Decizie CNSC BO2017_5349

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... 1. Prin contestaţia nr. 1068/15.09.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 38946/18.09.2017, depusă de către SC ...SRL, cu sediul în ..., formulată împotriva documentației de atribuire elaborată de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, referitoare la procedura de licitație deschisă privind atribuirea contractului de lucrări având ca obiect „Proiectare și execuție Varianta de ocolire a Municipiul ...”, s-a solicitat: - obligarea autorității contractante la anularea răspunsului la Clarificarea nr. 2, publicat în SEAP în data de 31.08.2017, astfel cum a fost solicitat prin notificarea prealabilă; - obligarea autorității contractante la transmiterea unui răspuns în sensul acceptării îndeplinirii cerinței privind experiența similară prin prezentarea de contracte inclusiv pentru drumuri de clasa tehnică V (drumuri comunale), având valoare cumulată 3.000.000 lei; - prelungirea perioadei stabilite pentru primirea ofertelor, în conformitate cu prevederile art. 153 alin. (1) și cu art. 55 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. De asemenea, s-a solicitat suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea fondului contestaţiei. Prin Încheierea nr. ..., Consiliul s-a pronunţat asupra capătului de cerere de suspendare a procedurii de atribuire până la soluţionarea fondului contestaţiei, pe care l-a respins, ca nefondat. 2. Prin contestaţia nr. 17300/26.09.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 40427/26.09.2017, înaintată de SC ... SRL, cu sediul în ..., formulată împotriva documentației de atribuire elaborată de către ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, s-a solicitat: 1

- obligarea autorităţii contractante la publicarea în SEAP a tuturor răspunsurilor la clarificările primite, cu consecinţa decalării termenului de depunere a ofertelor (la data prezentei termenul de depunere a ofertelor fiind 02.10.2017); - obligarea autorităţii contractante la revenirea asupra Clarificării nr. 5 postată în SEAP la data 12.09.2017, cu luarea măsurilor de remediere aşa cum s-a solicitat prin Notificarea prealabilă. De asemenea, s-a solicitat suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea fondului contestaţiei. Prin Încheierea nr. ..., Consiliul s-a pronunţat asupra capătului de cerere de suspendare a procedurii de atribuire până la soluţionarea fondului contestaţiei, pe care l-a respins, ca nefondat. 3. Prin contestaţia nr. 18311/11.10.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 42887/11.10.2017, înaintată de SC ...SRL, cu sediul în ..., formulată împotriva documentației de atribuire elaborată de către ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, s-a solicitat: - anularea răspunsului oferit de autoritatea contractantă prin Clarificarea nr. 8 (pct. 57) și emiterea unui nou răspuns, în conformitate cu prevederile art. 160 alin. (2) din Legea nr. 98, coroborat cu prevederile art. 20 din HG nr. 395/2016; - anularea răspunsului nr. 27 din Clarificarea nr. 8, emis de autoritatea contractntă și obligarea acesteia la publicarea unui nou răspuns, cu respectarea prevederilor legale; - anularea răspunsului nr. 4 din Clarificarea nr. 8 și emiterea unui nou răspuns din partea autorității contractante. De asemenea, s-a solicitat suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea fondului contestaţiei. Prin Încheierea nr. ..., Consiliul s-a pronunţat asupra capătului de cerere de suspendare a procedurii de atribuire până la soluţionarea fondului contestaţiei, pe care l-a respins, ca nefondat. Aplicând dispoziţiile art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, pentru pronunţarea unei soluţii unitare, Consiliul conexează cele trei cauze. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţiile de faţă. 1. Prin contestaţia nr. 1068/15.09.2017, înregistrată la Consiliu sub nr. 38946/18.09.2017, formulată de SC ...SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă ..., împotriva documentației de atribuire elaborată în cadrul procedurii de licitație deschisă privind atribuirea contractului având ca obiect „Proiectare și execuție Varianta de ocolire a Municipiul ...”, s-a solicitat: 2

- obligarea autorității contractante la anularea răspunsului la Clarificarea nr. 2, publicat în SEAP în data de 31.08.2017, astfel cum a fost solicitat prin notificarea prealabilă; - obligarea autorității contractante la transmiterea unui răspuns în sensul acceptării îndeplinirii cerinței privind experiența similară prin prezentarea de contracte inclusiv pentru drumuri de clasa tehnică V (drumuri comunale), având valoare cumulată 3.000.000 lei; - prelungirea perioadei stabilite pentru primirea ofertelor, în conformitate cu prevederile art. 153 alin. (1) și cu art. 55 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Contestatoarea învederează Consiliului că, urmare anunțului de participare nr. 177692/02.08.2017 și a documentației de atribuire, a înaintat autorității contractante solicitarea de clarificări nr. 1035/16.08.2017, postată în SEAP în data de 16.08.2017, prin care a cerut acesteia „acceptarea îndeplinirii cerinței privind experiența similară prin prezentarea de contracte inclusiv pentru drumuri de clasa tehnică V (drumuri comunale), având valoare cumulată 3.000.000”. Autoritatea contractantă a răspuns prin Clarificarea nr. 2, postată în SEAP în data de 31.08.2017, astfel: „Cerințele privind experiența similară pentru serviciile de proiectare sunt cele prevăzute atât în anunțul de participare, cât și în fișa de date a achiziției Secțiunea III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională – Ofertantul trebuie să demonstreze că a dus la bun sfârșit în ultimii 5 ani servicii de elaborare și/sau actualizare și/sau revizuire de Studii de Fezabilitate și/sau Proiecte Tehnice și/sau [Proiecte tehnice și Detalii de execuție] pentru lucrări de construcție nouă și/sau lărgire și /sau modernizare și/sau reabilitare de autostrăzi și/sau drumuri naționale și/sau drumuri expres și/sau drumuri județene în valoare cumulată de minim: 3.000.000 lei (...)”. Nemulțumită de răspunsul autorității contractante, contestatoarea a transmis acesteia Notificarea prealabilă nr. 1058/11.09.2017, prin care solicită remedierea conținutului Clarificării nr. 2, în sensul acceptării, pentru îndeplinirea cerinței referitoare la experiența similară, și a contractelor pentru drumuri de clasa tehnică V (drumuri comunale), având valoare cumulată solicitată de 3.000.000 lei. 2. Prin cea de a doua contestaţie formulată împotriva documentației de atribuire, SC ...SRL, în calitate de operator economic interest de participarea la procedura indicată mai sus, solicită: - obligarea autorităţii contractante la publicarea în SEAP a tuturor răspunsurilor la clarificările primite, cu consecinţa decalării termenului de depunere a ofertelor (la data prezentei termenul de depunere a ofertelor fiind 02.10.2017) - obligarea autorităţii contractante la revenirea asupra Clarificării nr. 5 postată în SEAP la data 12.09.2017, cu luarea măsurilor de remediere aşa cum s-a solicitat prin Notificarea prealabilă; 1. În fapt, petenta arată că nu a primit niciun răspuns cu privire la solicitările sale de clarificări postate în SEAP în data de 07.09.2017, 11.09.2017, 14.09.2017. În susţinere, contestatoarea invocă prevederile art. 160 coroborat cu art. 153 din Legea nr. 98/2016. 3

Totodată, această subliniază numărul important de solicitări de clarificări pe care ...SRL le-a adresat autorităţii contractante (69 clarificări fără răspuns), precum şi complexitatea majoră dată de conţinutul acestor clarificări. Ulterior, pe baza răspunsurilor pe care autoritatea le va aduce la cunoştinţa posibililor ofertanţilor, prin publicarea lor efectivă şi transparentă în SEAP, petenta solicită să se stabilească o nouă dată pentru depunerea ofertelor. 2. Referitor la conţinutul Clarificării nr. 5, postată în SEAP la data de 12.09.2017, contestatoarea aduce la cunoştinţa Consiliului următoarele critici: A. Prin Clarificarea nr. 5, autoritatea contractantă solicită antreprenorului (ofertantului) să-şi prevadă toate riscurile în cadrul ofertei sale - fără ca aceste riscuri să fie definite sau identificate în vreun fel, adică, fără ca ofertantul să cunoască la ce riscuri se raportează şi cum le ofertează. Din conţinutul Răspunsurilor nr. 1, 2, 3 şi 7 din cadrul Clarificării nr. 5 rezultă obligativitatea ofertanţilor de a îndeplini următoarele cerinţe: - de a analiza documentaţia de atribuire şi de a-şi asuma riscul oricărei situaţii în care documentaţia de atribuire se poate dovedi incoerentă, incompletă, incorectă sau inactuală; - de a-şi prevedea în ofertă, atât în propunerea tehnică, cât şi în propunerea financiară, "toate riscurile" în legătură cu calitatea documentaţiei de atribuire, respectiv toate riscurile ce derivă din orice situaţie în care documentaţia de atribuire s-ar dovedi incoerentă, incompletă, incorecta sau inactuală. În aceste condiţii, se constată că prin Răspunsurile din clarificarea nr. 5: - nu este respectată întocmai prevederea de la art. 103 alin. (2) din HG nr. 395/2016, nefiind respectată obligaţia autorităţii contractante de a răspunde "în mod clar, complet şi fără ambiguităţi", deoarece răspunsurile nu clarifică ambiguităţile documentaţiei de atribuire, ci dimpotrivă, confirmă existenţa riscurilor în legătură cu caracterul incoerent, incomplet, incorect sau inactual al documentaţiei de atribuire; - nu se pot identifica în mod clar, lipsit de ambiguităţi, care piese din cadrul documentaţiei de atribuire se consideră a fi documente pe care autoritatea contractantantă le asumă ca fiind valabile şi care documente se consideră a fi perimate (ex. Avize expirate ca făcând parte din cerinţele beneficiarului); - prin cerinţa ca ofertanţii să-şi prevadă toate riscurile în legătură cu conţinutul şi calitatea documentaţiei de atribuire este transferată ofertanţilor inclusiv sarcina remedierii documentaţiei de atribuire, cu încălcarea principiilor transparenţei, proporţionalităţii şi asumării răspunderii, principii care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică (potrivit art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016); - prin cerinţa ca ofertanţii să-şi prevadă toate riscurile în legătură cu conţinutul şi calitatea documentaţiei de atribuire, ofertanţii sunt în situaţia de a-şi întocmi propunerea financiară în neconcordanţă cu prevederile legislative, prin includerea în preţul execuţiei lucrărilor de 4

construcţii şi instalaţii a unor costuri aferente "tuturor riscurilor" ce derivă din orice situaţie în care documentaţia de atribuire s-ar dovedi incoerentă, incompletă, incorectă sau inactuală. Pentru elaborarea propunerii financiare, ofertanţii trebuie să ţină cont de reglementarea tehnică „Ghid privind elaborarea devizelor la nivel de categorii de lucrări şi obiecte de construcţii pentru investiţii realizate din fonduri publice", indicativ P 91/1-02, aprobată prin ORDINUL M.L.P.T.L. nr. 1568 din 15.10.2002, prin structurarea preţului ofertei în categoriile de cheltuieli reglementate, respectiv: cheltuieli directe, cheltuieli indirecte şi profit. Categoria de cheltuieli "toate riscurile" nu este reglementată şi nu poate fi inclusă în niciuna dintre categoriile de cheltuieli directe, cheltuieli indirecte şi profit; conform art. 1.2. din această reglementare, Ghidul poate fi utilizat atât la estimarea preţului lucrărilor de către investitor/beneficiar, la contractarea lucrărilor de către unităţile de execuţie cât şi la verificarea acestui preţ de către organele de control financiar. Prin urmare, categoria de cheltuieli "toate riscurile", nefiind reglementată, nu poate fi acceptata de organele de control financiar. Având în vedere şi structura Devizului general definită prin HG nr. 907/2016, categoria de cheltuieli "toate riscurile", în legătură cu conţinutul şi calitatea documentaţiei de atribuire, respectiv în legătură cu caracterul incoerent, incomplet, incorect sau inactual al acesteia, nu poate fi inclusă decât în cadrul unui capitol de cheltuieli diverse şi neprevăzute, care, de altfel, este inclus în formularele Propunerii financiare, sub forma "Rezerve de implementare conform OUG nr. 83/2016", cu suma provizionată de 8.000.000 lei, la dispoziţia autorităţii contractante, modalitatea de utilizare a acestei sume fiind descrisă în Clarificarea nr. 4, anterior publicată în cadrul procedurii. Având în vedere modalitatea de utilizare a capitolului de cheltuieli "Rezerve de implementare conform OUG nr. 83/2016", precizată prin Clarificarea nr. 4, rezultă că atât răspunsurile din Clarificarea nr. 5, cât şi prevederile din Cerinţele Beneficiarului (parte a documentaţiei de atribuire) sunt în neconcordanţă cu Clarificarea nr. 4. Astfel, Clarificarea nr. 5 şi Cerinţele Beneficiarului se referă la riscuri şi necesităţi în legătură cu actualizarea proiectului tehnic, ale căror costuri se solicită a fi incluse de către Antreprenor (Ofertant) în cadrul propriei oferte. Pe de altă parte, Clarificarea nr. 4 prevede astfel de costuri în cadrul capitolului "Rezerve de implementare conform OUG 83/2016". În aceasta situaţie nu se poate determina care costuri în legătură cu "toate riscurile" fac obiectul capitolului "Rezerve de implementare conform OUG 83/2016" şi care ar trebui incluse de Antreprenor în oferta separat de capitolul "Rezerve de implementare conform OUG 83/2016". Petenta solicită să fie definită noţiunea de risc şi, totodată, consideră necesară o delimitare şi o enunţare limitativă a riscurilor, astfel încât noţiunea să fie cunoscută ofertanţilor în mod transparent şi explicit încă din etapa de ofertare, autoritatea contractantă trebuind să precizeze în mod concret care sunt toate riscurile ce cad în sarcina Beneficiarului şi care sunt toate riscurile aflate în sarcina 5

Antreprenorului. În caz contrar, în lipsa unei definiţii şi delimitări clare a noţiunii de "riscuri", pot lua naştere situaţii absurde, abuzive şi care sfidează firescul şi principiile de drept, generând, de exemplu, blocaje contractuale, solicitări de lucrări suplimentare (fără justificare, fără plată) sau orice altă cerinţă emisă de Beneficiar ce poate fi "deghizată" în mod artificial în risc aflat în sarcina Antreprenorului. Aşadar, se impune ca noţiunea de "risc asumat" să fie definit, delimitat/grupat, precum şi enumerate limitativ, toate acestea tocmai pentru ca riscul să poata fi asumat, aplicat, interpretat şi respectat în etapa de implementare a proiectului. În concluzie, autoarea contestaţiei solicită Consiliului să oblige autoritatea contractantă să revină asupra Clarificării nr. 5, să definească şi să delimiteze riscurile ce trebuie ofertate, cu enumerarea clară a acelor "riscuri" care se impun a fi introduse la nivelul documentaţiei de atribuire, astfel încât documentaţia de atribuire să fie documentaţie de referinţă pentru evaluarea ofertelor şi implementarea contractului. De asemenea, petenta solicită obligarea autorităţii contractante la: - completarea documentaţiei tehnice şi a Graficului de plăţi cu toate serviciile şi lucrările solicitate prin Cerinţele Beneficiarului - date de riscuri, care nu se regăsesc în documentaţia tehnică şi Graficul de plăţi ataşate documentaţiei de atribuire; - confirmarea clară, fără ambiguităţi, că orice servicii şi lucrări solicitate prin Cerinţele Beneficiarului, care nu se regăsesc în documentaţia tehnică şi Graficul de plăţi ataşate documentaţiei de atribuire, vor fi considerate omisiuni sau cheltuieli neprevăzute, ce vor fi dispuse de autoritatea contractanta prin Instrucţiuni şi Modificări conform prevederilor Contractului, Antreprenorul având dreptul să invoce clauzele contractuale privind Revendicările Antreprenorului; - asumarea de către autoritatea contractantă a documentaţiei de atribuire ca fiind corectă, completă şi actuală la momentul depunerii ofertelor, orice necesităţi de actualizare urmând a fi suportate din capitolul de cheltuieli "Rezerve de implementare conform OUG nr. 83/2016"; - completarea documentaţiei de atribuire cu toate piesele pe care autoritatea contractantă le consideră necesare în vederea depunerii ofertelor şi evaluării acestora; - confirmarea clară, făra ambiguităţi, ca orice cheltuieli implicate de necesitatea de actualizare a documentaţiei tehnice inclusa în cadrul documentaţiei de atribuire, respectiv orice omisiuni sau cheltuieli diverse neprevăzute în documentaţia tehnică, vor fi suportate din capitolul de cheltuieli "Rezerve de implementare conform OUG 83/2016"; B. Referitor la Răspuns nr. 5 din cadrul Clarificării nr. 5 la prezenta procedura ("Semnalizarea orizontală se va face de Antreprenor, după schimbarea stratului de uzură"): Cu privire la acest răspuns, petenta consideră că această cerinţă reprezintă o clauză nescrisă, neregăsindu-se în cerinţele Beneficiarului, impunându-se a fi eliminată. În legătură cu punctajul acordat pentru factorul de evaluare „perioada de garanţie", autoritatea contractantă acordă punctaj 6

suplimentar ofertanţilor care îşi asumă să efectueze lucrări sau servicii în perioada de garanţie a lucrărilor, fără ca aceste lucrări sau servicii să constituie obligaţii ale Antreprenorului în legătură cu garanţia acordată lucrărilor. Astfel: - conform Studiului de trafic ataşat la prezenta procedură, pag. 94 (traseu Est), este efectuată „Fundamentarea profilului drumului - Clasa tehnică estimată a Variantei ocolitoare, pentru traficul de perspectivă de 15 ani", cu încadrarea în clasa tehnică III, cu traficul viitor de intensitate MEDIE, corespunzător unei intensităţi medie zilnică anuală cuprinsă între 3501 şi 8000 de vehicule efective (fizice); - conform AND554-2002, ANEXA 4.1, corespunzător îmbrăcăminţii asfaltice proiectate cu strat de uzură din mixturi stabilizate cu bitum modificat cu polimeri sau stabilizate cu fibre, pentru intensitatea medie zilnică anuală de trafic între 3501 si 8000 de vehicule, rezultă durata normală de funcţionare (durata iniţială sau între două reparaţii capitale) a stratului de uzură de 8 ani=96 luni, mai mare decât durata maxima de 84 luni specificată la calculul punctajului criteriului de atribuire. Prin urmare, în cadrul perioadei de garanţie de maxim 84 luni nu se impune înlocuirea stratului de uzură, nefiind îndeplină durata normală de 96 luni. În aceste condiţii, serviciile şi lucrările de înlocuire a stratului de uzură nu fac obiectul garanţiei lucrărilor, acordată în conformitate cu H.G. 273-1994 privind recepţia lucrărilor; obiectul garanţiei lucrărilor îl constituie doar remedierea eventualelor defecţiuni, care poate fi asumată de ofertant în cadrul cheltuielilor indirecte, în conformitate cu reglementarea tehnică „Ghid privind elaborarea devizelor la nivel de categorii de lucrări şi obiecte de construcţii pentru investiţii realizate din fonduri publice”, indicativ P 91/1-02, aprobată prin ORDINUL M.L.P.T.L. nr. 1568 din 15.10.2002. În consecinţă, serviciile şi lucrările de înlocuire a stratului de uzură pot fi efectuate doar în strictă legătură cu cantităţile de lucrări în cadrul contractului şi în strictă legătură cu termenul de finalizare a contractului, până la recepţia la terminarea lucrărilor. Conform art. 1.2. din P91/1-02 mai sus invocat, Ghidul poate fi utilizat atât la estimarea preţului lucrărilor de către investitor/beneficiar, la contractarea lucrărilor de către unităţile de execuţie, cât şi la verificarea acestui preţ de către organele de control financiar; prin urmare, categoria de cheltuieli "înlocuirea stratului de uzură în perioada de garanţie", nefiind contractată în cadrul Graficului de plăţi (formularul Propunerii financiare), nefiind contractată în cadrul termenului de finalizare a lucrărilor (până la recepţia la terminarea lucrărilor) şi nefiind posibil a fi în categoria de cheltuieli indirecte de remediere a unor eventuale defecţiuni, nu poate fi acceptată de organele de control financiar. Totodată, acordarea de punctaj suplimentar pentru înlocuirea stratului de uzură în perioada de garanţie constituie un tratament discriminatoriu, de natură să favorizeze ofertanţii care îşi propun să 7

efectueze lucrări de slabă calitate, necesitând înlocuire înainte de termenul duratei normale de funcţionare, în defavoarea ofertanţilor care propun lucrări de calitate, corespunzătoare duratei normale de funcţionare. În susţinerea celor de mai sus, contestatoarea invocă Decizia CNSC (emisă în cadrul procedurii - Pasajul Mogoşoaia) – pe care o ataşează în extras. Contestatoarea arată că, având în vedere netemeinicia obligaţiei de înlocuire a stratului de uzură în perioada de garanţie, dar faţă de care se află într-un moment de tardivitate de contestare a acestui aspect, bineînţeles raportat la perioada legală de 10 zile de la publicarea documentaţiei de atribuire, critica sa din prezenta contestaţie vizează strict obligarea autorităţii la anularea răspunsului 5 din cadrul Clarificării nr. 5, având în vedere că această activitate (semnalizare rutieră, după înlocuirea stratului de uzură) nu a fost definită în documentaţia postată iniţial, fiind o cerinţă suplimenară, abuzivă şi nelegală. Prin adresa nr. 40612/3330, 3470-C4/27.09.2017, Consiliul a înştiinţat autoritatea contractantă despre depunerea contestaţiei de către SC ...SRL, solicitând punctul de vedere cu privire la contestaţie. Autoritatea contractantă a transmis punctul său de vedere nr. 75963/05.10.2017, înregistrat la Consiliu cu nr. 41944/05.10.2017, prin care solicită respingerea contestaţiei ca inadmisibilă, tardiv introdusă şi rămasă fără obiect. Faţă de susţinerile contestatoarei, autoritatea contractantă precizează că SC ...SRL a transmis, cu rea credință, Notificarea prealabilă nr. 17103 în data de 22.09.2017, vineri, ora 14:42, pe e- mailul stipulat în fişa de date a achiziţiei, respectiv "alin.ilie@andnet.ro", şi pe fax în data de 22.09.2017, vineri, ora 14:45, după terminarea programului de funcţionare al C.N.A.I.R. S.A. Central. Programul de funcţionare al C.N.A.I.R. S.A. Central este de luni până joi de la ora 8:00 - la ora 16:30, iar vineri de la ora 8:00 - la ora 14:00 şi este afişat pe site-ul oficial, contestatoarea având cunoştinţă despre acest aspect. În aceste condiții, Notificarea Prealabilă nr. 17103/22.09.2017 a fost înregistrată la C.N.A.I.R. S.A. Central cu nr. 92/73167/25.09.2017, după ce a fost deschisă registratura în data de 25.09.2017. Analizând dispoziţiile art. 6 alin. (1), alin. (4), alin. (5) şi alin. (10) din Legea nr. 101/2016, autoritatea contractantă reţine că regula în materia achiziţiilor publice o constituie parcurgerea de către contestator a procedurii prealabile. Autorul contestaţiei trebuia să parcurgă procedura prealabilă, respectiv să transmită o notificare prealabilă autorităţii contractante, în cadrul termenului stipulat de art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016. În opinia autorității contractante, Legea nr. 101/2016 stipulează, pe de o parte, obligaţia contestatorului de a transmite autorităţii contractante o notificare, conform dispoziţiilor art. 6 alin. (1) lit. a), iar pe de altă parte, obligaţia acesteia de a transmite autorităţii o contestaţie, în cadrul termenului legal de contestare stipulat de art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016. În acest sens se constată că autorul contestaţiei are o obligaţie dublă, aceea de a înainta autorităţii 8

contractante două documente (întâi o notificare şi ulterior o contestaţie). Aşa cum rezultă din conţinutul art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, sesizarea Consiliului se poate face numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă, sintagma "se poate face numai după", utilizată de legiuitor, demonstrând caracterul imperativ al normei care reglementează această procedură prealabilă. Parcurgerea procedurii prealabile este o etapă obligatorie, efectuarea acesteia fiind o condiţie de admisibilitate a contestaţiei. Întrucât contestatorul a transmis Notificarea prealabilă nr. 17103 în data de 22.09.2017, după terminarea programului de funcţionare al C.N.A.I.R. S.A. Central, fiind înregistrată în data de 25.09.2017, autoritatea contractantă consideră că nu a fost respectat termenul legal imperativ de transmitere a Notificării prealabile, fiind tardiv transmisă. Mai mult decât atât, se arată că C.N.A.I.R. S.A. Central nu avea posibilitatea de a răspunde la notificarea prealabilă în 3 zile, întrucât a primit-o după finalizarea programului de funcţionare din data de 22.09.2017, urmând zilele nelucrătoare sâmbătă şi duminică. Prin adoptarea acestei atitudini, respectiv neîndeplinirea acestei obligaţii procedurale, contestatoarea şi-a asumat riscul aplicării sacţiunii prevăzută de legiuitor într-o asemenea situaţie, respectiv respingerea contestaţiei ca inadmisibilă. Excepţia lipsei procedurii de notificare prealabilă este o excepţie de fond (aceasta vizând o cerinţă pentru declanşarea procedurii de soluţionare a contestaţiei), peremtorie (tinzând la stingerea procesului) şi absolută (privind norme imperative de ordine publică), astfel încât solicită Consiliului să admită excepţia inadmisibilităţii contestaţiei nr. 17300/26.09.2017, să respingă contestaţia nr. 17300/26.09.2017 ca inadmisibilă şi tardiv introdusă, rămasă fară obiect şi să nu procedeze la analiza pe fond a criticilor formulate de contestator. Pe fondul cauzei, autoritatea contractantă face următoarele precizări: 1. Referitor la solicitările de clarificări postate în SEAP de contestatoare: Analizând pe fond criticile acesteia, respectiv solicitarea de a obliga autoritatea la "publicarea în SEAP a tuturor răspunsurilor la clarificările primite, cu consecinţa decalării termenului de depunere a ofertelor (la data prezentei termenul de depunere al ofertelor fiind 02.10.2017)”, CNAIR SA a publicat răspunsurile la cele 69 de clarificări formulate de contestatoare, astfel: - Clarificarea nr. 7, publicată în SEAP în data de 20.09.2017 (16 răspunsuri la solicitările de clarificari formulate de contestatoare în data de 07.09.2017), după cum urmează: la întrebările ...SRL nr. 2-9, s-a răspuns prin Răspunsurile nr. 11-18, la întrebarea ...SRL nr. 12, s-a răspuns prin răspunsul nr. 19, la întrebările ...SRL nr. 14-17, s-a răspuns prin răspunsurile nr. 20-23, la întrebarea ...SRL nr. 20, s-a răspuns prin răspunsul nr. 24, la întrebările ...SRL nr. 27-28, s-a răspuns prin Răspunsurile nr. 25-26; 9

- Clarificarea nr. 8, publicată în SEAP în data de 27.09.2017 (50 răspunsuri la solicitările de clarificări formulate de Contestatoare), după cum urmează: - la solicitarea de clarificări din data de 07.09.2017, s-a răspuns astfel: la întrebarea ...SRL nr. 1, prin răspunsul nr. 1, la întrebările ...SRL nr. 10-11, s-a răspuns prin răspunsurile nr. 2-3, la întrebarea ...SRL nr. 13, s-a răspuns prin răspunsul nr. 56, la întrebările ...SRL nr. 18-19, s-a răspuns prin Răspunsurile nr. 4 şi nr. 57, la întrebările ...SRL nr. 21-26, s-a răspuns prin răspunsurile nr. 5-10; - la solicitarea de clarificări din data de 11.09.2017, s-a răspuns astfel: la întrebările ...SRL nr. 1-38 (numerotarea întrebărilor nr. 15-17 se repetă de 2 ori), s-a răspuns prin Răspunsurile nr. 11-51; - Clarificarea nr. 9, publicată în SEAP in data de 29.09.2017 (3 răspunsuri la solicitările de clarificări formulate de contestatoare) după cum urmează: la întrebările ...SRL nr. 1-3, s-a răspuns prin răspunsurile nr. 6-8. Astfel, toate criticile contestatoarei de la punctul 1 din contestaţia nr. 17300/26.09.2017, cu privire a cele 69 de clarificări transmise autorităţii contractante au rămas fără obiect. Pe cale de consecinţă, autoritatea contractantă solicită respingerea criticilor de la punctul 1 din contestaţia nr. 17300/26.09.2017, ca rămase fără obiect, întrucât a răspuns la cele 69 de întrebări adresate de către contestatoare. Mai mult decât atât, autoritatea contractantă a prelungit, prin Erata nr.

112906/27.09.2017

la

anunţul

de

participare

nr. 177692/02.08.2017, data limită de depunere a ofertelor până la data de 12.10.2017. De asemenea, prin Erata nr. 113443 s-a decalat data limită de depunere a ofertelor până la 25.10.2017. 2. Referitor la conţinutul Clarificării nr. 5, postată în SEAP în data de 12.09.2017: A. Analizând pe fond criticile contestatoarei, respectiv solicitarea de la punctul 2 lit. A. din contestaţia nr. 17300/26.09.2017, de a obliga "autoritatea contractantă să revină asupra Clarificării nr. 5, să definească şi să delimiteze riscurile ce trebuie ofertate, cu enumerarea clară a acelor riscuri care se impun a fi introduse la nivelul documentaţiei de atribuire, astfel încât documentaţia de atribuire să fie documentaţie de referinţă pentru evaluarea ofertelor şi implementarea contractului. În completare, solicităm obligarea autorităţii la următoarele: 1. completarea documentaţiei tehnice şi a graficului de plăţi cu toate serviciile şi lucrările solicitate prin Cerinţele Benficiarului - date de RISCURI, care nu se regăsesc în documentaţia tehnică şi Graficul de plaţi ataşate documentaţiei de atribuire; 2. confirmarea clară, fără ambiguităţi, ca orice servicii şi lucrări solicitate prin Cerinţele Beneficiarului, care nu se regăsesc în documentaţia tehnică şi graficul de plăţi ataşate documentaţiei de atribuire, vor fi considerate omisiuni sau cheltuieli neprevăzute, ce vor fi dispuse de autoritatea contractantă prin Instrucţiuni şi Modificări conform prevederilor Contractului, Antreprenorul având dreptul sa invoce clauzele contractuale privind Revendicarile Antreprenorului, 3. asumarea de către autoritatea contractantă a documentaţiei de atribuire ca fiind corectă, completă şi actuală la momentul depunerii ofertelor, orice necesităţi de actualizare urmând a fi suportate din capitolul de cheltuieli "Rezerve de implementare conform OUG. 83/2016, 10

4. completarea documentaţiei de atribuire cu toate piesele pe care autoritatea contractantă le considera necesare în vederea depunerii ofertelor şi evaluării acestora; 5. confirmarea clară, fără ambiguităţi, ca orice cheltuieli implicate de necesitatea de actualizare a documentaţiei tehnice inclusă în cadrul documentaţiei de atribuire, respectiv orice omisiuni sau cheltuieli diverse neprevăzute în documentaţia tehnică, vor fi suportate din capitolul de cheltuieli "Rezerve de implementare conform OUG nr. 83/2016", autoritatea contractantă precizează că este tardivă solicitarea contestatoarei, deoarece s-a menţionat, în mod expres, în cadrul Cerinţele Beneficiarului care sunt riscurile (lista nefiind exhaustivă), după cum urmează: - la punctul 1.3.1.1 Lucrări de drum, subpunctul Modificări existente în teren faţă de situaţia proiectată în 2011 (pagina 9) "Antreprenorul va analiza cu atenţie situaţia existentă în raport cu cea proiectată prin Documentaţia tehnică pusă la dispoziţie de Beneficiar și își va prevedea toate riscurile în cadrul ofertei sale. În cadrul Documentelor Informative sunt puse la dispoziţie toate documentele elaborate în cadrul acestui contract. Aceste documente vor fi riguros studiate la nivel de întocmire a ofertei și orice clarificare va fi transmisa Beneficiarului în acest stadiu de întocmire ofertă, astfel încât orice fel de neclaritate să fie înlăturată. Beneficiarul consideră că aceste documente și Cerinţele Beneficiarului sunt suficient de clare astfel încât riscul neactualizării conforme a proiectului tehnic să fie acoperit. Nicio reclamație/revendicare a Antreprenorului legată de aceste informaţii nu va fi acceptata ulterior semnării contractului." - punctul 2.1.1 (pagina 40) potrivit căruia "Prin semnarea Contractului şi prin acceptarea Valorii de Contract Acceptate, Antreprenorul îşi asumă în totalitate şi în mod exclusiv responsabilitatea şi costurile pentru riscul nefinalizării lucrărilor în termenul contractului şi a unei posibile extinderi a Duratei de Execuţie a Contractului. De asemenea, Antreprenorul va renunţa în mod explicit şi irevocabil la dreptul de a solicita extinderea Duratei de Execuţie a Contractului şi/sau costuri suplimentare rezultate atât din lucrări suplimentare cât şi în cazul apariţiei uneia sau mai multor situaţii, ca de exemplu: - devine necesară obţinerea unor noi avize, acorduri şi autorizaţii (sau revizurirea acestora); - devine necesară demolarea parţială sau totală a lucrărilor deja executate şi implicit refacerea acestora; - devine necesară protejarea şi/sau relocarea unor utilităţi; Antreprenorul nu va avea dreptul de a notifica și emite pretenţii care au ca bază de referinţă lucrările permanente puse la dispoziţia acestuia de către Beneficiar odată cu posesia şantierului." - punctul 2.28.1 (pagina 52) potrivit căruia "Cu excepţia cazului în care se prevede altceva, Antreprenorul îşi va asuma toate riscurile legate de apă, fie că provine de la râul principal, cursuri locale de apă, canale de irigare, izvoare subterane, precipitaţii sau orice alte surse sau cauze. Antreprenorul trebuie să ia măsuri, să efectueze orice operaţiune şi să furnizeze şi să folosească toate utilajele, aparatele, pompele şi altele asemenea necesare pentru a rezolva problema apei curgătoare sau stătătoare din cadrul şantierului. Antreprenorul este responsabil de pomparea apei rezultate din săpături, ulterior aprobării de căre autorităţile competente. La deversarea apei pompate sau a celei deviate, va evita inundarea altor lucrări, care provoacă eroziune şi poluează cursul de apă. Pe durata operaţiunilor de umplutură nivelul apelor subterane poate deveni o problemă. Antreprenorul îşi asumă răspunderea pentru menţinerea umidităţii în timpul lucrărilor de terasament la nivel optim pentru a asigura compactare corespunzătoare şi de asemenea pentru protecţia tuturor lucrărilor de terasament." - punctul 3 Proiectarea, subpunctul 3.1 Obligaţii generale (pagina 56-57) potrivit căruia Subpunctul 3.1.1 Antreprenorul va executa şi va fi responsabil şi răspunzător pentru proiectarea Lucrărilor în conformitate cu prevederile din Contract 11

şi legislaţia aplicabilă. Antreprenorul va actualiza proiectului tehnic și va proiecta Lucrarea, în conformitate cu aceste Cerinţe ale Beneficiarului. Subpunctul 3.1.2 Antreprenorul va întocmi toate documentele tehnice pentru aprobare, precum şi planşele necesare pentru a descrie în totalitate, pentru a obţine aprobarea, precum şi pentru execuţia lucrărilor. Acestea vor constitui Documentele Antreprenorului, aşa cum reiese din Sub-Clauza 5.2 [Documentele Antreprenorului] din Condiţiile Contractului şi prezentele Cerinţe ale Beneficiarului. Subpunctul 3.1.7 Antreprenorul va respecta în mod obligatoriu prevederile P100/2013, codurile de proiectare "EUROCOD", normele și standardele modificate/actualizate față de momentul elaborării Documentaţiei tehnice în activitatea de proiectare a structurilor. În cadrul Ofertei Tehnice și Financiare se va ține cont de această solicitare a Beneficiarului și de tot ceea ce implică aceasta solicitare. Subpunctul 3.1.13 Antreprenorul își va asuma responsabilitatea şi răspunderea pentru toate Cerinţele Beneficiarului incluse în cadrul proiectului său sau folosite în execuţia Lucrărilor. Subpunctul 3.2.3 (pagina 59) Antreprenorul va utiliza datele aferente Documentaţiei tehnice puse la dispoziţie, cu menţiunea ca la momentul utilizării acestor date Antreprenorul are obligaţia de a actualiza toate specificaţiile tehnice, materialele utilizate, breviarele de calcul, tehnologiile utilizate, precum și orice alte aspecte care țin de serviciile de proiectare și de conformitatea Proiectului, la nivelul normelor, reglementarilor tehnice, legislaţiei și standardelor în vigoare la momentul ordinului de începere al serviciilor de proiectare. Subpunctul 3.3 Date (pagina 59) potrivit căruia 3.3.1 Antreprenorului îi vor fi furnizate spre ştiinţă și utilizare în cadrul Proiectului, date relevante referitoare la Şantier sub denumirea de Date din documentele contractuale. Aceste date includ, dar fără a se limita la acestea, datele referitoare la şantier la care se face referire în Sub-Clauza 4.10 [Informaţii despre şantier] din Condiţiile Contractului. 3.3.2 Antreprenorul va confirma exactitatea datelor, le va actualiza și completa şi îşi va asuma responsabilitatea şi răspunderea pentru respectarea tuturor Cerinţelor de proiectare impuse de Beneficiar care vor fi incluse în cadrul proiectului său sau folosite în execuţia lucrărilor. Datele includ următoarele, dar fără a se limita la acestea: a) Documentaţie tehnică b) Studii topografice; c) Studiu geotehnic; d) Acordul de mediu cu toate componentele sale; e) Avizele și acordurile obtinute Subpunctul 3.4 Documentaţia tehnica (pagina 59) potrivit căruia 3.4.1 Studiul de fezabilitate este furnizat Antreprenorului ca şi proiect ce a stat la bază elaborării Proiectului tehnic. Proiectul Tehnic pus la dispoziţie de către Beneficiar arată soluţia tehnică propusă pentru realizarea lucrărilor. 3.4.2 Studiul de Fezabilitate și Proiectul Tehnic sunt prezentate în Documentaţia de atribuire. Subpunctul 3.5 Standarde de proiectare (pagina 59-60) potrivit căruia 3.5.1 Proiectarea Antreprenorului trebuie să respecte pe deplin toate standardele, normele si normativele aplicabile la data realizarii acesteia. 3.5.2 În cazul în care nici standardele, normele sau codurile din România nu oferă îndrumare cu privire la un element de proiectare, Proiectantul trebuie să facă uz de "cele mai bune practici" din alte standarde europene pentru a asigura o proiectare modernă, economic şi viabilă, care să satisfacă cerinţele Beneficiarului. - punctele 3.15.1 si 3.15.2 (pagina 64-65), în cuprinsul carora Autoritatea Contractanta a menţionat următoarele: 3.15 Calitatea de „Proiectant" aşa cum este ea definită de Legea în domeniul construcţiilor din România 3.15.1 Antreprenorul trebuie să adopte rolul de „Proiectant", aşa cum este el definit în legislaţia română în domeniul construcţii, Legea 10/1995 privind calitatea în 12

construcţii (cu modificările şi completările ulterioare). Această responsabilitate se referă atât la proiectarea inclusă în Documentele Antreprenorului cât şi la Documentaţia tehnica elaborata de Beneficiar şi preluata ulterior de Antreprenor. 3.15.2 În calitate de „Proiectant", aşa cum este definit în legislaţia română în domeniul construcţiilor, Antreprenorul trebuie să se asigure că următoarele obligaţii sunt îndeplinite. Acestea includ, dar nu se limitează la: i. proiectarea contractului, în conformitate cu legea română; ii. asistenţă tehnică pe perioada de execuţie; iii. participarea în calitate de proiectant, la inspecţiile de control al calităţii de pe Şantier, care se desfăşoară în conformitate cu programul de control al calităţii aprobat de către reprezentanţi ISC; iv. stabilirea modului de tratare şi remediere a tuturor defectelor care apar la lucrări în timpul execuţiei şi pe perioada de garanţie, dacă un astfel de defect se datorează unei erori de proiectare şi monitorizarea implementării soluţiilor adoptate în acest sens, pe şantier; v. implicare în elaborarea „Cărţii construcţiei", precum şi în preluarea procedurilor aşa cum este detaliat în capitolul 11 de mai jos. vi. specialiştii verificatori de proiecte atestaţi răspund în mod solidar cu proiectantul în ceea ce priveşte asigurarea nivelului de calitate corespunzător cerinţelor proiectului. Antreprenorul va asigura coordonarea proiectării în calitate de Proiectant General pentru întocmirea proiectului relocare/protejare utilităţi şi tot ceea ce poate să apară ca necesar de proiectat în vederea realizării contractului de execuţie lucrări pentru finalizarea obiectivului. - punctul 7.2. Date disponibile referitoare la utilităţi (pagina 75) potrivit căruia "7.2.1 Corectitudinea datelor furnizate de către Beneficiar reprezintă un risc pentru Antreprenor, acesta fiind responsabil pentru utilizarea acestor date în proiectul său şi pentru executarea Lucrărilor aferente utilităţilor. 7.2.2 Antreprenorul va efectua o inspecţie detaliata a şantierului pentru a identifica poziţia exactă a utilităţilor care vor fi afectate de Lucrări. Toate aceste Utilităţi vor fi incluse în schiţele de proiectare ce vor fi incluse în Documentele Antreprenorului, conform pcL 3.7 şi Condiţiilor Contractului" - punctul 8.1.2 (pagina 76) potrivit căruia "Proiectul specific privind siguranţa circulaţiei va fi elaborat de către Antreprenor în aşa manieră încât să înlăture orice risc care ar putea apărea în urma auditarii proiectului, iar daca aceste riscuri vor fi datorate / generate de către neconformitati ale proiectului, acestea vor fi asumate şi remediate de către Antreprenor." - punctul 10.5 Riscuri şi pericole (pagina 81-82) potrivit căruia "10.5.1 Pot apărea riscuri şi pericole în timpul executării Lucrărilor, care pot afecta sănătatea şi siguranţa operatorilor, a angajaţilor Reprezentantului Beneficiarului şi a publicului general. Exemple de activităţi periculoase care pot fi iniţiate sunt, fora limitare, cele de mai jos: i. excavaţii (de ex. prăbuşirea terenului, contactul cu serviciile sub-/supraterane, riscuri asociate aparaturii şi autovehiculelor şi pietonilor); lucrări de terasamente (de ex. viteze mari, vizibilitate redusă); ii. lucrul la înălţime (de ex. căderi, materiale în cădere); iii. spaţii închise (de ex. deficienţă de oxigen, gaze/vapori otrăvitori, gaze explozive); iv. manipularea şi ridicarea de materiale grele (de ex. răniri ale spatelui); v. depozitarea, manipularea şi utilizarea materialelor periculoase (de ex. substanţe chimice, materiale explozive); 10.5.2 Manipularea controlată a deşeurilor înainte de începerea oricăror operaţiuni periculoase, Antreprenorul va transmite spre aprobare Reprezentantului Beneficiarului un plan metodologic detaliat care va include măsurile de protecţia muncii ce trebuie implementate. Antreprenorului i se va impune sa demonstreze că îşi 13

propune să ia toate măsurile rezonabile pentru a reduce la minimum riscurile operatorilor şi ale altor persoane. Planul metodologic va fi depus cu cel puţin 21 de zile înainte de data la care se doreşte începerea operării. Antreprenorul nu va iniţia niciun fel de lucrări periculoase decât după aprobarea planului metodologic de către Reprezentantul Beneficiarului. 10.5.3 Antreprenorul va fi responsabil pentru toate aspectele legate de siguranţa electrică pe şantier. În timpul instalării sau testării oricăror echipamente. Antreprenorul se va asigura că au fost luate toate măsurile de siguranţă pentru protejarea personalului care lucrează pe şantier. Dacă este cazul, acestea vor include separarea cu garduri a zonelor considerate a fi cu potenţial periculos şi postarea de avertismente. Antreprenorul se va asigura că toate instalaţiile electrice sunt efectuate de către personal instruit corespunzător şi competent şi că Lucrarea este executată în siguranţă. Sistemul electric al şantierului, cu precădere panourile de distribuţie exterioare, vor fi examinate săptămânal." - punctul 12 Interese arheologice (pagina 87 - 88) potrivit căruia "Costurile de realizare a cercetării arheologice cât şi alte costuri, riscuri şi responsabilităţi aferente investisaţiilor si obţinerii avizelor si certificatelor de descărcare de sarcină arheologică vor fi incluse în suma ofertată. (...) Riscuri identificate Antreprenorul va fi responsabil de gestionarea următoarelor riscuri identificate mai jos şi va lua măsuri concrete pentru evitarea acestora precum şi a consecinţelor rezultate: - Riscul să apară întârzieri şi/sau alte dificultăţi în obţinerea de către Antreprenor a tuturor avizelor, acordurilor şi autorizaţiilor necesare, având în vedere implicarea mai multor autorităţi şi instituţii în emiterea acestora, care pot impune diverse condiţii şi/sau constrângeri. Imposibilitatea de obţinere la timp sau chiar deloc a unuia sau mai multor avize/acorduri poate genera riscuri care pot conduce la imposibilitatea de obţinere a altor autorizaţii necesare, fapt ce ar determina blocarea realizării proiectului. - Riscul ca în cazul în care Antreprenoml ar putea obţine unul sau mai multe avize favorabile care conţin anumite condiţii, unele dintre condiţii/constrângeri să se suprapună şi să nu poată fi corelat e/realizate concomitent. - Risc de întârziere din cauza condiţiilor speciale formulate de către Ministerul Culturii sau serviciul public deconcentrat al acestuia, în cazul în care pe traseu se vor descoperi în cadrul investigaţiilor specifice de teren, situri arheologice cu o valoare deosebită pentru patrimoniul cultural naţional. - Riscul identificării/delimitării/evaluării eronate a siturilor arheologice care poate conduce la întârzieri şi costuri suplimentare în realizarea proiectului de infrastructură. Riscul va fi asumat atât de către Antreprenor, cât şi de instituţia de profil muzeal, de cercetare sau de învăţământ superior care a fost stabilită ca executant ai acestor servicii. - Riscul neavizării de către Beneficiar a rapoartelor şi livrabilelor datorită conţinutului necorespunzător al acestora şi care poate conduce la întârzieri în desfăşurarea a lucrărilor de execuţie. Pe parcursul derulării proiectului, pot apărea şi alte riscuri decât cele menţionate mai sus şi care pot conduce la întârzieri în desfăşurarea activităţii Antreprenorului, situaţii care vor fi soluţionate de către părţi, potrivit prevederilor legale şi contractuale." - punctul 12.2.3 (pagina 88) potrivit căruia "Costurile de realizare a cercetării arheologice, cât şi alte costuri, riscuri şi responsabilităţi aferente investigaţiilor si aprobărilor, vor fi incluse în Suma acceptată în contract" - punctul 13.10.1 (pagina 92) potrivit căruia "Antreprenorul va reduce la minimum riscul de poluare a pânzei freatice pe perioada execuţiei Lucrărilor prin implementarea următoarelor măsuri de control: i. rezervoarele de depozitare a carburanţilor lichizi vor fi amplasate într-o carcasă de protecţie sigilată, care să poată susţine cel puţin 110% din volumul total al rezervorului cu o înălţime de gardă de 200 mm. Ţevile de umplere / descărcare vor fi amplasate pentru a asigura menţinerea substanţei vărsate în rezervor şi toate 14

supapele vor putea fi blocate. Rezervoarele vor fi verificate şi curăţate la intervale regulate, inclusiv trapele şi filtrele de ulei şi carburant; ii. orice rezervoare mari / autocisterne cu furtun de evacuare integral şi duză vor fi prevăzute cu mijloace de protecţie şi cu blocarea duzei deasupra nivelului maxim de umplere, duza fiind blocată pe poziţie atunci când nu este utilizată; iii. se va indica o zonă de alimentare în preajma rezervoarelor de depozitare şi va include platformă din beton înclinată, cu scurgere într-o tavă de oţel sau un alt recipient etanş; iv. toate generatoarele mobile şi alte echipamente statice vor fi de tipul prevăzut cu suport integrat sau vor fi amplasate într-o tavă sudată din oţel cu un volum adecvat; v. toate echipamentele mobile cum sunt pompele, excavatoarele, camioanele etc. utilizate pe Şantier vor fi în stare bună şi nu vor prezenta ulei de lubrifiere şi hidraulice. Tăvile de scurgere din oţel fiind amplasate sub acestea dacă nu sunt utilizate; vi. toate containerele pentru substanţe chimice şi lubrifianţi (de ex., solvenţi, lichid hidraulic, ulei deformare etc.) utilizate pe Şantier vor fi depozitate în tăvi din oţel sau din alt materia! aprobat cu volum corespunzător." - Anexa nr. 5 Cerinţe obligatorii privind cercetarea arheologică (pagina 106) potrivit căruia "C.N.A.I.R S.A. îşi rezervă dreptul de a recupera de la Antreprenor orice prejudicii care vor fi generate de întârzierile cauzate, de erorile/lipsa de profesionalism/superficialitatea tratării cercetării arheologice, de nerespectarea obligaţiilor, conform prezentului caiet de sarcini şi a legislaţiei în vigoare. Beneficiarul a identificat riscurile pe care le aduce la cunoştinţa Antreprenorului, în prezentul Caiet de Sarcini. Antreprenorul îşi va asuma riscurile identificate de Beneficiar prin participarea sa la procedura de atribuire şi prin semnarea contractului şi nu va avea nicio pretenţie în cazul apariţiei acestora sau a altora ne identificate mai jos dar posibil să apară. Preţul ofertei include riscurile prezentate mai jos, iar Antreprenorul nu va avea nicio pretenţie de orice natură (materială, financiară etc.), în cazul apariţiei acestora. Pentru obţinerea avizelor/actelor de reglementare emise de Ministerul Culturii sau serviciul public deconcentrat al acestuia sunt solicitate studii de specialitate, C.N.A.I.R. S.A. nefiind abilitată să întocmească aceste studii. Drept urmare, este necesară încheierea unor contracte cu instituţii de profil muzeal, de cercetare sau de învăţământ superior, această sarcină revenindu-i Antreprenorului. Obţinerea avizelor de specialitate pentru cercetarea arheologică va fi suportată de către Antreprenor şi costurile generate vor fi evaluate şi estimate în propunerea financiară. În cazul avizelor/actelor de reglementare emise de Ministemlui Culturii sau de serviciul public deconcentrat al acestuia, costurile nu sunt legate de emiterea avizului, ci de întocmirea documentaţiei complexe pe baza căreia se emite Avizul. Costurile de realizare a cercetării arheologice, costurile aferente riscurilor enumerate mai sus şi responsabilitatea investigaţiilor şi obţinerii avizelor vor fi suportate de Antreprenor şi vor fi cuantificate în oferta financiară şi sunt incluse în valoarea de contract. Antreprenorul este responsabil de a menţine în termenele de valabilitate orice aviz, acord, permis şi orice aprobare şi/sau autorizaţie până la semnarea contractului de execuţie lucrări, dar nu mai târziu de expirarea contractului de lucrări." Autoritatea contractantă consideră că, prin modul de întocmire a documentaţiei, operatorii economici interesați au luat la cunoștință despre toate informaţiile referitoare la riscuri, evenimente neprevăzute și alte circumstanţe care pot influența sau afecta oferta, urmând ca aceştia să le cuantifice și să le ia în considerare, la momentul stabilirii propunerii financiare. 15

De asemenea, autoritatea precizează că riscurile se regăsesc în Condiţiile Speciale de Contract, aprobate prin Ordinul nr. 600/2017 publicate în cadrul Clarificării nr. 4, după cum urmează: - Sub-clauza 4.10 Informaţii despre Şantier din Condiţiile Speciale de contract: "Beneficiarul va pune la dispoziţia Antreprenorului, pentru informarea acestuia, înainte de Data de Bază, anumite date, referitoare la structura geologică si condiţiile hidrologice de pe Şantier, inclusiv aspectele legate de mediu. De asemenea, Beneficiarul poate pune la dispoziţia Antreprenorului, oricare date care intră în posesia Beneficiarului ulterior Datei de Bază. Antreprenorul va avea responsabilitatea interpretării și verificării acestor date. Beneficiarul nu va avea nicio responsabilitate pentru acurateţea, suficienţa sau completitudinea acestor date, cu excepţia celor menţionate în Sub-Clauza 5.1. [Obligaţiile Generale de Proiectare], În măsura în care este posibil (ţinând cont de costuri si timp), se va considera că Antreprenorul a obţinut toate informaţiile necesare referitoare la riscuri, evenimente neprevăzute si alte circumstanţe care pot influenţa sau afecta Oferta sau Lucrările. În aceeaşi măsură, se va considera că Antreprenorul a inspectat și examinat Şantierul, împrejurimile acestuia, datele menţionate mai sus si alte informaţii disponibile, si că a fost satisfăcut, înainte de depunerea Ofertei, de toate aspectele relevante, inclusiv următoarele (fără a se limita la acestea): a) forma și natura Şantierului, inclusiv condiţiile subterane; b) condiţiile hidrologice și climaterice; c) volumul și natura activităţii și Bunurilor necesare pentru execuţia și terminarea Lucrărilor și remedierea oricăror defecţiuni; d) legislaţia, procedurile și codul muncii aferente țării; și e) cerinţele Antreprenorului referitoare la căi de acces, cazare, facilităţi, personal, energie, transport, apă și alte servicii. - Sub-clauza 5.1 Obligaţiile Generale de Proiectare din Condiţiile Speciale de contract: „Antreprenorul va fi obligat să fi examinat înainte de Data de bază, Cerinţele Beneficiarului (inclusiv standarde de proiectare si calculare, dacă este cazul). Antreprenorul va fi responsabil pentru proiectarea Lucrărilor si pentru acurateţea a celor Cerinţe ale Beneficiarului (inclusiv standarde de proiectare si calcul). Beneficiarul nu va fi responsabil de orice eroare, inacurateţe sau omisiune de orice fel din Cerinţele Beneficiarului incluse iniţial în Contract si nu va fi obligat să fi demonstrat acurateţea sau completitudinea oricăror date sau informaţii, cu excepţia celor menţionate mai jos. Orice date sau informaţii primite de către Antreprenor de la Beneficiar sau altfel, nu vor degreva Antreprenorul de responsabilităţile sale în privinţa proiectării si execuţiei Lucrărilor. În orice caz, Antreprenorul va răspunde dacă va corecta următoarele fragmente din Cerinţele Beneficiarului si următoarele date si informaţii furnizate de (sau în numele Beneficiarului): a) secţiuni, date și informaţii care sunt menţionate în Contract ca fiind de neschimbat sau în responsabilitatea Beneficiarului. b) definiţii despre scopul intenţionat al Lucrărilor sau oricărei părţi din Lucrări c) Specificaţii pentru testarea și verificarea Lucrărilor Finalizate Antreprenorul va acţiona ca Proiectant și va îndeplini obligaţiile în calitate de proiectant în conformitate cu prevederile legii româneşti." Astfel, autoritatea contractantă consideră că datele (informaţiile) puse la dispoziţie operatorilor economici, nu sunt limitative însă proiectantul trebuie să le confirme, să le actualizeze și să le completeze. Totodată, aceasta subliniază că prezentul contract de achiziţie publică este un contract de tip FIDIC Galben - Proiectare și execuţie, drept urmare, Antreprenorul are și rolul de Proiectant. Este firesc ca operatorul economic desemnat câștigător să răspundă pentru 16

respectarea tuturor cerinţelor de proiectare impuse de Beneficiar, care vor fi incluse în cadrul proiectului său, sau folosite în execuţia lucrărilor. De asemenea, Antreprenorul va asigura coordonarea proiectării în calitate de Proiectant general pentru întocmirea proiectului tehnic şi tot ceea ce poate să apară ca necesar de proiectat în vederea realizării contractului de execuţie lucrări pentru finalizarea obiectivului. Autoritatea contractantă consideră că, prin modul de întocmire a documentaţiei, operatorii economici interesaţi au luat cunoştinţă despre toate informaţiile referitoare la riscuri, evenimente neprevăzute şi alte circumstanţe care pot influenţa sau afecta oferta, urmând ca aceştia să le cuantifice şi să le ia în considerare la momentul întocmirii propunerii tehnice din cadrul ofertei, cât şi la momentul stabilirii propunerii financiare. Documentul numit "Cerinţele Beneficiarului" face parte din Documentaţia de atribuire care a fost publicată odată cu anunţul de participare nr. 177692/02.08.2017. De asemenea, autoritatea învederează Consiliului că solicitările de completare a documentaţiei de atribuire precizate de contestatoare la punctul 2 lit. A. subpunctele 1-5 din constestaţia nr. 17300/26.09.2017 sunt tardive, întrucât nu a fost diligentă şi nu a formulat în termenul legal notificarea prealabilă pentru remedierea documentaţiei de atribuire, fiind decăzută din acest drept în data de 14.08.2017. Analizând dispoziţiile art. 6 alin. (1), alin. (4), alin. (5) şi alin. (10) din Legea nr. 101/2016, autoritatea reţine că regula în materia achiziţiilor publice o constituie parcurgerea de către contestator a procedurii prealabile. Autoarea contestaţiei trebuia să parcurgă procedura prealabilă, respectiv să transmită o notificare prealabilă autorităţii contractante, în cadrul termenului stipulat de art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016. Întrucât contestatoarea nu a formulat Notificarea prealabilă împotriva documentaţiei de atribuire, în termenul imperativ legal stabilit de legiuitor, respectiv de 10 zile de la publicarea anunţului de participare nr. 177692, data luării la cunoştinţă fiind data publicării anunţului de participare nr. 177692, respectiv 02.08.2017, contestatoarea a fost decăzută din acest drept în data de 14.08.2017. Prin Constestaţia nr. 17300/26.09.2017, contestatoarea solicită revenirea autorităţii contractante asupra Clarificării nr. 5 în cadrul căreia solicită Consiliului să dispună acesteia "să definească şi să delimiteze riscurile ce trebuie ofertate, cu enumerarea clară a acelor riscuri care se impun a fi introduse la nivelul documentaţiei de atribuire", raportându-se la răspunsul nr. 1 din Clarificarea nr. 5 potrivit căruia "Având în vedere Documentaţia Tehnică pusă la dispoziţie de Beneficiar, cât şi faptul că obiectul contractului îl reprezintă proiectarea şi execuţia lucrărilor pentru construcţia Variantei de ocolire a municipiului ..., în conformitate cu condiţiile de contract FIDIC Galben, cât şi în conformitate cu Cerinţele Beneficiarului / 1.3.1 Descrierea Lucrărilor 1.3.1.1 Lucrări de drum, la pag. 9, sunt stipulate următoarele: Antreprenorul va analiza cu atenţie situaţia existentă în raport cu cea proiectată prin Documentaţia tehnică 17

pusă la dispoziţie de Beneficiar şi îşi va prevedea toate riscurile în cadrul ofertei sale", deşi cunoştea riscurile descrise în cadrul Cerinţelor Beneficiarului şi din Condiţiile Speciale de contract aprobate prin Ordinul nr. 600/2017, publicate în cadrul Clarificării nr. 4, intenţia sa directă fiind doar de a obţine un alt termen de prelungire a depunerii ofertelor. Autoritatea arată că, prin Răspunsul la solicitarea nr. 1 din Clarificarea nr. 5, a reamintit prevederile menţionate la punctul 1.3.1.1 Lucrări de drum din Cerinţele Beneficiarului, document care face parte integrantă din Documentaţia de atribuire despre care contestatoarea avea cunoştinţă din data de 02.08.2017, dată la care a fost publicat anunţul de participare nr. 177692, fără a solicita autorităţii contractante reexaminarea vreunei cerinţe în sensul revocării sau modificării acestuia, nu a sesizat încălcarea vreunei nereguli şi nici nu a menţionat măsurile de remediere pe care le consideră necesare a fi luate de către autoritatea contractantă cu privire la acest document (Cerinţele Beneficiarului), astfel încât autoritatea apreciază că petenta a fost decăzută din dreptul de a mai solicita remedierea, în data de 14.08.2017. În opinia autorităţii, contestatoarea îşi cunoaşte drepturile legale prevăzute la art. 6 alin. (1), alin. (4), alin. (5) şi alin. (10) din Legea nr. 101/2016 şi a observat că a fost decăzută din dreptul de a mai solicita remedierea documentaţiei de atribuire, în speţă a Cerinţelor Beneficiarului, în data de 14.08.2017, astfel că a întrevăzut o oportunitate prin răspunsul autorităţii contractante la întrebarea nr. 1 din Clarificarea nr. 5, solicitând prin intermediul Constestaţiei nr. 17300/26.09.2017 modificarea substanţială a documentaţiei de atribuire. Prin adoptarea acestei atitudini, respectiv neîndeplinirea acestei obligaţii procedurale, contestatoarea şi-a asumat riscul aplicării sancţiunii prevăzută de legiuitor într-o asemenea situaţie, respectiv respingerea contestaţiei ca inadmisibilă. Întrucât, excepţia lipsei procedurii de notificare prealabilă este o excepţie de fond (aceasta vizând o cerinţă pentru declanşarea procedurii de soluţionare a contestaţiei), peremtorie (tinzând la stingerea procesului) şi absolută (privind norme imperative de ordine publică), autoritatea solicită Consiliului să admită excepţia inadmisibilităţii punctului 2 din contestaţia nr. 17300/26.09.2017, să respingă contestaţia nr. 17300/26.09.2017 ca inadmisibilă şi tardiv introdusă, rămasă fără obiect şi să nu procedeze la analiza pe fond a criticilor formulate de contestator. În ceea ce priveşte Condiţiile Speciale de contract aprobate prin Ordinul nr. 600/2017, publicate în cadrul Clarificării nr. 4, autoritatea contractantă apreciază că acestea au fost asumate de către contestatoare, întrucât aceasta nu a solicitat remedierea prevederilor aferente Clarificării nr. 4 publicată în SEAP în data de 11.09.2017, fiind decăzută din dreptul de a mai solicita remedierea acestor prevederi în data de 21.09.2017. Analizând pe fond criticile contestatoarei, respectiv solicitarea contestatoarei de la punctul 2 lit. A. subpunctele 1-5 din contestaţia nr. 17300/26.09.2017, autoritatea precizează că operatorul economic ...SRL nu a înţeles că obiectul contractului de achiziţie publică îl reprezintă PROIECTAREA ŞI EXECUŢIA Variantei de ocolire a Municipiului .... 18

Întrucât prima etapă a contractului o reprezintă proiectarea, obligaţie ce va fi îndeplinită de ofertantul declarat câştigător, potrivit H.G. nr. 907/2016 privind etapele de elaborare şi conţinutul-cadru al documentaţiilor tehnico-economice aferente obiectivelor/proiectelor de investiţii finanţate din fonduri publice, iar acest act normativ a intrat în vigoare la data de 27.02.2017, C.N.A.I.R. S.A. nu poate anticipa riscurile ce pot apărea pe parcursul elaborării documentelor de proiectare conform acestui act normativ, întrucât au atribuţii de aprobare ale acestor documente şi alte instituţii/autorităţi, procedura de elaborare şi aprobare a documentaţiei fiind diferită de cea stabilită prin H.G. nr. 28/2008, act normativ abrogat. Deoarece ofertantul economic declarat câştigător va efectua PROIECTAREA Variantei de ocolire a Municipiului ..., acesta are obligaţia de a respecta etapele de proiectare conform H.G. nr. 907/2016 cu modificări şi completări ulterioare, deci va elabora proiectul pentru autorizarea/desfiinţarea executării lucrărilor şi proiectul tehnic de execuţie, precum şi prevederile Legii nr. 10/1995 republicată, cu modificări şi completări ulterioare. Proiectul pentru autorizarea/desfiinţarea executării lucrărilor este parte

a

documentaţiei

pentru

emiterea

autorizaţiei

de construire/desfiinţare, reglementată prin Legea nr. 50/1991, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, iar conţinutul-cadru al proiectului de organizare a execuţiei lucrărilor este cel prevăzut în anexa nr. 9 din HG nr. 907/2016 cu modificări şi completări ulterioare. Potrivit dispoziţiilor art. 12 din HG nr. 907/2016 cu modificări şi completări ulterioare "Proiectul tehnic de execuţie constituie documentaţia prin care proiectantul dezvoltă, detaliază şi, după caz, optimizează, prin propuneri tehnice, scenariul/opţiunea aprobat(ă) în cadrul studiului de fezabilitate/documentaţiei de avizare a lucrărilor de intervenţii; componenta tehnologică a soluţiei tehnice poate fi definitivată ori adaptată tehnologiilor adecvate aplicabile pentru realizarea obiectivului de investiţii, la faza de proiectare - proiect tehnic de execuţie, în condiţiile respectării indicatorilor tehnico - economici aprobaţi şi a autorizaţiei de construire/desfiinţare. (2) Proiectul tehnic de execuţie conţine părţi scrise şi părţi desenate, necesare pentru execuţia obiectivului de investiţii. (3) Părţile scrise cuprind date generale privind investiţia, descrierea generală a lucrărilor, memorii tehnice pe specialităţi, caiete de sarcini, liste cu cantităţile de lucrări, graficul seneral de realizare a investiţiei (4) Părţile desenate cuprind planşe de ansamblu, precum şi planşe aferente specialităţilor: planşe de arhitectură, de structură, de instalaţii, de utilaje şi echipamente tehnologice, inclusiv planşe de dotări. (5) Detaliile de execuţie se elaborează, de regulă, odată cu proiectul tehnic de execuţie, constituind parte integrantă a acestuia, şi explicitează soluţiile de alcătuire, asamblare, executare, montare şi alte asemenea operaţiuni privind părţi/elemente de construcţie ori de instalaţii aferente acesteia şi care indică dimensiuni, materiale, 19

tehnologii de execuţie, precum şi legături între elementele constructive structurale/ nestructurale ale obiectivului de investiţii. (6) Prin excepţie de la prevederile alin. (5), anumite detalii de execuţie se pot elabora/definitiva, în funcţie de complexitatea proiectului şi de natura lucrărilor de intervenţii, precum şi în cazul obiectivelor de investiţii a căror funcţionare implică procese tehnologice specifice, pe parcursul execuţiei lucrărilor la obiectivul de investiţie. (7) Proiectul tehnic de execuţie, inclusiv detaliile de execuţie se verifică de către specialişti verificatori de proiecte atestaţi pe domenii/subdomenii de construcţii şi specialităţi pentru instalaţii, în scopul verificării îndeplinirii cerinţelor fundamentale aplicabile construcţiilor, pentru protejarea vieţii oamenilor, a bunurilor acestora, a societăţii şi a mediului şi pentru asigurarea sănătăţii şi siguranţei persoanelor implicate, pe întregul ciclu de viaţă a construcţiilor. (8) Conţinutul-cadru al proiectului tehnic de execuţie este cel prevăzut în anexa nr. 10." Conform prevederilor art. 23 şi art. 25 din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii, republicată cu modificări şi completări ulterioare, "SECŢIUNEA 2: Obligaţii și răspunderi ale proiectanţilor Art 23. Proiectanţii de construcţii răspund de îndeplinirea următoarelor obligaţii principale referitoare la calitatea construcţiilor: a) precizarea prin proiect a categoriei de importanţă a construcţiei; b) asigurarea prin proiecte si detalii de execuţie a nivelului de calitate corespunzător cerinţelor, cu respectarea reglementărilor tehnice si a clauzelor contractuale; c) prezentarea proiectelor elaborate în faţa specialiştilor verificatori de proiecte atestaţi, stabiliţi de către investitor, precum si soluţionarea neconformităţilor si neconcordanţelor semnalate; d) elaborarea caietelor de sarcini, a instrucţiunilor tehnice privind execuţia lucrărilor, exploatarea, întreţinerea si reparaţiile, precum si, după caz, a proiectelor de urmărire privind comportarea în timp a construcţiilor. Documentaţia privind postutilizarea construcţiilor se efectuează numai la solicitarea proprietarului; e) stabilirea, prin proiect, a fazelor de execuţie determinate pentru lucrările aferente cerinţelor si participarea pe şantier la verificările de calitate legate de acestea; f) stabilirea modului de tratare a defectelor apărute în execuţie, din vina proiectantului, la construcţiile la care trebuie să asigure nivelul de calitate corespunzător cerinţelor, precum si urmărirea aplicării pe şantier a soluţiilor adoptate, după însusirea acestora de către specialisti verificatori de proiecte atestaţi, la cererea investitorului; g) participarea la întocmirea cărţii tehnice a construcţiei si la recepţia lucrărilor executate; 20

h) asigurarea asistenţei tehnice, conform clauzelor contractuale, pentru proiectele elaborate, pe perioada execuţiei construcţiilor sau a lucrărilor de intervenţie la construcţiile existente; i) asigurarea participării obligatorii a proiectantului coordonator de proiect si, după caz, a proiectanţilor pe specialităţi la toate fazele de execuţie stabilite prin proiect si la recepţia la terminarea lucrărilor. SECŢIUNEA 3: Obligaţii si răspunderi ale executanţilor Art. 25 Executantul lucrărilor de construcţii are următoarele obligaţii principale: a) sesizarea

investitorilor

asupra

neconformităţilor

șii neconcordanţelor constatate în proiecte, în vederea soluţionării; b) începerea execuţiei lucrărilor numai la construcţii autorizate în condiţiile legii si numai pe bază si în conformitate cu proiecte verificate de specialisti atestaţi; c) asigurarea nivelului de calitate corespunzător cerinţelor printr- un sistem propriu de calitate conceput si realizat prin personal propriu, cu responsabili tehnici cu execuţia autorizaţi; d) convocarea factorilor care trebuie să participe la verificarea lucrărilor ajunse în faze determinante ale execuţiei si asigurarea condiţiilor necesare efectuării acestora, în scopul obţinerii acordului de continuare a lucrărilor; e) soluţionarea

neconformităţilor,

a

defectelor

si

a neconcordantelor apărute în fazele de execuţie, numai pe baza soluţiilor stabilite de proiectant cu acordul investitorului; f) utilizarea în execuţia lucrărilor numai a produselor și a procedeelor prevăzute în proiect, certificate sau pentru care există agremente tehnice, care conduc la realizarea cerinţelor, precum si gestionarea probelor-martor; înlocuirea produselor si a procedeelor prevăzute în proiect cu altele care îndeplinesc condiţiile precizate si numai pe baza soluţiilor stabilite de proiectanţi cu acordul investitorului; g) respectarea proiectelor si a detaliilor de execuţie pentru realizarea nivelului de calitate corespunzător cerinţelor; h) sesizarea, în termen de 24 de ore, a Inspectoratului de Stat în Construcţii - I.S.C. în cazul producerii unor accidente tehnice în timpul execuţiei lucrărilor; i) supunerea la recepţie numai a construcţiilor care corespund cerinţelor de calitate si pentru care a predat investitorului documentele necesare întocmirii cărţii tehnice a construcţiei; j) aducerea la îndeplinire, la termenele stabilite, a măsurilor dispuse prin actele de control sau prin documentele de recepţie a lucrărilor de construcţii; k) remedierea, pe propria cheltuială, a defectelor calitative apărute din vina sa, atât în perioada de execuţie. cât si în perioada de garanţie stabilită potrivit legii; 21

l) readucerea terenurilor ocupate temporar la starea lor iniţială, la terminarea execuţiei lucrărilor; m) stabilirea răspunderilor tuturor participanţilor la procesul de producţie - factori de răspundere, colaboratori, subcontractanţi - în conformitate cu sistemul propriu de asigurare a calităţii adoptat si cu prevederile legale în vigoare." Având în vedere că etapa de proiectare este obligaţia exclusivă a viitorului Antreprenor în cadrul contractului de Proiectare şi execuţie a Municipiului ..., care va avea obligaţia de a elabora proiectul tehnic de execuţie ce cuprinde, printre altele, caiete de sarcini, liste cu cantităţile de lucrări, graficul general de realizare a investiţiei, în baza cărora va executa lucrarea, solicitarea contestatoarei de la punctul 2 lit. A. subpunctele 1-5 din contestaţia nr. 17300/26.09.2017 este considerată de autoritatea contractantă ca fiind rămasă fără obiect. În ceea ce priveşte solicitarea contestatoarei de la punctul 2 lit. A. subpunctele 3 şi 5 din contestaţia nr. 17300/26.09.2017, se precizează că autoritatea contractantă a revizuit Acordul contractual şi a completat Anexa nr. 2 la Formularul nr. 8 "Graficul de Plăţi" din documentaţia de atribuire cu "Lista categoriilor de cheltuieli care se finanţează din rezervele de implementare", prin Clarificarea nr. 4 publicată în SEAP în data de 11.09.2017. Având în vedere că petenta nu a formulat Notificarea prealabilă împotriva Clarificării nr. 4 în termenul imperativ stabilit de legiuitor, respectiv de 10 zile de la publicarea acesteia, data luării la cunoştinţă fiind data publicării Clarificării nr. 4, respectiv 11.09.2017, contestatoarea a fost decăzută din acest drept în data de 21.09.2017. Prin adoptarea acestei atitudini, respectiv neîndeplinirea acestei obligaţii procedurale, contestatoarea şi-a asumat riscul aplicării sacţiunii prevăzută de legiuitor într-o asemenea situaţie, respectiv respingerea contestaţiei ca inadmisibilă. Pe fond, autoritatea arată că prin publicarea Clarificării nr. 4 (în SEAP în data de 11.09.2017), a creat o facilitate pentru viitorul Antreprenor prin revizuirea Acordului contractual şi completarea Anexei nr. 2 la Formularul nr. 8 "Graficul de Plaţi" respectând astfel principiile nediscriminării, transparenţei şi tratamentului egal prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, însă utilizarea rezervelor de implementare nu reprezintă regula, ci excepţia de la prevederile contractului, iar viitorul Antreprenor trebuie să ţină cont de următoarele aspecte legale care decurg din valoarea rezervelor de implementare stabilită, şi anume 8.000.000 lei fără TVA. Având în vedere că viitorul Antreprenor are obligaţia de a realiza proiectarea pentru acest contract, în baza căreia se va realiza execuţia lucrărilor, contestatoarea trebuia să aibă în vedere şi dispoziţiile art. 36 pct. 1 lit. f) din Legea nr. 10/1995 republicată, potrivit cărora "în sensul prezentei legi, constituie contravenţie următoarele fapte, dacă nu au fost săvârşite în astfel de condiţii încât, potrivit legii, să constituie infracţiuni, şi se sancţionează cu amendă, astfel: de la 20.000 lei la 40.000 lei: (...) f) elaborarea de proiecte incomplete, care prezintă soluţii neconforme sau care conţin neconcordanţe între diferitele secţiuni ale acestora, care conduc la nerealizarea nivelului de calitate al construcţiilor 22

corespunzător cerinţelor fundamentale aplicabile. Odată cu constatarea contravenţiei şi aplicarea sancţiunii, proiectantul are obligaţia de a completa/reface documentaţia tehnică, după caz, pe cheltuială proprie (...)". Prin urmare, autoritatea contractantă consideră că punctul 2 din contestaţia nr. 17300/26.09.2017 este neîntemeiat şi solicită respingerea criticilor ca neîntemeiate şi nefondate. B. Analizând pe fond criticile contestatoarei, respectiv solicitarea de la punctul 2 lit. B. din contestaţia nr. 17300/26.09.2017, conform căreia "(...) Semnalizarea orizontală se va face de Antreprenor, după schimbarea stratului de uzură. Cu privire la acest răspuns, rugăm Consiliul să constate că această cerinţa reprezintă o clauză nescrisă, neregăsindu-se în cerinţele Beneficiarului, impunandu-se a fi eliminată. (...) Având în vedere netemeinicia obligaţiei de înlocuire a stratului de uzură în perioada de garanţie - dar faţă de care ne găsim într-un moment de tardivitate de contestare a acestui aspect, bineînţeles raportat la perioada legală de 10 zile de la publicarea documentaţiei de atribuire - critica noastră din prezenta contestaţie vizează strict obligarea autorităţii la anularea răspunsului 5 din cadrul Clarificării nr. 5, având în vedere că aceasta activitate (semnalizare rutieră, după înlocuirea stratului de uzură) nu a fost definită în documentaţia postată iniţial, fiind o cerinţă a autorităţii suplimentară, abuzivă şi nelegală (...)", autoritatea susţine că cele două aspecte sunt strâns legate, întrucât Răspunsul nr. 5 din Clarificarea nr. 5, la care face referire contestatoarea, potrivit căruia "Semnalizarea orizontală se va reface de către Antreprenor, după schimbarea stratului de uzură în perioada de garanţie" clarifică aspectele referitoare la un factor de evaluare, respectiv factorul de evaluare nr. 4 "Perioada de garanţie a lucrărilor şi schimbarea stratului de uzură" din anunţul de participare nr. 177692/02.08.2017. Analizând dispoziţiile art. 6 alin. (1), alin. (4), alin. (5) şi alin. (10) din Legea nr. 101/2016, se reţine că regula în materia achiziţiilor publice o constituie parcurgerea de către contestator a procedurii prealabile. Autorul contestaţiei trebuia să parcurgă procedura prealabilă, respectiv să transmită o notificare prealabilă autorităţii contractante, în cadrul termenului stipulat de art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016. Întrucât contestatoarea nu a solicitat autorităţii contractante reexaminarea vreunei cerinţe în sensul revocării sau modificării factorului de evaluare nr. 4 "Perioada de garanţie a lucrărilor şi schimbarea stratului de uzură" din anunţul de participare nr. 177692/02.08.2017, nu a sesizat încălcarea vreunei nereguli şi nici nu a menţionat măsurile de remediere pe care le consideră necesare a fi luate de către autoritatea contractantă cu privire la acest factor, fapt recunoscut şi de contestatoare, CNAIR SA consideră că petenta a fost decăzută din dreptul de a mai solicita remedierea factorului de evaluare nr. 4, în data de 14.08.2017. Astfel, prin neîndeplinirea acestei obligaţii procedurale, contestatoarea şi-a asumat riscul aplicării sacţiunii prevăzută de legiuitor într-o asemenea situaţie, respectiv respingerea contestaţiei ca inadmisibilă. 23

Pe fond, autoritatea contractantă arată că semnalizarea rutieră reprezintă obligaţia imperativă a viitorului Antreprenor prevăzută în Cerinţele Beneficiarului astfel: a) punctul 1.3.1.1 Lucrări de drum, subpunctul "Lucrări de marcaj" (pagina 13) potrivit căruia "Scopul lucrărilor de marcaj este de a asigura dirijarea traficului atât pe timp de zi cât și pe timp de noapte, precum și pentru presemnalizarea direcţiilor de mers sau a unor zone cu caracter special (poduri, pasaje, zone cu limitare de gabarit etc). Marcajele longitudinale se executa astfel: - pentru delimitarea zonei mediane pe profilul variantei de ocolire și a părții carosabile cu linie continuă simplă; - pentru delimitarea benzilor pe acelaşi sens cu linie discontinuă simplă; Marcajele transversale se execută la intersecţii pentru a presemnaliza conturul insulelor sau al zonelor cu caracter special. Marcajele diverse reprezintă săgeţile pentru presemnalizarea direcţiilor de mers, a elementelor verticale ale infrastructurilor alăturate drumului și ale altor zone cu caracter special. Marcajul rutier se va realiza cu materiale din produse termoplastice, cu grosime de 3000 microni care au o durată de viață de minimum 2 ani." b) punctul 1.3.4. Semnalizări și marcaje Lucrări de semnalizare, subpunctul Lucrări de marcaj (pagina 33) potrivit căruia "Scopul lucrărilor de marcaj va fi asigurarea dirijării traficului atât pe timp de zi, cât și pe timp de noapte, precum și presemnalizarea direcţiilor de mers sau a unor zone cu caracter special (poduri, pasaje, zone cu limitare de gabarit etc.). Marcajele rutiere vor fi de tip termoplast. La realizarea marcajelor rutiere se va lua în considerare caietul de sarcini Volumul XII -12.2. Marcajele longitudinale se execută astfel: - pentru delimitarea zonei mediane cu linie continua simplă; - pentru separarea sensurilor cu linie continuă dublă; - pentru delimitarea benzilor pe acelaşi sens cu linie discontinuă simplă; - pentru separarea sensurilor pe drumurile cu o bandă pe sens cu linie discontinuă simpla; - pentru delimitarea părţii carosabile pe drumurile cu o bandă pe sens se poate folosi și linie discontinuă simplă cu segmente de 0.5 m egale cu interspaţiile. Marcajele transversale se executa la intersecţii pentru a presemnaliza conturul insulelor sau al zonelor cu caracter special. Marcajele diverse reprezintă săgeţile pentru presemnalizarea direcţiilor de mers, a elementelor verticale ale infrastructurilor alăturate drumului și ale altor zone cu caracter special." Autoritatea subliniază că prin Răspunsul nr. 5 din Clarificarea nr. 5 la care face referire contestatoarea, potrivit căruia "Semnalizarea orizontală se va reface de către Antreprenor, după schimbarea stratului de uzură în perioada de garanţie", se clarifică aspectele referitoare la un factor de evaluare, respectiv factorul de evaluare nr. 4 "Perioada de garanţie a lucrărilor si schimbarea stratului de uzura" din anunţul de participare nr. 177692/02.08.2017, întrucât refacerea marcajului rutier 24

după schimbarea stratului de uzura în perioada de garanţie este obligaţia imperativă a viitorului Antreprenor. Această obligaţie imperativă este stabilită chiar de legiuitor prin prisma dispoziţiilor legale incidente în materie, respectiv art. 33 alin. (2) din OUG nr. 195/2002 privind circulaţia pe drumurile publice republicată, cu modificări şi completări ulterioare şi prevederilor art. 24 din HG nr. 343/ 2017 pentru modificarea Hotărârii Guvernului nr. 273/1994 privind aprobarea Regulamentului de recepţie a lucrărilor de construcţii şi instalaţii aferente acestora. Potrivit dispoziţiilor art. 33 alin. (2) din O.U.G. nr. 195/2002 "Semnalizarea lucrărilor care se execută pe drumurile publice este obligatorie. Aceasta este însoţită pe timpul nopţii de lămpi cu lumină galbenă intermitentă sau în cascadă şi se efectuează de către executantul lucrărilor, cu avizul poliţiei rutiere, astfel încât să asigure deplasarea în siguranţă a tuturor participanţilor la trafic, conform reglementărilor în vigoare." Potrivit prevederilor art. 24 din H.G. nr. 343/2017 "Recepţia finală este organizată de proprietar, acesta stabilind data de începere a recepţiei finale, în maximum 10 zile de la expirarea perioadei de garanţie. Perioada de garanţie este cea prevăzută de lege sau cea ofertată de către executant în cadrul procedurii de achiziţie a execuţiei lucrărilor şi menţionată în contractul de execuţie lucrări, care nu poate fi mai mică decât cea prevăzută de lege." Întrucât recepţia finală nu se poate efectua în lipsa îndeplinirii cerinţei de asigurare a deplasării în siguranţă a tuturor participanţilor la trafic, autoritatea consideră că prin solicitarea contestatoarei de la punctul 2 lit. B. din contestaţia nr. 17300/26.09.2017, de anulare a răspunsului 5 din cadrul Clarificării nr. 5, privind activitatea de semnalizare rutieră după înlocuirea stratului de uzură, contestatoarea solicită de fapt Consiliului să anuleze obligaţia imperativă stabilită de legiuitor la art. art. 33 alin. (2) din OUG nr. 195/2002 republicată, cu modificări şi completări ulterioare. Ori, în opinia sa, având în vedere că CNSC nu are atribuţii de anulare a unor dispoziţii legale stabilite în mod imperativ de către legiuitor, autoritatea consideră că punctul 2 lit. B. din contestaţia nr. 17300/26.09.2017 este neîntemeiat. Faţă de cele menţionate, aceasta solicită Consiliului respingerea punctul 2 lit. B. din contestaţia nr. 17300/26.09.2017 ca neîntemeiat şi nefondat. În concluzie, pentru motivele prezentate mai sus autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei nr. 17300/26.09.2017 ca inadmisibilă, tardiv introdusă şi rămasă fără obiect. 3. Prin cea de a treia contestaţie formulată împotriva unor răspunsuri cuprinse în Clarificarea nr. 8 la Documentația de atribuire, postată în SEAP în data de 27.09.2017, SC ...SRL, în calitate de operator economic interest de participarea la procedura indicată mai sus, solicită: - anularea răspunsului oferit de autoritatea contractantă prin Clarificarea nr. 8 (pct. 57) și emiterea unui nou răspuns, în conformitate 25

cu prevederile art. 160 alin. (2) din Legea nr. 98, coroborat cu prevederile art. 20 din HG nr. 395/2016; - anularea răspunsului nr. 27 din Clarificarea nr. 8, emis de autoritatea contractntă și obligarea acesteia la publicarea unui nou răspuns, cu respectarea prevederilor legale; - anularea răspunsului nr. 4 din Clarificarea nr. 8 și emiterea unui nou răspuns din partea autorității contractante. 1. Cu privire la cerinţa nr. 18 din Anexa nr. 2 la Cerinţele Beneficiarului și Răspunsul nr. 57 din Clarificarea nr. 8, petenta învederează Consiliului următoarele: Prin cerinţa nr. 18 din Anexa nr. 2 la Cerinţele Beneficiarului se solicită: "Se vor monta schele mobile independente în extradosul grinzilor, pentru fiecare deschidere pe toată secţiunea transversală, cu excepţia cazurilor justificate şi argumentate tehnic şi aprobate de Beneficiar" - se constată că eventuala excepţie nu poate fi anticipată, fiind la latitudinea ulterioara a Beneficiarului. Referitor la aceasta cerinţa, ...SRL a solicitat autorităţii contractante clarificare cu următorul conţinut: "Referitor la cerinţa nr. 18 din Anexa nr. 2 la Cerinţele Beneficiarului: întrucât cerinţa este extrem de ambiguă, rugăm clarificaţi ce se înţelege prin "schele mobile independente", funcţionalitatea, specificaţiile tehnice, piesele desenate sau lucrările din documentaţia tehnică la care se aplică cerinţa şi orice specificaţie concretă relevantă pentru îndeplinirea acestei cerinţe. Rugăm, de asemenea, să argumentaţi explicit cerinţa, clarificând criteriile/condiţionările tehnice care o impun, întrucât modalitatea de definire a acestei cerinţe are aparenţa restrângerii liberei concurenţe şi tratamentului discriminatoriu în ce priveşte tehnologia aplicabilă de către ofertanţi." Răspunsul dat de autoritate se regăseşte la pct. 57 din Clarificarea nr. 8 şi este următorul: "Cerinţa se referă la schele mobile independente în vederea asigurării accesului la intradosul suprastructurii în activitatea de întreţinere". Raportat la situaţia de fapt, petenta găseşte ca fiind relevante următoarele: - Răspunsul nr. 57 nu respectă obligaţia prevăzută în Legea nr. 98/2016 la art. 160 alin. (2); - Prin răspunsul oferit, autoritatea contractantă nu răspunde de fapt la solicitarea de clarificări, alegând doar să transfere această cerinţă (respectiv obligaţie pentru Antreprenor) din perioada de execuţie în perioada de întreţinere a contractului. - Aşadar, abia în acest moment (ca răspuns la clarificare) autoritatea contractantă arată faptul că aceste schele mobile în cauză se cer a fi montate nu pentru execuţia lucrărilor, ci în vederea unor lucrări de întreţinere ulterioare finalizării lucrărilor. Având în vedere că această specificaţie nu s-a găsit iniţial în documentaţia publicată, contestatoarea consideră că este vorba despre o modificare esenţiala a documentaţiei de atribuire, având în vedere normele legale aplicabile în perioada de întreţinere a lucrării. 26

- Antreprenorul răspunde pentru viciile lucrării executate în timpul Perioadei de Notificare a Defecţiunilor, nicidecum nu poate prealua calitatea Investitorului/Administratorului drumului şi să îndeplinească în locul altcuiva sarcini privind întreţinerea drumului. Atât timp cât pe perioada de proiectare şi execuţie, aceste schele mobile nu sunt necesare (şi nici cerute de autoritatea contractantă) pentru efectuarea lucrărilor, necesitatea schelelor este cu atât mai mult lipsită de obiect în perioada de remediere a defecţiunilor. - Conform Normativului AND554-2002, art. 2.5: "Activitatea de întreţinere a drumurilor publice constă în totalitatea lucrărilor fizice de intervenţie (determinate de uzura sau de degradarea în condiţii normale de exploatare a drumunlor şi podurilor de şosea) care au ca scop asigurarea condiţiilor tehnice necesare desfăşurării circulaţiei rutiere în condiţii de siguranţă precum şi de menţinere a drumurilor în stare permanentă de curăţenie şi aspect estetic, la nivelul traficului existent.” În continuare, petenta arată că cerinţa trebuie inclusă în sfera răspunderii Investitorului (în acest caz autoritatea contractantă) definite la art. 21 alin. (1) coroborat cu art . 191 din Ordonanţa nr. 43/1997 republicată, privind regimul drumurilor. Mai mult decât atât, în opinia contestatoarei, dacă s-ar admite (pentru această cerinţă) că este un avantaj propriu în beneficiul autorităţii contractante, suplimentar tuturor obligaţiilor şi răspunderii Investitorului, avantajul nu trebuie să contravină prevederilor legislative care asigură calitatea şi siguranţa în constructii, respectiv art. 23 din Legea nr. 10/1995. În legătura cu această reglementare, HG nr. 273/1994 modificată prin HG nr. 343/2017, privind aprobarea Regulamentului de recepţie a lucrărilor de construcţii şi instalaţii aferente acestora, prevede în anexelele sale, la cap. II "Cuprinsul cărţii tehnice a construcţiei" - alin. 10: "Documentaţia privind exploatarea, întreţinerea, repararea, urmărirea comportării în timp şi postutilizarea construcţiei (capitolul va cuprinde: a) prevederile scrise ale proiectantului privind urmărirea comportării construcţiei, instrucţiunile de exploatare şi întreţinere şi lista prescripţiilor de bază care trebuie respectate pe timpul exploatării construcţiei, documentaţia de interpretare a urmăririi comportării construcţiei în timpul execuţiei şi al exploatării;" Prin urmare, autoritatea contractantă, prin cerinţa sa raportată la activitatea de întretinere, interferează în manieră incompatibilă cu responsabilităţile proiectantului, aducând atingere acestora şi implicit calităţii şi siguranţei construcţiei. Totodată, draftul de Contract prevede (la clauza 4.23) că "După emiterea procesului verbal de recepţie la terminarea lucrărilor, Antreprenorul va curăţa şi îndepărtă, de pe acea parte a şantierului şi a lucrărilor la care se referă procesul verbal de recepţie la terminarea lucrărilor, toate utilajele Antreprenorului, excesele de materiale, molozul, gunoaiele şi lucrările provizorii." 27

Aşadar, menţinerea de lucrări provizorii, cum ar fi schelele de orice fel, pe durata exploatării construcţiei, respectiv în montaj permanent în vederea unor viitoare activităţi de întreţinere, este de natura să conducă la obturarea deschiderilor destinate circulaţiei rutiere şi feroviare sub pasaje şi la afectarea siguranţei în exploatare, respectiv la exploatarea neautorizată, improprie, a construcţiei. Analizând chiar documentaţia tehnică ilustrativă inclusă în documentaţia de atribuire, se poate constata că piesele desenate nu prevăd montarea de schele mobile potrivit cerinţei 18 din Anexa 2 la Cerinţele Beneficiarului. Spre deosebire de Cerinţele Beneficiarului, care sunt întocmite de autoritatea contractantă, fără asumarea responsabilităţilor tehnice şi legislative, piesele desenate sunt asumate de un proiectant specializat şi poartă ştampila unui verificator de proiecte autorizat. Printr-un contract de achiziţie publică nu pot fi nici transferate, nici suspendate sarcinile şi atribuţiile Investitorului în numele şi persoana Antreprenorului. Faţă de prevederile legale invocate, cerinţa în speţă este o clauză nescrisă, ce excede cadrului legal. În concluzie, petenta solicită Consiliului să constate inaplicabilitatea cerinţei, precum şi imposibilitatea evaluării tehnice şi financiare a ofertelor din acest punct de vedere (chiar dacă devine o obligaţie contractuală prin asumarea "oarbă" a ofertantului, comisia de evaluare trebuie să aibă toate datele tehnice şi financiare de evaluare proprii ofertelor în această fază, neputându-se transfera obligaţia în etapa de implementare a contractului). Pentru toate aceste motive, având în vedere incompatibilitatea cu reglementările în vigoare privind calitatea în construcţii şi respectiv cu piesele desenate din documentaţia tehnică ilustrativă, contestatoarea solicită anularea răspunsului oferit de autoritatea contractantă prin Clarificarea nr. 8 (pct. 57), având în vedere că aceasta nu şi-a respectat obligaţia legală de a răspunde în mod clar şi complet la clarificare şi, în consecinţă, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui nou răspuns, în conformitate cn prevederile art. 160 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 coroborat cu prevederile art. 20 din HG nr. 395/2016, astfel încât, prin noul răspuns publicat să lămurească cerinţele tehnice pe care trebuie să le îndeplinească „schelele independente", precum şi modalitatea de ofertare financiară a acestora (unde vor fi cotate de ofertanţi). În prezent, cerinţa este de natură să conducă la alterarea concurenţei, favorizând acei ofertanţi care nu vor prevedea în ofertă financiară contravaloarea schelelor mobile (având în vedere că nu este precizată nicio specificaţie tehnică şi nicio modalitate de evaluare şi comparare a ofertelor din acest punct de vedere, autoritatea contractantă încurajând astfel concurenţa neloială). 2. Referitor la Răspunsul nr, 27 din Clarificarea nr. 8: Prin întrebarea nr. 27, s-a solicitat autorităţii contractante să clarifice: "a) modalitatea concretă prin care ofertanţii îşi pot prevedea în propunerea financiară schimbarea stratului de uzură în perioada 28

suplimentar ofertată de garanţie a lucrărilor" (întrucât în formularele propunerii financiare nu se regăseşte nicio categorie de servicii sau lucrări care să specifice explicit şi fără ambiguităţi costuri/preţuri pentru schimbarea stratului de uzură în perioada suplimentar ofertată de garanţie a lucrărilor); şi "b) modalitatea concretă prin care se va deconta schimbarea stratului de uzură în perioada suplimentar ofertată de garanţie a lucrărilor, cu explicitarea clauzelor contractuale aplicabile şi procedurilor în vederea aprobării plaţii." Petenta susţine că Răspunsul nr. 27 nu respectă obligaţia prevăzută în art. 160 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Deşi s-au solicitat clarificări cu privire la modalităţi concrete, răspunsul este vag, incomplet şi ambiguu, astfel: "costurile aferente schimbării stratului de uzură, acestea vor fi suportate de către Antreprenor", omiţând să specifice tocmai modalitatea concretă prin care vor fi suportate. Pe de altă parte, răspunsul confirmă că respectivele costuri pentru schimbarea stratului de uzură în perioada suplimentar ofertată de garanţie a lucrărilor nu reprezintă costuri indirecte aferente unor posibile necesităţi de remediere a unor eventuale defecţiuni în perioada de garanţie, ci costul unor lucrări distincte, la opţiunea ofertanţilor, suplimentare celor obligatorii, prezentate ca fiind "un element calitativ complementar şi suplimentar faţă de obligaţiile care urmează să fie incluse de ofertanţi în propunerea tehnică la nivel de cerinţe minimale de îndeplinit privind aspectele de calitate a lucrărilor executate, reprezentând astfel un avantaj pentru autoritatea contractantă". În primul rând, petenta constată că autoritatea contractantă prezintă ca fiind un avantaj propriu tocmai necesitatea demolării şi refacerii unei lucrări noi, aflată încă în perioada de garanţie, aducând asfel avantaj ofertanţilor care ar propune sau efectua lucrări calitativ necorespunzatoare, care ar necesita remediere sau înlocuire, fiind dezavantajaţi şi discriminaţi ofertanţii care ar efectua lucrări de calitate superioară, care nu impun înlocuirea stratului de uzură în perioada de garanţie. Astfel: - conform Studiului de trafic ataşat la prezenta procedură, pag. 94 (traseu Est), este efectuată „Fundamentarea profilului drumului - Clasa tehnică estimată a Variantei ocolitoare, pentru traficul de perspectiva de 15 ani", cu încadrarea în clasa tehnică III, cu traficul viitor de intensitate MEDIE, corespunzător unei intensităţi medie zilnică anuală cuprinsă între 3501 şi 8000 de vehicule efective (fizice). - conform AND554-2002, ANEXA 4.1, corespunzător îmbracăminţii asfaltice proiectate cu strat de uzură din mixturi stabilizate cu bitum modificat cu polimeri sau stabilizate cu fibre, pentru intensitatea medie zilnică anuală de trafic între 3501 şi 8000 de vehicule, rezultă durata normală de funcţionare (durata iniţială sau între două reparaţii capitale) a stratului de uzură de 8 ani = 96 luni, mai mare decât durata maximă de 84 luni specificată la calculul punctajului criteriului de atribuire; 29

Prin urmare, în cadrul perioadei de garanţie de maxim 84 luni nu se impune înlocuirea stratului de uzură, nefiind îndeplinită durata normală de utilizare de 96 luni. Schimbarea stratului de uzură în perioada de garanţie ar constitui o reparaţie capitală prematură, aplicabilă unor lucrări de calitate îndoielnică sau necorespunzatoare, încă înainte de finalizarea perioadei de garanţie. Nefiind asimilabilă unei obligaţii de remediere de către contractant a unor eventuale defecţiuni, activitatea de înlocuire a stratului de uzură constituie o lucrare distinctă, opţională pentru care se acordă punctaj sublimentar, dar care se solicită a se efectua după Recepţia la terminarea lucrărilor. În acest sens, sunt aplicabile prevederile art. 21 din HG nr. 273/1994, modificată prin HG nr. 343/2017, privind aprobarea Regulamentului de recepţie a lucrărilor de construcţii şi instalaţii aferente acestora. În fapt, emiterea procesului verbal de recepţie la terminarea lucrărilor atestă finalizarea lucrărilor atât din punct de vedere fizic, cât şi valoric. Schimbarea stratului de uzură în perioada de garanţie constituie, în primul rând, demolarea unor lucrări recepţionate la terminare (atât stratul de uzură, cât şi lucrări conexe, precum marcajul rutier), dar pentru care încă nu a fost emis certificatul de recepţie finală, astfel încât se aduce atingere procedurilor şi prevederilor HG nr. 273/1994, modificată prin HG nr. 343/2017 şi, totodată, prevederilor Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii. Conform textului actualizat potrivit actelor normative modificatoare publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, până la 2 iulie 2015, Legea nr. 10/1995 prevede, la art. 9 alin. (h) "Sistemul calităţii în construcţii se compune din (…)" recepţia construcţiilor". Totodată, HG nr. 273/1994, modificată prin HG nr. 343/2017, prevede: "Art. 3. (1) Recepţia construcţiilor de orice categorie şi clasă de importanţă se efectuează de către investitor/proprietar atât pentru construcţii noi, cât şi în cazul intervenţiilor la construcţii existente, pentru care se emit, în condiţiile legii, autorizaţii de construire/desfiinţare, şi se realizează în două etape: a) recepţia la terminarea lucrărilor; b) recepţia finală, la expirarea perioadei de garanţie." Petenta constată lipsa unui cadru legal pentru autorizarea demolării unor lucrări pentru care nu a fost emis certificatul de recepţie finală, în condiţiile în care neîndeplinirea condiţiilor de recepţie, autorizare şi de organizare şi aplicare a sistemului de management al calităţii constituie contravenţii sancţionabile potrivit textului în vigoare al art. 33 din Legea nr. 10/1995 actualizată. În ce priveşte modalitatea de întocmire a propunerii financiare şi de decontare a lucrărilor în cazul ofertării schimbării stratului de uzură, contestatoarea arată că este esenţial ca acestea să fie clarificate în mod concret, clar complet şi fară ambiguităţi, din următoarele motive: A) Potrivit HG nr. 273/1994, modificată prin HG nr. 343/2017, art. 15 alin. (8): "La terminarea examinării nemijlocite a construcţiei, comisia de recepţie la terminarea lucrărilor întocmeşte procesul-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor, în care consemnează: a) constatări în urma examinării vizuale a construcţiei şi analizării documentelor 30

prevăzute la alin. (3); b) valoarea finală a lucrărilor executate, cu şi fară TVA;". Astfel, nu se pot aplica prevederile contractului privind termenul de execuţie şi modalitatea de plată a lucrărilor efectuate, în cazul lucrărilor de schimbare a stratului de uzură, deoarece: - lucrările de schimbare a stratului de uzură nu pot fi efectuate în termenul de execuţie contractual, până la efectuarea recepţiei la terminarea lucrărilor, deoarece cerinţa beneficiarului este ca acestea să se efectueze în perioada de garanţie, - plata lucrărilor de schimbare a stratului de uzură nu se poate efectua înainte de efectuarea recepţiei la terminarea lucrărilor, deoarece este condiţionată tocmai de efectuarea lucrărilor, întocmirea rapoartelor de progres şi a situaţiilor de plată, prezentarea de documente justificative privind efectuarea lucrărilor şi emiterea certificatelor de plată; contractul nu permite plata anticipată a unor lucrări ce se vor executa ulterior, în perioada de garanţie; potrivit clauzei 14.3 din Condiţiile speciale ale contractului, Situaţiile de lucrări va include "(h) deducerea unor sume aprobate în Certificatele de Plaţi anterioare care au fost declarate de către de organele de control abilitate ca fiind necuvenite/nelegale"; - plata lucrărilor de schimbare a stratului de uzură nu se poate efectua după recepţiala terminarea lucrărilor, întrucât în procesul verbal de recepţie la terminrea lucrărilor se va înscrie valoarea finală a lucrărilor executate la data întocmirii acestuia, valoare care nu mai poate fi actualizată în condiţiile legii cu valoarea lucrărilor de schimbare a stratului de uzură ce urmează a fi efectuate în perioada de garanţie, după emiterea acestui proces verbal. - evaluarea conformităţii ofertelor este supusă prevederilor art. 137 alin. (3) din HG nr. 395/2016. Răspunsul nr. 27 al Clarificării nr. 8 nu conduce la o modalitate concretă de corelare a propunerii financiare cu elementele tehnice. Reglementarea tehnică „Ghid privind elaborarea devizelor la nivel de categorii de lucrări şi obiecte de construcţii pentru investiţii realizate din fonduri publice", indicativ P 91/1-02, aprobată prin ORDINUL M.L.P.T.L. nr. 1568 din 15.10.2002, nu prevede o situaţie în care costurile lucrărilor vor fi suportate de către Antreprenor. În schimb, la art. 1.2 prevede că "Ghidul poate fi utilizat atât la estimarea preţului lucrărilor de către investitor/beneficiar, la contractarea lucrărilor de către unităţile de execuţie, cât şi la verificarea acestui preţ de către organele de control financiar (fiind astfel esenţială clarificarea modalităţii concrete de decontare, deoarece o modalitate de plată neconformă atrage, potrivit clauzei 14.3 din Condiţiile speciale ale contractului, "(h) deducerea unor sume aprobate în Certificatele de Plaţi anterioare care au fost declarate de către de organele de control abilitate ca fiind necuvenite/nelegale"); art. 189 din Legea nr. 98/2016 prevede ca: "(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza factori de evaluare care să conducă la o libertate de apreciere nelimitată. (2) în sensul alin. (1), factorii de evaluare utilizaţi de autoritatea contractantă trebuie să 31

asigure o concurenţă reală între operatorii economici şi să fie însoţiţi de prevederi care să permită verificarea efectivă a informaţiilor furnizate de către ofertanţi, în scopul aplicării factorilor de evaluare." Răspunsul 27 al Clarificării nr. 8, prin prevederea ca, referitor la costurile schimbării stratului de uzura în perioada de garanţie, "acestea vor fi suportate de către Antreprenor", nu constituie nicidecum o prevedere care să permită verificarea efectivă a informaţiilor furnizate de către ofertanţi, în scopul aplicării factorilor de evaluare. Introducerea/neintroducerea în propunerea financiară a costurilor aferente schimbării stratului de uzură, după cum ofertanţii optează/nu optează să beneficieze de punctajul criteriului de atribuire nr. 4, ofertând perioada de garanţie de 84 de luni împreună cu schimbarea stratului de uzură în perioada suplimentar ofertată de garanţie a lucrărilor, constituie un mod neuniform de abordare a soluţiilor tehnice şi/ori financiare, care atrage obligaţia anulării procedurii (conform prevederilor rt. 212 din Legea nr. 98/2016). În concluzie, criteriul de atribuire identificat în Fişa de date a achiziţiei cu numărul 4 şi titulatura "Perioada de garanţie a lucrărilor şi schimbarea stratului de uzură" nu poate fi aplicat cu respectarea prevederilor legale, în vederea atribuirii contractului. În cazul în care nu ar atrage anularea procedurii din pricina modului neuniform de abordare a soluţiilor tehnice şi/ori financiare, aplicarea criteriului ar fi doar formală şi subiectivă, întrucât nu se poate asigura o concurenţă reală între operatorii economici, în conformitate cu art. 189 din Legea 98/2016, din pricina numeroaselor incompatibilităţi cu legislaţia în vigoare, atât în faza de evaluare a ofertelor, cât şi în faza de derulare a contractului, până la recepţia finală. În fapt, schimbarea stratului de uzură în perioada de garanţie, fiind efectuată după emiterea Procesului verbal la terminarea lucrărilor, nu implică o altă recepţie la terminare, recepţia finală urmând a se raporta la lucrările pentru care a fost emis procesul verbal la terminare. Totodata, conform art. 21 din HG nr. 273/1994, modificată prin HG nr. 343/2017, după încheierea procesului-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor, investitorul nu poate emite alte solicitări de remediere de lucrări, penalizări, diminuări de valori şi altele asemenea decât cele consemnate în procesul-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor. În consecinţă, ofertantul care prevede şi obţine punctaj pentru schimbarea stratului de uzură, poate obţine ambele recepţii fără să efectueze şi să suporte costul schimbării şi fără să suporte penalităţi, deci în aceleaşi condiţii ca ofertantul care nu optează şi nu obţine punctaj pentru schimbare stratului de uzură. Prin criteriul schimbării stratului de uzură în perioada de garanţie, autoritatea contractantă încurajează concurenţa neloială. Pentru toate aceste considerente, petenta solicită anularea Răspunsului nr. 27 din Clarificarea nr. 8 emis de autoritatea contractantă şi, în consecinţă, obligarea acesteia la publicarea unui nou răspuns, cu respectarea prevederilor legale arătate mai sus. 3. Referitor la cerinţele nr. 17, 23 şi 24 din Anexa nr.2 la Cerinţele Beneficiarului şi Răspunsul nr. 4 din Clarificarea nr. 8: 32

Prin aceste cerinţe se solicita următoarele perioade de garanţie şi durate de viaţă: - 15 ani garanţie la protecţii anticorozive (vopseluri şi sisteme de protecţie) la elemente metalice - 10 ani garanţie şi 30 ani durată de viaţă la aparate de reazem - 10 ani garanţie şi 50 ani durată de viaţă la dispozitive de acoperire a rosturilor. Petenta susţine că răspunsul nr. 4 este ambiguu, specificând că garanţiile solicitate la punctele 17, 23 şi 24 reprezintă garanţii de produs. Însă noţiunea de "garanţie de produs" este ambiguă, nefiind definită potrivit HG nr. 273/1994, modificată prin HG nr. 343/2017 şi Legii nr. 10/1995 actualizată, cerinţele astfel reformulate nefiind aşadar corelate cu reglementările în vigoare privind calitatea în construcţii, aplicabile contractului de proiectare şi execuţie (produsele la care se face referire nu fac obiectul unui contract de furnizare). În acest context, autoritatea contractantă încurajează concurenţa neloială, favorizând ofertanţii care optează să-şi întocmească oferta pe baza prevederilor legale. Contestatoarea solicită anularea răspunsului nr. 4 din Clarificarea nr. 8 şi emiterea unui nou răspuns din partea autorităţii contractante, ţinând cont de: - confirmarea că aceste cerinţe nu fac obiectul unor alte etape de recepţie decât recepţia la terminarea lucrărilor ori recepţia finală pentru ansamblul lucrărilor contractului, respectiv recepţionarea acestor categorii de lucrări se face potrivit perioadei de garanţie ofertată în conformitate cu criteriile de atribuire; - reformularea cerinţelor în conformitate cu art. 30 din Legea nr. 10/1995 actualizată, care prevede: "Proiectantul, specialistul verificator de proiecte atestat, fabricanţii şi furnizorii de materiale şi produse pentru construcţii, executantul, responsabilul tehnic cu execuţia atestat, dirigintele de specialitate, expertul tehnic atestat răspund potrivit obligaţiilor ce le revin pentru viciile ascunse ale construcţiei, ivite într-un interval de 10 ani de la recepţia lucrării, precum şi după împlinirea acestui termen, pe toată durata de existenţă a construcţiei, pentru viciile structurii de rezistenţă rezultate din nerespectarea normelor de proiectare şi de execuţie în vigoare la data realizării ei." În vederea soluţionării contestaţiei nr. 18311/11.10.2017, formulată de SC ...SRL, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul, prin adresele nr. 43351/3673-C4/13.10.2017 și nr. 43349/3673-C4/13.10.2017, a solicitat contestatoarei, respectiv autorității contractante, punctul de vedere referitor la excepția tardivității depunerii contestației, raportat la prevederile art. 8 alin. (1) lit. a) coroborat cu art. 6 alin. (11) din Legea nr. 101/2016, având în vedere că documentul contestat (Clarificarea nr. 8) a fost publicat în SEAP în data de 27.09.2017, iar contestația a fost transmisă la Consiliu în data de 11.10.2017. Prin adresa nr. 81904/25.10.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 45085/25.10.2017, autoritatea a transmis punctul său de vedere prin care solicită respingerea contestaţiei ca fiind tardivă, neîntemeiată, 33

nefondată şi inadmisibilă potrivit dispoziţiilor art. 26 alin. (6) coroborate cu dispoziţiile art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Faţă de susţinerile contestatoarei, autoritatea precizează că ...SRL a transmis, cu rea credinţă, Notificarea Prealabilă nr. 17813 în data de 03.10.2017, împotriva conţinutului Clarificărilor nr. 8 şi 9, înregistrată la CNAIR SA sub nr. 92/75631/03.10.2017, solicitând printre altele "remedierea documentaţiei prin eliminarea cerinţei 18 din Anexa 2 la Cerinţele Beneficiarului. (...) remedierea documentaţiei de atribuire astfel: - redefinirea criteriului de atribuire identificat în fişa de date a achiziţiei cu numărul 4, încât să fie eliminată condiţia de schimbare a stratului de uzură în perioada de garanţie; - Explicitarea noţiunii de "cheltuieli privind înlocuirea stratului de uzură şi a marcajului rutier se suportă de Antreprenor. În subsidiar, solicităm remedierea documentaţiei prin revizuirea Răspunsul nr. 27 din Clarificarea nr. 8 (...) Referitor la cerinţele nr. 17, 23 şi 24 din Anexa 2 la Cerinţele Beneficiarului şi Răspunsul nr. 4 din Clarificarea nr. 8 (...) solicităm remediere prin: - confirmarea că aceste cerinţe nu fac obiectul unor alte etape de recepţie decât recepţia la terminarea lucrărilor ori recepţia finală pentru ansamblul lucrărilor contractului, respectiv recepţionarea acestor categorii de lucrări se face potrivit perioadei de garanţie ofertată în conformitate cu criteriile de atribuire; - reformularea cerinţelor în conformitate cu art. 29 din Legea nr. 10/1995 actualizată care prevede: Proiectantul, specialistul verificator de proiecte atestat, fabricanţii şi furnizorii de materiale şi produse pentru construcţii, executantul, responsabilul tehnic cu execuţia autorizat, dirigintele de şantier autorizat, expertul tehnic atestat răspund potrivii obligaţiilor ce le revin pentru viciile ascunse ale construcţiei, ivite într-un interval de 10 ani de la recepţia lucrării, precum şi după împlinirea acestui termen, pe toată durata de existenţă a construcţiei, pentru viciile structurii de rezistenţă rezultate din nerespectarea normelor de proiectare şi de execuţie în vigoare la data realizării ei.” Autoritatea precizează că, prin răspunsul nr. 57, nr. 27 şi nr. 4 din Clarificarea 8 publicată în SEAP în data de 27.09.2017, nu a modificat Cerinţele Beneficiarului din documentaţia de atribuire. Potrivit principiului disponibilităţii, limitele contestaţiei au fost determinate de contestator care a stabilit obiectul acesteia, adică ceea ce pretinde, cu încadrarea în dispoziţiile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, completul de soluţionare fiind ţinut de contestaţia primită şi neputându-şi depăşi limitele, deoarece obligaţia sa este de a se pronunţa numai cu privire la ceea ce s-a cerut, acest fapt constituind garanţia aplicării principiului disponibilităţii. În acest context, autoritatea contractantă solicită Consiliului să constate că autorul contestaţiei cunoştea aspectele reclamate referitoare la Cerinţa nr. 18 din Anexa nr. 2 la Cerinţele Beneficiarului, factorul de evaluare nr. 4 "Perioada de garanţie a lucrărilor şi schimbarea stratului de uzură" din Anunţul de participare nr. 177692/02.08.2017 şi la cerinţele nr. 17, 23 şi 24 din Anexa 2 la Cerinţele Beneficiarului, încă de 34

la data de 02.08.2017 (data publicării în SEAP a documentaţiei de atribuire) şi trebuia să manifeste o minimă diligenţă şi să atace în termenul legal precizările din Cerinţele Beneficiarului, neputând fi reţinut niciun motiv legal pentru depăşirea termenelor impuse de legislaţia în vigoare la art. 6 şi 8 din Legea nr. 101/2016. Astfel, aceste termene legale ar ajunge să fie lipsite de orice fel de efect şi, în acest fel, deturnat textul legii, dacă, sub acoperirea unei adrese de solicitare de clarificări, opratorul economic ar putea să conteste ulterior prevederile din documentaţia de atribuire, invocând curgerea termenului de la răspunsul primit. Analizând dispoziţiile art. 6 alin. (1), alin. (4), alin. (5) alin. (10) şi alin. (11) din Legea nr. 101/2016, aceasta susţine că regula în materia achiziţiilor publice o constituie parcurgerea de către contestator a procedurii prealabile, singura excepţie fiind cea stipulată de alin. (11), text de lege care prevede că în situaţia în care autoritatea contractantă dispune măsuri de remediere conform dispoziţiilor art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/2016, adică în urma primirii unei notificări prealabile, orice persoană care se consideră văptămată de aceste măsuri de remediere adoptate de autoritatea contractantă potrivit art. 6 alin. (5) din acelaşi act normativ poate depune contestaţie în faţa Consiliului sau instanţei fără îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă. În speţă, autoritatea contractantă nu a adoptat nicio măsură de remediere la documentaţia de atribuire, în consecinţă autoritatea contractantă apreciază că se aplică prevederile de art. 6 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, fiind în mod evident că dispoziţiile art. 8 alin. (1) din acelaşi act normativ se interpretează în acelaşi context. În acest context, autoritatea apreciază că autoarea contestaţiei trebuia să parcurgă procedura prealabilă, respectiv să transmită o notificare prealabilă în cadrul termenului stipulat de art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016. În raport de valoarea estimată a contractului de achiziţie publică în cauză, Legea nr. 101/2016 stipulează, pe de o parte, obligaţia contestatorului de a transmite autorităţii contractante o notificare, conform dispoziţiilor art. 6 alin. (1) lit. a), iar pe de altă parte, obligaţia acesteia de a transmite autorităţii contractante o contestaţie, în cadrul termenului legal de contestare, stipulat de art. 8 alin. (1) lit a) din Legea nr. 101/2016. Autoritatea consideră că autoarea contestaţiei are o obligaţie dublă, aceea de a înainta autorităţii contractante două documente (întâi o notificare şi ulterior o contestaţie). Aşa cum rezultă din conţinutul art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, sesizarea Consiliului se poate face numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă, sintagma "se poate face numai după", utilizată de legiuitor, demonstrând caracterul imperativ al normei care reglementează această procedură prealabilă. Parcurgerea procedurii prealabile este o etapă obligatorie, efectuarea acesteia fiind o condiţie de admisibilitate a contestaţiei. Întrucât contestatoarea nu a formulat Notificarea prealabilă, împotriva documentaţiei de atribuire, în termenul imperativ legal stabilit 35

de legiuitor, respectiv de 10 zile de la publicarea anunţului de participare nr. 177692, data luării la cunoştinţă fiind data publicării anunţului de participare nr. 177692, respectiv 02.08.2017, contestatoarea a fost decăzută din acest drept în data de 14.08.2017. Astfel, autoritatea contractantă solicită Consiliului să admită excepţia inadmisibilităţii contestaţiei nr. 18311/11.10.2017, să respingă contestaţia ca inadmisibilă şi tardiv introdusă, rămasă fără obiect şi să nu procedeze la analiza pe fond a criticilor formulate de contestator. Totodată, aceasta solicită Consiliului să constate că răspunsurile autorităţii contractante nr. 57, nr. 27 şi nr. 4 din cadrul Clarificării nr. 8, prin conţinutul lor, nu constituie documente de natură să repună contestatoarea în termenul de a contesta documentaţia de atribuire. În acest context, solicită Consiliului să nu reţină susţinerile contestatoarei referitoare la faptul că răspunsurile autorităţii contractante la solicitările de clarificări sunt neconcludente şi incomplete, deoarece acestea conţin informaţii care rezultă şi din conţinutul documentaţiei de atribuire. Mai mult decât atât, prin răspunsurile la aceste clarificări, autoritatea contractantă nu a modificat informaţiile/conţinutul din documentaţia de atribuire. Purtarea unei corespondenţe de clarificare a documentaţiei de atribuire cu autoritatea contractantă nu are ca efect prelungirea perioadei legale de formulare a contestaţiei împotriva prevederilor documentaţiei de atribuire sau decalarea datei de la care începe să curgă aceasta. Dacă s-ar admite interpretarea contrară, în sensul că orice solicitare de clarificări privind documentaţia de atribuire duce la prelungirea termenului de atac a documentaţiei, s-ar ajunge la eludarea termenului de contestare impus de legiuitor. Astfel, în actualul stadiu al procedurii de atribuire, criticarea prevederilor documentaţiei de atribuire este tardivă. În opinia autorităţii contractante, din punct de vedere formal, autoarea contestaţiei a atacat răspunsurile autorităţii contractante nr. 57, nr. 27 şi nr. 4 din cadrul Clarificării nr. 8, însă în realitate aceasta urmăreşte fie modificarea documentaţiei de atribuire, respectiv a Cerinţei nr. 18 din Anexa nr. 2 la Cerinţele Beneficiarului, a factorului de evaluare nr. 4 "Perioada de garanţie a lucrărilor si schimbarea stratului de uzura" din Anunţul de participare nr. 177692/02.08.2017 şi a cerinţelor nr. 17, 23 şi 24 din Anexa 2 la Cerinţele Beneficiarului, fie anularea procedurii de atribuire. În situaţia în care autoarea contestaţiei aprecia că la întocmirea documentaţiei de atribuire autoritatea contractantă a încălcat dispoziţiile art. 189 din Legea nr. 98/2016 şi consideră că este necesară aplicarea art. 212 din acelaşi act normativ, trebuia să respecte termenele stipulate la art. 6 şi 8 din Legea nr. 101/2016, care se calculau luând ca moment de referinţă iniţial data publicării în SEAP a documentaţiei de atribuire, respectiv 02.08.2017. Pe fondul cauzei, autoritatea contractantă face următoarele precizări: 36

A. În ceea ce priveşte cerinţa nr. 18 din Anexa nr. 2 la Cerinţele Beneficiarului şi Răspunsul nr. 57 din Clarificarea nr. 8, autoritatea contractantă are în vedere următoarele: - Prevederile din caietul de sarcini nr. 1/Lucrări de artă - specificaţii tehnice generale din Instrucţiuni Tehnice Aferente Caietelor de Sarcini Generale Comune Lucarilor de Artă - Indicativ AND 590/2016: „5. Prevederi generele privind exploatarea şi întreţinerea lucrărilor de artă încă din faza de concepţie, proiectul trebuie să conţină elemente sau rezolvări constructive care să asigure personalului de exploatare şi întreţinere, urmărirea lucrării şi accesul la infrastructuri, la aparate de reazem şi interiorul suprastructurilor după caz, ţinând seama de prevederile cuprinse în standardele, normativele şi prescripţiile în vigoare.” - Cât şi cele menţionate în AND 554-2002 la art. 6 lit. c) „construcţiile şi amenajările aferente - cuprind tunelurile, lucrările de drenaje, captările de izvoare, puţurile absorbante, consolidările de suprafaţă (prin înierbări, brăzduiri, plantaţii, cleionaje, etc.), apărări de maluri şi rectificări ale cursurilor de apă, amenajările de torenţi şi amenajări de văi contra eroziunilor, şanţurile de gardă şi canalele de evacuare, consolidările de terenuri prin coloane şi piloţi, prin metoda pământului armat sau prin metode chimice şi electrochimice, camerele de împrumut, plantaţiile din perdelele de protecţie cantoane, sedii districte, baze de deszăpezire, precum şi alte construcţii, amenajări şi instalaţii destinate întreţinerii reparării şi siguranţei circulaţiei pe drumuri sau pentru producţia auxiliară necesară realizării lucrărilor de întreţinere curentă şi periodică, precum şi pentru informarea operativă asupra stării drumurilor." - precum şi activităţile desfăşurate în întreţinerea curentă a podurilor, pasajelor conform celor menţionate în AND 554-2002: 101.3. Întreţinerea curentă a podurilor, pasajelor, podeţelor şi a tunelurilor cuprinde: [...] - la podurile de zidărie, din beton, din beton armat, din beton precomprimat, pasaje, reparaţii de tencuieli; curăţarea rosturilor degradate şi umplerea lor cu mortar; curăţarea banchetelor şi ungerea aparatelor de reazem; curăţarea căii de noroi şi gunoaie, desfundarea gurilor de scurgere; completări izolate de terasamente la calea de rulare sau la rampe; reparaţii la parapete, trotuare, guri de scurgere, hidroizolaţii, rosturi de dilataţie, casiuri, sferturi de con, scări de acces, perforare fâşii cu goluri; - la podurile metalice: întreţinerea vopselei prin completări pe suprafeţe izolate; îndreptarea elementelor deformate; curăţarea nodurilor, a aparatelor de reazem şi a celorlalte accesorii; degajarea gunoaielor din jurul montanţilor şi a diagonalelor, revopsiri ale parapetelor; În conformitate cu Cerinţele Beneficiarului: 1.2.2 „Documentaţie tehnică" se referă la proiectul obligatoriu al lucrărilor în privinţa soluţiilor tehnice avizate la nivel de Proiect tehnic, 37

actualizate în conformitate cu prevederile din Cerinţele Beneficiarului referitor la standardele şi normativele tehnice în vigoare. 3.1.13 Antreprenorul îşi va asuma responsabilitatea şi răspunderea pentru toate Cerinţele Beneficiarului incluse în cadrul proiectului său sau folosite în execuţia Lucrărilor. - Dispoziţiile art. 23 şi art. 25 din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii, republicată, cu modificări şi completări ulterioare, SECŢIUNEA 2: Obligaţii şi răspunderi ale proiectanţilor. Autoritatea contractantă face precizarea că schelele mobile independente nu fac obiectul celor menţionate în clauza 4.23 din Condiţiile Speciale ale Contractului, acestea nefiind încadrate ca Lucrări provizorii. Aceasta atrage atenţia prin Cerinţa nr. 18 din Anexa nr. 2 la Cerinţele Beneficiarului, că doreşte ca în cadrul acestei lucrări proiectul să conţină elemente sau rezolvări constructive care să asigure personalului de exploatare şi întreţinere urmarirea lucrării, având în vedere faptul că pe traseul VO ... sunt identificate lucrări de artă cu înălţimi mari de infrastructuri de până la 9.00 m şi lungimi de până la 40.00 m. Referitor la "Documentaţia tehnică ilustrativă inclusă în Documentaţia de Atribuire" la care face referire contestatoarea, respectiv că nu sunt informaţii referitoare la aceste schele, autoritatea subliniază următoarele aspecte precizate în Cerinţele Beneficiarului: „Documentaţie tehnică" se referă la proiectul obligatoriu al lucrărilor în privinţa soluţiilor tehnice avizate la nivel de Proiect tehnic, actualizate în conformitate cu prevederile din Cerinţele Beneficiarului referitor la standardele şi normativele tehnice în vigoare. „Date" înseamnă datele relevante referitoare la Proiect (Documentaţie tehnică la faza Studiu de fezabilitate, avize, acorduri, etc, puse la dispoziţie de Autoritatea contractantă). „Cerinţe obligatorii" se referă la documentele, exigenţele calitative suplimentare şi conţinutul documentaţiilor tehnice, obligatorii, aşa cum sunt stabilite în prezentele Cerinţe ale Beneficiarului. 3 . Proiectarea / 3.1 Obligaţii generale Antreprenorul va executa şi va fi responsabil şi răspunzător pentru proiectarea Lucrărilor în conformitate cu prevederile din Contract şi legislaţia aplicabilă. Antreprenorul va actualiza proiectului tehnic si va proiecta Lucrarea, în conformitate cu aceste Cerinţe ale Beneficiarului. Antreprenorul va întocmi toate documentele tehnice pentru aprobare precum şi planşele necesare pentru a descrie în totalitate, pentru a obţine aprobarea, precum şi pentru execuţia lucrărilor. Acestea vor constitui Documentele Antreprenorului, aşa cum reiese din Sub- Clauza 5.2 [Documentele Antreprenorului] din Condiţiile Contractului şi prezentele Cerinţe ale Beneficiarului. 3.1.13 Antreprenorul isi va asuma responsabilitatea şi răspunderea pentru toate Cerinţele Beneficiarului incluse în cadrul proiectului său sau folosite în execuţia Lucrărilor. Antreprenorul va utiliza datele aferente Documentaţiei tehnice puse la dispoziţie, cu menţiunea că la momentul utilizării acestor date Antreprenorul are obligaţia de a actualiza toate specificaţiile tehnice, 38

materialele utilizate, breviarele de calcul, tehnologiile utilizate precum şi orice alte aspecte care ţin de serviciile de proiectare şi de conformitatea Proiectului, la nivelul normelor, reglementarilor tehnice, legislaţiei şi standardelor în vigoare la momentul ordinului de începere al serviciilor de proiectare. 3.4 Documentaţia tehnică Studiul de fezabilitate este furnizat Antreprenorului ca şi proiect ce a stat la bază elaborării Proiectului tehnic. Proiectul Tehnic pus la dispoziţie de către Beneficiar arată soluţia tehnică propusă pentru realizarea lucrărilor. Studiul de Fezabilitate şi Proiectul Tehnic sunt prezentate în Documentaţia de atribuire. Autoritatea contractantă consideră ca datele (informaţiile) puse la dispoziţie operatorilor economici nu sunt limitative, acestea constituind un nivel minimal al soluţiilor tehnice, ce urmează a fi actualizate, proiectantul trebuind să le confirme, să le actualizeze şi să le completeze. Îin opinia sa, faptul că a pus la dispoziţie şi Proiectul Tehnic întocmit la nivelul anului 2011 este un avantaj, deoarece ofertanţii îşi pot întocmi oferta cu o acurateţe mai mare, însă scopul Cerinţelor Beneficiarului este de a actualiza Documentaţia Tehnică existentă. Informaţiile şi documentele publicate sunt cele disponibile, Cerinţele Beneficiarului sunt clare pentru toţi ofertanţii şi autoritatea contractantă nu poate actualiza planşe/informaţii/cantităţi de lucrări pentru a le pune la dispoziţie, acesta nefiind un contract tip Fidic Roşu. Autoritatea subliniază că prezentul contract de achiziţie publică este un contract de tip FIDIC Galben - Proiectare şi execuţie. Drept urmare, Antreprenorul are şi rolul de Proiectant. Este firesc ca operatorul economic desemnat câştigător să răspundă pentru respectarea tuturor Cerinţelor de Proiectare impuse de Beneficiar,care vor fi incluse în cadrul proiectului său, sau folosite în execuţia lucrărilor. Totodată, Antreprenorul va asigura coordonarea proiectării în calitate de Proiectant general pentru întocmirea proiectului tehnic şi tot ceea ce poate să apară ca necesar de proiectat în vederea realizării contractului de execuţie lucrări pentru finalizarea obiectivului. Autoritatea contractantă reiterează faptul că, prin modul de întocmire a documentaţiei, operatorii economici interesaţi au luat la cunoştinţă toate informaţiile referitoare la riscuri, evenimente neprevăzute şi alte circumstanţe care pot influenţa sau afecta oferta, urmând ca aceştia să le cuantifice şi să le ia în considerare la momentul stabilirii propunerii financiare. B. Referitor la răspunsul nr. 27 din Clarificarea nr. 8: Autoritatea contractantă susţine că a avut în vedere prevederile art. 187 alin (5) lit. a) din Legea 98/2016. Acest criteriu introduce un element calitativ complementar şi suplimentar faţă de obligaţiile care urmează să fie incluse de ofertanţi în propunerea tehnică la nivel de cerinţe minimale de îndeplinit privind 39

aspectele de calitate a lucrărilor executate, reprezentând astfel un avantaj pentru autoritatea contractantă. Drept urmare, referitor la factorul de evaluare "Perioada de garanţie a lucrărilor şi schimbarea stratului de uzură", ofertanţii sunt informaţi că, în ceea ce priveşte costurile aferente schimbării stratului de uzură, acestea vor fi suportate de către antreprenor şi nu vor beneficia de actualizare conform indicilor statistici. În ceea ce priveşte ofertarea, autoritatea evidenţiază prevederile fişei de date a achiziţei - IV.2.1) Criterii de atribuire - Algoritmul de calcul descris pentru factorul de evaluare sus menţionat, respectiv: "Algoritm de calcul: Autoritatea contractanta acordă 14 puncte pentru ofertanţii care vor oferta o perioadă de garanţie a lucrărilor de 84 luni (faţă de perioada de garanţie minim acceptată de 60 de luni) împreună cu schimbarea stratului de uzură în perioada suplimentar ofertată de garanţie a lucrărilor. Schimbarea stratului de uzură va fi iniţiată în termen de maxim 1 lună de la trecerea primelor 60 luni aferente perioadei de garanţie a lucrărilor şi va fi realizată integral într-un termen ce nu va depăşi 6 luni. Ofertanţii vor prezenta în cadrul Propunerii Tehnice metodologia ce va fi utilizată pentru schimbarea stratului de uzură, precum şi programul de execuţie al acestei activităţi, astfel încât să fie respectate termenele impuse prin factorul de evaluare. Nota 1: Nu se acordă punctaje intermediare. Nota 2: Cele două condiţii (perioada de garanţie de 84 luni şi schimbarea stratului de uzură după trecerea primelor 60 luni aferente perioadei de garanţie) sunt cumulative în vederea acordării punctajului." De asemenea, vor fi avute în vedere şi prevederile pct. III "Perioada de garanţie a lucrărilor şi schimbarea stratului de uzură" din cadrul Formularului nr. 5, unde se menţionează faptul că "[...] Ofertanţii care vor să obţină punctaj pentru acest factor de evaluare, vor oferta în cadrul propunerii tehnice opţiunea de mai sus ce este punctată de autoritatea contractantă prin aplicarea ştampilei şi a semnăturii de către reprezentantul legal în căsuţa aferentă acesteia. [...] Ofertanţii vor prezenta în cadrul Propunerii Tehnice metodologia ce va fi utilizată pentru schimbarea stratului de uzură, precum şi programul de execuţie al acestei activităţi, astfel încât să fie respectate termenele impuse prin factorul de evaluare." Autoritatea contractantă consideră relevante în această analiză dispoziţiile art. 25 din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii, republicată, cât şi prevederile normativului Mixturi asfaltice executate la cald. Condiţii tehnice privind proiectarea, prepararea şi punerea în operă - Indicativ AND 605 (revizuire AND 605-2013), mai jos exemplificate, în ceea ce priveşte punerea în operă a unor „lucrări calitativ necorespunzatoare" sunt prezentate, succint, următoarele capitole ale respectivului normativ, de unde rezultă faptul că operatorii economici nu pot pune în operă lucrări de calitate îndoielnică prin prisma multitudinii de verificări ce trebuie îndeplinite. CAPITOLUL V/Controlul Calităţii Lucrărilor 40

Controlul calităţii lucrărilor de execuţie a straturilor de uzură, de legătură şi de bază din mixturi asfaltice se efectuează pe faze. SECŢIUNEA 1 / Controlul calităţii materialelor Art. 101. Controlul calităţii materialelor se face conform prevederilor prezentului normativ. SECŢIUNEA 2 / Controlul procesului tehnologic Art. 102. Controlul reglajului instalaţiei de preparare a mixturii asfaltice: Art. 103. Controlul regimului termic de preparare a mixturii asfaltice: Art. 104. Controlul procesului tehnologic de execuţie a stratului bituminos: Art. 105. Verificarea respectării compoziţiei mixturii asfaltice conform amestecului prestabilit (dozajul de referinţă) Art. 106. Verificarea calităţii mixturii asfaltice se va face prin analize efectuate de un laborator autorizat pe probe de mixtură asfaltică: 1 probă f 400 tone mixtură fabricată,dar cel puţin una pe zi Art. 107. Tipurile de încercări şi frecvenţa acestora, în funcţie de tipul de mixtură şi clasa tehnică a drumului SECŢIUNEA 3/Controlul calităţii straturilor executate din mixturi asfaltice Art. 108. Verificarea calitătii stratului se efectuează prin prelevarea de epruvete, conform SR EN 12697-29, Art. 109. Verificarea compactării stratului, se efectuează prin determinarea gradului de compactare în situ, prin încercări nedistructive sau prin încercări de laborator pe carote. Art. 110. Celelalte încercări constau în măsurarea grosimii stratului, a absorbţiei de apă şi a compoziţiei (granulometrie şi continui de bitum). SECŢIUNEA 4 / Verificarea elementelor geometrice Art. 111. Verificarea elementelor geometrice ale stratului şi a uniformităţii suprafeţei. În ceea ce priveşte opinia conestatoarei cu privire la lipsa unui cadrul legal pentru autorizarea demolării unor lucrări, autoritatea contractantă invoca prevederile art. 11 lit. i) din Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii - republicată, cu modificări şi completări ulterioare, potrivit cărora "Se pot executa fără autorizaţie de construire următoarele lucrări care nu modifică structura de rezistenţă, caracteristicile iniţiale ale construcţiilor sau aspectul arhitectural al acestora: [...] lucrări de întreţinere la căile de comunicaţie şi la instalaţiile aferente; [...]" C. Referitor la Răspunsul nr. 4 al Clarificării nr. 8, autoritatea contractantă invocă dispoziţiile art. 30 din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii, secţiunea 8: Obligaţii şi răspunderi comune "Proiectantul, specialistul verificator de proiecte atestat, fabricanţii şi furnizorii de materiale şi produse pentru construcţii, executantul, responsabilul tehnic cu execuţia autorizat, dirigintele de şantier autorizat, expertul tehnic atestat răspund potrivit obligaţiilor ce le revin pentru viciile ascunse ale construcţiei, ivite într-un interval de 10 ani de la recepţia lucrării, precum şi după împlinirea acestui termen, pe toată 41

durata de existenţă a construcţiei, pentru viciile structurii de rezistenţă rezultate din nerespectarea normelor de proiectare şi de execuţie în vigoare la data realizării ei." Având în vedere următoarele prevederi din cadrul Cerinţelor Beneficiarului: "1.1.2 Proiectarea şi efectuarea Lucrărilor de către Antreprenor vor respecta Cerinţele Beneficiarului. 1.2.4 „Cerinţe obligatorii" se referă la documentele, exigenţele calitative suplimentare şi conţinutul documentaţiilor tehnice, obligatorii, aşa cum sunt stabilite în prezentele Cerinţe ale Beneficiarului.”, autoritatea învederează Consiliului că garanţiile solicitate la punctele 17, 23 şi 24 din Anexa nr. 2 Cerinţe obligatorii de proiectare structurală implică faptul că Antreprenorul, prin intermediul producătorilor produselor respective, trebuie să asigure, prin efort propriu, repararea sau înlocuirea produselor şi/sau remedierea efectelor deteriorărilor produse ca urmare a defecţiunilor apărute în acestă perioadă de garanţie. În conformitate cu cele mai sus expuse, cu Cerinţele Beneficiarului de la punctele 17, 23 şi 24 din Anexa nr. 2, cât şi în acord cu Răspunsul nr. 4 la Clarificarea nr. 8, beneficiarul solicită acele perioade de garanţie comercială, astfel încât autoritatea contractantă dupa recepţia finală, să poată notifica oricând antreprenorul pentru remedierea defectelor apărute. În concluzie, pentru motivele prezentate mai sus, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei nr. 18311/11.10.2017, ca inadmisibilă şi tardiv introdusă, dar şi nefondată pentru motivele invocate în prezentul punct de vedere. Prin adresa nr. 18692/17.10.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 43816/17.10.2017, SC ...SRL a depus punctul său de vedere cu privire la excepția tardivității depunerii contestației, invocată din oficiu de Consiliu, solicitând respingerea acestei excepții. Aceasta învederează Consiliului că, în conformitate cu prevederile art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, prealabil sesizării Consiliului, și-a îndeplinit obligația prevăzută de lege și în termenul legal a depus la autoritatea contractantă Notificarea prealabilă nr. 17813/03.10.2017. Având în vedere lipsa răspunsului din partea autorității contractante, și în strictă conformitate cu prevederile art. 8 alin. (1) lit. a) coroborat cu alin. (2) lit. b) din Legea nr. 101/2016, a depus contestație, în termenul legal, la Consiliu. Concluzionând, petenta arată că notificarea a fost transmisă în termenul legal de 10 zile de la data publicării în SEAP a Clarificării (27.09.2017), având în vedere că la data de 06.10.2017 nu a primit un răspuns de la autoritatea contractantă, a îniantat contestație la Consiliu. Petenta solicită respingerea excepției tardivității depunerii contestației, deoarece în speță nu pot fi reținute prevederile art. 6 alin. (11) din Legea nr. 101/2016, aceasta vizând cazul în care autoritatea contractantă ar fi răspuns, în termenul legal, că urmează să adopte măsuri de remediere. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: 42

Pentru atribuirea contractului de achiziţie având ca obiect „Proiectare și execuție Varianta de ocolire a Municipiul ...”, ..., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de licitație deschisă prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. 177692 din 02.08.2017, odată cu care a postat şi documentaţia de atribuire. Data limită pentru primirea ofertelor a fost stabilită în 29.11.2017, iar criteriul de atribuire este „cel mai bun raport calitate-preț”. Nemulţumite de o serie de cerințe cuprinse în documentația de atribuire și răspunsurile la solicitările de clarificare, SC ...SRL și SC ...SRL au formulat prezentele contestaţii solicitând: SC ...SRL: - obligarea autorității contractante la anularea răspunsului la Clarificarea nr. 2, publicat în SEAP în data de 31.08.2017, astfel cum a fost solicitat prin notificarea prealabilă; - obligarea autorității contractante la transmiterea unui răspuns în sensul acceptării îndeplinirii cerinței privind experiența similară prin prezentarea de contracte inclusiv pentru drumuri de clasa tehnică V (drumuri comunale), având valoare cumulată 3.000.000 lei; - prelungirea perioadei stabilite pentru primirea ofertelor, în conformitate cu prevederile art. 153 alin. (1) și cu art. 55 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. SC ...SRL – contestația nr. 17300/26.09.2017: - obligarea autorităţii contractante la publicarea în SEAP a tuturor răspunsurilor la clarificările primite, cu consecinţa decalării termenului de depunere a ofertelor (la data prezentei termenul de depunere a ofertelor fiind 02.10.2017); - obligarea autorităţii contractante la revenirea asupra Clarificării nr. 5, postată în SEAP la data 12.09.2017, cu luarea măsurilor de remediere aşa cum s-a solicitat prin Notificarea prealabilă. SC ...SRL – contestația nr. 18311/11.10.2017: - anularea răspunsului oferit de autoritatea contractantă prin Clarificarea nr. 8 (pct. 57) și emiterea unui nou răspuns, în conformitate cu prevederile art. 160 alin. (2) din Legea nr. 98, coroborat cu prevederile art. 20 din HG nr. 395/2016; - anularea răspunsului nr. 27 din Clarificarea nr. 8, emis de autoritatea contractntă și obligarea acesteia la publicarea unui nou răspuns, cu respectarea prevederilor legale; - anularea răspunsului nr. 4 din Clarificarea nr. 8 și emiterea unui nou răspuns din partea autorității contractante. Înainte de a trece la cercetarea pe fond a contestaţiilor, în contextul invocării din oficiu de către Consiliu a excepţiei inadmisibilității contestației formulată de SC ...SRL, şi a tardivităţii contestaţiei nr. 18311/11.10.2017, formulată de SC ...SRL (excepţii puse în discuţia părţilor), raportat la art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 şi art. 284 alin. (1) C. proc. civ., Consiliul este ţinut să analizeze cu precădere excepţiile. 43

Analizând excepția inadmisibilității contestației depusă de SC ...SRL, invocată din oficiu, Consiliul constată că aceasta este întemeiată, aspect care rezultă din considerentele următoare. Conform anunțului de participare și a documentaţiei de atribuire, valoarea estimată a contractului de lucrări este de 156.140.993 lei fără TVA, deci peste pragul valoric în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, de 23.227.215 lei, prag prevăzut la art. 7 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, act normativ în baza căruia se desfășoară prezenta procedură de atribuire. În vederea soluţionării contestaţiei formulată de SC ...SRL, în temeiul art. 11 alin. (2) şi art. 20 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul, prin adresele nr. 39207/3330-C4/19.09.2017 și nr. 39209/3330-C4/19.09.2017, a solicitat contestatoarei, respectiv autorității contractante, punctul de vedere referitor la excepția inadmisibilității contestației, raportat la prevederile art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, coroborat cu art. 3 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, având în vedere că, despre cerința criticată, petenta a luat cunoștință în data de 02.08.2017, data la care a fost publicată documentația de atribuire în SEAP, iar notificarea prealabilă a fost înaintată autorității contractante în data de 11.09.2017. Contestatoarea a răspuns prin adresa nr. 1072/21.09.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 39755/22.09.2017, menționând că „atât solicitarea de clarificări, cât și notificarea/contestația au fost făcute cu respectarea termenelor legale prevăzute în legislația achizițiilor publice”. Autoritatea contractantă a transmis copiile documentelor din dosarul achiziției, atașat adresei nr. 71530/20.09.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 39428/20.09.2017, prin care menționează că „prin Clarificarea nr. 2 postată în SEAP în data de 31.08.2017, autoritatea contractantă nu a modificat informațiile existente la momentul publicării anunțului de participare. (...) Drept urmare, data la care operatorul economic a luat cunoștință de această solicitare din fișa de date a achiziției a fost data publicării anunțului de participare, respectiv 02.08.2017, motiv pentru care termenul legal în care operatorul economic putea face o Notificare prealabilă a fost 14.08.2017 (...)”. În speţă sunt incidente următoarele prevederi legale, de imediată aplicare, din Legea nr. 101/2016: - art. 6 alin. (1), potrivit căruia „(1) Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă, care poate fi invocată şi din oficiu, înainte de a se adresa Consiliului sau instanţei de judecată competente, persoana care se consideră vătămată are obligaţia să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice sau concesiunile, în termen de (...): a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este egală mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a 44

anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii”. - art. 6 alin. (3), care dispune că: (3) În cazul în care notificarea prealabilă priveşte conţinutul documentaţiei de atribuire, publicată în sistemul electronic de achiziţii publice, denumit în continuare SEAP, data luării la cunoştinţă este data publicării documentaţiei de atribuire. - art. 6 alin. (10), care dispune că: (10) Sesizarea Consiliului sau a instanţei, după caz, se poate face numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă. Din documentele depuse de părţi şi din susţinerile acestora, rezultă că autoarea contestaţiei a luat cunoștință de cerințele privind experiența similară la data de 02.08.2017, dată la care autoritatea contractantă a publicat în SEAP anunțul de participare și documentația de atribuire. În baza art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, contestatoarea avea obligaţia de a înainta entității contractante Notificarea prealabilă, în termen de 10 zile de la data luării la cunoştinţă a documentației de atribuire, respectiv până la data de 14.08.2017, inclusiv (zilele de sâmbătă – 12.08.2017 și duminică – 13.08.2017, zile libere de Sfânta Maria -14 și 15 august, fiind nelucrătoare). Contestatoarea nu a făcut dovada parcurgerii procedurii de notificare prealabilă, prevăzută de Legea nr. 101/2016, până la data de 16.08.2017. Astfel, Consiliul reține notificarea nr. 1058 din 11.09.2017 a fost înaintată autorității contractante cu mult peste termenul legal. Prin adoptarea acestei atitudini, respectiv neîndeplinirea acestei obligaţii procedurale, contestatoarea şi-a asumat riscul aplicării sancţiunii prevăzută de legiuitor într-o asemenea situaţie, respectiv respingerea contestaţiei ca inadmisibilă [art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016]. Întrucât, excepţia lipsei procedurii de notificare prealabilă este o excepţie de fond (aceasta vizând o cerinţă pentru declanşarea procedurii de soluţionare a contestaţiei), peremptorie (tinzând la stingerea procesului) şi absolută (privind norme imperative de ordine publică), Consiliul nu va proceda la analiza pe fond a criticilor formulate de contestatoare. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (1) şi (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca inadmisibilă contestaţia formulată de SC ...SRL. Analizând contestația formulată de SC ...SRL (dosar nr. 3470/2017), Consiliul constată că sunt formulate critici cu privire la lipsa răspunsurilor la solicitările de clarificări ale contestatoarei sau sunt criticate răspunsurile neclare, postate în SEAP, solicitând: - obligarea autorității contractante la publicarea în SEAP a tututor răspunsurilor la clarificările primite, cu consecința decalării termenului de depunere a ofertelor (la data depunerii contestației termenului de depunere al ofertelor fiind 02.10.2017); - obligarea autorității contractante la revenirea asupra Clarificării nr. 5 postată în SEAP la data 12.09.2017, cu luarea măsurilor de 45

remediere așa cum am solicitat prin Notificarea prealabilă și cum s-a precizat în cuprinsul contestației; - suspendarea procedurii de atribuire a contractului, până la soluționarea contestației pe fond. În ceea ce privește suspendarea procedurii de atribuire, Consiliul s-a pronunțat prin Încheierea nr. 506/C4/3470, pronunțată în data de 28.09.2017, prin care a respins capătul de cerere ca nefondat. Prin punctul de vedere autoritatea contractantă invocă excepția inadmisibilității contestație, situație în care, Consiliul în conformitate cu dispozițiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, va analiza cu precădere excepția invocată. În susținerea excepției, autoritatea contractantă arată că în data de 22.09.2017 a primit notificarea prealabilă nr. 17103/22.09.2017 la ora 2:42 PM/2:45, după orele de program de lucru care era încheiat la ora 14:00, iar angajații săi au deschis și înregistrat corespondența în data de 25.09.2017 (luni), sub nr. 92/73167/25.09.2017. În acest context autoritatea contractantă consideră că, raportat la prevederile art. 6 alin. (1), alin. (4), alin. (5) și alin. (10) din Legea nr. 101/2016 contestatoarea nu a parcurs procedura notificării prealabile, respectiv transmiterea către autoritatea contractantă a unei notificări prealabile în termen de 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoștință despe actul autorității contractante considerat nelegal, și transmiterea contestației în cadrul termenului de contestare de 10 zile stabilit de art. 8 alin. (1) lit. a din același act normativ. Deci, problema în dezbatere se referă la depunerea notificării prealabile după ora de program, respectiv vineri, ora 14,45. Raportat la prevederile legale aplicabile în materia achizițiilor publice, în speță prevederile Legii nr. 101/2016, Consiliul constată că legiuitorul a stabilit potrivit art. 3 alin. (2) că „Termenele prevăzute în cuprinsul prezentei legi se calculează conform următoarelor reguli: b)cu aplicarea în mod corespunzător a dispozițiilor lit. a) și d), termenul exprimat în zile începe să curgă la începutul primei ore a primei zile a termenului și se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului”. Prin urmare, Consiliul constată că notificarea prealabilă a fost depusă în termenul stabilit de legiuitor, excepția urmând a fi respinsă, reținând totodată, în luarea deciziei, că în situația în care legiutorul ar fi considerat necesar a stabili calculul termenul pentru depunerea notificării prealabile și a contestației prin raportare la prevederile dreptului comun ar fi precizat în mod expres aceasta, însă în Legea nr. 101/2016 a stabilit în mod concret cum se face calculul termenelor. În ceea ce privește fondul contestației, Consiliul observă, cu prioritate, că societatea contestatoare se plânge de neclaritatea documentației de atribuire și a răspunsurilor la solicitările de clarificări, solicitând o serie de completări imposibil de întreprins într-o asemenea etapă a investiiției. Astfel, contestatoarea, după ce enumeră o serie de clarificări la documentația de atribuire, solicită ,,completarea documentației tehnice și a Graficului de plăți cu toate serviciile și lucrările solicitate prin Cerințele Beneficiarului – date de riscuri, care nu 46

se regăsesc în documentația tehnică și Graficul de plăți atașate documentației de atribuire’’, ,,confirmarea clară, fără ambiguități, că orice servicii și lucrări solicitate prin Cerințele Beneficiarului, care nu se regăsesc în documentația tehnică și Graficul de plăți atașate documentației de atribuire, vor fi considerate omisiuni sau cheltuieli neprevăzute, ce vor fi dispuse de autoritatea contractantă prin Instrucțiuni și Modificări conform prevederilor Contractului, Antreprenorul având dreptul să invoce clauze contractuale privind Revendicările Antreprenorului; asumarea de către autoritatea contractantă a documentației de atribuire ca fiind corectă, completă și actuală la momentul depunerii ofertelor, orice necesități de actualizare urmând a fi suportate din capitolul de cheltuieli „Rezerve de implementare conform OUG 83/2016”; completarea documentației de atribuire cu toate piesele pe care autoritatea contractantă le consideră necesare în vederea depunerii ofertelor și evaluării acestora; confirmarea clară, fără ambiguități, ca orice cheltuieli implicate de necesitatea de actualizare a documentației tehnice inclusă în cadrul documentației de atribuire, respectiv orice omisiuni sau cheltuieli diverse neprevăzute în documentația tehnică, vor fi suportate din capitolul de cheltuieli „Rezerve de implementare conform OUG 83/2016”, solicitări incompatibile cu tipul de contract a cărui atribuire se urmărește, respeciv un contract de tip FIDIC Cartea Galbenă, tip de contract care este utilizat în cadrul lucrărilor în care proiectarea este asigurată de către antreprenor, acesta asumând, totodată, un nivel crescut al riscurilor contractuale. Acest contract are un preț în sumă forfetară în care plățile sunt efectuate pe baza situațiilor de lucrări certificate de către inginer. Deci, într-o manieră greoaie și confuză, contestatoarea se plânge de existența riscurilor prea mari în sarcina ofertanților, solicitând nici mai mult nici mai puțin preluarea riscurilor unui contract a cărui proiectare o realizează antreprenorul, de către autoritatea contractantă, situație inadmisibilă în acest gen de contract. Mai mult, imprecizia în exprimare este maximă, atunci când solicită completarea documentației de atribuire cu toate piesele pe care autoritatea contractantă le consideră necesare în vederea depunerii ofertelor și evaluării acestora, și nu cu piesele pe care le consideră necesare contestatoarea, cum, de altfel, trebuie să se întâmple în orice petiție. Astfel, contestatoarea consideră documentația incompletă, dar nu precizează care, anume, sunt completările care trebuie aduse, ci solicită autorității să depună ea însăși documentele pe care le consideră necesare. Consiliul apreciază o asemenea critică drept lipsită de obiect, fiind clar că cel ce se adresează instanței, în speță Consiliului, trebuie să precizeze obiectul cererii, fiind prezumat că autoritatea a inclus în documentație documentele pe care le considera necesare. Mai solicită contestatoarea, în aceeași manieră, completarea documentației tehnice și a Graficului de plăți cu toate serviciile și lucrările solicitate prin Cerințele Beneficiarului – date de riscuri, care nu se regăsesc în documentația tehnică și Graficul de plăți atașate documentației de atribuire. Că nu se regăsesc în documentația tehnică toate lucrările și serviciile solicitate prin cerințele 47

beneficiarului, este o chestiune cât se poate de firească, din moment ce respectivele documentații se vor realiza chiar de către antreprenor, ca parte a obiectului contractului, în etapa de proiectare. Contractul a cărui atribuire se urmărește este de o complexitate deosebită, vizând construirea de poduri, pasaje și drumuri, competiția fiind adresată profesioniștilor, care pot propune soluții viabile pentru execuția acestui tip de lucrări. Este clar că informațiile puse la dispoziția opreratorilor nu sunt suficiente, pentru edificarea lucrărilor, dar sunt suficiente pentru întocmirea unei oferte, mai cu seamă că, neexistând proiect, operatorul are posibilitatea optimizării soluțiilor propuse prin documentația de atribuire. O primă critică a contestatoarei vizează răspunsurile de clarificări postate în SEAP de către societatea sa în data de 07.09.2017, 11.09.2017 și 14.09.2017 la care autoritatea contractantă nu a răspuns, încălcând astfel, în opinia contestatoarei, dispozițiile art. 160 din Legea nr. 98/2016. În susținerea criticilor contestatoarea invocă faptul că a solicitat autorității contractante un număr mare de clarificări la care autoritatea contractantă nu a răspuns, cu încălcarea legii, solicitând obligarea autorității contractante de a publica în SEAP răspunsurile și stabilirea unei noi date pentru depunerea ofertelor. Analizând actele contestate, respectiv lipsa răspunsurilor la clarificările adresate autorității contractante în data de 07.09.2017, 11.09.2017 și 14.09.2017, Consiliul reține că autoritatea a răspuns solicitărilor de clarificări după cum urmează: - Clarificarea nr. 7, publicată în SEAP în data de 20.09.2017, în care se regăsesc 16 răspunsuri la solicitările de clarificări ale contestatoarei din data de 07.09.2017; - Clarificarea nr. 8, publicată în SEAP în data de 27.09.2017, în care se regăsesc 50 răspunsuri la solicitările de clarificări din 07.09.2017 și la solicitarea de clarificări din data de 11.09.2017; - Clarificarea nr. 9, publicată în SEAP în data de 29.09.2017, în care se regăsesc răspunsurile la solicitările de clarificări din 14.09.2017. Față de cele rezultate în analiza documentelor depuse de către autoritatea contractantă la dosarul cauzei, Consiliul constată că autoritatea și-a respectat obligația de a răspunde solicitărilor de clarificări venite din partea operatorilor economici, în speță, adresate de către contestatoare, situație în care solicitarea contestatoarei de a obliga autoritatea contractantă la publicarea în SEAP a tuturor răspunsurilor la clarificările primite vor fi respinse ca rămase fără obiect. Tot ca rămasă fără obiect va fi respinsă și solicitarea contestatoarei privind decalarea termenului de depunere a ofertei de la data de 01.10.2017, având în vedere că prin Erata nr. 115662/09.11.2017 autoritatea contractantă a prelungit data limită de depunere a ofertelor până la data de 29.11.2017. Este criticată Clarificarea nr. 5, în speță răspunsurile nr. 1, 2, 3 și 7, din care rezultă, după cum susține contestatoarea, obligativitatea ofertanților de a îndeplini următoarele cerințe: 48

- de a analiza documentația de atribuire și de a-și asuma riscul oricărei situații în care documentația de atribuire se poate dovedi incoerentă, incomplete, incorectă sau inactuală; - de a-și prevedea în ofertă, atât în propunerea tehnică, câ și în propunerea financiară „toate riscurile” în legătură cu calitatea documentației de atribuire, respective toate riscurile ce derivă din orice situație în care documentația de atribuire s-ar dovedi incoerentă, incomplete, incorectă sau inactuală. Consiliul va ține seama, în soluționare, de argumentele prezentate de autoritatea contractantă, care arată la paginile 11 -15 din prezenta, că toate aceste riscuri sunt prevăzute în documentația de atribuire în sarcina antreprenorului, astfel că răspunsurile din clarificarea nr. 5 nu aduc nimic nou față de documentație, deci pe fond, ele nu mai pot fi criticate, criticile fiind tardive la acest moment. Ceea ce poate fi analizat de Consiliu este dacă răspunsurile criticate respectă rigorile art. 160 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, respectiv că ,,Autoritatea contractantă are obligaţia de a răspunde în mod clar şi complet, cât mai repede posibil, la orice solicitare de clarificări sau informaţii suplimentare, într-o perioadă care nu trebuie să depăşească, de regulă, 3 zile lucrătoare de la primirea unei astfel de solicitări din partea unui operator economic’’. Verificând conținutul întrebărilor și al răspunsurilor formulate de autoritatea contractantă, respectiv cele având nr. 1, 2, 3 și 7 din Clarificarea nr. 5, Consiliul reține că acestea au următorul conținut: Întrebare 1: Având în vedere profilul longitudinal pus la dispozitie de către Beneficiar și racordarea kilometrului 0 cu girația existentă executată, nu este respectată distanța de siguranță de 100 m cu pantă de maxim 2% până în girație. Vă rugăm clarificați dacă se menține actuala soluție sau este necesar a se modifica soluția pusă la dispozitie de dumneavoastră. Răspuns 1. În susținerea criticilor, contestatoarea invocă nerespectarea de către autoritatea contractantă a dispozițiilor art. 103 alin. (2) din HG nr. 395/2016, respectiv obligația de a răspunde în mod clar, complet și fără ambiguități, nu se pot identifica în mod clar și fără ambiguități, care piese din cadrul documentației de atribuire se consideră a fi documente pe care autoritatea contractantă le asumă ca fiind valabile și care documente sunt considerate perimate, prin cerința ca ofertanții să-și prevadă toate riscurile în legătură cu conținutul și calitatea documentației de atribuire, este transferată ofertanților inclusiv sarcina remedierii documentației de atribuire, și faptul că prin cerința ca ofertanții să-și prevadă toate riscurile în legătură cu conținutul și calitate documentației de atribuire, ofertanții sunt în situația de a-și întocmi propunerea financiară în neconcordanță cu prevederile legislative, prin includerea în prețul execuției lucrărilor de construcții și instalații a unor costuri aferente „tuturor riscurilor” ce derivă din orice situație în care 49

documentația de atribuire s-ar dovedi incoerentă, incompletă, incorectă sau inactuală. Consiliul consideră criticile formulate de contestatoare drept nefondate. Astfel cum rezultă din documentația de atribuire, contractul a cărui atribuire se urmărește este unul de proiectare și execuție, în condiții de FIDIC Cartea Galbenă, respectiv ,,Condiţii de contract pentru clădiri şi lucrări inginereşti proiectate de către antreprenor”, tip de contract care este utilizat în cadrul lucrărilor în care proiectarea este asigurată de către antreprenor, acesta asumând, totodată, un nivel crescut al riscurilor contractuale. Acest contract are un preț în sumă forfetară în care plățile sunt efectuate pe baza situațiilor de lucrări certificate de către inginer. După cum rezultă din documentele încărcate în SEAP, autoritatea contractantă a pus la dispoziția ofertanților documentul Cerințele beneficiarului, în care sunt descrise exact necesitățile sale. Deci, la momentul întocmirii studiului de fezabilitate, datele aflate la dispoziția autorității contractante sunt cele din avizele obținute aflate la dosar. Ulterior, după finalizarea proiectării, în măsura în care este necesară revizuirea avizului de mediu, acest aspect este responsabilitatea antreprenorului. Autoritatea contractantă arată în răspunsul 2 că potrivit cerințelor Beneficiarului, pct. 1.3.3. obținerea acestor revizuiri este în sarcina antreprenorului. De altfel, din momentul contractării unui astfel de contract de tip FIDIC, Beneficiarul nu are obligații referitoare la procurarea actelor necesare investiției, răspunderea fiind a antreprenorului, care are și calitatea de proiectant, fiind împuternicit cu obținerea tuturor avizelor. În acest sens, sunt și prevederile Hotărârii Guvernului nr. 907/2016 privind etapele de elaborare și conținutul-cadru al documentațiilor tehnico-economice aferente obiectivelor /proiectelor de investiții finanțate din fonduri publice stabilesc următoarele: ,,Art. 7. - (1) Studiul de fezabilitate este documentaţia tehnico- economică prin care proiectantul, fără a se limita la datele şi informaţiile cuprinse în nota conceptuală şi în tema de proiectare şi, după caz, în studiul de prefezabilitate, analizează, fundamentează şi propune minimum

două

scenarii/opţiuni

tehnico-economice

diferite, recomandând, justificat şi documentat, scenariul/opţiunea tehnico- economic(ă) optim(ă) pentru realizarea obiectivului de investiţii. (2) Scenariul/Opţiunea

tehnico-economic(ă)

optim(ă), recomandat(ă) potrivit alin. (1), cuprinde: a) soluţia tehnică; b) principalii indicatori tehnico-economici aferenţi obiectivului de investiţii; c) certificatul de urbanism, avizele conforme pentru asigurarea utilităţilor, precum şi avize, acorduri şi studii specifice, după caz, în funcţie de specificul obiectivului de investiţii; d) strategia de implementare, exploatare/operare şi de întreţinere a investiţiei. (3) În cazul obiectivelor de investiţii a căror funcţionare implică procese tehnologice specifice, componenta tehnologică a soluţiei tehnice 50

poate fi definitivată ori adaptată tehnologiilor adecvate aplicabile pentru realizarea obiectivului de investiţii, la faza de proiectare - proiect tehnic de execuţie, în condiţiile art. 12 alin. (1). (4) Indicatorii tehnico-economici prevăzuţi la alin. (2) lit. b) cuprind: a) indicatori maximali, respectiv valoarea totală a obiectului de investiţii, exprimată în lei, cu TVA şi, respectiv, fără TVA, din care construcţii-montaj (C+M) în conformitate cu devizul general; b) indicatori minimali, respectiv indicatori de performanţă - elemente fizice/capacităţi fizice care să indice atingerea ţintei obiectivului de investiţii - şi, după caz, calitativi, în conformitate cu standardele, normativele şi reglementările tehnice în vigoare; c) indicatori financiari, socioeconomici, de impact, de rezultat/operare, stabiliţi în funcţie de specificul şi ţinta fiecărui obiectiv de investiţii; d) durata estimată de execuţie a obiectivului de investiţii, exprimată în luni. (5) Pentru indicatorii tehnico-economici prevăzuţi la alin. (4) lit. c), proiectantul indică, în cadrul studiului de fezabilitate, valorile admisibile şi intervalele în care se pot încadra acestea, în funcţie de specificul obiectivului de investiţii şi în conformitate cu normele şi reglementările tehnice în vigoare. (6) În situaţia în care, după aprobarea indicatorilor tehnico- economici, apar schimbări care determină modificarea în plus a valorilor maximale şi/sau modificarea în minus a valorilor minimale ale indicatorilor tehnico-economici aprobaţi ori depăşirea intervalelor prevăzute la alin. (5), sunt necesare refacerea corespunzătoare a documentaţiei tehnico-economice aprobate şi reluarea procedurii de aprobare a noilor indicatori, cu excepţia situaţiilor de actualizare a acestora prevăzute în Legea nr. 500/2002, cu modificările şi completările ulterioare. (7) Studiul de fezabilitate se aprobă potrivit competenţelor stabilite prin Legea nr. 500/2002, cu modificările şi completările ulterioare, şi Legea nr. 273/2006, cu modificările şi completările ulterioare. (8) Conţinutul-cadru al studiului de fezabilitate este prevăzut în anexa nr. 4. Art. 8. - (1) În cazul obiectivului mixt de investiţii, studiul de fezabilitate se elaborează cu respectarea conţinutului-cadru prevăzut în anexa nr. 4, completat cu elementele specifice din conţinutul-cadru al documentaţiei de avizare a lucrărilor de intervenţii prevăzut în anexa nr. 5. (2) Elementele specifice prevăzute la alin. (1) cuprind soluţiile tehnice şi măsurile din expertiza tehnică la construcţia/construcţiile existentă/existente şi, după caz, ale auditului energetic la clădirea/clădirile existentă/existente, precum şi ale studiilor, auditurilor ori analizelor relevante realizate. 51

Art. 12. - (1) Proiectul tehnic de execuţie constituie documentaţia prin care proiectantul dezvoltă, detaliază şi, după caz, optimizează, prin propuneri tehnice, scenariul/opţiunea aprobat(ă) în cadrul studiului de fezabilitate/documentaţiei de avizare a lucrărilor de intervenţii; componenta tehnologică a soluţiei tehnice poate fi definitivată ori adaptată tehnologiilor adecvate aplicabile pentru realizarea obiectivului de investiţii, la faza de proiectare - proiect tehnic de execuţie, în condiţiile respectării indicatorilor tehnico-economici aprobaţi şi a autorizaţiei de construire/desfiinţare. (2) Proiectul tehnic de execuţie conţine părţi scrise şi părţi desenate, necesare pentru execuţia obiectivului de investiţii. (3) Părţile scrise cuprind date generale privind investiţia, descrierea generală a lucrărilor, memorii tehnice pe specialităţi, caiete de sarcini, liste cu cantităţile de lucrări, graficul general de realizare a investiţiei. (4) Părţile desenate cuprind planşe de ansamblu, precum şi planşe aferente specialităţilor: planşe de arhitectură, de structură, de instalaţii, de utilaje şi echipamente tehnologice, inclusiv planşe de dotări. (5) Detaliile de execuţie se elaborează, de regulă, odată cu proiectul tehnic de execuţie, constituind parte integrantă a acestuia, şi explicitează soluţiile de alcătuire, asamblare, executare, montare şi alte asemenea operaţiuni privind părţi/elemente de construcţie ori de instalaţii aferente acesteia şi care indică dimensiuni, materiale, tehnologii de execuţie, precum

şi

legături

între

elementele

constructive structurale/nestructurale ale obiectivului de investiţii. Deci, operatorii economici nu se pot plânge de neclaritatea unor prevederi ale documentației de atribuire, întocmite pe baza studiului de fezabilitate, deoarece întocmirea proiectului este în sarcina lor, fiind obiect al contractului. Potrivit art. 3 lit. z) din Legea nr. 98/2016, documentaţia de atribuire reprezintă documentul achiziţiei care cuprinde cerinţele, criteriile, regulile şi alte informaţii necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi explicită cu privire la cerinţe sau elemente ale achiziţiei, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire, inclusiv specificaţiile tehnice ori documentul descriptiv, condiţiile contractuale propuse, formatele de prezentare a documentelor de către candidaţi/ofertanţi, informaţiile privind obligaţiile generale aplicabile. Astfel, prevederea legală stabilește necesitatea informării complete, corecte și explicite a ofertanților. Documentația astfel cum este întocmită, introduce cerințe concrete, prin documentul intitulat ,,Cerințele beneficiarului’’. Pe rând, răspunsul la clarificarea nr. 1 este clar, autoritatea precizându-i contestatoarei că în situația în care ar identifica anumite erori, se corectează de operatorul câștigător, în etapa de proiectare. 52

Răspunsul la întrebarea 2 arată, în mod clar, că obligația revizuirii acordului de mediu și a oricăror documente ca urmare a finalizării proiectării aparține antreprenorului. Răspunsul la întrebarea 3 vizează situația apariției unor lucrări suplimentare de apărare de mal și consolidare, acestea fiind tot în răspunderea antreprenorului. Răspunsul 7, vizează modificarea de facto a datelor culese din teren, de la momentul întocmirii ridicării TOPO, actualizarea acesteia fiind tot în sarcina executantului. Toate răspunsurile sunt clare și concludente, respectă concepția contractelor FIDIC Cartea Galbenă, dispozițiile documentației de atribuire fiind coordonate, prin urmare, criticile sunt nefondate. Contestatoarea consideră clauză nescrisă și apreciază că trebuie eliminată cerința „Semnalizarea orizontală se va face de Antreprenor după schimbarea stratului de uzură” ce constituie răspuns nr. 5 din cadrul Clarificării nr. 5. În susținerea criticii contestatoarea arată că autoritatea contractantă acordă punctaj suplimentar ofertanților care își asumă să efectueze lucrări sau servicii în perioada de garanție a lucrărilor, fără ca aceste lucrări sau servicii să constituie obligații ale antreprenorului în legătură cu garanția acordată lucrărilor. În analiza criticilor, Consiliul are în vedere că potrivit art. 30 alin. (6) din HG nr. 395/2016, ,,Criteriile de calificare şi criteriile de selecţie precizate de autoritatea contractantă în caietul de sarcini ori în documentaţia descriptivă şi care nu sunt prevăzute în fişa de date a achiziţiei/anunţul de participare sunt considerate clauze nescrise”. Întrucât criticile formulate de contestatoare nu au în vedere criteriile de calificare şi criteriile de selecţie, ci specificații tehnice, locul lor este în caietul de sarcini, și nu în fișa de date, cum greșit consideră contestatoarea. Totodată, Consiliul reține că autorității contractante i-a fost solicitată de contestatoare următoarea clarificare: „Vă rugăm să menționați cine va reface marcajul rutier după schimbarea stratului de uzură în perioada de garanție”, solicitare la care a fost publicat răspunsul nr. 5 din Clarificarea nr. 5, respectiv „Semnalizarea orizontală se va reface de către Antreprenor, după schimbarea stratului de uzură în perioada de garanție”. Consiliul constată, de asemenea, că în fișa de date a achiziției, la cap. IV.2.1) Criterii de atribuire, autoritatea contractantă a stabilit ca acesta să fie „Cel mai bun raport calitate-preț”, iar printre factorii de evaluare, la punctul 4, a stabilit ca factor de evaluare „Perioada de garanție a lucrărilor și schimbarea stratului de uzură”, cu o pondere de 16% și un punctaj de 16 puncte, cu următorul algoritm de calcul: „Descriere: Autoritatea contractantă acordă punctaj pentru ofertele care vor oferta o perioadă de garanție a lucrărilor de 84 luni (față de perioada de garanție minim acceptată de 60 de luni) împreună cu schimbarea stratului de uzură în perioada suplimentar ofertată de garanție a lucrărilor". 53

Consiliul reține că la pagina 13 din Cerințele beneficiarului, paragraful 13.1.1. se menționează că antreprenorul execută marcajele rutiere, după cum urmează: ,,1.3.1.1 Lucrări de drum, subpunctul "Lucrări de marcaj" (pagina 13) potrivit căruia "Scopul lucrărilor de marcaj este de a asigura dirijarea traficului atât pe timp de zi cât și pe timp de noapte, precum și pentru presemnalizarea direcţiilor de mers sau a unor zone cu caracter special (poduri, pasaje, zone cu limitare de gabarit etc). Marcajele longitudinale se executa astfel: - pentru delimitarea zonei mediane pe profilul variantei de ocolire și a părții carosabile cu linie continuă simplă; - pentru delimitarea benzilor pe acelaşi sens cu linie discontinuă simplă; Marcajele transversale se execută la intersecţii pentru a presemnaliza conturul insulelor sau al zonelor cu caracter special. Marcajele diverse reprezintă săgeţile pentru presemnalizarea direcţiilor de mers, a elementelor verticale ale infrastructurilor alăturate drumului și ale altor zone cu caracter special. Marcajul rutier se va realiza cu materiale din produse termoplastice, cu grosime de 3000 microni care au o durată de viață de minimum 2 ani." De asemenea, la punctul 1.3.4. Semnalizări și marcaje Lucrări de semnalizare, subpunctul Lucrări de marcaj (pagina 33) potrivit căruia "Scopul lucrărilor de marcaj va fi asigurarea dirijării traficului atât pe timp de zi, cât și pe timp de noapte, precum și presemnalizarea direcţiilor de mers sau a unor zone cu caracter special (poduri, pasaje, zone cu limitare de gabarit etc.). Marcajele rutiere vor fi de tip termoplast. La realizarea marcajelor rutiere se va lua în considerare caietul de sarcini Volumul XII -12.2. Marcajele longitudinale se execută astfel: - pentru delimitarea zonei mediane cu linie continua simplă; - pentru separarea sensurilor cu linie continuă dublă; - pentru delimitarea benzilor pe acelaşi sens cu linie discontinuă simplă; - pentru separarea sensurilor pe drumurile cu o bandă pe sens cu linie discontinuă simpla; - pentru delimitarea părţii carosabile pe drumurile cu o bandă pe sens se poate folosi și linie discontinuă simplă cu segmente de 0.5 m egale cu interspaţiile. Marcajele transversale se executa la intersecţii pentru a presemnaliza conturul insulelor sau al zonelor cu caracter special. Marcajele diverse reprezintă săgeţile pentru presemnalizarea direcţiilor de mers, a elementelor verticale ale infrastructurilor alăturate drumului și ale altor zone cu caracter special." Fiind vorba de perioada de garanție asumată de ofertant, este cert că la recepția finală drumul, podurile și viaductele trebuie predate cu marcaje, deoarece acestea sunt în sarcina executantului, răspunsul la solicitarea de clarificări fiind unul clar, complet și justificat. De altfel, în perioada de garanție singurul care poate interveni la lucrare este executantul, în cazul în care ar interveni un terț s-ar pierde garanția, deci el este cel care va realiza și semnalizarea, urmând să includă aceste costuri în contract. 54

În ceea ce privește cea de-a doua contestație formulată de SC ...SRL (dosar nr. 3673/2017), Consiliul constată că sunt formulate critici cu privire la conținutul Clarificării nr. 8, solicitând anularea răspunsurilor nr. 57, nr. 27 și nr. 4 din aceasta și obligarea autorității contractante la emiterea unor noi răspunsuri. Cu privire la răspunsul nr. 57 din Clarificarea nr. 8, referitoare la cerința nr. 18 din Anexa nr. 2 la Cerințele Beneficiarului, contestatoarea invocă nerespectarea la emiterea acestuia de către autoritatea contractantă a dispozițiilor art. 160 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, în sensul că nu răspunde de fapt la solicitarea de clarificări, alegând doar să transfere această cerință, către antreprenor, din perioada de execuție în perioada de întreținere a contractului. Contestatoarea solicită anularea răspunsului nr. 57 din Clarificarea nr. 8 având în vedere că au fost încălcate prevederile art. 160 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, și obligarea autorității contractante la emiterea unui nou răspuns prin care să lămurească cerințele tehnice pe care trebuie să le îndeplinească „schelele independente” precum și modalitatea de ofertare financiară a acestora, respectiv unde vor fi cotate de ofertanți, având în vedere că cerința actuală este de natură a conduce la alterarea concurenței, favorizând acei ofertanți care nu vor prevedea în oferta financiară contravaloarea schelelor mobile. Verificând conținutul răspunsului respectiv, Consiliul observă că acesta are următorul conținut: Întrebare: Referitor la cerința nr. 18 din Anexa nr. 2 la Cerințele Beneficiarului: întrucat cerința este extrem de ambiguă, rugăm clarificați ce se înțelege prin “schele mobile independente”, funcționalitatea, specificațiile tehnice, piesele desenate sau lucrările din documentația tehnică la care se aplică, cerința și orice specificație concretă relevantă pentru îndeplinirea acestei cerinte. Rugăm, de asemenea, să argumentați explicit cerința, clarificând criteriile/condiționările tehnice care o impun, întrucât modalitatea de definire a acestei cerinte are aparența restrângerii liberei concurențe și tratamentului discriminatoriu în ce privește tehnologia aplicabilă de către ofertanți. Răspuns: Cerința se referă la schele mobile independente în vederea asigurării accesului la intradosul suprastructurii în activitatea de întreținere’’. Consiliul consideră critica respectivă drept nefondată. Modul în care este formulată solicitarea de clarificări și motivarea din contestație nu lasă să se întrevadă în ce fel este restricționată competiția prin solicitarea din cadrul cerinței 18 din anexa 2: ,,Se vor monta schele mobile independente, în extradosul grinzilor pentru fiecare deschidere pe toată secțiunea transversală, cu excepția cazurilor justificate și argumentate tehnic și aprobate de beneficiar’’. Astfel, nu rezultă, în mod clar, dacă operatorul este nemulțumit de lipsa desenelor sau a specificațiilor, situație în care soluția Consiliului ar fi în sensul că, urmând să realizeze proiectarea, modelul și specificațiile le alege în funcție de necesitățile proiectului, sau dacă respectiva tehnologie ar fi proprie unui anumit ofertant, iar contestatoarea nu ar dispune de o asemenea 55

tehnologie. De asemenea, nu rezultă dacă este nelămurit de lipsa definiției schelei. Dacă avea astfel de nelămuriri, contestatoarea trebuia să se exprime clar, deși este ușor de înțeles răspunsul autorității, în sensul că schelele respective sunt elemente de structură care se montează sub pod, pe toată secțiunea transversală, care asigură accesul personalului pentru revizia podului. Chiar dacă societatea contestatoare, prin personalul existent, nu cunoștea termenul respectiv, avea posibilitatea să se informeze, deoarece este posibil să existe mulți alți termeni de specialitate necunoscuți, rolul autorității nefiind acela de a defini termeni tehnici, documentația adresându-se specialiștilor. Deci, având în vedere că justificarea solicitării de clarificări este dată chiar de către contestatoare, Analizând critica contestatoarei referitoare la răspunsul nr. 27 din Clarificarea nr. 8, Consiliul constată că este invocată și de această dată încălcarea de către autoritatea contractantă a dispozițiilor art. 160 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, în speță caracterul incomplet și ambiguu al răspunsului, în condițiile în care, după cum susține, au fost solicitate „modalități concrete” cu privire la costurile aferente schimbării stratului de uzură, autoritatea omițând să specifice modalitatea concretă prin care vor fi suportate. În susținerea criticilor, contestatoarea mai arată că răspunsul confirmă că respectivele costuri pentru schimbarea stratului de uzură în perioada suplimentar ofertată de garanție a lucrărilor nu reprezintă costuri indirecte aferente unor posibile necesități de remediere a unor eventuale defecțiuni în perioada de garanție, ci costul unor lucrări distincte suplimentare celor obligatorii. Invocând prevederile HG nr. 273/1994, așa cum a fost completată și modificată, contestatoarea aduce următoarele argumente care conduc la imposibilitatea de a aplica prevederile contractului privind termenul de execuție și modalitatea de plată a lucrărilor efectuate, în cazul lucrărilor de schimbare a stratului de uzură, deoarece: - lucrările de schimbare a stratului de uzură nu pot fi efectuate în termenul de execuție contractual, până la efectuarea recepției la terminarea lucrărilor, deoarece cerința beneficiarului este ca acestea să se efectueze în perioada de garanție; - plata lucrărilor de schimbare a stratului de uzură nu se poate efectua înainte de efectuarea recepției la terminarea lucrărilor, deoarece este condiționată tocmai de efectuarea lucrărilor, contractul nu permite plata anticipată a unor lucrări ce se vor executa ulterior, în perioada de garanție; - plata lucrărilor de schimbare a stratului de uzură nu se poate efectua după recepția la terminarea lucrărilor, întrucât în procesul verbal de recepție la terminarea lucrărilor se va înscrie valoarea finală a lucrărilor executate la data întocmirii acestuia, valoare care nu mai poate fi actualizată în condițiile legii, cu valoarea lucrărilor de schimbare a stratului de uzură, ce urmează a fi efectuate în perioada de garanție, după emiterea acestui proces verbal. Contestatoarea mai arată că potrivit reglementării tehnice „Ghid privind elaborarea devizelor la nivel de categorii de lucrări și obiecte de 56

construcții pentru investiții realizate din fonduri publice” o eventuală plată neconformă atrage sancțiuni potrivit clauzei 14.3 din Condițiile speciale ale contractului cât și faptul că factorul de evaluare nr. 4 „Perioada de garanție a lucrărilor și schimbarea stratului de uzură” nu poate fi aplicat cu respectarea prevederilor legale. Pentru a putea face o analiză a criticilor aduse răspunsului nr. 27 din Clarificarea nr. 8, Consiliul verifică solicitarea de clarificări aferentă întrebării nr. 27 și răspunsul acesteia și constată următoarele: Întrebarea nr. 27 „Referitor la criteriul de atribuire cel mai bun raport calitate-preț, prin fișa de date se prevede că: <Perioada de garanție a lucrărilor și schimbarea stratului de uzură – Descriere: Autoritatea contractantă acordă punctajul pentru ofertele care vor oferta o perioadă de garanție a lucrărilor de 84 luni față de perioada de garanție minim acceptată de 60 de luni) împreună cu schimbarea stratului de uzură în perioada suplimantar ofertată de garanție a lucrărilor>. Rugăm clarificați: a) modalitatea concretă prin care ofertanții își pot prevedea în propunerea financiară <schimbarea stratului de uzură în perioada suplimentară ofertată de garanție a lucrărilor>, întrucât în formularele propunerii financiare nu se regăsește nici o categorie de servicii sau lucrări care să specifice explicit și fără ambiguități costuri/prețuri pentru „schimbarea stratului de uzură în perioada suplimentar ofertată de garanție a lucrărilor”; b) modalitatea concretă prin care se va deconta „schimbarea stratului de uzură în perioada suplimentar ofertată de garanție a lucrărilor”, cu explicitarea clauzelor contractuale aplicabile și procedurilor în vederea aprobării plății”. Răspuns nr. 27: „Autoritatea contractantă a avut în vedere prevederile art. 187, alin. (5), lit. a) din Legea 98/2016, respectiv <Factorii de evaluare prevăzuți la alin. (4) pot viza, printre altele: au calitatea, inclusiv avantajele tehnice, caracteristicile estetice și funcționale, accesibilitatea, conceptul de proiectare pentru toți utilizatorii, caracteristicile sociale, de mediu și inovatoare și comercializarea și condițiile acesteia>. Acest criteriu induce un element calitativ complementar și suplimentar față de obligațiile care urmează să fie incluse de Ofertanți în Propunerea Tehnică la nivel de cerințe minimale de îndeplinit privind aspectele de calitate a lucrărilor executate, reprezentând astfel un avantaj pentru Autoritatea Contractantă. Drept urmare, referitor la factorul de evaluare <Perioada de garanție a lucrărilor și schimbarea stratului de uzura>, ofertanții sunt informați că, în ceea ce privește costurile aferente schimbării stratului de uzură, acestea vor fi suportate de către Antreprenor și nu vor beneficia de actualizare conform indicilor statistici. În ceea ce privește ofertarea, vă rugăm să aveți în vedere prevederile Fișei de date a achiziției – IV.2.1) Criterii de atibuire 57

– Algoritmul de calcul descris pentru factorul de evaluare sus menționat, respectiv: <Algoritm de calcul: Autoritatea contractantă acordă 14 puncte pentru ofertanții care vor oferta o perioadă de garanție a lucrărilor de 84 luni (față de perioada de garanție minim acceptată de 60 de luni) împreună cu schimbarea stratului de uzură în perioada suplimentar ofertată de garanție a lucrărilor. Schimbarea stratului de uzură va fi inițiată în termen de maxim 1 lună de la trecerea primelor 60 luni aferente perioadei de garanție a lucrărilor și va fi ralizată integral într-un termen ce nu va depăși 6 luni. Ofertanții vor prezenta în cadrul Propunerii Tehnice metodologia ce va fi utilizată pentru schimbarea stratului de uzură, precum și programul de execuție al acestei activități, astfel încât să fie respectate termenele impuse prin factorul de evaluare. În măsura în care contestatoarea critică obligația de schimbare a stratului de uzură în perioada de garanție, aceste critici sunt tardive, așa cum, de altfel, aceasta recunoaște expres la pagina 6 ultimul paragraf din contestație. Consiliul nu regăsește, în motivarea contestatoarei, niciun element pentru care schimbarea stratului de uzură în perioada de garanție ar fi nelegală. Este cert că această operațiune este un avantaj pentru autoritatea contractantă, iar în ceea ce privește răspunsul autorității, acesta este unul clar, în sensul că stratul de uzură se schimbă pe cheltuiala antreprenorului în perioada de garanție, fiind necesară introducerea contravalorii lui în prețul ofertat. Aceasta nu arată care este prevederea din HG nr. 273/1994 actualizată, referitoare la recepția lucrărilor, se opune schimbării stratului de uzură, Consiliul neidentificând astfel de prevederi. Totodată, Consiliul consideră că nu există niciun motiv a admite vreo critică cu privire la acesta, iar modalitatea concretă de includere în cheltuieli a acestei operațiuni este la latitudinea ofertantului, cu atât mai mult cu cât el va realiza listele de cantități, în etapa de intocmire a proiectului. O ultimă critică a contestatoarei vizează răspunsul 4 din Clarificarea nr. 8 referitoare la cerințele nr. 17, 23 și 24 din Anexa nr. 2, răspuns apreciat ca ambiguu, prin specificarea faptului că garanțiile solicitate la punctele 17, 23 și 24 reprezintă garanții de produs, aceasta arătând că noțiunea de „garanție de produs” este ambiguă nefiind definită potrivit HG 273/1994, modificată. Consiliul reține că aceste garanții sunt, într-adevăr, garanții de produs, referindu-se la vopseluri pentru elementele metalice, aparatele de reazem și elementele de acoperire a rosturilor. Verificând conținutul solicitării de clarificări și raspunsul la întrebarea nr. 4 din Clarificarea nr. 8, Consiliul constată că la întrebarea nr. 4 „Referitor la cerințele nr. 17, 23, și 24 din Anexa nr. 2 la Cerințele Beneficarului, care cuprind limite minimale privind perioada de garanție acordată: constatăm că aceste cerințe sunt în legătură cu unul dintre criteriile de atribuire și prin urmare vă rugăm să corelați aceste cerințe cu criteriul de atribuire referitor la perioada de 58

garanție, din Fișa de date a achiziției; în caz contrar, conform art. 30 alin. 6 din HG 395/2016 <Criteriile de calificare și criteriile de selecție precizate de autoritatea contractantă în caietul de sarcini ori în documentația descriptivă și care nu sunt prevăzute în fișa de date a achiziției/anunțul de particpare sunt considerate clauze nescrise>” a fost formulat următorul răspuns „având în vedere faptul că cerințele nr. 17, 23 și 24 fac parte din Anexa nr. 2 Cerințe obligatorii de proiectare structurală din cadrul Cerințelor Beneficiarului vă aducem la cunoștință următoarele: 1.1.2 Proiectarea și efecuarea Lucrărilor de către Antreprenor vor respecta Cerințele Beneficiarului. 1.2.4 <Cerințe obligatorii> se referă la documentele, exigențele calitative suplimentare și conținutul documentațiilor tehnice, obligatorii, așa cum sunt stabilite în prezentele Cerințe ale Beneficiarului. Vă rugăm să aveți în vedere că garanțiile solicitate la punctele 17, 23 și 24 reprezintă garanții de produs. Această garanție solicitată prin Cerințele Beneficiarului pentru elementele amintite de dvs. presupune faptul că Antreprenorul, prin intermediul producătorilor produselor respective, trebuie să asigure, prin efort propriu, repararea sau înlocuirea produselor și/sau remedierea efectelor deteriorărilor produse ca urmare a defecțiunilor apărute în această perioadă”. Ca și în cazurile precedente, Consiliul consideră respectiva critică nefondată. Autoritatea a stabilit garanții distincte pentru lucrări și pentru cele două categorii de dispozitive, nefiind nicio dispoziție legală care să interzică o astfel de practică. De asemenea, garanția pentru elementele de acoperire a rosturilor, aparatele de reazem și vopseaua pentru elemente metalice nu reprezintă cerințe de calificare, pentru a fi introduse în fișa de date, în caz contrar fiind considerate clauze nescrise, așa cum în mod greșit susține contestatoarea, ci sunt specificații tehnice, locul lor fiind în caietul de sarcini, fiind aplicabile și aici prevederile art. 30 alin. (6) din HG nr. 395/2016, citat mai sus. De altfel, pentru aceste garanții obligatorii nu se acordă punctaj, ca la garanția lucrărilor, ci lipsa lor este element de neconformitate, sancționat cu respingerea ofertei. Distincția făcută de autoritate este una corectă, deoarece, dacă în ceea ce privește posibilitatea apariției unor defecte calitative apărute din vina executantului în perioada de garanţie la partea de construcție, posibilitatea desființării integrale a construcției este, practic, nulă, chiar și în etapa de după expirarea garanției, în ceea ce privește înlocuirea dispozitivelor respective, acestea odată defectate, trebuie înlocuite integral. În ceea ce privește construcția, pe lângă garanția contractuală, mai există și o garanție pe toată durata de existenţă a construcţiei, pentru viciile structurii de rezistenţă rezultate din nerespectarea normelor de proiectare şi de execuţie în vigoare la data realizării ei, astfel cum este prevăzut la art. 30 din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții. Nici pentru această garanție legală nu se va bloca garanția de bună execuție, după cum nu există clauză contractuală că s- ar bloca parte din garanția de bună execuție pentru perioada de garanție suplimentară a aparatelor de reazem și elementelor de acoperire a 59

rosturilor de dilatație, deci nu există niciun motiv pentru care Consiliul ar trebui să modifice aceste prevederi din cerințele beneficiarului sau să le alinieze la cele referitoare la garanția lucrărilor. Dimpotrivă, garanția limitată în timp pentru aparatele de reazem este în beneficiul antreprenorului, în condițiile în care acestea fac parte din structura de rezistență a podului, pentru care garanția este pe toată durata de existență a construcției. Prin urmare, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca inadmisibilă contestaţia formulată de SC ...SRL în contradictoriu cu .... În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondate contestaţiile formulate de SC ...SRL în contradictoriu cu .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca inadmisibilă contestaţia formulată de SC ...SRL în contradictoriu cu .... În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondate contestaţiile formulate de SC ...SRL în contradictoriu cu .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 şi poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 alin. (1) din acelaşi act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în 5 (cinci) exemplare, conţine 60 pagini. 60