Decizie CNSC BO2017_5163

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. București, Str.Stavropoleos nr.6, sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația nr. 1239/12.10.2017, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. ..., depusă de SC ... SRL, cu sediul în localitatea ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr...., având CUI ..., reprezentat legal de administrator ..., împotriva procesului-verbal intermediar nr. 3, publicat în SEAP, în data de 03.10.2017 și tuturor actelor subsecvente acestuia, emise de către ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată - într-o singură etapă, derulată online, în vederea încheierii contractului de achiziție publică de lucrări, având ca obiect „...”, cod CPV 45311000-0 lucrări de cablare și conexiuni electrice (Rev. 2), se solicită „dispunerea măsurilor necesare stabilirii legalității”, în sensul: anulării procesului-verbal intermediar nr. 3, publicat în SEAP, în data de 03.10.2017, a raportului final al procedurii, publicat în SEAP, în data de 05.10.2017, prin care autoritatea contractantă a anulat procedura de atribuire, precum și obligarea autorității contractante la reevaluarea propunerii tehnice depusă de SC ... SRL. În luarea deciziei asupra cauzei de față Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor reține următoarele: Prin contestația nr. 1239/12.10.2017, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. ... SRL critică procesul-verbal intermediar nr. 3, publicat în SEAP, în data de 03.10.2017 și toate actele subsecvente acestuia, emise de 1

către ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată - într-o singură etapă, derulată online, în vederea încheierii contractului de achiziție publică de lucrări, având ca obiect „...”, solicitând dispunerea măsurilor necesare stabilirii legalității”, în sensul: anulării procesului-verbal intermediar nr. 3, publicat în SEAP, în data de 03.10.2017, a raportului final al procedurii, publicat în SEAP, în data de 05.10.2017, prin care autoritatea contractantă a anulat procedura de atribuire, precum și obligarea autorității contractante la reevaluarea propunerii tehnice depusă de SC ... SRL. În motivarea contestației, petenta menționează că, în cuprinsul caietului de sarcini aferent procedurii susmenționate, la pagina 2, Cap. 1, s-a solicitat utilizarea de corpuri de iluminat cu puterea de 65w, respectiv 150w, cu fluxurile luminoase ca fiind aproximativ egale cu fluxurile emise de corpurile cu vapori mercur, astfel: LED 150w = 250wHg, LED65w = 150wHg, iar, pentru îndeplinirea acestor cerințe, SC ... SRL a prezentat, în cadrul propunerii tehnice, corpuri de iluminat de 36w, respectiv 125w, producție proprie, verificate/încercate de laboratoarele autorizate care respectă fluxul luminos solicitat, în conformitate cu legislația aplicabilă. Redând dispozițiile art. 156 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, contestatoarea precizează că, în cadrul propunerii tehnice, a prezentat o declarație, în cuprinsul căreia a „dovedit respectarea condițiilor referitoare la fluxul luminos solicitat”, demonstrând astfel îndeplinirea, într-un mod echivalent, a cerințelor definite prin specificațiile tehnice. În același sens, petenta precizează că a considerat necesar respectarea fluxului luminos solicitat de autoritatea contractantă și nu a puterii, întrucât fluxul luminos este singurul parametru care influențează gradul de luminozitate al străzii unde este amplasat. Menționând că, în urma evaluării propunerii tehnice depuse de societatea sa, în data de 25.09.2017, autoritatea contractantă a solicitat indicarea corpurilor de iluminat care vor fi folosite în executarea lucrărilor, SC ... SRL susține că, atât în cadrul propunerii tehnice, cât și în răspunsul la solicitările de clarificări, a menționat faptul că va utiliza corpuri de iluminat de 36w, respectiv 125w, reiterând faptul că acestea asigură fluxul luminos solicitat. În opinia contestatoarei, faptul că a ofertat corpuri de iluminat de o putere mai mică, dar care respectă fluxul luminos solicitat în documentația de atribuire, creează un avantaj autorității contractante prin prisma reducerii costurilor cu energia electrică. SC ... SRL arată că, în pofida faptului că a dovedit îndeplinirea cerințelor definite prin specificațiile tehnice, comisia de evaluare a întocmit procesul-verbal intermediar nr. 3 în care a consemnat respingerea ofertei sale. De asemenea, petenta menționează că, urmare a întocmirii de către comisia de evaluare a raportului intermediar, în temeiul art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, în data de 05.10.2016, a formulat Notificarea prealabilă nr. 1213, la care autoritatea contractantă nu a răspuns în termenul legal de 3 zile și, mai mult, „nu 2

a ținut cont de aceasta”, dovadă în acest sens fiind faptul că nu a postat-o în SEAP. Având în vedere cele expuse, SC ... SRL solicită admiterea contestației formulată cu privire la „raportul” intermediar nr. 3 și obligarea autorității contractante la anularea raportului intermediar nr. 3, publicat în SEAP în data de 03.10.2017, a raportului final publicat în SEAP în data de 05.10.2017 și obligarea autorității contractante la reevaluarea propunerii tehnice a societății sale, luând în considerare cele prezentate în contestație. În probațiune, a fost depus, în copie, un set de documente. Prin punctul de vedere nr. 14498/18.10.2017, înregistrat la C.N.S.C. sub nr. ... a solicitat respingerea contestației formulată de SC ... SRL și menținerea raportului procedurii de atribuire nr. 13781/03.10.2017 și a adresei nr. 13857/04.10.2017, ca legale și temeinice. Prezentând un scurt istoric al procedurii de atribuire, autoritatea contractantă menționează că, potrivit procesului-verbal al ședinței de deschidere al ofertelor nr. 12791/14.09.2017, la procedura de atribuire au participat 3 operatori economici, printre care și contestatoarea, iar comisia de evaluare a procedat la analiza tuturor ofertelor prezentate, astfel după cum rezultă din procesele-verbale intermediare nr. 1-3. Arătând că în cuprinsul propunerii tehnice, petenta a precizat că, la execuția lucrărilor, va utiliza corpuri de iluminat cu led 36W și 125W, producție proprie, pentru care a prezentat rapoarte de încercări, autoritatea contractantă susține că soluția tehnică aleasă de aceasta este în discordanță cu prevederile caietului de sarcini și ale memoriului tehnic redactate de proiectant, la pag. 2 din memoriul tehnic precizându-se următoarele: „Corpurile au o distribuție largă a intensității luminoase, comparabilă cu cea a corpurilor cu lămpi clasice astfel: de LED 150W pe stâlp metalic la înălțime de 12 m, interdistanțați la 30 m pentru drumurile de legătură și în sensurile giratorii G1-G2-G3 și LED 65W pe stâlp metalic la înălțime de 8 m, interdistanțați la 20 m pentru drumurile de acces secundare", iar la pag. 2, în listele de cantități se menționează: „nr.crt 26 -W2 F04 NOI Corp de iluminat public, cu lampa cu led, 65 W, montat cu autotelescopul, distrib. +/- 60°, intensitate luminoasă 400cd/klm-6 buc și nr. crt. 27 -W2 F04 N01 Corp de iluminat public, cu lampă cu led, 150W, montat cu autotelescopul, distrib. +/- 60°, intensitate luminoasă 400cd/klm-56 buc”. Arată că, în legătură cu acest aspect, în data de 25.09.2017, comisia de evaluare a solicitat clarificări ofertantului SC ... SRL, la care acesta a răspuns menținându-și soluția tehnică inițială, precizând că va folosi corpuri de iluminat cu led de o altă putere decât cea indicată de proiectant. Autoritatea contractantă susține că, în aceste condiții, comisia de evaluare a considerat că propunerea tehnică depusă de SC ... SRL nu poate fi considerata admisibilă și a respins-o, fapt consemnat în procesului-verbal intermediar nr. 13506/28.09.2017 raportului 3

procedurii de atribuire nr.13781/03.10.2017 și adresa nr. 13857/04.10.2017. De asemenea, organizatoarea procedurii menționează că, ulterior, constatându-se că în cadrul procedurii simplificate nu au fost prezentate oferte admisibile, comisia de evaluare a decis anularea procedurii, în temeiul art. 212 din Legea nr. 98/2016. Argumentând solicitarea sa privind respingerea contestației formulată de SC ... SRL, autoritatea contractantă susține că apărările contestatoarei cu privire la caracterul conform al ofertei sale nu pot fi primite, întrucât, prin propunerea tehnică, ofertantul încearcă să o determine să achiziționeze corpuri de iluminat cu led pe care nu le-a cerut în documentația de atribuire. Astfel, pentru asigurarea iluminatului rutier, contestatoarea propune corpuri de iluminat cu led de o putere inferioara celei impuse de proiectant, pe motiv că fluxurile luminoase ar fi similare. Organizatoarea procedurii învederează faptul că, în stabilirea soluției tehnice, proiectantul a luat in considerare mai mulți parametri tehnici care, însumați, contribuie la asigurarea unui iluminat rutier în acord cu normativele în vigoare, fluxul luminos asigurat de corpurile de iluminat fiind doar unul dintre aceştia. Astfel, iluminatul rutier corespunzător se realizează luând în considerare

nivelul

de

luminanță/iluminare,

uniformitatea luminanțelor/iluminarilor pe carosabil, distribuția luminanțelor, performanțe tehnico-economice, iar soluția luminotehnică se adoptă în principal în funcție de intensitatea traficului rutier și categoria drumului. Autoritate contractantă susține că, în propunerea tehnică, ofertantul nu a ținut cont de toți aceşti indicatori. Organizatoarea procedurii subliniază faptul că astfel fluxul luminos a fost menționaț în proiectul tehnic pentru corpurile de iluminat cu vapori cu mercur numai în scopul enunțării unui standard echivalent, nu pentru a permite ofertanților modificarea soluției tehnice. Autoritatea contractanta precizează că nu poate accepta alte tipuri de corpuri de iluminat, cu altă putere decât cea stabilită în proiectul tehnic, cu atât mai mult cu cât puterile corpurilor de iluminat rutier indicate de proiectant sunt uzuale în piața relevantă și nu de natură a restrânge concurența. În opinia organizatoarei procedurii, acceptarea propunerii tehnice a contestatoarei ar fi echivalat practic cu o modificare substanțială a proiectului tehnic și, mai ales, cu avantajarea sa evidentă în raport cu ceilalți competitori care ar fi respectat exigentele documentației de atribuire. COMUNA ..., de asemenea, argumentează solicitarea sa de respingere a contestației precizând că SC ... SRL nu a formulat clarificări cu privire la documentația de atribuire, nici măcar referitor la posibilitatea ofertării unor corpuri de iluminat rutier cu altă putere decât cea stabilită de către proiectant și nici nu a contestat conținutul documentației de atribuire, încercând să pună in discuție, prin calea de 4

atac, tocmai aspecte sau cerințe ale documentație tehnice, fapt ce nu poate fi acceptat. În sprijinul susținerilor sale, autoritatea contractantă menționează că jurisprudența C.N.S.C. a arătat constant ca neformularea unor critici cu privire la documentația tehnică, în termenul legal, echivalează cu acceptarea acesteia fără rezerve. În același context, autoritatea contractantă subliniază faptul că în documentația de atribuire nu a prevăzută posibilitatea prezentării unor oferte alternative, iar potrivit dispozițiilor art. 162 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, „în cazul în care autoritatea contractantă nu a precizat explicit că permite sau solicită depunerea de oferte alternative autoritatea contractantă nu are dreptul de a lua în considerare ofertele alternative”. În opinia COMUNEI ..., ofertarea unor corpuri de iluminat cu alte caracteristici decât cele stabilite de autoritatea contractantă sau proiectant echivalează cu o veritabilă ofertă alternativă, în accepțiunea art. 3 alin. (1) lit. ii) din Legea nr. 98/2016, iar trimiterea, în cuprinsul contestației, la art. 156 din Legea nr.98/2016 este lipsita de orice relevantă, în contextul în care în documentația de atribuire se menționează explicit puterea corpurilor de iluminat rutier ce vor fi folosite la executarea lucrărilor. Având în vedere cele expuse, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației formulată de SC ... SRL și menținerea raportului procedurii de atribuire nr. 13781/03.10.2017 și a adresei nr. 13857/04.10.2017, ca legale și temeinice. În drept, au fost invocate prevederile art. 18 din Legea nr. 101/2016. Ca mijloace de probă, au fost depuse, în copie certificată, o parte din documentele dosarului achiziției publice. Față de înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: COMUNA ..., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura simplificată, într-o singură etapă, derulată online, în vederea încheierii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „...”, cod CPV 45311000-0 -lucrări de cablare și conexiuni electrice (Rev. 2), prin publicarea, în SEAP, a anunțului de participare nr. 411988/24.08.2017. Conform anunțului de participare nr.411988/24.08.2017 şi a documentaţiei de atribuire, valoarea estimată a achiziției este de 552.384 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire a contractului de lucrări este „prețul cel mai scăzut”. La procedura de atribuire au fost depuse 3 oferte, printre care se regăsește și cea a contestatoarei, oferte care au fost vizualizate, în SEAP, la data de 14.09.2017, ocazie cu care s-a încheiat procesul- verbal al ședinței de deschidere a ofertelor, având numărul de înregistrare 12791/14.09.2017. Prin procesul-verbal intermediar nr. 3, având numărul de înregistrare 13506/28.09.2017, urmare analizei răspunsului 5

nr.1182/26.09.2017, formulat de către SC ... SRL la solicitarea de clarificări, comisia de evaluare, a considerat că acesta este neconcludent deoarece: in cadrul propunerii tehnice ofertantul a menționat expres că în execuția lucrărilor va utiliza corpuri de iluminat cu led de 36W si 125W (pag.29 din “Planul calității”), cu nerespectarea documentației tehnice publicată in SEAP; metodologia de realizare privind executarea lucrărilor prezentată de ofertant s-a limitat doar preluarea integrală a conținutului memorului tehnic si a caietului de sarcini, fara a detalia modalitatea concretă de realizare a lucrărilor. Prin Raportul Procedurii nr.13781/03.10.2017, comisia de evaluare, urmarea constatării faptului că cele trei oferte depuse in cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică de lucrări, având ca obiect „...”, au fost declarate neconforme si inacceptabile, a hotarat anularea procedurii, conform dispozitiilor art. 212 alin. (1), lit a) din Legea 98/2016 privind achizițiile publice. Împotriva acestei decizii a autorității contractante de respingere a ofertei și de anulare a procedurii de atribuire, după parcurgerea procedurii prealabile a notificării autorității contractante, SC ... SRL a depus contestația de față. Examinând susținerile părților, probatoriul aflat la dosarul cauzei și dispozițiile legale aplicabile, Consiliul constată: SC ... SRL. critică decizia de respingere a ofertei sale., considerând- o nelegală. Preliminar, Consiliul are în vedere că prin adresa înregistrată la autoritatea contractantă cu nr. 1213/05.10.2017, SC ...SRL. a transmis autorității contractante notificarea prealabilă, în conformitate cu prevederile art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, la care aceasta a nu a răspuns. Procedând la soluționarea contestației formulate de SC ... SRL., Consiliul constată că aceasta este îndreptată împotriva procesului- verbal intermediar nr. 3, publicat în SEAP, în data de 03.10.2017, a raportului final al procedurii, publicat în SEAP, în data de 05.10.2017, prin care autoritatea contractantă a anulat procedura de atribuire, contestatorul solicitând, pe lângă anularea actelor atacate si obligarea autorității contractante la reevaluarea propunerii sale tehnice depusă. După cum rezultă din Raportul procedurii nr.13781/03.10.2017, întocmit de comisia de evaluare, oferta depusă de contestatoare a fost respinsă, ca neconformă, potrivit art.215 alin.(5) din Legea 98/2016 privind achiziiile publice și art. 137 alin. (3) lit.a) din H.G. nr.395/2016 si inacceptabilă potrivit art. 215, alin. (4) din Legea 98/2016 si art.134, alin. (5), art.137 alin. (2), lit. c) din HG 395/2016, pentru motivele a căror legalitate vor fi analizate în cele ce urmează. Verificând susţinerile părţilor prin raportare la conţinutul documentaţiei de atribuire, la documentele aflate la dosarul achiziţiei publice şi la prevederile legislaţiei în materia achiziţiilor publice, Consiliul constată că decizia autorităţii contractante de respingere a 6

ofertei depusă de SC ... SRL. este întemeiată, pentru următoarele considerente: Potrivit normelor juridice anterior enunțate, la art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016 legiutorul a reglementat faptul că „ În cazul în care comisia de evaluare solicită unui candidat/ofertant clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitării de participare, potrivit dispoziţiilor art. 209 din Lege, iar candidatul/ofertantul nu transmite în termenul precizat de comisia de evaluare clarificările/completările solicitate sau clarificările/ completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă”, coroborat cu prevederile art. 137 alin. (3), lit. a) din HG nr. 395/2016 – „(3) În condițiile art. 215 alin. (5) din Lege, oferta este considerată neconformă în următoarele situații: a) nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini;”. În fapt, autoritatea a apreciat corect faptul că propunerea tehnică a contestatorului nu a respectat cerința din caietul de sarcini cu privire la puterea corpurilor de iluminat public cu led care precizează expres că: „La solicitarea beneficiarului iluminatul rutier se va realiza cu corpuri de iluminat public, cu lămpi cu LED- uri cu un aranjament unilateral Corpurile au o distribuție larga a intensității luminoase, comparabila cu cea a corpurilor cu lămpi clasice astfel: - de LED150 W pe stâlp metalic la înălțimea de 12 m inter distanțați la 30 m pentru drumurile de legătură si in sensurile giratorii G1-G2-G3 si - de LED65 W, pe stâlp metalic la înălțimea de 8 m, inter distanțați la 20 m, pentru drumurile de acces secundare. Stâlpii metalici vor avea o secțiune octogonala, la o înălțime aproximativ egala cu lățimea drumului iluminat Corpul de iluminat se va monta la capătul unei console care asigura o înclinație fata de orizontala de 150 si o deplasare pe orizontala de 1,5 m. - Fluxurile luminoase emise de corpurile cu LED sunt aproximativ egale cu fluxurile emise de corpurile cu vapori cu mercur astfel: LED150W= Hg250W, LED65W= Hg150W”, deoarece operatorul economic, pentru realizarea lucrărilor, a ofertat corpuri de iluminat cu led 36W și 125W (a se vedea pag.29 din Propunerea Tehnică), având puteri inferioare celor solicitate de autoritatea contractantă. Cu privire la acest aspect, autoritatea contractantă a solicitat clarificări prin încărcarea în SEAP, in secțiunea “ Întrebări” fișierul [RFQ0100075/035] la care contestatorul a răspuns cu adresa nr. 1182/26.09.2017 următoarele: “Vă comunicăm că, în cadrul ofertei noastre, au fost cotate conform declarației din planul calității pag.29, corpuri de iluminat de 36W, respectiv 125W, produse de SC ... SRL. 7

Acestea îndeplinesc condițiile recomandate de Autoritatea contractanta cu privire la fluxul luminos, așa cum a fost solicitat prin documentația de atribuire.”, neindicând si nedovedind prin niciun mijloc de probă faptul că respectă fluxul luminos impus prin documentația de atribuire. Față de cele de mai sus, Consiliul reține aspectul că, in contestație, contestatorul recunoaște ca nu a ofertat becurile cu puterile solicitate prin Caietul de sarcini (LED150W = Hg250W și LED65W = Hg150W), ofertând corpuri de iluminat de o putere mai mică, inferioare documentației tehnice, invocând in susținerea acțiunii sale faptul că nu este relevantă puterea becurilor, ci fluxul luminos solicitat in documentația de atribuire și avantajele care vor fi create ulterior autorității contractante, susținere bazată pe o simplă „declarație privind respectarea specificațiilor tehnice aferente corpurilor de iluminat ofertate”, prin intermediul căreia contestatoarea consideră că „a dovedit respectarea condițiilor referitoare la fluxul luminos solicitat”, respectiv, a demonstrat îndeplinirea, într-un mod echivalent, a cerințelor definite prin specificațiile tehnice. Consiliul nu va primi în soluționare apărarea contestatorului, deoarece contravine obligației ofertantului prevăzută de art.123 din H.G. 395/2016, potrivit cu care „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire (...)”, dar și prevederilor art.133 alin. (2) din același act normativ, potrivit cu care „Propunerea tehnică trebuie să corespundă cerințelor minime prevăzute în caietul de sarcini sau în documentul descriptiv”, deoarece dacă operatorul economic, dacă aprecia că cerințele tehnice în discuție erau restrictive, imposibil de îndeplinit, avea posibilitatea, în conformitate cu prevederile statuate la art. 6 din Legea 101/2016, să notifice și ulterior, în temeiul lui art. 8 din Legea 101/2016 să conteste documentația de atribuire. Prin neexercitarea acestor drepturi, documentația de atribuire și-a consolidat forța obligatorie, atât față de autoritatea contractantă, care trebuie să evalueze ofertelor conform propriei documentații, cât și pentru ofertanți, care au obligația să-și elaboreze oferta potrivit documentației tehnice, ceea ce s- și întâmplat. Prin urmare, prin ofertarea unor specificații tehnice care nu corespund documentației de atribuire, contestatorul și-a asumat riscul respingerii ofertei sale, prin depunerea unei oferte cu nesocotirea specificațiilor tehnice stabilite în caietul de sarcini. Referitor la solicitarea contestatorului de anulare a Raportului final al procedurii, Consiliul urmează să o respingă ca nefondată, având în vedere aspectele reținute anterior cu privire la modul de evaluare a propunerii tehnice și ținând seama de faptul că în cadrul procedurii toate ofertele au fost respinse, iar ceilalți 2 operatori economici au acceptat decizia autorității contractante prin necontestarea acestuia în termenul legal. În aceste condiții, Consiliul constată îndeplinirea, în mod corespunzător, de către comisia de evaluare, a atribuției acesteia 8

prevăzută la art. 127 alin. (2) lit. f) din H.G. nr. 395/2016, de verificare a conformităţii propunerilor tehnice ale ofertanţilor cu prevederile caietului de sarcini atunci când a constatat nerespectarea de către SC ... SRL. a cerinţelor minime din caietul de sarcini. În acest context, având în vedere toate aspectele de fapt și de drept anterior expuse, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestația formulată de SC ... SRL., în contradictoriu cu COMUNA ... Decizia este obligatorie, potrivit dispozițiilor art. 28 alin. (1) din lege. Pentru cele constatate, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația formulată de către SC ..., în contradictoriu cu .... Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Președinte, Membru, Membru, ... ... ... Redacată în patru exemplare originale, conține 9 pagini. 9