Decizie CNSC BO2017_4631

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 3126/16.08.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 33875/16.08.2017, formulată de ..., cu sediul în ..., având CIF ..., atribut fiscal RO, reprezentată legal prin ..., împotriva rezultatului procedurii publicat în SEAP la data de 25.07.2017, emisă de ..., cu sediul în ..., cod poștal ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea încheierii acordului-cadru de servicii având ca obiect „Servicii de pază și protecție”, cod CPV 79713000-5 – Servicii de pază (Rev.2), s-a solicitat anularea rezultatului procedurii publicat în SEAP la data de 25.07.2017, a raportului procedurii și a actelor subsecvente, ca netemeinice și nelegale, obligarea autorității contractante la respectării principiilor ce guvernează achizițiile publice în privința egalității de tratament a ofertanților, precum și la reevaluarea punctajului ofertei financiare a contestatorului și constatarea valabilității convenției nr. ... încheiată cu ANOFM București și, pe cale de consecință, a tuturor înscrisurilor depuse cu ocazia ofertării. Prin adresa nr. 3385/29.08.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 36148/29.08.2017, ..., cu sediul în ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CIF ..., a transmis „Cerere de intervenție voluntară în litigiu” prin care solicită „respingerea contestației înaintată de ..., publicată prin sistemul SEAP la data de 21.08.2017, ca tardivă, respectiv nefondată și menținerea rezultatului procedurii, precum și obligarea contestatoarei la plata cheltuielilor subscrisei ocazionate cu prezentul demers juridic”.

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia de faţă, ... contestă rezultatul procedurii de atribuire în cauză, solicitând cele evocate în preambulul prezentei decizii. Prin adresa nr. 10871/18.08.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 34484/18.08.2017, autoritatea contractantă menționează că nu a fost înștiințată de către ofertant asupra contestației. Prin adresa nr. ..., Consiliul a solicitat contestatorului, în copie, dovada comunicării către autoritatea contractantă a contestației, având în vedere susținerea acesteia potrivit căreia nu a fost înștiințată asupra depunerii contestației. Prin adresa nr. 3135/21.08.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 34736/21.08.2017, contestatorul a precizat următoarele: „Referitor la adresa dv. Nr. ... vă transmitem atașat dovada comunicării și înștiințării depunerii contestației, transmisă prin e-mail ..., în data de 16.08.2017 ora 15:58, către autoritatea contractantă ...” Contestatorul a atașat un e-mail transmis de pe adresa ... către ... în data de 16 august 2017, ora 15:58, având următorul text: „Vă informăm prin prezenta că societatea noastră în data de 16.08.2017 a depus contestație la CNSC. Aceasta a fost înregistrată sub nr. 33875/16.08.2017.” Mesajul are atașat fișierul image1.JPG cu prima pagină din contestație. Prin adresa nr. 35056/2902-C2/22.08.2017, Consiliul a solicitat autorității contractante să comunice ce a primit în data de 16.08.2017, ora 15:58, pe adresa de e-mail ..., de la emitent e-mail ..., având în vedere susținerea societății contestatoare că v-a fost comunicată contestația, atașând în acest sens extrasul de e-mail, care conține un atașament.” Prin adresa nr. 11045/23.08.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 35276/23.08.2017, autoritatea contractantă a răspuns solicitării Consiliului, precizând următoarele: „Urmare solicitării dvs. nr. ... înregistrată la instituția noastră sub nr. 11007/22.08.2017, cu privire la contestația nr. 33875/16.08.2017, formulată de către ..., la procedura de licitație deschisă organizată în vederea atribuirii acordului-cadru de „Servicii de pază și protecție”, anunț de participare nr. ..., menționăm că, urmare verificării, s-a constatat că în data de 16.08.2017 a fost transmis pe e-mail o înștiințare că a fost depusă contestație la CNSC, în atașament fiind scanată doar prima pagină a contestației. Menționăm că, contestația completă a fost depusă și înregistrată la Registratura instituției în data de 21.08.2017.” Prin adresa nr. 11120/24.08.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 35554/24.08.2017, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere

cu privire la contestație susținând tardivitatea depunerii contestației având în vedere că în data de 16.08.2017, ..., a transmis pe e-mail o înştiinţare că a fost depusă contestație la CNSC, în ataşament fiind scanată doar prima pagină a contestației. Contestația nr. 33875/16.08.2017, completă, înregistrată la sediul instituției noastre sub nr. 10923, a fost depusă în data de 21.08.2017. Sunt invocate prevederile art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 Prin adresa nr. 3168/28.08.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 35917/28.08.2017, contestatorul a transmis „Notă scrisă” prin care învederează că potrivit probelor deja înaintate, ... a înregistrat la CNSC în termen contestaţia şi a informat în termen autoritatea contractantă care dacă ar fi dorit cu adevărat, putea solicita şi primi imediat clarificările şi completările rigoare; După cum se observă din punctul 4 al punctului de vedere nr. 11105/24.08.207, ... recunoaşte că a primit prima pagină a contestaţiei, dar această regretabilă eroare umană de transmisie ar fi putut fi îndreptată rapid printr-o solicitare la ... sau chiar la CNSC; Prin adresa nr. 3385/29.08.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 36148/29.08.2017, ... a transmis „Cerere de intervenție voluntară în litigiu” prin care solicită „respingerea contestației înaintată de ..., publicată prin sistemul SEAP la data de 21.08.2017, ca tardivă, respectiv nefondată și menținerea rezultatului procedurii, precum și obligarea contestatoarei la plata cheltuielilor subscrisei ocazionate cu prezentul demers juridic”. Intervenienta invocă excepția tardivității contestației, având în vedere dispozițiile art. 16 alin. (1) coroborate cu dispozițiile art. 8 alin. (1) lit. a), respectiv alin. (2) lit. a) din Legea nr. 101/2016. Intervenienta precizează că autoritatea contractantă a răspuns la notificarea prealabilă în data de 07.08.2017 (conform SEAP), iar contestația a fost publicată în data de 21.08.2017, ceea ce creează prezumția logică de depășire a termenului de 10 zile în care trebuia comunicată contestația către autoritatea contractantă. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, organizată în vederea încheierii acordului-cadru de servicii având ca obiect „Servicii de pază și protecție”. În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în S.E.A.P. anunțul de participare nr. ..., potrivit căruia valoarea estimată a acordului- cadru de servicii este între 3.270.360 RON și 6.641.724 RON fără TVA, criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate-preț”. În ceea ce priveşte cererea de intervenţie formulată de ..., văzând că are calitate şi capacitate procesuală şi a dovedit un interes legitim propriu în pricină prin promovarea cererii, fiind ofertantul declarat câştigător, în conformitate cu art. 64 din Codul de procedură civilă,

Consiliul o încuviinţează în principiu, ca cerere de intervenţie accesorie în interesul autorităţii contractante. Potrivit dispozițiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2006, Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când se constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei. Prin urmare, potrivit rolului activ al Consiliului, acesta trebuie să verifice dacă a fost legal învestit cu soluţionarea contestaţiei formulate, sens în care trebuie să analizeze înainte de toate excepţiile – de procedură şi de fond – care fac inutilă cercetarea pe fond a contestaţiei. Faţă de cele de mai sus, Consiliul apreciază că nerespectarea termenului legal şi imperativ de depunere a unei contestaţii determină, ca efect al decăderii, pierderea dreptului nevalorificat în termenul prevăzut de lege; prin constatarea decăderii dispare cadrul procesual pentru realizarea controlului legalităţii derulării procedurii de achiziţie, astfel încât admiterea acestei excepţii exclude analizarea celorlalte aspecte invocate; excepţiile absolute (ce privesc încălcarea unor norme cu caracter imperativ) pot fi invocate de oricare dintre părţi sau de Consiliu din oficiu în orice moment al soluţionării contestaţiei. Consiliul constată că ... a luat la cunoștință actul atacat – „Comunicare privind rezultatul procedurii” nr. 9896/25.07.2017, în data de 25.07.2017 – data publicării în SEAP și a notificat autoritatea contractantă prin adresa nr. 3079/02.08.2017, înregistrată la autoritatea contractantă cu nr. 10268/02.08.2017, existentă la dosarul cauzei, adresă la care, autoritatea contractantă i-a răspuns prin adresa publicată în SEAP în data de 07.08.2017 ora 16:16, sub denumirea „Punct de vedere Pază 07.08.2017”, conform print-screenului transmis de societatea contestatoare (existent la dosarul cauzei). Potrivit prevederilor art. 8 alin. (1) şi alin. (2) lit. b) din Legea nr. 101/2016: (1) Persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum şi oricare persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: a) 10 zile, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică, achiziţie sectorială sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, după caz.

(...) (2) Termenul de contestare prevăzut la alin. (1) se calculează după cum urmează: a) începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă a răspunsului autorităţii contractante în sensul că nu urmează să revoce actele emise sau să adopte măsuri de remediere; b) începând cu ziua următoare împlinirii termenului prevăzut la art. 6 alin. (4), când autoritatea contractantă nu a transmis un răspuns; c) începând cu ziua următoare împlinirii termenului prevăzut la art. 6 alin. (5), când autoritatea contractantă a transmis un răspuns în sensul că urmează să adopte măsuri de remediere. Totodată, potrivit art. 16 alin. (1) din lege, „sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare”. Luând în considerare data de 16.08.2017, data transmiterii contestaţiei la Consiliu și ţinând cont de data la care societatea contestatoare a luat la cunoștință răspunsul la notificarea prealabilă, publicat în SEAP în data de 07.08.2017 ora 16:16, sub denumirea „Punct de vedere Pază 07.08.2017”, având în vedere valoarea estimată a acordului-cadru de servicii şi calculând termenul legal în care ... putea înainta contestaţia, având în vedere dispoziţiile art. 8 alin. (1) şi alin. (2) lit. a) din Legea nr. 101/2016 (antemenționate), se constată că, în speţă, contestaţia a fost transmisă, la Consiliu, în termenul legal prevăzut de legislaţia în vigoare, ultima zi fiind data de 17.08.2017. Cât privește obligația contestatorului stipulată în art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 de a transmite contestația „(...)atât Consiliului cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare”, Consiliul constată neîndeplinirea acesteia, nefiind transmisă autorității contractante decât prima pagină a contestației, (purtând ștampila Consiliului), astfel cum de altfel chiar societatea contestatoare recunoaște. „Regretabila eroare umană de transmisie” invocată de societatea contestatoare îi este imputabilă, fără dubiu, acesteia. Eroarea respectivă nu îl exonerează de obligația de a transmite contestația autorității contractante în termenul legal, astfel cum a fost menționat anterior. Astfel, transmiterea contestației către autoritatea contractantă în data de 21.08.2017, în afara termenului legal (care s-a împlinit în data de 17.08.2017) nu poate repune societatea în termenul legal de contestare. De altfel, din e-mailul transmis de pe adresa ... către ... în data de 16 august 2017, ora 15:58, reiese, fără putință de tăgadă, că acesta avea rolul de informare a autorității contractante despre depunerea contestației la Consiliu, astfel cum reiese din text - „Vă inf p p că societatea noastră în data de 16.08.2017 a depus contestație la CNSC”, și nu de transmitere a contestației către autoritatea contractantă.

De altfel, și în Nota scrisă transmisă Consiliului, acesta susține că a informat în termen autoritatea contractantă. Or, nu informarea autorității contractante despre depunerea unei contestații prezenta relevanță, ci însăși transmiterea contestației așa cum în mod expres stabilește legiutorul la art. 16 din Legea nr. 101/2016. Pe cale de consecinţă, una din condiţiile de recunoaştere a valabilităţii unei contestaţii, transmiterea ei în condiţiile impuse de lege către autoritatea contractantă, nu a fost acoperită de către contestator, motiv pentru care Consiliul consideră că a fost afectat dreptul la apărare al autorităţii contractante. Prin impunerea transmiterii contestaţiei părţii adverse, legiuitorul a urmărit respectarea întocmai a principiilor celerităţii, contradictorialităţii şi a dreptului la apărare, enumerate la art. 15 din Legea nr. 101/2016, în cadrul procedurii de soluţionare a unei contestaţii. Prin urmare, Consiliul constată că, deşi contestatorul a depus la Consiliu în termen contestaţia care formează obiectul cauzei deduse judecăţii, nu a transmis în acelaşi termen legal şi imperativ un exemplar al contestaţiei în cauză şi autorităţii contractante. Faţă de considerentele anterior expuse, având în vedere dispoziţiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2006, potrivit cărora „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când se constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, precum și ale art. 26 alin. (6) din acelaşi act normativ, contestaţia introdusă de ... este tardiv formulată. În ceea ce privește solicitarea ... de obligare a contestatoarei la plata cheltuielilor ocazionate cu prezentul demers juridic, întrucât nu a depus documente doveditoare din care să rezulte cuantumul și detalierea cheltuielilor efectuate, Consiliul o va respinge ca nefondată. Contestația fiind respinsă, pe cale de consecință, Consiliul va admite în parte cererea de intervenție formulată de ... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul respinge, ca tardiv introdusă, contestaţia formulată de ..., în contradictoriu cu .... Admite în parte cererea de intervenție formulată de ... Respinge ca nefondată solicitarea ... de obligare a contestatoarei la plata cheltuielilor ocazionate cu prezentul demers juridic.

Împotriva prezentei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. 1 din Legea nr. 101/2016. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Fără pronunţare asupra fondului contestaţiei. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ...