Decizie CNSC BO2017_5220

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, București, cod poștal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 și +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .../C../..... Data: ........ Prin contestația nr. 1232/09.10.2017, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 42463/09.10.2017, înaintată de SC ... SRL, cu sediul în ..., CUI: ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., prin ... – administrator, formulată împotriva valorii estimate a contractului prevăzută la Cap. II din Fișa de date a achiziției, elaborată de ..., cu sediul în ..., în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, organizată în vederea atribuirii contractului de „Servicii de pază în spațiile administrative ale ...”, cod CPV: 79713000-5 Servicii de pază (Rev. 2), inițiată prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat cu nr. ..., s-a solicitat Consiliului să dispună reanalizarea și recalcularea valorii estimate, în cuantum de 756.000 lei, în conformitate cu prevederile legale în vigoare. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care SC ... SRL atacă valoarea estimată a contractului prevăzută la Cap. II din Fișa de date a achiziției, elaborată de ..., în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii mai sus amintite, solicitând cele menționate în partea introductivă. Contestatoarea susține că nu sunt respectate prevederile Codului muncii referitoare la drepturile bănești ale salariaților, care sunt obligatorii, imperative și care nu pot fi aplicate altfel decât este prevăzut de legislația în vigoare, menționând că sporurile ce trebuie acordate 1

salariaților și care sunt prevăzute de Codul muncii sunt exprimate în procente clare, exacte. Invocând prevederile art. 51 și art. 210 din Legea nr. 98/2016, contestatoarea învederează faptul că valoarea estimată de autoritatea contractantă pentru prezenta procedură, respectiv 10,50 lei/oră, fără TVA, nu poate fi justificată/fundamentată din punct de vedere legal, cu respectarea tuturor obligațiilor minime și imperative stabilite în sarcina oricărui angajator de Legea nr. 53/2003 – codul muncii și de legislația în vigoare în domeniul salarizării. În susținerea sesizării, contestatoarea detaliază fundamentarea economică a unui tarif minim orar, cu respectarea tuturor obligațiilor minime și imperative, stabilite în sarcina fiecărui angajator. Legislația aplicată: Hotărârea Guvernului României nr. 1/06.01.2017 Art. 41 alin. (2) art. 108 din Constituția României republicată și art. 164 alin. (1) din Legea nr. 53/2003. Art. 1 – Începând cu data de 1 februarie 2017, salariul de bază minim brut pe țară, garantat în plată se stabilește la 1.450 lunar, pentru un program complet de lucru de 166 ore în medie pe lună în anul 2017, reprezentând 8,735 lei/oră. Salariul și alte venituri supuse taxării Descriere % din salariul de bază brut Cost/oră Salariu tarifar orar Salariu brut total/normă de lucru (HG 1/2017) % 1450 lei/166 ore = 8,735 lei/oră Spor de noapte 25% Spor de week-end 1% Sărbători legale Sărbători legale 100% Concediu de odihnă Concediu de odihnă 20 zile Total cost salarial supus taxării Cost/oră 10,50 lei/oră Taxe salariu și alte beneficii Descriere % din cost salarial taxabil Cost/oră CAS 15.80% aplicat la total venit brut realizat 15,80% 1,66 lei/oră CASS Total brut-CM din FNUASS x 5,2% 5,2% 0,54 lei/oră Şomaj Total brut-CM din FNUASS x 0,5% 0,5% 0,09 lei/oră Fond de garantare Total brut-CM din FNUASS x 0,25% 0,25% 0,02 lei/oră Concedii/indemnizaţii Total brut-CM din FNUASS x 0,85% 0,85% 0,09 lei/oră Contribuții pentru accidente de muncă și boli – fond de risc Conform Codului CAEN al activității principale 0,205% 0,02 lei/oră Total COST SALARIAL/oră 12,88 lei/oră 2

Contestatoarea menționează că tariful de mai sus, de 12,88 lei/oră, este calculat fără cheltuieli indirecte și profit și cuprinde doar costurile generate de cheltuielile salariale privind prestarea serviciilor de pază umană. În opinia sa, autoritatea contractantă este direct răspunzătoare de evaluarea corectă și de estimarea unei valori totale care să fie de natură a stimula concurența între participanți, prin eficientizarea costurilor de operare și prezentarea unei oferte competitive. Prin adresa nr.700/24948/11.10.2017, înregistrată la CNSC cu nr. 43084/12.10.2017, ... a transmis punct de vedere referitor la contestația formulată de SC ... SRL, solicitând Consiliului respingerea acesteia ca netemeinică și nelegală. După ce prezintă desfășurare procedurii, entitatea contractantă menționează că, prin adresa nr. 1210/05.10.2017, contestatoarea a formulat Notificarea prealabilă, la care a răspuns că nu va adopta nicio măsură de remediere. Având în vedere contestația formulată, entitatea contractantă precizează că, pentru estimarea valorii procedurii de achiziție sectorială, s-a ținut cont de tariful practicat în baza contractului valabil la data estimării, la care s-a aplicat un procent de majorare de 55%, cu luarea în considerare a tarifului de 8,735 lei/oră (conform art. 1 din HG nr. 1/2017), a locaţiilor în care se vor presta serviciile de paza, a numărului de posturi necesare fiecărei locaţii, precum și de detalierea orarului pentru fiecare post și fiecare locaţie în parte, astfel: Obiectiv Necesar post Ore Nr. zile Nr. total Ore/an Tarif oră Valoare lei fără TVA 12 luni Valoare lei fără TVA 24 luni ... 1 24 365 8.760 10,5 91.980 183.960 ... 1 16 260 4.160 10,5 43.680 87.360 ... 2 9 260 4.680 10,5 49.140 98.280 ... 2 24 105 5.040 10,5 52.920 105.840 ... 2 16 260 8.320 10,5 87.360 174.720 ... 2 24 105 5.040 10,5 52.920 105.840 TOTAL 36.000 378.000 756.000 După data limită de depunere a ofertelor, comisia de evaluare va verifica propunerile financiare depuse de către operatorii economici sub aspectul conformităţii cu propunerile tehnice, a erorilor aritmetice, a încadrării în fondurile ce pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului sectorial, precum și, dacă este cazul, verificarea încadrării acestora în situația prevăzută la art. 222 din Legea nr. 99/2016, respectiv preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu serviciile care constituie obiectul contractului. De asemenea, ofertele vor fi verificate conform Fișei de date a achiziţiei Secţiunea IV.4.1), în vederea asigurării respectării legislației 3

aplicabile din domeniile mediului, social și al relațiilor de muncă, obligație care cade în sarcina ofertanților. Entitatea contractantă consideră că până la primirea ofertelor în cadrul procedurii de achiziție, care încă nu a fost deschisă, nu se poate considera că prețul estimat nu este corect față de piața actuală a serviciilor în domeniul obiectului contractului Pentru a continua procedura de achiziţie cu respectarea legislaţiei in domeniul achiziţiilor sectoriale privind luarea de măsuri în funcţie de Decizia CNSC, entitatea contractantă precizează că va decala cu 20 de zile termenul de depunere a ofertelor, prin postarea unei erate în cadrul invitației de participare. Față de susținerile părților și de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: În vederea atribuirii contractului de Servicii de pază în spațiile administrative ale ...”, cod CPV: 79713000-5 Servicii de pază (Rev. 2), ..., în calitate de entitate contractantă, a inițiat o procedură simplificată, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. ..., odată cu care a postat și documentația de atribuire. Criteriul de atribuire este „prețul cel mai scăzut”, valoarea estimată fiind de 756.000 lei, fără TVA. Împotriva documentației de atribuire, ulterior parcurgerii procedurii prealabile a notificării autorității contractante, SC ... SRL a depus contestația de față. Pe fond, analizând susținerile părților, coroborate cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei și având în vedere dispozițiile legale în materie, Consiliul constată că autoarea contestației formulează critici cu privire la valoarea estimată a contractului de achiziție publică, de 756.000 lei, susținând că tariful de 10,5 lei/oră fără TVA este unul insuficient, stabilit cu nesocotirea prevederilor Codului muncii, în ceea ce privește sporurile acordate salariaților, a „Legii nr.98/2016”, precum și a legislației conexe. Potrivit caietului de sarcini, Cap. 1 „1.2. Prestarea serviciilor de pază şi protecţie a bunurilor, clădirilor, valorilor, documentelor împotriva furtului, vandalismului şi a altor situaţii de pericol la obiective după următorul orar (se vor include zilele declarate sărbători legale): Sediul ... -1 post 24h/zi -1 post de la orele 6,00-22,00, fără sâmbătă şi duminică Puncte de lucru: ... -1 post de la orele 22,00-7,00 sâmbătă şi duminică 24h/zi .. -1 post de la orele 22,00-7,00sâmbătă şi duminică 24h/zi ... -1 post de la orele 15,00-7,00, sâmbătă şi duminică 24h/zi ... 4

-1 post de la orele 15,00-7,00, sâmbătă şi duminică 24h/zi Biroul de documente secrete si casieria din sediul ... monitorizare, alarmare şi intervenţie.” Cap. 3, Cerințe minime obligatorii „(...) prestatorul are următoarele obligaţii: a) să respecte îndatoririle ce-i revin, fiind direct răspunzător pentru paza şi integritatea obiectivelor, bunurilor şi valorilor încredinţate; b) să pună la dispoziţia beneficiarului, pe toată durata derulării contractului, numărul de agenţi de pază, (4,3 agenţi/post de 24 ore), necesar pentru derularea continuă şi în bune condiţii a activităţii în toate obiectivele; c) să organizeze serviciul zilnic în posturi pe minim 2 ture de maxim 12 ore, să acorde agenţilor de pază repausul săptămânal, concediile de odihnă prevăzute de Legea nr. 53/2003 - Codul Muncii cu modificările ulterioare prin Legea nr.40/2011.” În soluționare, Consiliul stabilește incidența următoarelor dispoziții legale: HG nr. 1/2017 „art. 1 pentru stabilirea salariului de bază minim brut pe ţară garantat în plată: Începând cu data de 1 februarie 2017, salariul de bază minim brut pe ţară garantat în plată, sumă stabilită în bani care nu include sporuri şi alte adaosuri, se stabileşte la 1.450 lei lunar, pentru un program complet de lucru de 166,00 ore, în medie, pe lună, în anul 2017, reprezentând 8,735 lei/oră”. Codul muncii - art. 112 alin. (1): Pentru salariaţii angajaţi cu normă întreagă durata normală a timpului de muncă este de 8 ore pe zi şi de 40 de ore pe săptămână; - art. 113 alin. (2): În funcţie de specificul unităţii sau al muncii prestate, se poate opta şi pentru o repartizare inegală a timpului de muncă, cu respectarea duratei normale a timpului de muncă de 40 de ore pe săptămână; - art. 114 alin. (1): Durata maximă legală a timpului de muncă nu poate depăşi 48 de ore pe săptămână, inclusiv orele suplimentare; - art. 115 alin. (2): Durata zilnică a timpului de muncă de 12 ore va fi urmată de o perioadă de repaus de 24 de ore; - art. 122 alin. (1): Munca suplimentară se compensează prin ore libere plătite în următoarele 60 de zile calendaristice după efectuarea acesteia; - art. 123: (1): În cazul în care compensarea prin ore libere plătite nu este posibilă în termenul prevăzut de art. 122 alin. (1) în luna următoare, munca suplimentară va fi plătită salariatului prin adăugarea unui spor la salariu corespunzător duratei acesteia. (2) Sporul pentru munca suplimentară, acordat în condiţiile prevăzute la alin. (1), se stabileşte prin negociere, în cadrul contractului 5

colectiv de muncă sau, după caz, al contractului individual de muncă, şi nu poate fi mai mic de 75% din salariul de bază; - art. 125: Munca prestată între orele 22,00-6,00 este considerată muncă de noapte; - art. 126: Salariaţii de noapte beneficiază: a) fie de program de lucru redus cu o oră faţă de durata normală a zilei de muncă, pentru zilele în care efectuează cel puţin 3 ore de muncă de noapte, fără ca aceasta să ducă la scăderea salariului de bază; b) fie de un spor pentru munca prestată în timpul nopţii de 25% din salariul de bază, dacă timpul astfel lucrat reprezintă cel puţin 3 ore de noapte din timpul normal de lucru; - art. 142 alin. (2) În cazul în care, din motive justificate, nu se acordă zile libere, salariaţii beneficiază, pentru munca prestată în zilele de sărbătoare legală, de un spor la salariul de bază ce nu poate fi mai mic de 100% din salariul de bază corespunzător muncii prestate în programul normal de lucru. Având în vedere dispozițiile legale anterior expuse, procedând la realizarea unui calcul sumar al tarifului orar minimal ce trebuie asigurat de către un angajator pentru remunerarea unui agent de pază, Consiliul reţine că tariful orar aferent salariului de bază minim brut pe ţară garantat în plată, conform HG nr. 1/2017, este de 8,735 lei/oră, iar cotele de contribuţii în vigoare datorate de angajator bugetelor componente ale bugetului consolidat conform Codului fiscal sunt următoarele: - contribuţii de asigurări sociale - 15,8% (art. 138. - Cotele de contribuţii de asigurări sociale datorate bugetului asigurărilor sociale de stat ); - asigurări sociale de sănătate - 5,2% (art. 156. - Cotele de contribuţii de asigurări sociale de sănătate ); - asigurări pentru şomaj - 0,5% (art. 186. - Cotele de contribuţii de asigurări pentru şomaj); - concedii şi indemnizaţii de asigurări sociale de sănătate - 0,85% (art. 194. - Cota de contribuţie pentru concedii şi indemnizaţii de asigurări sociale de sănătate); - asigurare pentru accidente de muncă şi boli profesionale - 0,205%, CAEN 8010 - Activităţi de protecţie şi gardă (art. 203. - Cotele de contribuţie de asigurare pentru accidente de muncă şi boli profesionale (1) Cota de contribuţie de asigurare pentru accidente de muncă şi boli profesionale este cuprinsă între 0,15% şi 0,85%, diferenţiată în funcţie de clasa de risc, conform legii. Clasa de risc reprezintă gradul de risc de accidentare în muncă și de îmbolnăvire profesională, fiind definită de HG nr. 144/2008, care aprobă Normele metodologice de calcul al contribuției de asigurare pentru accidente de muncă și boli profesionale. Clasele de risc se stabilesc pe categorii de activități ale economiei naționale, iar fiecărei clase îi corespunde un tarif de risc pentru accidente de munca și boli 6

profesionale. Practic, în baza tarifului de risc se calculează contribuția pentru accidente de muncă și boli profesionale datorată de angajator bugetului asigurărilor sociale de stat; - contribuţie la Fondul de garantare pentru plata creanţelor salariale - 0,25% (art. 211. - Cota de contribuţie la Fondul de garantare pentru plata creanţelor salariale). Total = 22,8% din tariful minim orar garantat în plată, reprezentând 1,99 lei/oră/agent. Astfel, numai din însumarea componentelor detaliate în cele precedente, rezultă un tarif minim de 10,725 lei/oră. Cu toate acestea, ținând cont de susținerile entității contractante, Consiliul constată că aceasta a luat în calcul, la stabilirea valorii estimate, un preț pe oră de 10,5 lei, fără TVA. Ori, devine evident faptul că doar din însumarea tariful orar aferent salariului de bază minim brut pe ţară garantat în plată conform HG nr. 1/2017 cu cotele de contribuţii în vigoare datorate de angajator bugetelor componente ale bugetului consolidat conform Codului fiscal, valoarea rezultată de 10,725 lei pe oră este superioară celei luate în calcul de achizitoare de 10,5 lei/oră. Mai mult decât atât, Consiliul are în vedere că natura serviciilor solicitate de entitatea contractantă impune luarea în considerare, în stabilirea tarifelor, a tuturor cheltuielilor necesare ducerii la îndeplinire a contractului de achiziţie publică, prin adăugarea la această valoare, inclusiv a restului cheltuielilor, precum: cheltuieli rezultate din prevederile Codul Muncii: ore suplimentare, sporul de noapte, sporul de sărbători legale, sporul de repaus săptămânal etc.; cheltuieli directe: uniforme de lucru, echipamente de protecție, staţii pentru emisie- recepţie etc.; costurile de medicina muncii, protecţia şi securitatea în muncă, costurile de pregătire profesională/instruire a personalului, cheltuielile indirecte, profit etc. Deși entitatea contractantă susține că, „pentru estimarea valorii procedurii de achiziție sectorială s-a ținut cont de tariful practicat în baza contractului valabil la data estimării, la care s-a aplicat un procent de majorare de 55%, cu luarea în considerare a tarifului de 8,735 lei/oră (conform art. 1 din HG nr. 1/2017), a locaţiilor în care se vor presta serviciile de paza, a numărului de posturi necesare fiecărei locaţii, precum și de detalierea orarului pentru fiecare post și fiecare locaţie în parte”, aceasta nu demonstrează cum anume a ajuns la stabilirea tarifului de 10,5 lei pe oră, care, așa cum s-a dovedit anterior, nu este de natură a asigura nici măcar costurile legate de venitul minim garantat în plată și contravaloarea contribuțiilor în vigoare datorate de angajator. Prin urmare, o justificare precum cea a achizitoarei nu poate fi reținută, entitatea contractantă nefiind în măsură să demonstreze, din punct de vedere legal, stabilirea tarifului, dat fiind că orice calcul al valorii estimate nu trebuie făcut doar prin raportare la contractele anterioare, ci trebuie să asigure posibilitatea derulării contractului cu 7

respectarea cerințelor impuse în caietul de sarcini și a tuturor obligațiilor legale ce decurg din aplicarea prevederilor Codului muncii, a Codului fiscal etc., actualizate. Entitatea contractantă nu poate să ignore prevederile legale în vigoare și să accepte niște prețuri calculate în baza unor tarife orare care nu respectă prevederile legale, motivat de faptul că se pune în discuție însăși posibilitatea derulării contractului. Orice ofertă reprezintă un angajament asumat de către ofertanți în scopul realizării obiectului contractului, motiv pentru care preţul ofertat nu este un element pur formal al ofertei, ci reprezintă un element esenţial al propunerii financiare a cărui realitate şi sustenabilitate trebuie verificată de comisia de evaluare. Stabilind eronat valoarea estimată, autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile exprese ale art. 14 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, conform carora „Entitatea contractantă calculează valoarea estimată a unei achiziţii sectoriale având în vedere valoarea totală de plată, fără TVA, estimată de entitatea contractantă, luând în considerare orice eventuale forme de opţiuni şi prelungiri ale contractului menţionate în mod explicit în documentele achiziţiei”, precum si pe cele ale art. 17 din lege, care stabilesc ca ”Valoarea estimată a achiziţiei se determină înainte de iniţierea procedurii de atribuire şi este valabilă la momentul iniţierii procedurii de atribuire…”. Astfel, Consiliul constată că entitatea contractantă este ținută de lege să estimeze valoarea contractului luând în considerare toate costurile pe care acesta le presupune și pe care, ulterior, le va suporta chiar aceasta prin plățile către prestator, iar ofertanții sunt nevoiți să se raporteze și la valoarea estimată, întrucât propunerea unui preț al ofertei cu depășirea acesteia poate avea drept consecință respingerea ofertei, astfel cum impun dispozițiile art. 142 alin. (2) lit. e) și f) din HG nr. 394/2016. Valoarea estimată și indicată de entitatea contractantă este extrem de importantă în cazul contractelor în care marja de ofertare este extrem de redusă, cum este și cazul contractelor de achiziție de servicii de pază, în care principalul cost este dat de salarizarea personalului, pe care ofertanții sunt tentați să o coteze la minimul legal, pentru a avea șanse cât mai mari de câștigare a contractului. Având în vedere cele anterior analizate, Consiliul determină că la stabilirea valorii estimate a contractului ce se dorește a fi încheiat prin derularea procedurii de atribuire de față, de 756.000 lei, fără TVA, entitatea contractantă nu a avut în vedere toate sumele plătibile, încălcându-se astfel prevederile legale mai sus evocate. În soluționare, Consiliul reține că prin anunțul de tip erată nr. ..., asociat anunțului de participare simplificat aferent procedurii de achiziție în cauză, publicat în SEAP la data de 12.10.2017, ora 11:28, entitatea contractantă a modificat data limită de depunere a ofertelor stabilită inițial, noua dată fiind 10.11.2017, ora 15.00. 8

În condițiile date, Consiliul stabilește că incorecta determinare şi publicare a valorii estimate a contractului, cu consecinţele reţinute în cele ce preced, poate constitui subiectul unor măsuri de remediere, măsurile dispuse trebuind aduse la cunoștința operatorilor economici, prin publicarea acestora în SEAP și stabilirea unui termen corespunzător pentru depunerea și deschiderea ofertelor. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul urmează să admită contestația formulată de SC ... SRL. În baza art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va obliga entitatea contractantă ca, în termen de 15 zile, cu respectarea a dispozitiilor legale si a celor expuse în motivare, să remedieze anunțul de participare simplificat nr. ... și documentația de atribuire, în sensul modificării valorii estimate și a eventualelor cerințe stabilite în raport cu aceasta, sa aduca modificarileb efectuateb la cunostinta tuturor operatorilor economici interesati vde participarea la procedura prin publicarea lor in SEAP si, daca este cazul, sa stabilesca o noua data de depunere a ofertelor, cu respectarea prevederilor art. 126 alin. (3) din Legea nr. 99/2016. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația SC ... SRL în contradictoriu cu .... Obligă entitatea contractantă ca, în termen de 15 zile, cu respectarea a dispozițiilor legale și a celor expuse în motivare, să remedieze anunțul de participare simplificat nr. ... și documentația de atribuire, în sensul modificării valorii estimate și a eventualelor cerințe stabilite în raport cu aceasta, să aducă modificările efectuate la cunoștința tuturor operatorilor economici interesați de participarea la procedură prin publicarea lor în SEAP și, daca este cazul, să stabilească o nouă dată de depunere a ofertelor, cu respectarea prevederilor art. 126 alin. (3) din Legea nr. 99/2016. Prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, potrivit art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. 9

PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în .. exemplare, conține ... pagini. 10