo de domeniul protecției încrederii legitime şi este de natură să surprindă chiar şi "operator economic prudent şi avizat", sintagmă împrumutată din jurisprudența Curții de la Luxembourg. Eventuala neglijență din partea autorității în redactarea documentației de atribuire nu poate avea repercusiuni în persoana ofertanților, care au înțeles să se conformeze formei posibil deficitare a documentației. Nici măcar din specificațiile caietului de sarcini nu se desprinde forțata concluzie că operatorii economici, pentru calificare, trebuiau să dețină de anumite autorizări/atestări/certificări sau personal tehnic de specialitate autorizat („RSL-IR” și „RVTA”). Executarea contractului intră în răspunderea ofertantului căruia îi va fi atribuit, acesta fiind ținut să realizeze toate aranjamentele pentru a executa contractul în limitele statuate de lege. Tot astfel, clauzele contractuale la care se referă contestatoarea guvernează viitoarea relație între autoritatea beneficiară și antreprenorul investiției, iar nu etapa de evaluare a ofertelor (în plus, nici măcar în contract nu s-au prevăzut condiționările invocate de SC ......... SRL). Conform unei jurisprudențe constante a Curții europene, în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18, unei autorități contractante îi revine sarcina de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși le-a stabilit (a se vedea în special Hotărârea din 10 12

octombrie 2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, punctul 40, și Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell’Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 și 43). Elocventă este și Hotărârea Curții din 2 iunie 2016, cauza C-27/15, Pippo Pizzo împotriva CRGT Srl. În cazuistica internă în materia achizițiilor publice, instanțele de contencios administrativ au statuat: – decizia nr. 658/R din 13 februarie 2013 (lipsa de acuratețe a criteriilor de calificare nu poate determina sancționarea operatorului economic care s-a conformat enunțului criteriilor), Curtea de Apel Brașov, Secția contencios administrativ și fiscal; – deciziile civile nr. 2211 din 21 mai 2013 (nici Consiliul și nici instanța nu au abilitarea legală să adauge la cerințele de calificare impuse de autoritate, chiar dacă ar aprecia că, pentru buna derulare a contractului, autoritatea ar fi trebuit să impună cerințe suplimentare), nr. 3552 din 16 iunie 2016 (Consiliul nu are posibilitatea de a identifica alte motive de respingere a ofertei contestatoarei, în afara celor stabilite de comisia de evaluare, întrucât s-ar substitui acestei comisii), nr. 3868 din 5 iulie 2016 (astfel cum ofertantului îi este interzis să își modifice oferta prin completări sau lămuriri aduse ulterior, nici autoritatea contractantă nu poate modifica sau adăuga la documentația de atribuire), nr. 4565 din 6 octombrie 2016 (în condițiile în care autoritatea contractantă nu a impus, prin documentația de atribuire, nicio cerință în ceea ce privește obligativitatea certificării pentru prestarea serviciilor, invocarea neconformității unei oferte din perspectiva unor cerințe care nu se regăsesc în documentație, fără ca aceasta din urmă să fi fost contestată, din perspectiva respectivei omisiuni, în termenul prescris de lege pentru aceasta, apare ca vădit neîntemeiată) și nr. 1029 din 7 martie ......... (Curtea observă că prevederile obiectului contractului din fișa de date a achiziției nu face nicio referire la monumente istorice. Susținerile autorității contractante, potrivit cărora „este de notorietate că obiectivul de investiții [...] este un monument istoric” nu au nicio relevanță în condițiile în care întocmirea unei oferte se face prin raportare la cerințele exprese din documentația de atribuire. Curtea apreciază nejustificată solicitarea autorității în sensul că certificatul ISO 9001 ar trebui să conțină activitatea de proiectare monumente istorice, în 13

condițiile în care obiectul contractului, astfel cum a fost definit de autoritate pentru partea de proiectare, nu definește distinct activitatea de proiectare monumente istorice. Dacă autoritatea urmărea ca respectivul certificat să definească expres activitatea de proiectare monumente istorice ar fi avut obligația de a face expres această precizare în cadrul capitolului privind modul de îndeplinire a cerinței din fișa de date.), Curtea de Apel ........., Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal; – sentința civilă nr. 153/CA din 28 septembrie 2015 (petenta susține că oferta era inacceptabilă, atât timp cât ofertantul nu a făcut dovada autorizării activității conform Legii nr. 359/2004, însă această cerință nu a fost cuprinsă în fișa de date, iar autoritatea nu avea posibilitatea de a analiza condiții a căror îndeplinire nu a fost solicitată la inițierea procedurii de achiziție. În caz contrar ar fi fost o analiză abuzivă, care ar fi vătămat toți participanții la procedură, ceea ce legislația achizițiilor publice nu permite) și decizia civilă nr. 7/CA din 21 ianuarie 2016 (autoritatea contractantă nu a invocat nerespectarea cerinței autorizării activităților, astfel că se dovedește corectă alegația în sensul substituirii Consiliului comisiei de evaluare), Curtea de Apel Constanța, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal; – decizia nr. 8657 din 26 iunie 2013 (autoritatea contractantă nu poate cere îndeplinirea unor condiții de calificare care nu sunt prevăzute în fișa de date a achiziției), Curtea de Apel Craiova, Secția contencios administrativ și fiscal; – decizia nr. 224 din 17 martie ......... (principiul egalității de tratament și obligația de transparență ar fi vădit încălcate în cazul în care un operator economic ar fi supus, cu ocazia evaluării, unor criterii care nu sunt expres stabilite prin fișa de date), Curtea de Apel Iași, Secția contencios administrativ și fiscal; – deciziile nr. 2640 din 20 octombrie 2015 (cerință de calificare constând în prezentarea de rapoarte de inspecție emise conform Ordinului nr. 337/N/2000. Obligarea de către Consiliu a autorității contractante să solicite clarificări de la Ministerul Lucrărilor Publice și Amenajării Teritoriului pentru a afla dacă Ordinul nr. 337/N/2000 a fost înlocuit cu alt ordin. Obligare nelegală, întrucât trebuie respectată cerința de calificare), nr. 1177 din 13 septembrie 2016 (Curtea consideră că examinarea ofertelor în raport de elemente neprevăzute în documentația de atribuire, chiar prevăzute de lege, presupunea implicit o modificare a criteriilor de calificare, operațiune care se putea face exclusiv în condițiile art. 179 din ordonanță, a căror încălcare atrăgea sancțiunea nulității procedurii de atribuire) și nr. 24 din 11 ianuarie ......... (chiar dacă executarea lucrării presupune personal atestat pentru instalații 14

electrice, întrucât în documentația de atribuire nu a fost prevăzută cerința atestării, ofertele nu pot fi respinse întrucât nu au inclus dovada atestării. Autoritatea contractantă nu poate pretinde ofertanților să depună un asemenea atestat, câtă vreme el nu a fost cerut prin documentația de atribuire, obligatorie și pentru autoritate), Curtea de Apel Ploiești, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal. Extrasele reproduse de contestatoare din fișa de date și din modelul de contract, inclusiv cele legate de standarde și de procedee certificate, nu sunt de natură a determina concluzia că autoritatea a cerut ca ofertanții să prezinte autorizările/atestările/ certificările (inclusiv în domeniul energiei/gazelor) pe care le pretinde acum contestatoarea, cu scopul de a îi elimina din competiție pe concurenți. Faptul că autoritatea a inclus specificații tehnice legate de ascensoare, instalații de gaze și așa mai departe nu înseamnă că autoritatea a impus ofertanților cerințe de calificare legate de autorizarea lor pentru executarea de servicii/lucrări de ascensoare, instalații de gaze etc. În speță, după cum ofertanții nu aveau obligația de a furniza organizatoarei achiziției autorizații, implicit nu aveau nici obligația de a coopta și indica în ofertă subcontractanți autorizați. Pe de altă parte, cheia în care trebuie citit art. 219 din Legea nr. 98/2016: (1) Autoritatea contractantă solicită contractantului, cel mai târziu la momentul începerii executării contractului, să îi indice numele, datele de contact şi reprezentanţii legali ai subcontractanţilor săi implicaţi în executarea contractului de achiziţie publică, în măsura în care aceste informaţii sunt cunoscute la momentul respectiv. (2) Contractantul are obligaţia de a notifica autorităţii contractante orice modificări ale informaţiilor prevăzute la alin. (1) pe durata contractului de achiziţie publică. (3) Contractantul are dreptul de a implica noi subcontractanţi, pe durata executării contractului de achiziţie publică, cu condiţia ca nominalizarea acestora să nu reprezinte o modificare substanţială a contractului de achiziţie publică, în condiţiile art. 221. (4) În situaţia prevăzută la alin. (3), contractantul va transmite autorităţii contractante informaţiile prevăzute la alin. (1) şi va obţine acordul autorităţii contractante privind eventualii noi subcontractanţi implicaţi ulterior în executarea contractului. (5) Atunci când înlocuirea sau introducerea unor noi subcontractanţi are loc după atribuirea contractului, aceştia transmit certificatele şi alte documente necesare pentru verificarea inexistenţei unor situaţii de excludere şi a resurselor/capabilităţilor corespunzătoare părţii lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit. este că antreprenorul contractant are dreptul de a nominaliza subantreprenori pe parcursul derulării contractului, indiferent dacă inițial a declarat că nu subcontractează. Nu există nicio rațiune pentru ca doar acei ofertanți care au avut deja de la început subcontractanți să poată aduce subcontractanți noi, iar cei care nu au avut să nu poată beneficia de același tratament, în contextul în care ambii justifică aceeași necesitate și decizia finală aparține autorității contractante. Așadar, implicarea de noi subcontractanţi nu 15

este condiționată, ci este independentă de existența unor subcontractanți inițiali. De pildă, Curtea Constituțională, în decizia nr. 39 din 31 ianuarie ........., a reţinut că normele juridice nu există izolat, ci ele trebuie raportate la întreg ansamblul normativ din care fac parte. În legătură cu principiul previzibilităţii normei legale, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat, de exemplu prin Hotărârea din 20 mai 1999, pronunţată în Cauza Rekvenyi împotriva Ungariei, paragraful 34, că previzibilitatea consecinţelor ce decurg dintr-un act normativ determinat nu poate avea o certitudine absolută, întrucât, oricât de dorită ar fi aceasta, ea ar da naştere unei rigidităţi excesive a reglementării. În Hotărârea din 24 mai 2007, pronunţată în Cauza Dragotoniu şi Militaru-Pidhorni împotriva României, paragraful 35, instanţa europeană a arătat că însemnătatea noţiunii de previzibilitate depinde în mare măsură de contextul normei juridice, de domeniul pe care îl acoperă, precum şi de numărul şi calitatea destinatarilor săi. Din cauza principiului generalităţii legilor, conţinutul acestora nu poate prezenta o precizie absolută. Una dintre tehnicile de reglementare constă în recurgerea mai degrabă la categorii generale decât la liste exhaustive. De asemenea, numeroase legi se folosesc de eficacitatea formulelor mai mult sau mai puţin vagi pentru a evita o rigiditate excesivă şi a se putea adapta la schimbările de situaţie. Interpretarea şi aplicarea unor asemenea texte depind de practică (Hotărârile din 25 mai 1993 şi din 20 mai 1999, pronunţate în cauzele Kokkinakis împotriva Greciei, paragraful 40, şi Cantoni împotriva Franţei, paragraful 31). Funcţia decizională acordată instanţelor serveşte tocmai pentru a îndepărta îndoielile ce ar putea exista în privinţa interpretării normelor, ţinând cont de evoluţiile practicii cotidiene, cu condiţia ca rezultatul să fie coerent. De altminteri, interpretarea promovată mai sus figurează expres în normele metodologice ale Legii nr. 98/2016: Art. 151. - Înlocuirea/implicarea subcontractanţilor de către contractant în perioada de implementare a contractului poate interveni în următoarele situaţii: a) înlocuirea subcontractanţilor nominalizaţi în ofertă şi ale căror activităţi au fost indicate în ofertă ca fiind realizate de subcontractanţi, b) declararea unor noi subcontractanţi ulterior semnării contractului de achiziţie publică în condiţiile în care lucrările/serviciile ce urmează a fi subcontractate au fost prevăzute în ofertă fără a se indica iniţial opţiunea subcontractării acestora, c) renunţarea/retragerea subcontractanţilor din contractul de achiziţie publică. Art. 156. - Înlocuirea/implicarea subcontractanţilor de către contractant în perioada de implementare a contractului se realizează cu acordul autorităţii contractante. Art. 159. - În situaţia prevăzută la art. 151 lit. b), contractantul are dreptul de a implica noi subcontractanţi pe durata executării contractului, cu condiţia ca nominalizarea acestora să nu reprezinte o modificare substanţială a contractului de achiziţie publică în condiţiile art. 221 din Lege. 16

Art. 160. - Situaţia prevăzută la art. 151 lit. b) nu reprezintă o modificare substanţială aşa cum este aceasta definită la art. 221 din Lege, dacă se îndeplinesc următoarele condiţii cumulative: a) introducerea unui nou subcontractant nu are impact asupra îndeplinirii criteriilor de calificare/selecţie sau în privinţa aplicării criteriului de atribuire raportat la momentul evaluării ofertelor; b) introducerea unui nou subcontractant nu modifică preţul contractului dintre autoritatea contractantă şi contractant; c) introducerea unui nou subcontractant este strict necesară pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică; d) prin introducerea unui nou subcontractant nu este schimbat caracterul general al obiectului contractului de achiziţie publică, fapt ce presupune că scopul contractului, precum şi indicatorii principali ce caracterizează rezultatul respectivului contract rămân nemodificaţi. În considerarea celor evocate, Consiliul determină că autoritatea a procedat la evaluarea în mod legal a ofertelor referite, neexistând motive pentru infirmarea raportului prin care a fost stabilit rezultatul procedurii și nici pentru obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor. Astfel fiind, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestația SC ......... SRL nr. ........./........., în contradictoriu cu .......... Analiza actului atacat al autorității contractante, din punctul de vedere al legalității și temeiniciei, s-a efectuat prin prisma motivelor invocate de societatea contestatoare, în acord cu principiul disponibilității care guvernează și procedura administrativ- jurisdicțională în fața Consiliului [art. 9 alin. (2) C. proc. civ. - obiectul și limitele procesului sunt stabilite prin cererile și apărările părților]. Cu privire la aspectele care nu au format obiectul contestației, răspunderea juridică pentru declararea câștigătoare a unei anumite oferte revine autorității contractante, ținută de lege să verifice și să stabilească modul de îndeplinire de către ofertant/ ofertă a tuturor cerințelor de calificare și specificațiilor tehnice stabilite în documentația de atribuire. Relativ la cererea de intervenție voluntară accesorie formulată de SC ......... SRL, văzând că această societate comercială, ca lider al asocierii ofertante declarată câștigătoare de către entitatea contractantă, are calitate și capacitate procesuală și a dovedit un interes legitim propriu în pricină prin promovarea cererii, în conformitate cu art. 65 alin. (1) C. proc. civ. Consiliul o încuviințează în principiu. Ea se circumscrie art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 – „Până la soluționarea contestației de către Consiliu, operatorii economici interesați să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanți la procedura de atribuire, pot formula, cu înștiințarea părților cauzei, cerere de intervenție voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu 17

modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a faptului că s-a formulat contestație.” Față de cele stabilite mai sus cu prilejul examinării contestației secunde și văzând că intervenienta a invocat, între altele, caracterul neîntemeiat al respectivei contestații, Consiliul determină că cererea de intervenție este fondată și va fi admisă. Excepțiile legate de nesemnarea contestației și de inadmisibilitatea ei nu sunt întemeiate, contestația depusă fiind atât semnată de reprezentantul legal ......... - administrator, cât și îndestulătoare din perspectiva elementelor prescrise la art. 10 din Legea nr. 101/2016. Cu privire la cererea intervenientei de suportare a cheltuielilor prilejuite de susținerea cererii sale (onorariul avocațial), ea este supusă dispozițiilor art. 26 alin. (9) din lege (prin analogie) – Consiliul poate obliga, la cerere, partea în culpă, la plata cheltuielilor efectuate pentru soluționarea contestației. Cuantumul, detalierea și documentele doveditoare ale cheltuielilor efectuate sunt prezentate în cerere, care trebuie depusă înainte de pronunțarea deciziei de soluționare a contestației. – precum și celor aplicabile în mod corespunzător din Codul de procedură civilă, art. 452 – partea care pretinde cheltuieli de judecată trebuie să facă, în condițiile legii, dovada existenței și întinderii lor, cel mai târziu la data închiderii dezbaterilor asupra fondului cauzei. SC ......... SRL, deși a solicitat Consiliului - prin cererea de intervenție - să oblige contestatoarea la plata cheltuielilor de judecată, nu le-a indicat și nici nu a anexat cererii vreo dovadă a întinderii și efectuării lor. Mai mult, nu este precizat nicăieri numele unui avocat și nici nu există depus la dosar vreun contract de asistență juridică. În consecință, capătul de cerere de obligare a contestatoarei la plata cheltuielilor de soluționare a cererii de intervenție se impune a fi respins. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația SC ......... SRL nr. ........./........., în contradictoriu cu .......... Încuviințează, în principiu, și admite cererea de intervenție voluntară accesorie nr. 438/12.07.........., depusă de SC ......... SRL. Respinge, ca nefondat, capătul de cerere de obligare a contestatoarei la plata către intervenientă a onorariului avocațial. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere de către părțile cauzei, în termen de zece zile de la comunicare. 18

PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ............... ......... Redactată în cinci exemplare, conține optsprezece pagini. 19