Decizie CNSC BO2017_4682

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./ ......... /........., ........., ........., ......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SA, cu sediul în ........., ………, județul ........., având CUI ………, număr de înregistrare în registrul comerţului ........., în calitate de lider al asocierii SC ......... SA – SC ......... SRL, privind procedura de licitație deschisă, online, pentru încheierea, pe loturi, a acordului-cadru, având ca obiect Întreținere curentă pe timp de iarnă 2016-2020 ......... .........: Lot 2 ......... ......... Sud, Lot 5 ......... Târgoviște, Lot 6 ......... Ploiești, Lot 9 Autostrada A2 .........-Lehliu, Lot 10 Autostrada A3 .........-Ploiești, cod CPV 90620000-9 Servicii de deszăpezire (Rev. 2), organizată de ......... SA, cu sediul în ........., ........., ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat, ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliu cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SA, în calitate de lider al asocierii SC ......... SA – SC ......... SRL, în cadrul aceleiași proceduri de licitație deschisă, online, organizată de ......... SA, contestatoarea a solicitat, ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliu cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SA, în calitate de lider al asocierii SC ......... SA – SC ......... SRL, în cadrul aceleiași proceduri de licitație deschisă, online, organizată de ......... SA, contestatoarea a solicitat, pentru lotul 10, anularea raportului procedurii care a stat la baza comunicării nr. 92/57594/03.08.......... privind rezultatul procedurii și a tuturor actelor subsecvente acestuia, anularea comunicării privind rezultatul procedurii nr. 92/57078/01.08.........., reluarea evaluării ofertelor prin raportare la prevederile legale incidente, inclusiv în ceea ce 1

privește instituția prețului aparent neobișnuit de scăzut și respingerea acelora care se demonstrează a fi inacceptabile, în conformitate cu prevederile art. 137 alin. (1) din HG nr. 395/2016, cu consecința declarării câștigătoare a ofertei sale. Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliu cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SA, în calitate de lider al asocierii SC ......... SA – SC ......... SRL, în cadrul aceleiași proceduri de licitație deschisă, online, organizată de ......... SA, contestatoarea a solicitat, .......... SC ......... SRL, cu sediul în ………, având CUI ………, număr de înregistrare în Registrul Comerţului ………, prin ………, a formulat cererea de intervenţie înregistrată la Consiliu cu nr. 35942/28.08.........., prin care a solicitat, pentru lotul 10, admiterea în principiu a cererii de intervenție, în principal ca intervenție principală și, în subsidiar, ca intervenție în interesul autorității contractante, respingerea contestației formulate de SC ......... SA, în principal, prin admiterea excepției autorității de lucru judecat a statuărilor Consiliului cuprinse în decizia nr. ......... din ......... care a statuat definitiv asupra neconformității ofertei depuse de SC ......... SA, precum și a lipsei interesului și a calității procesuale active a SC ......... SA în contestarea ofertei sale, iar în subsidiar, ca nefondată, precum și obligarea contestatoarei la suportarea cheltuielilor de judecată constând în onorariu avocațial conform facturii nr. 114/24/08.......... și a ordinului de plată anexat. Conform prevederilor art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, contestaţiile care fac obiectul dosarelor nr. ........./........., ........./........., ........./......... și ........./......... au fost conexate, pentru a se pronunţa o soluţie unitară, deoarece acestea sunt formulate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire. Contestaţiile şi cererea de intervenţie vor fi soluţionate împreună, având în vedere dispoziţiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) şi art. 123 alin. (1) C. proc. civ. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţiile și cererea de intervenție de faţă. Prin contestația nr. ........./........., ofertanta SC ......... SA, în calitate de lider al asocierii SC ......... SA – SC ......... SRL, critică adresa autorității contractante nr. 92/57591/03.08.........., considerând nelegală și netemeinică decizia de a declara oferta depusă de asocierea SC ......... SRL – SC ......... SRL ca fiind câștigătoare pentru lotul 9. Prin contestația nr. ........./........., ofertanta SC ......... SA, în calitate de lider al asocierii SC ......... SA – SC ......... SRL, critică adresa autorității contractante nr. 92/57582/03.08.........., considerând nelegală 2

și netemeinică decizia de a declara oferta depusă de asocierea SC ......... SRL – SC ......... SRL ca fiind câștigătoare pentru lotul 2. Prin contestația nr. ........./........., ofertanta SC ......... SA, în calitate de lider al asocierii SC ......... SA – SC ......... SRL, critică adresa autorității contractante nr. 92/57594/03.08.........., considerând nelegală și netemeinică decizia de a declara oferta depusă de SC ......... SRL ca fiind câștigătoare pentru lotul 10. Prin contestația nr. ........./........., ofertanta SC ......... SA, în calitate de lider al asocierii SC ......... SA – SC ......... SRL, critică adresa autorității contractante nr. 92/59152/08.08.........., considerând nelegală și netemeinică decizia de a declara oferta depusă de asocierea SC ......... SRL – SC ......... SRL ca fiind câștigătoare pentru lotul 6. Prin cererea de intervenție depusă SC ......... SRL a solicitat, pentru lotul 10, admiterea în principiu a cererii de intervenție, în principal ca intervenție principală și, în subsidiar, ca intervenție în interesul autorității contractante, respingerea contestației formulate de SC ......... SA, în principal, prin admiterea excepției autorității de lucru judecat a statuărilor Consiliului cuprinse în decizia nr. ......... din .........care a statuat definitiv asupra neconformității ofertei depuse de SC ......... SA, precum și a lipsei interesului și a calității procesuale active a SC ......... SA în contestarea ofertei sale, iar în subsidiar ca nefondată, precum și obligarea contestatoarei la suportarea cheltuielilor de judecată constând în onorariu avocațial conform facturii nr. 114/24/08.......... și a ordinului de plată anexat, prezentând argumente în sensul celor solicitate. Prin

adresa

nr. 35500/........., ........., ........., ........./........./24.08.........., Consiliul a pus în discuție contestatoarei excepția lipsei de interes în formularea contestațiilor, având în vedere că, din comunicările privind rezultatul procedurii, rezultă că oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă, iar în contestații, nu se critică decizia de respingere a ofertelor sale, ci doar decizia de desemnare a ofertelor câștigătoare pentru loturile 2, 6, 9 și 10. Contestatoarea a răspuns solicitării Consiliului prin adresa nr. 2077/28.08.........., înregistrată la Consiliu cu nr. 35874/28.08.........., argumentând interesul său legitim prin invocarea art. 2 și 3 din Legea nr. 101/2016 considerând că îndeplinește cumulativ condițiile imperative. Subliniază că, prin contestațiile depuse, critică deciziile de desemnare a ofertelor câștigătoare pentru loturile 2, 6, 9 și 10, decizii asupra cărora planează suspiciunea că autoritatea contractantă a evaluat în mod subiectiv aceste oferte, respectiv sustenabilitatea prețurilor, conform art. 136 alin. (2) din HG nr. 395/2016. Prin adresele nr. 66089/01.09.........., nr. 66092/01.09.........., nr. 66091/01.09.......... și nr. 66090/01.09.........., înregistrate la Consiliu cu nr. 37330/05.09.........., autoritatea contractantă a transmis punctul 3

de vedere asupra contestațiilor solicitând respingerea acestora, sens în care au fost prezentate argumente. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzelor conexate, Consiliul reţine următoarele: ......... SA a iniţiat procedura de licitație deschisă, online, pentru încheierea, pe loturi, a acordului-cadru, având ca obiect Întreținere curentă pe timp de iarnă 2016-2020 ......... .........: Lot 2 ......... ......... Sud, Lot 5 ......... Târgoviște, Lot 6 ......... Ploiești, Lot 9 Autostrada A2 .........-Lehliu, Lot 10 Autostrada A3 .........-Ploiești, cod CPV 90620000-9 Servicii de deszăpezire (Rev. 2), prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. ........./.......... Din informaţiile anunțului de participare, Consiliul a reţinut că valoarea estimată a acordului-cadru de servicii care urmează a se încheia este de 139.073.109,43 lei, fără TVA (din care, 39.961.969,19 lei pentru lotul 2, 35.219.477,85 lei pentru lotul 6, 18.831.904,79 lei pentru lotul 9 și 22.239.944,84 lei pentru lotul 10), criteriul de atribuire este ”prețul cel mai scăzut”, iar termenul limită de primire a ofertelor a fost 14.11.2016. Cu ocazia ședinței de constatare a documentelor depuse de ofertanți în SEAP a fost întocmit procesul-verbal nr. 92/73591/15.11.2016, iar prin raportul procedurii, ofertele asocierii SC ......... SA – SC ......... SRL (pentru loturile 2, 6, 9 și 10) au fost respinse ca neconforme și inacceptabile. Consiliul reține că, în cadrul aceleiași proceduri, s-a pronunțat decizia nr. ……… din .........., prin care s-au admis contestaţiile formulate de SC ......... SRL, în calitate de lider al asocierii SC ......... SRL – SC ......... SRL – SC ......... SRL – SC ......... SRL, în contradictoriu cu ......... SA, și s-a dispus reevaluarea ofertei contestatoarei pentru loturile 9 și 10. De asemenea, s-a pronunțat decizia nr. 1071/........./1061, 1062 din 11.05.........., prin care s-au respins ca nefondate contestaţiile formulate de SC ......... SRL, în calitate de lider al asocierii SC ......... SRL – SC ......... SRL – SC ......... SRL – SC ......... SRL, în contradictoriu cu ......... SA, pentru loturile 9 și 10. A fost pronunțată și decizia nr. ......... din 03.07.........., prin care s-au respins ca tardive contestaţiile formulate de SC ......... SRL, în calitate de lider al asocierii SC ......... SRL – SC ......... SRL, lider al asocierii SC ......... SRL – SC ......... SRL și respectiv lider al asocierii SC ......... SRL – SC ......... SRL, pentru loturile 5, 6 și 10 și ca nefondate contestațiile formulate de SC ......... SRL, pentru lotul 10, SC ......... SRL, în calitate de lider al asocierii SC ......... SRL – SC ......... SA, pentru lotul 5 și de SC ......... SA, pentru loturile 2, 6, 9 și 10, în contradictoriu cu ......... SA. Nemulțumită de faptul că ofertele depuse de asocierea SC ......... SRL – SC ......... SRL, respectiv de SC ......... SRL, pentru loturile 2, 6, 9 și 10, au fost declarate câștigătoare, SC ......... SA, în calitate de lider al 4

asocierii SC ......... SA – SC ......... SRL, a depus contestațiile în analiză, solicitând anularea acestui rezultat, precum și obligarea autorității contractante la reevaluarea acestor oferte. În legătură cu cererea de intervenţie voluntară în interesul autorităţii contractante formulată de SC ......... SRL, văzând că are calitate şi capacitate procesuală şi a dovedit un interes legitim propriu în pricină prin promovarea cererilor, fiind ofertant declarat câștigător pentru lotul 10, astfel cum rezultă din adresa nr. 92/57594/03.08.........., în conformitate cu art. 64 din Codul de procedură civilă, Consiliul le încuviinţează, în principiu ca cerere de intervenție accesorie în interesul autorității contractante. Cercetând cu întâietate, conform prevederilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, excepţia lipsei interesului în promovarea contestațiilor, oferta contestatoarei pentru loturile criticate fiind respinsă și contestatoarea necriticând această decizie, invocată de Consiliu și de societatea intervenientă, Consiliul reține că nu are interes în formularea unei contestaţii împotriva ofertei câștigătoare și constată temeinicia acesteia. În aprecierea acestei finalități sunt avute în vedere prevederile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi. Totodată, potrivit art. 3 alin. (1) lit. f) din același act normativ, persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; şi (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire. Aşadar, pentru a putea fi considerată persoană vătămată printr-un act emis de o autoritate contractantă, în cadrul unei proceduri de achiziţie publică, contestatoarea trebuie să aibă sau să fi avut un interes legitim în legătură cu procedura şi să fi suferit, să sufere sau să rişte să sufere un prejudiciu urmare a unui act al autorităţii contractante. Aplicând aceste considerente la speţa analizată, Consiliul apreciază că formularea unor critici împotriva ofertelor asocierii SC ......... SRL – SC ......... SRL - ofertant declarat câştigător pentru loturile 2, 6 și 9 și SC ......... SRL - ofertant declarat câştigător pentru lotul 10, nu este 5

justificată de existenţa unor interese care să îndeplinească condiţiile expuse anterior. Cum motivele referitoare la cele două oferte nu sunt de natură să înlăture caracterul inacceptabil al propriei oferte şi să-i asigure accesul la încheierea contractului, este evidentă lipsa de interes a reclamantei în a cere descalificarea altor oferte. Reclamanta nu a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu, ca o consecinţă a actului autorităţii contractante de calificare sau declarare câştigătoare a acestor oferte, astfel cum impune art. 3 alin. (1) lit. f) din lege, mai sus menţionat. În condiţiile în care oferta contestatoarei nu poate fi declarată admisibilă şi câştigătoare, este subînţeles că nu a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu, ca o consecinţă a actului autorităţii contractante de calificare şi declarare câştigătoare a unei alte oferte. Nici prin argumentarea probatorie a contestaţiei şi nici în mijloacele de probă anexate ei, autoarea contestaţiei, contrar art. 249 din Noul Cod de procedură civilă, nu produce vreo dovadă a unui prejudiciu personal decurgând din considerarea admisibile a celor două oferte. În numeroase decizii de speţă, instanţele de validare a deciziilor Consiliului au stabilit că o contestaţie a unui ofertant descalificat corect este lipsită de interes. Cu titlu de exemplu, practica instanţelor judecătoreşti în acest sens: - Curtea de Apel ........., Secţia a II-a Civilă de contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 8543 din 22 octombrie .........: Pentru petentă analiza pe fond a ofertei câştigătoare prezintă interes doar în situaţia în care propria sa ofertă ar fi fost declarată eligibilă (acceptabilă), ceea ce nu s-a întâmplat. Faţă de împrejurarea că oferta reclamantei, în urma soluţionării prezentului litigiu nu va putea fi reţinută de către autoritatea contractantă ca întrunind cerinţele legale, pentru a putea fi aleasă ca fiind oferta câştigătoare, este inutil (lipsit de interes) a fi analizată pe fondul ei oferta câştigătoare. - Curtea de Apel Alba Iulia, Secţia de contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 7353 din 24 octombrie .........: În privinţa criticilor aduse de către asocierea petentă deciziei de desemnare a SC … SRL drept ofertant câştigător al procedurii, lipsa de interes reţinută prin Decizia Consiliului este întemeiată, în condiţiile în care oferta proprie a petentei a fost declarată inacceptabilă … în mod legal. - Curtea de Apel ........., Secţia a VIII-a Contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 2305 din 20 octombrie 2011: … Interesul în declararea drept inacceptabilă a ofertei câştigătoare se subsumează în totalitate păstrării calităţii de participant în procedura achiziţiei, calitate pe care petenta nu o mai întruneşte … - Curtea de Apel ........., Secţia a VIII-a Contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 7890 din 27 octombrie .........: … contestatoarea nu mai are calitatea de participant la procedura de atribuire, iar în aceste condiţii nu mai putea obţine niciun folos practic, în cazul admiterii contestaţiei … astfel motivele contestaţiei referitoare la neconformitatea 6

ofertei … nu sunt de natură să înlăture caracterul inacceptabil al ofertei petentei … şi, pe cale de consecinţă, să îi asigure accesul la procedura de atribuire, contestarea rezultatului fiind lipsită de interes … - Curtea de Apel Craiova, Secţia Contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 1395 din 02 iunie 2010: Criticile privind oferta depusă de către ofertantul declarat câştigător vor fi reţinute ca lipsite de interes în condiţiile în care oferta petentei a fost reţinută ca neconformă, astfel că nu ar putea obţine niciun folos material direct din reţinerea ca neconformă a ofertei declarate câştigătoare. - Curtea de Apel Craiova, Secţia Contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 577 din 05 februarie .........: Criticile privind oferta depusă de către ofertantul declarat câştigător sunt apreciate ca lipsite de interes în condiţiile în care oferta petentei a fost reţinută ca neconformă, neputând obţine niciun folos material şi direct din reţinerea ca neconformă a ofertei declarate câştigătoare; - Curtea de Apel Piteşti, Secţia comercială şi de Contencios Administrativ şi Fiscal, decizia nr. 743/R-C din 12 septembrie 2008: În procedura actuală se verifică dacă măsurile adoptate de autoritatea contractantă sunt de natură să o prejudicieze pe reclamantă. Or, dacă oferta ei a fost înlăturată, iar această măsură a fost apreciată ca fiind legală şi întemeiată, orice contestaţie a reclamantei faţă de alte măsuri ale autorităţii contractante nu satisface un interes al acesteia, în sensul că nu îi aduce niciun folos practic. Reclamanta nu a adus în faţa Consiliului niciun argument privind netemeinicia soluţiei adoptată de autoritatea contractantă în privinţa sa, însă Consiliul a apreciat, cercetând din oficiu aspectul respectiv, că măsura respectivă este corectă. Nici în faţa Curţii de apel reclamanta nu a invocat netemeinicia măsurii autorităţii contractante, făcând referire doar la oferta declarată admisă. Cum motivele referitoare la oferta concurentă nu sunt de natură să înlăture caracterul inacceptabil al propriei oferte şi să îi asigure participarea la procedura de atribuire ce se află în derulare, Curtea va reţine lipsa de interes a reclamantei în promovarea contestaţiei şi, respectiv, a plângerii în analiză, pe care o va respinge ca atare; - Curtea de Apel Piteşti, Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ şi Fiscal, Decizia nr. 645 din 05.06.2009: Asupra fondului plângerii contestatoarei se constată faptul că ofertanta contestatoare invocă nereguli în privinţa ofertei depuse de o altă societate, fără a avea în vedere faptul că, pentru a putea critica oferta depusă de un alt participant este necesar ca oferta sa să fie admisibilă în funcţie de criteriile menţionate de autoritatea contractantă, în caz contrar, orice critici aduse în raport cu situaţia celorlalţi participanţi relevându-se ca fiind lipsită de interes. Nu este primit nici argumentul potrivit căruia anularea procedurii actuale dă contestatoarei posibilitatea de a participa din nou la procedură ca urmare a reluării acesteia, tocmai pentru că interesul verificat în cauză nu poate fi raportat la un eveniment viitor şi 7

incert, ci doar la procedura actuală în care a participat şi în legătură cu care interesul său este născut şi actual. Invocarea de către contestatoare a cerințelor pe care ceilalți doi ofertanți nu le-ar fi respectat, cu consecința respingerii ofertelor acestora și declararea ofertei sale câștigătoare nu poate constitui un motiv pentru dovedirea interesului său față de procedură, câtă vreme oferta sa a fost respinsă, iar măsura a fost considerată de Consiliu corectă prin decizia nr. ........./.........rămasă definitivă, plângerea depusă de SC ......... SRL fiind respinsă de instanță. În procedura actuală se verifică dacă măsurile adoptate de autoritatea contractantă sunt de natură să o prejudicieze pe reclamantă. Or, dacă oferta ei a fost înlăturată, orice contestație a reclamantei față de alte măsuri ale achizitoarei nu satisface un interes al acesteia, în sensul că nu îi aduce niciun folos practic. De altfel, după cum se poate observa din motivarea contestatoarei, aceasta nu aduce critici înlăturării ofertei sale ca neconformă și inacceptabilă. Petenta nu s-a referit la motivele de neconformitate care au determinat eliminarea sa din procedura de atribuire. Simpla precizare din punctul de vedere față de excepția lipsei de interes, a faptului că asupra deciziilor de desemnare câștigătoare a ofertelor pentru loturile 2, 6, 9 și 10 planează suspiciunea că evaluarea s-a efectuat în mod subiectiv, respectiv verificarea sustenabilității prețurilor, nu poate constitui argumente care să probeze interesul contestatoarei în formularea contestațiilor în analiză, câtă vreme oferta sa a fost respinsă. Astfel fiind, raportat la situaţia de fapt şi de drept în care se află oferta asocierii SC ......... SA – SC ......... SRL, Consiliul stabileşte că sunt lipsite de interes contestaţiile, aceastea urmând a fi respinse ca atare. Contestația urmând a fi respinsă ca lipsită de interes, cererea de intervenție formulată de SC ......... SRL, pentru lotul 10, va fi admisă. În ceea ce privește solicitarea intervenientei de acordare a cheltuielilor de judecată, se constată că a fost depusă factura nr. 114/24.08.......... și dovada încasării sumei de 5950 lei de la ......... SRL. Raportat la complexitatea speței, la documentele întocmite și la respingerea contestației pe cale de excepție, Consiliul va reduce suma solicitată corespunzător, obligând contestatoarea la plata către intervenientă a sumei de 2000 lei. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca lipsite de interes contestațiile formulate de SC ......... SA, în calitate de lider al 8

asocierii SC ......... SA – SC ......... SRL, pentru loturile 2, 6, 9 și 10, în contradictoriu cu ......... SA. În conformitate cu art. 64 Cod procedură civilă, încuviinţează în principiu cererea de intervenţie formulată de SC ......... SRL și o admite. Obligă contestatoarea la plata către intervenientă a sumei de 2000 lei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ……… ……… ……… 9