Decizie CNSC BO2017_5354

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL, cu sediul în ........., str. … nr. .., tronson ., .., sector ….., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ........., având CUI RO ........., reprezentată prin director comercial ........., împotriva documentației de atribuire aferentă anunțului de participare nr. ........./........., având ca obiect Execuție lucrări de construcții a rețelei de drumuri de interes local în localitatea .. în cadrul proiectului „Modernizare drumuri de interes local în .........”, cod CPV 45233120-6 - Lucrări de construcții de drumuri (Rev.2), inițiată de ........., cu sediul în ........., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat dispunerea de măsuri corective în sarcina autorității contractante și să se constate că: - sunt nelegale prevederile din documentaţia de atribuire, respectiv din modelul de contract parte integrantă a documentaţiei de atribuire, cu privire la condiţionarea plăţilor de primirea avansului de la AFIR .........; - sunt nelegale prevederile din documentaţia de atribuire, respectiv modelul de contract, care stabilesc un termen de graţie de la care încep să curgă penalităţile de întârziere la plată; - sunt nelegale/neclare o parte din prevederile din documentaţia de atribuire (prevederi din fişa de date de la punctul IV. 4.1) modul de prezentare a propunerii tehnice şi punctul IV. 4.2) modul de prezentare a propunerii financiare, prevederi din caietul de sarcini şi din formulare), iar în măsura în care la data soluţionării prezentei contestaţii nu se vor putea dispune ......... pe motiv că ofertele ar fi deschise, solicită anularea procedurii de atribuire a contractului.

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, 1

asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestația formulată în cauză, prin intermediul căreia autoarea contestației critică documentaţia de atribuire, respectiv modelul de contract, cu privire la diverse aspecte. Astfel, în ceea ce privește condiţionarea plăţilor de primirea avansului de la AFIR, contestatoarea citează prevederile art. 17.1 din modelul de contract și apreciază că autoritatea contractantă nu-şi asumă un termen de plată în acord cu rigorile legii, plăţile fiind condiţionate de virarea sumelor de la finanţator şi de procedura de decontare stabilită de către finanţator. Consideră că se impune eliminarea prevederilor analizate, care condiţionează plăţile de primirea avansului de la finanţator, pe considerentul că nu pot fi opuse executantului clauzele contractului de finanţare, acesta nefiind parte în contractul de finanţare. Astfel, orice întârziere în virarea sumelor de la finanţator nu poate fi imputată executantului şi nici nu se poate pretinde acestuia să accepte ca plata să fie condiţionată de prevederile unui contract/buna derulare a unui contract faţă de care are calitatea de terţ sau de voinţa unui terţ. Apreciază că autoritatea contractantă are obligaţia de a verifica, înainte de momentul semnării unui contract de achiziţie publică, respectarea dispoziţiilor referitoare la angajarea cheltuielilor pentru proiect, sens în care asigurarea finanţării trebuie să fie o certitudine, iar menţinerea clauzelor în discuţie reprezintă o încălcare a principiului relativităţii efectelor contractelor. Reclamă încălcarea principiului asumării răspunderii şi a principiului proporţionalităţii, în condiţiile în care în contract sunt stabilite obligaţii în sarcina executantului de îndeplinire a contractului cu respectarea termenului de finalizare prevăzut în graficul de execuţie lucrări, fără ca achizitorul să-şi asume un termen de plată, acesta fiind condiţionat de acţiunea/inacţiunea unui terţ, care nu este parte în contractul dintre achizitor şi executant. Menţinerea clauzelor în discuţie ar reprezenta o încălcare a prevederilor Legii nr. 72/2013 privind măsurile pentru combaterea întârzierii în executarea obligaţiilor de plată a unor sume de bani rezultate din contracte încheiate între profesionişti şi între aceştia şi autorităţi contractante şi a Directivei 2011/7/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 16 februarie 2011 privind combaterea întârzierii în efectuarea plăţilor în tranzacţiile comerciale. Prin răspunsul la notificarea prealabilă autoritatea contractantă a refuzat să adopte ......... cu privire la acest aspect, invocând obligativitatea respectării menţiunilor pe motiv că acestea ar fi impuse de către finanţator. 2

Refuzul autorității de a adopta ........., în sensul solicitat de contestatoare, este apreciat de către aceasta ca o încălcare a principiului asumării răspunderii reglementat de art. 2 alin. (2) din Legea 98/2016. În continuare, critică nelegalitatea prevederilor din documentaţia de atribuire, respectiv din modelul de contract, care stabilesc un termen de graţie de la care încep să curgă penalităţile de întârziere. Contestă prevederile art. 11.2 din modelul de contract, respectiv stabilirea unui termen de graţie de 28 de zile de la care încep să curgă penalităţile de întârziere, care reprezintă o încălcare a prevederilor art. 8 alin. (2) din Legea nr. 72/2013, potrivit cărora „dobânda penalizatoare pentru plata cu întârziere curge de la termenul stipulat în contract (...) ". Iar refuzul adoptării măsurilor de remediere, în sensul solicitat de contestatoare, reprezintă în viziunea acesteia neasumarea răspunderii de către autoritatea contractantă. Consideră că interpretarea dată de către autoritatea contractantă a articolului 11.2 din contract în raport cu prevederile Legii nr. 72/2013 este una eronată. Face menţiunea că autoritatea contractantă, deşi menţionează că ar putea elimina termenul de graţie, cu modificarea termenului de plată la 58 de zile, lasă această decizie în sarcina operatorului economic. În continuare, critică nelegalitatea/neclaritatea unor prevederi din documentaţia de atribuire, respectiv din fișa de date a achiziției, modul de prezentare a propunerii tehnice, în referire la prezentarea modului de realizare a lucrărilor (planul propus), formularul nr. 7, b) resurse (personal si instalații/echipamente) formularul nr. 8, precum și punctul 9 din caietul de sarcini, propunerea tehnică – conținut. Cu privire la cerinţa în referire la personal, din fișa de date a achiziției şi caietul de sarcini, contestatoarea apreciază că nu este una clară, nu se înţelege ce se doreşte, sens în care aceasta ar trebui detaliată pentru a se permite ofertanţilor să întocmească oferta în acord cu cerinţele explicite ale autorităţii contractante. Autoritatea contractantă nu impune o cerinţă explicită, ci una interpretabilă, care poate lăsa loc de abuzuri, în sensul unor descalificări arbitrale. Autoritatea nu transmite ofertanţilor o nominalizare expresă a echipei minimale de personal de execuţie, ci formulează o cerinţă la modul general, respectiv la modul că fiecare ofertant va structura propria echipă, urmând ca autoritatea să stabilească după criterii necunoscute ofertanţilor/ netransparente dacă acea echipă este satisfăcătoare pentru autoritate. Referitor la cerinţa cu privire la utilaje/echipamente, la fel ca și în situația prezentată anterior, cerința din fișa de date a achiziției şi din caietul de sarcini nu este una clară, nu se înţelege ce se doreşte, ce utilaje/echipamente trebuie prezentate, sens în care aceasta ar trebui detaliată pentru a se permite ofertanţilor să întocmească oferta în acord cu cerinţele explicite ale autorităţii contractante. Relativ la afirmaţia autorităţii potrivit căreia fişa de date este anexă la contractul de finanţare şi este obligatorie pentru autoritate, fiind întocmită de AFIR, arătă că documentaţia propusă de AFIR poate avea cel 3

mult un caracter orientativ, având în vedere că nu există nicio prevedere legală care să impună o fișă de date/documentaţie standard. Pentru asigurarea transparenței şi a tratamentului egal în evaluarea ofertelor, precum și pentru a se respecta prevederile art. 154 din Legea nr. 98/2016, consideră că se impune precizarea în concret de către autoritatea contractantă a personalului și echipamentelor necesare. În continuare, arată că în fișa de date a achiziței, la cap. IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice, se găsește cerința prezentării modului de realizare a lucrărilor (planul propus) (formularul nr. 7), care va descrie programul de execuţie (diagrama Gantt) pe luni calendaristice, la nivel de categorie de lucrări (deviz), care să ilustreze succesiunea tehnologică de realizare a lucrărilor, ordinea și derularea în timp a activităților pe care ofertantul propune să le îndeplinească pentru realizarea lucrărilor. Cerințele enumerate în cuprinsul contestației sunt criticate ca fiind generale şi nu dau posibilitatea ofertanţilor de a identifica precis ce documente trebuie să prezinte pentru a avea relevanţă în cadrul procesului de evaluare a ofertelor, astfel încât să se răspundă în mod conform cerinţelor autorităţii contractante, lasându-se loc de interpretări şi implicit creându-se circumstanţe de descalificare a ofertanţilor (oferte neconforme/inacceptabile), atâta timp cât aceştia nu cunosc în mod concret cerinţele autorităţii. Totodată, subliniază că procedura este organizată în vederea atribuirii unui contract de lucrări şi nu de proiectare şi execuţie, iar ofertantii sunt constructori, sens în care aceştia sunt obligaţi să respecte proiectul pus la dispoziţie. Prin urmare, pentru a nu lăsa loc de interpretări şi pentru respectarea dispozițiilor art. 154 din Legea nr. 98/2016, apreciază că se impune adoptarea unor ......... constând în completarea/clarificarea cerinţelor, respectiv armonizarea lor cu documentaţia tehnică prin furnizarea următoarelor informaţii: - să se precizeze care sunt (în listele de cantităţi puse la dispoziţie) lucrările permanente și cele temporare pentru a se cunoaşte în concret elementele solicitate, permițându-se astfel ofertanţilor să întocmească ofertele în conformitate cu cerinţele autorităţii; - să se precizeze care sunt (în listele de cantități puse la dispoziţie) activitățile de interfaţare cu lucrările existente. Consideră că cerinţa nu a fost adaptată caietului de sarcini şi nici nu se poate cunoaşte de către ofertanţi dacă cerinţa are legătură cu documentaţia tehnică; - să se precizeze care sunt (în documentaţia pusă la dispoziţie) testele, activităţile şi procesele de asigurare şi control la care se face referire. Această cerinţa ar fi fost aplicabilă într-un contract de proiectare, în cazul de faţă documentaţia este deja întocmită, iar ofertantul trebuie să o respecte; - să se precizeze care sunt (în documentaţia pusă la dispoziţie) activităţile, subactivităţile şi punctele cheie (jaloanele) la care se face referire. 4

Solicită să se corecteze contradicția prin înlocuirea în frază a sintagmei la nivel de categorie de lucrări (deviz), care să ilustreze succesiunea tehnologică de realizare a lucrărilor, ordinea și derularea în timp a activităților cu sintagma la nivel de categorie de lucrări (deviz), care să țină cont de succesiunea tehnologică de realizare a lucrărilor, ordinea și derularea în timp a activitatilor, fară ilustrarea acestora. Apreciază că detalierea este exagerată în raport de complexitatea contractului şi volumul listelor de cantităţi (180 de pagini). Practic, un astfel de grafic ar fi imposibil de urmărit şi interpretat atât în etapa de evaluare a ofertelor, cât şi în etapa de execuţie a acestora. Cu referire la afirmaţia autorităţii contractante potrivit căreia cerinţele în discuţie ar fi clauze nescrise în sensul art. 30 alin. (6) din HG nr. 395/2016, arătă că această afirmaţie este falsă, întrucât cerinţele cu privire la personal şi utilaje sunt menţionate în fişa de date. Articolul invocat din HG nr. 395/2016 vizează caracterul nescris al criteriilor de calificare şi selecţie care sunt prevăzute în alte documente decât fişa de date. Or, în cazul de faţă este vorba de menţiuni din fișa de date a achiziției, care sunt obligatorii şi în baza cărora se evaluează ofertele. Subliniază că este neîntemeiată afirmația autorității contractante că a rămas fără obiect solicitarea de a se indica care sunt lucrările permanente şi temporare ce urmează a fi executate/activităţile de interfaţare cu lucrările existente şi operarea acestora, după caz (dacă este inclusă asemenea solicitare în caietul de sarcini)/testele, activităţile şi procesele de asigurare şi control/activităţile, subactivităţile şi punctele cheie (jaloanele), pe considerentul că, într-un mod poate identifica lucrările permanente şi temporare autoritatea şi altfel o pot face operatorii economici etc. Viziunea autorităţii cu privire la modul de îndeplinire a acestei cerinţe poate fi una diferită de aceea a ofertanţilor atâta timp cât cerinţa nu este clară. Astfel, nu există niciun reper oficial care să reglementeze cum trebuie întocmită oferta astfel încât această cerinţă să se considere îndeplinită. Pentru asigurarea transparenței și a tratamentului egal în evaluarea ofertelor, precum şi pentru a se respecta prevederile art. 154 din Legea 98/2016, consideră că se impune precizarea în concret de către autoritatea contractantă a cerinţei supuse atenţiei, având în vedere caracterul subiectiv al acesteia. Formulează critici cu privire la cerința prezentării modalității de asigurare a accesului la specialiştii necesari și obligatorii în vederea verificării nivelului de calitate corespunzător cerinţelor fundamentale aplicabile lucrărilor cuprinse în obiectul contractului, în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995 și a altor legi incidente. Aceeaşi cerinţă se regăseşte şi în caietul de sarcini, la punctul 9, propunerea tehnică – conținut. Apreciază că s-au încălcat dispozițiile art. 113 alin (11), literele a), b) și c) din Legea nr. 98/2016, privind aplicarea procedurii simplificate, autoritatea contractantă neavând dreptul de a solicita criterii privind 5

personalul de specialitate. Dacă autoritatea contractantă ar fi organizat o procedură de licitaţie deschisă ar fi avut posibilitatea legală de a solicita aceste informaţii. Pe de altă parte, cerinţa nu este punctuală, explicită, clară, ci este interpretabilă, întrucât face trimitere la întregi acte normative. Însă, dacă obiectivul autorității (prin solicitarea acestei cerinţe) este atingerea unui anumit nivel calitativ al lucrărilor şi nu selecţia ofertanţilor, solicită adoptarea următoarelor .........: - să se menţioneze care sunt specialiştii la care se face referire; - să se menţioneze care sunt documentele care demonstrează „asigurarea accesului la specialiștii necesari"; - să se pună la dispoziţie modele de documente în vederea îndeplinirii cerinţei. Iar, în cazul în care autoritatea consideră că nu poate furniza aceste completări sau că acestea nu au relevanţă faţă de obiectul contractului/ a documentaţiei tehnice, solicită adoptarea unor ......... în sensul eliminării cerinţelor. Cu privire la cerința cuprinsă în modul de prezentare a propunerii tehnice: listele cu cantitățile de lucrări, fișele tehnice și formularele completate conform caietului de sarcini, inclusiv pentru organizarea de şantier, cerință cuprinsă şi în caietul de sarcini, la punctul 9, contestatoarea solicită adoptarea unor ......... în sensul completării cerinţei cu menţiunea că listele de cantităţi de lucrări se vor prezenta fără preţuri în cadrul propunerii tehnice. Această măsură se impune pentru a se respecta modalitatea de prezentare şi evaluare a documentaţiei în SEAP conform Legii nr. 98/2016, potrivit căreia propunerea financiară are un preţ criptat, pentru a se asigura confidenţialitatea preţului până la evaluarea propunerii financiare. Or, prezentarea listelor de cantităţi cu preţuri în propunerea tehnică încalcă prevederile Legii nr. 98/2016 cu privire la necunoaşterea preţurilor din propunererea financiară înainte de momentul evaluării propunerii financiare. Relativ la acest subiect autoritatea a refuzat să adopte vreo măsură de remediere afirmând doar că: "practica din procedurile de atribuire arată că atât operatorii economici, cât şi autorităţile contractante au înţeles că în propunerea tehnică se prezintă listele de cantităţi fară preţuri". Faţă de cele afirmate de către autoritate arătă că atâta timp cât nu s- a menţionat expres în fișa de date a achiziției că listele de cantităţi de lucrări se vor prezenta fără preţuri în cadrul propunerii tehnice, nu se poate traduce cerinţa în discuţie în sensul sugerat de către autoritate. Nu există o practică oficială orientativă în sensul arătat, iar dacă autoritatea afirmă că listele de cantităţi vor fi fără preţuri în propunerea tehnică nu înţelege de ce nu a procedat la modificarea în mod corespunzător a cerinţei din fișa de date. În continuare, subliniază că obiectul contractului îl formează construcţii de drumuri comunale, iar în documentaţia tehnică nu se regăsesc echipamente/dotări - fisele tehnice (formularul F5). Formularul F5 6

se prezintă în cazul în care se regăsește o listă cu echipamente şi dotări, respectiv formularul F4, formular care nu există în documentaţia de atribuire, sens în care cerinţa se impune a fi eliminată. Prin răspunsul la notificarea prealabilă, autoritatea contractantă ar recunoaşte că ofertanţii nu au obligaţia de a prezenta fişele tehnice, însă nu remediază neregulile din fișa de date sub acest aspect. Întrucât, în documentaţia de atribuire nu există nici valoare estimată pentru organizare de şantier şi nici liste de cantități puse la dispoziţie pentru acest capitol, iar la acest moment modificarea valorii estimate ar duce la anularea procedurii (conform art. 212 alin. (1) lit. c) și alin. (2) coroborat cu art. 12 din Legea nr. 98/2016), solicită adoptarea unor ......... în sensul eliminării cerinţelor privind ofertarea capitolului organizare de şantier. Măsura s-ar impune și pe considerentul complexității reduse a contractului, ofertanţii putând executa lucrarea fără a avea nevoie de organizare de şantier. Apreciază că nu se poate permite ca ofertanţii să introducă în oferte cheltuieli cu organizarea de şantier, atâta timp cât acestea nu se regăsesc prinse în devizul proiectantului. Ca o scurtă prezentare a modului corect de desfăşurare a unui proces de întocmire a documentaţiei de atribuire arătă că autoritatea contractantă porneşte de la un deviz general întocmit de către proiectant, unde sunt bugetate toate capitolele necesare pentru ducerea la îndeplinire a obiectului contractului. Prin urmare, dacă proiectantul nu a bugetat capitolul organizarea de şantier, arată că nu este necesară cotarea organizării de şantier. Astfel, nu pot fi primite afirmaţiile autorităţii contractante, în sensul că nu se poate cota vreo cheltuială cu organizarea de şantier, atâta timp cât aceasta nu face obiectul procedurii. Păstrarea acestor cheltuieli reprezintă o încălcare a menţiunilor cu privire la valoarea estimată a achiziţiei şi va duce la situaţia descalificării ofertanţilor. Solicită completarea cerinței cuprinsă în modul de prezentare a propunerii tehnice, respectiv prezentarea extraselor de resurse materiale, manopera, utilaj și transport, cu menţiunea că extrasele de resurse menţionate mai sus se vor prezenta fără prețuri în cadrul propunerii tehnice. Aceeaşi cerinţă se regăseşte şi în caietul de sarcini, la punctul 9. Se impune adoptarea acestei măsuri pentru a se respecta modalitatea de prezentare şi evaluare a documentaţiei în SEAP conform Legii nr. 98/2016, potrivit căreia propunerea financiară are un preţ criptat pentru a se asigura confidenţialitatea preţului până la evaluarea propunerii financiare. Or, prezentarea extraselor de resurse cu preţuri în propunerea tehnică încalcă prevederile Legii nr. 98/2016 cu privire la necunoaşterea preţurilor din propunererea financiară înainte de momentul evaluării propunerii financiare. 7

Solicită adoptarea unor ......... în sensul că toate informaţiile privind modul de întocmire a propunerii tehnice să se regăsească doar în cadrul capitolului IV. 4.1) modul de prezentare a propunerii tehnice din fişa de date și să se elimine cerinţele din modele de formulare, care sunt suplimentare/în plus faţă de cerinţele din fişa de date. A se vedea în acest sens cerinţele din formularul numărul 8, în cadrul căruia se solicită prezentarea unei organigrame de şantier, defalcări ale sarcinilor asociaţilor/subcontractanţilor în execuţia lucrării, informaţii suplimentare față de cele din fișa de date. Modelele de formulare puse la dispoziţie de către autoritatea contractantă trebuie să fie drafturi de documente în baza cărora ofertanţii îşi întocmesc oferta şi nu anexe ale fişei de date (cu cerinţe suplimentare) prin care se creează circumstanţe de încălcare a principiilor prevăzute de legislaţia în vigoare (transparenţa, asumarea răspunderii, tratamentul egal, etc.). Prin răspunsul la notificarea prealabilă autoritatea nu a adoptat vreo măsură de remediere în sensul eliminării formularelor care, în opinia contestatoarei, prezintă elemente de noutate faţă de cerinţele din fișa de date a achiziției. Apreciază că nu pot fi introduse în fișa de date a achiziției toate formularele, întrucât acestea sunt documente care trebuie să fie în acord cu cerinţele din fișa de date şi nu să vină în completarea acestora cu cerinţe suplimentare. Cu privire la modul de prezentare a propunerii financiare, respectiv cerința privind devizele ofertă, cerinţă care se regăseşte şi în caietul de sarcini, la punctul 10, contestatoarea solicit înlocuirea cerinţei generale - devizele ofertă - cu formulare prevăzute de documentaţiile tehnice standardizate (prin legislaţia în vigoare), spre exemplu formularele F3 (listele de cantități pe categorii de lucrări), pentru a se cunoaşte în concret de către ofertanţi modul de întocmire a ofertei. În ceea ce privește cerința prevăzută în modul de prezentare a propunerii financiare, cu privire la lista cu cantități de utilaje și echipamente tehnologice, inclusiv dotări, respectiv fișele tehnice ale utilajelor și echipamentelor tehnologice, cerință inclusă și în caietul de sarcini, la punctul 10, contestatoarea solicită eliminarea ei. Această măsură s-ar impune pe considerentul că fişele tehnice ale utilajelor şi echipamentelor nu fac obiectul prezentei proceduri. Aceasta întrucât, obiectul contractului este de construcţii de drumuri comunale, iar în documentaţia tehnică nu se regăsesc echipamente/dotări - fișe tehnice (formularul F5). Formularul F5 se prezintă în cazul în care regăsim o listă cu echipamente şi dotări, respectiv formularul F4, formular care nu există în documentaţie, sens în care cerinţa s-ar impune a fi eliminată. Cu privire la acest aspect, prin răspunsul la notificarea prealabilă, autoritatea contractantă a afirmat:”pentru cazurile în care nu este aplicabilă acea solicitare din fişa de date, ofertanţii nu au obligaţia de a prezenta fişele tehnice ale utilajelor şi echipamentele tehnologice sau lista cu cantităţi de utilaje şi echipamente tehnologice, inclusiv dotări, şi prin 8

urmare comisia de evaluare nu poate respinge o ofertă pentru această speţă". Față de cele afirmate de autoritatea contractantă, contestatoarea arată că aceasta nu îşi asumă răspunderea cu privire la cerinţele formulate şi menţionează în mod evaziv că, în cazul în care nu este aplicabilă solicitarea nu se va respinge o ofertă pentru aceast motiv. Menţiunea în discuţie este prevăzută clar în fișa de date, iar atâta timp cât este o cerinţă obligatorie în caz de nerespectare acesteia ofertele urmează a fi respinse. Referitor la modul de prezentare a propunerii financiare, se regăsește cerinţa privind listele cu cantități de lucrări pentru construcții provizorii organizare de şantier, cerință inclusă și în caietul de sarcini, la punctul 10, contestatoarea formulează critici referitor la faptul că, în documentaţia de atribuire nu există nici valoare estimată pentru organizare de şantier şi nici liste de cantităti puse la dispoziţie pentru acest capitol, iar la acest moment modificarea valorii estimate ar duce la anularea procedurii (conform art. 212 alin. (1) lit. c) și alin. (2) coroborat cu art. 12 din Legea 98/2016), solicită adoptarea unor ......... în sensul eliminării cerinţelor privind ofertarea capitolului organizare de şantier. În plus, complexitatea contractului fiind redusă, ofertanţii pot executa lucrarea fară a avea nevoie de organizare de şantier. Relativ la acest subiect, prin răspunsul la notificarea prealabilă, autoritatea păstrează această cerinţă ce vine în contradicţie cu menţiunile din devizul proiectantului. Contrar celor afirmate de către autoritate, contestatoarea susține că nu se poate permite ca ofertanţii să introducă în oferte cheltuieli cu organizarea de şantier, atâta timp cât acestea nu se regăsesc prinse în devizul proiectantului. Ca o scurtă prezentare a modului corect de desfăşurare a unui proces de întocmire a documentaţiei de atribuire arătă că autoritatea contractantă porneşte de la un deviz general întocmit de către proiectant unde sunt bugetate toate capitolele necesare pentru ducerea la îndeplinire a obiectului contractului. Prin urmare, daca proiectantul nu a bugetat capitolul organizarea de şantier, contestatoarea subliniază că nu este necesară cotarea organizării de şantier. Prin urmare, nu pot fi primite afirmaţiile autorităţii contractante, în sensul că nu se poate cota vreo cheltuială cu organizarea de şantier, atâta timp cât aceasta nu face obiectul procedurii. Păstrarea acestor cheltuieli reprezintă în viziunea contestatoarei o încălcare a menţiunilor cu privire la valoarea estimată a achiziţiei şi va duce la situaţia descalificării ofertanţilor. O altă critică vizeză faptul că nu se precizează că valoarea estimată va include cheltuieli cu amenajări şi cheltuieli pentru protecţia mediului, ci doar construcţii şi instalaţii (cu trimitere la pagina nr. 2 din fișa de date, punctul II 2.1) solicită eliminarea următorului paragraf de la pagina 7 din fișa de date, capitolul IV, punctul 4.2: "ofertantul va include, în cadrul propunerii financiare, toate și orice costuri legate de protejarea mediului, 9

conform normelor legale, precum și cele legate de refacerea cadrului natural dupa finalizarea lucrărilor”. Aceeaşi cerinţă se regăseşte şi în caietul de sarcini, la punctul 10, propunerea financiară – conținut, iar această măsură s-ar impune pe considerentul că nu a fost bugetat de către proiectant acest capitol, ofertanţii fiind puşi în consecinţă, în imposibilitatea îndeplinirii cerinţelor. Informaţiile din fișa de date şi caietul de sarcini sunt contradictorii, sens în care se impune adoptarea unor ......... corespunzătoare pentru a se permite ofertanţilor să întocmească ofertele în acord cu cerinţele explicite şi neechivoci ale autorităţii, sens în care invocă prevederile art. 154 din Legea 98/2016. Referitor la acest aspect, contestatoarea critică faptul că autoritatea contractantă refuză să adopte ........., afirmând, contrar menţiunilor din fișa de date cu privire la valoarea estimată, că "… autoritatea contractantă nu poate obliga declararea lor zero, pentru cazul în care unii dintre ofertanţi totuşi identifică şi declară anumute costuri cu aceste activităţi". Contestatoarea arată că nu se poate permite ca ofertanţii să introducă în oferte cheltuieli cu protejarea mediului, atâta timp cât acestea nu se regăsesc prinse în devizul proiectantului. Ca o scurtă prezentare a modului corect de desfăşurare a unui proces de întocmire a documentaţiei de atribuire, contestatoarea arătă că autoritatea contractantă porneşte de la un deviz general întocmit de către proiectant unde sunt bugetate toate capitolele necesare pentru ducerea la îndeplinire a obiectului contractului. Prin urmare, dacă proiectantul nu a bugetat capitolul de cheltuieli cu protejarea mediului este de la sine înţeles că nu este necesară cotarea acestor cheltuieli. Prin urmare, contestatoarea susține că nu pot fi primite afirmaţiile autorităţii contractante, în sensul că nu se poate cota vreo cheltuială cu protejarea mediului, atâta timp cât aceasta nu face obiectul procedurii. Pastrarea acestor cheltuieli reprezintă o încălcare a menţiunilor cu privire la valoarea estimată a achiziţiei şi va duce la situaţia descalificării ofertanţilor. Cu privire la punctele 8 şi 9 din răspunsul autorității contractante la notificarea prealabilă, aceasta critică demersurile contestatoarei de formulare a notificării prealabile înainte de a aştepta răspunsul autorităţii la clarificări. Consideră nefondate criticile sunt acest aspect, în contextul în care, dacă ar fi aşteptat răspunsul autorităţii contractante, iar acesta nu ar fi fost în sensul remedierii, nu ar mai fi putut uza de dreptul recunoscut de către Legea 101/2016, de a contesta documentaţia de atribuire pe care o consideră nelegală. Contestatoarea arată că autoritatea contractantă face o interpretare eronată a dispozițiilor art. 28 alin. (5) din Legea 98/2016, în susţinerea poziţiei sale de a nu putea modifica fișa de date a achiziției şi modelul de contract, cu motivarea că acestea ar fi impuse de către finanţator, pe considerentul că, articolul anterior menţionat vorbeşte de stabilirea procedurii de atribuire aplicabilă şi nicidecum de stabilirea documentaţiei de atribuire aferentă procedurii alese împreună cu finanţatorul. 10

Autoritatea contractantă a formulat un punct de vedere față de contestația SC ......... SRL, înregistrat la Consiliu sub nr. 43792/17.10.........., prin care solicită respingerea contestației ca nefondată. Autoritatea contractantă precizează că sursa de finanţare a prezentului contract este din fondurile europene, mai exact PNDR 2014- 2020 submăsura 7.2. şi urmare a acestui fapt, finanţatorul acestui contract (AFIR) impune reglementări şi obligaţii proprii, pe care ......... în calitate de beneficiar al proiectului "MODERNIZARE DRUMURI DE INTERES LOCAL ÎN ........." este obligat să le însușească. În cazul nerespectării acestor obligaţii şi reglementări specifice, sancțiunea constă în neavizarea plăţilor, iar documentaţia de atribuire (fișa de date și modelul de contract) este una standard, pe care autoritatea contractantă, în calitate de beneficiar, este obligată să le folosească. Totodată, face trimitere la o anexă la contractul de finanţare care cuprinde manualul achiziţii beneficiari publici, PNDR 2020, unde sunt prezentate fișa de date și modelul de contract pentru achiziţia de lucrări, obligatorii pentru autoritatea contractantă. Înainte de a demara procedura, autoritatea contractantă a avut obligaţia de a obţine avizul pe întreaga documentaţie de atribuire, de la finanţatorul AFIR, care a verificat dacă s-au respectat modelul de fișa de date și modelul de contract. Apreciază că toţi ofertanţii trebuie să se supună atât legislaţiei generale aplicabilă acestui tip de contract, cât şi regulilor din PNDR 2014- 2020, pentru a i se putea deconta lucrările executate. Orice finanţator îşi stabileşte propriile reguli prin care finanţează o activitate, şi, prin urmare, oricine doreşte să participe la realizarea acelor activităţi/investiţii, trebuie să respecte acele reguli stabilite de acesta. Autoritatea contractantă face trimitere la prevederile art. 28 alineatul (5) din Legea 98/2016: "în cazul contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru şi al concursurilor de soluţii cofinanţate în cea mai mare parte de o organizaţie internaţională sau de o instituţie financiară internaţională, părţile convin asupra procedurilor de atribuire aplicabile." Participarea la prezenta procedură este liberă pentru toţi operatorii economici, interesaţi, dar cu obligaţia respectării în totalitate a documentaţiei de atribuire, care este impusă de finanţator și nu de autoritatea contractantă. Referitor la condiţionarea de primire a avansului, aceasta va rămâne fără obiect până la semnarea contractului de lucrări, în sensul că până la finalizarea achiziţiei se estimează că autoritatea contractantă va primi avansul stipulat de finanţator, iar această condiţie se aplică o singură dată, şi nu la fiecare factură emisă de viitorul executant. Această condiţionare nu face referire la decontarea de către beneficiarul ......... a facturilor de la executant la finanţator, ci doar de primirea avansului (1 avans), care, aşa cum a precizat mai sus, va fi primit 11

până la finalizarea achiziţiei. Termenul de plată a facturilor (asumat de către autoritatea contractantă) este de 30 de zile calendaristice conform tezei 2 din art. 17.1 modelul de contract. Cu privire la criticile vizând prevederile art. 7.1. din modelul de contract, autoritatea contractantă subliniază faptul că procedurile de decontare ale autorităţii contractante se pot prelungi în unele situaţii cu mai mult de 30 de zile. Prin urmare autoritatea contractantă dorește să îşi ia o măsură de precauţie pentru aceste cazuri de întârzieri datorate procedurilor. Dacă se coroborează termenul de 30 de zile calendaristice de la art. 17.1 din contract cu termenul de 28 de zile calendaristice de la art. 11.2 din contract, acesta se încadrează în termenul prevăzut la art. 7.1. din Legea nr. 72/2013. Astfel, termenul de "graţie" de 28 de zile poate fi privit prin extensie ca un termen care adaugă termenului de plată de la art. 17.1 din Contract, care se încadrează în termenul de maxim 60 de zile calendaristice precizat art. 7.1. din Legea nr. 72/2013. De asemenea, autoritatea contractantă precizează că a acordat şi executantului prin art. 11.1 din contract un termen de "graţie" cu privire la termenul de la care se calculează penalizările. Faţă de criticile vizând modul de prezentare a ofertei tehnice, autoritatea subliniază că aceasta este reglementată direct de AFIR, prin fişa de date obligatorie care este anexă la contractul de finanţare. ........., în calitate de beneficiar, nu a adăugat şi nu a eliminat nici o precizare din această cerinţă a finanţatorului. Dacă pot exista opinii că unele precizări din fişa de date sau din documentaţia de atribuire nu sunt foarte clare, aceasta nu este vina autorităţii contractante - ........., deoarece ea este nevoită să folosească ad litteram această documentaţie. Autoritatea contractantă citează prevederile art. 30 alineatul (6) din HG nr. 395/2016, cu precizarea că ofertele vor fi evaluate strict în conformitate cu precizările şi solicitările exprese din documentaţia de atribuire, iar faptul că prin documentația de atribuire nu au fost solicitări directe şi exprese privind resursele minime (personal, utilaje, echipamente etc.), prin urmare fiecare ofertant are dreptul să utilizeze propriile tehnologii şi implicit şi resursele pe care le consideră necesare pentru realizarea contractului. Cu referire la criticile vizând programul de execuție, autoritatea contractantă susține că modul de prezentare a ofertei tehnice este reglementat direct de AFIR, prin fişa de date obligatorie, care este anexă la contractul de finanţare, iar ofertanţii propun și descriu programul de execuţie. Autoritatea contractantă susține că nu a impus conţinutul „exact" al acestui program de execuţie, fiecare ofertant având obligaţia de a-şi realiza propriul program pornind de la informaţiile menţionate în caietul de sarcini din documentaţia de atribuire, dar şi a cunoştinţelor şi expertizei proprii, precum şi a modalităţii în care este implementat în propria organizaţie sistemul de conducere și asigurare a calităţii în construcţii, 12

bineînţeles cu respectarea caietelor de sarcini şi a altor norme/legi direct aplicabile. Având în vedere că ofertanţii propun propriul program, consideră ca rămase fără obiect solicitările contestatoarei, ca autoritatea contractantă să precizeze care sunt lucrările permanente și temporare ce urmează să fie executate/activităţile de interfaţare cu lucrările existente și operarea acestora, după caz (dacă este inclusă asemenea solicitare în caietul de sarcini) / testele, activităţile şi procesele de asigurare şi control, activităţile, subactivităţile şi punctele cheie (jaloanele) etc. Cu privire la critica vizând modul de prezentare a propunerii tehnice, respectiv cerința prezentării modalității de asigurare a accesului la specialiștii necesari și obligatorii în vederea verificării nivelului de calitate corespunzător, autoritatea contractantă reiterează argumentul că modul de prezentare a ofertei tehnice este reglementat direct de AFIR, prin fişa de date obligatorie care este anexă la contractul de finanţare. Solicitarea la care se face referire are în vedere o solicitare legală aplicabilă lucrărilor de construcţii, respectiv Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii. Autoritatea contractantă nu a solicitat această cerinţă direct ca şi o cerinţă de calificare, ci a solicitat respectarea unei legi care reglementează în mod direct activitatea viitorului contract. În continuare, arată că la verificarea propunerilor tehnice şi financiare, se vor avea în vedere toate reglementările legale, indiferent dacă acestea sunt prevăzute expres sau nu în documentaţie, pe baza principiului că nimeni nu poate invoca necunoaşterea legii pentru încălcarea ei. De asemenea, autoritatea contractantă susține că nu a solicitat în mod expres anumite persoane cu anumite calificări, ci a solicitat ca ofertanţii să dovedească respectarea Legii nr. 10/1995. Precizează că ofertanţii au libertatea de a utiliza propriile tehnologii şi implicit şi resursele pe care le consideră necesare pentru realizarea contractului, astfel încât să confere autorităţii contractante certitudinea că va realiza toate categoriile de lucrări solicitate prin caietul de sarcini cel puţin la nivelul calitativ impus prin documentaţia de atribuire, cu respectarea standardelor/normativelor legale aflate în vigoare, aplicabile lucrărilor aferente contractului. Iar, în cazul în care comisia de evaluare va considera că este necesar, va solicita clarificări şi completări formale pe perioada evaluării ofertelor, neavând dreptul de a respinge o ofertă pentru o cerinţă nescrisă. La fel, cu privire la solicitarea de adoptare a măsurii de remediere în sensul de a prezenta listele de cantități de lucrări fără prețuri în cadrul propunerii tehnice, autoritatea reiterează că modul de prezentare a ofertei tehnice este reglementat direct de AFIR, prin fişa de date obligatorie care este anexă la contractul de finanţare. Totodată, precizează că din fișa de date a achiziției nu rezultă că ar fi impusă o obligație de a prezenta preţurile în propunerea tehnică. 13

Faţă de solicitarea de a elimina cerința prezentării fișelor tehnice și a formularelor completate, autoritatea contractantă subliniază că solicitarea a rămas cea din fișa de date standard prezentată de AFIR. Pentru cazurile în care nu este aplicabilă acea solicitare, ofertanţii nu au obligaţia de a prezenta fişele tehnice şi, prin urmare, comisia de evaluare nu poate respinge o ofertă pentru această situație. Faţă de solicitarea de a elimina cerințele privind ofertarea capitolului organizare de șantier, autoritatea ausține că cerința a rămas din fișa de date standard solicitată de AFIR. Ofertanţii au obligaţia de a respecta listele de cantităţi puse la dispoziţie de autoritatea contractantă şi au dreptul, pentru cazul în care aceştia au costuri privind organizarea de şantier, să le prezinte în propunerea tehnică şi ulterior în propunerea financiară. Dacă unii ofertanţi au costuri cu organizarea de şantier aceştia trebuie să le prezinte, autoritatea contractantă neputând elimina acest drept pentru toţi ofertanţii, doar pentru faptul că unii dintre ofertanţi nu au, sau doar pentru simplu motiv că proiectantul nu a prevăzut costuri la acest capitol. De asemenea, existenţa sau inexistenţa acestor costuri trebuie justificată de fiecare ofertant în parte, în funcţie de situaţia dată şi de elementele propunerii tehnice, astfel încât să confere autorităţii contractante inclusiv certitudinea că va realiza toate categoriile de lucrări solicitate prin caietul de sarcini cel puţin la nivelul calitativ impus prin documentaţia de atribuire, cu respectarea standardelor/normativelor legale aflate in vigoare aplicabile lucrărilor aferente contractului şi nu in ultimul rând respectarea condiţiilor minime de securitate şi sănătate in munca şi a condiţiilor sociale pentru personalul care va participa la derularea activităţilor aferente contractului. Cu privire la solicitarea contestatoarei de a completa cerința privind prezentarea extraselor de resurse fără prețuri în cadrul propunerii tehnice, autoritatea susține că și în acest caz, modul de prezentare a ofertei tehnice este reglementat direct de AFIR, iar în fişa de date nu există nicio solicitare de a prezenta preţurile în propunerea tehnică. Considerăm că solicitarea este clară, respectiv de a prezenta „extrasele de resurse", iar practica din procedurile de atribuire arată că atât operatorii economici, cât şi autorităţile contractante au înţeles că în propunerea tehnică se prezintă extrasele de resurse fără preţuri. Referitor la critica vizând modelele de formulare puse la dispoziție, respectiv formularul 7 și 8, care conțin cerințe suplimentare privind modul de întocmire a propunerii tehnice față de cele menționate în fișa de date, autoritatea contractantă a reiterat argumentul, modul de prezentare a ofertei tehnice este reglementat direct de AFIR. Prezentarea formularului 7 şi/sau 8 nu este o cerinţă nici de calificare şi nici de selecţie, ci reglementează modul de prezentare a propunerii tehnice, la care s-a făcut trimitere în mod expres. Cerinţele de calificare şi selecţie sunt prevăzute la capitolul III. 2 din fişa de date, iar autoritatea contractantă susține că nu poate include în fişa de date toate formularele. 14

Formularele au fost prezentate ca şi modele, tocmai pentru ca ofertanţii să cunoască verificările pe care le va efectua comisia de evaluare, şi pentru ca, în paralel, comisia de evaluare să poată face o comparaţie unitară privind ofertele depuse. Totodată, susține că nu a precizat în mod clar care sunt elementele care exced solicitărilor din fișa de date, solicitând la mod general să fie excluse "cerinţele din modele de formulare, care sunt suplimentare/în plus faţă de cerinţele din fişa de date". Autoritatea contractantă susține că, în mod contradictoriu, contestatoarea arată că documentaţia nu este destul de clară, pentru că totodată se solicită eliminarea modelelor de formulare de ofertă, care ar fi uniformizat tocmai modul de prezentare a ofertelor, pentru o comparare unitară a viitoarelor oferte depuse. Referitor la criticile formulate de contestatoare vizând devizele de ofertă, autoritatea reiterează că, modul de prezentare a ofertei tehnice este reglementat direct de AFIR, prin fişa de date obligatorie, care este anexă la contractul de finanţare. Totodată subliniază că, potivit atât Ordinului MDLPL nr. 863/2008, cât şi în temeiul HG nr. 907/2016 se stabilește că "formularele F1-F5 completate cu preturi unitare și valori, devin formulare pentru devizul ofertei și vor fi utilizate pentru întocmirea situaţiilor de lucrări executate, în vederea decontării." În ceea ce privește modul de prezentare a propunerii financiare și solicitarea de a elimina cerința privind lista cu cantități de utilaje și echipamente tehnologice, inclusiv dotări, fișele tehnice ale utilajelor și echipamentelor tehnologice, autoritatea contractantă susține că modul de prezentare a ofertei tehnice este reglementat direct de AFIR, prin fişa de date obligatorie, care este anexă la contractul de finanţare. ........., în calitate de beneficiar, nu a adăugat şi nu a eliminat nicio precizare din această cerinţă a finanţatorului. Susține că în situația în care pot exista opinii că unele precizări din fişa de date sau din documentaţia de atribuire nu sunt foarte clare, aceasta nu ar fi din culpa autorităţii contractante, deoarece ea este nevoită să folosească ad litteram această documentaţie. Susține că pentru cazurile în care nu este aplicabilă acea solicitare din fişa de date, ofertanţii nu au obligaţia de a prezenta fişele tehnice ale utilajelor şi echipamentelor tehnologice sau lista cu cantităţi de utilaje si echipamente tehnologice, inclusiv dotări şi prin urmare comisia de evaluare nu poate respinge o ofertă pentru această situație. În mod similar, ca și în cazurile anterioare, cu privire la criticile vizând modul de prezentare a propunerii financiare, respectiv cerința prezentării listelor cu cantități de lucrări pentru construcții provizorii organizare de șantier, autoritatea contractantă subliniază că modul de prezentare a ofertei tehnice este reglementat direct de AFIR, prin fişa de date obligatorie care este anexă la contractul de finanţare. 15

Totodată, ofertanţii au obligaţia de a respecta listele de cantităţi puse la dispoziţie de autoritatea contractantă şi au dreptul pentru cazul în care aceştia au costuri privind organizarea de şantier să le prezinte în propunerea tehnică şi ulterior în propunerea financiară. Totodată, autoritatea contractantă menționează că nu poate elimina acest drept pentru toţi ofertanţii, doar pentru faptul că unii dintre ofertanţi nu au, sau doar pentru simplu motiv că proiectantul nu a prevăzut costuri la acest capitol. De asemenea, autoritatea contractantă subliniază că existenţa sau inexistenţa acestor costuri trebuie justificată de fiecare ofertant în parte, în funcţie de situaţia dată şi de elementele propunerii tehnice astfel încât să confere autorităţii contractante certitudinea că va realiza toate categoriile de lucrări solicitate prin caietul de sarcini, cel puţin la nivelul calitativ impuse

prin

documentaţia

de

atribuire,

cu

respectarea standardelor/normativelor legale aflate in vigoare aplicabile lucrărilor aferente contractului şi nu in ultimul rând respectarea condiţiilor minime de securitate şi sănătate în muncă şi a condiţiilor sociale pentru personalul care va participa la derularea activităţilor aferente contractului. Aceleași apărări au fost formulate și cu privire la solicitarea contestatoarei de a fi eliminată cerința includerii în cadrul propunerii financiare a oricăror costuri legate de protejarea mediului, conform prevederilor legale, precum și cele legate de refacerea cadrului natural după finalizarea lucrărilor. Iar, pentru cazurile în care ofertanţii nu identifică costuri cu protejarea mediului sau refacerea cadrului natural, autoritatea contractantă menționează că ofertanţii pot declara că nu există aceste costuri, şi nu prevăd costuri suplimentare pentru aceste activităţi. Totuşi, autoritatea contractantă apreciază că este necesar a fi menționate aceste cheltuieli, pentru cazul în care unii dintre ofertanţi totuşi identifică şi declară anumite costuri cu aceste activităţi, cu luarea în considerare a prevederilor Legii 10/1995, potrivit cărora este obligatorie readucerea terenului în starea iniţială înainte de terminarea lucrărilor. Solicitarea din fișa de date a achiziției este formulată în sensul că ofertanţii trebuie să prevadă orice viitoare cheltuieli din viitorul contract, neexistând posibilitatea suplimentării ulterioare a valorii contractului. Autoritatea contractantă a arătat că în soluționarea prezentei contestații se vor avea în vedere prevederile manualului achiziţii beneficiari publici, PNDR 2020 disponibil la adresa https://portal.afir.info/informatii generale informaţii utile proceduri de lucru pentru PNDR, unde este prezentată şi fișa de date şi modelul de contract pentru achiziţia de lucrări, care este obligatoriu pentru autoritatea contractantă. Contestatoarea a formulat concluzii scrise prin adresa nr. 1994/19.10.........., înregistrată la Consiliu sub nr. ../19.10.........., prin care solicită respingerea apărărilor autorității contractante cuprinse în punctul de vedere exprimat în cauză. În plus fată de argumentele cuprinse în contestație, față de afirmația autorității contractante că nu poate modifica cuprinsul documentației de 16

atribuire, motivat de faptul că ar fi impusă de AFIR, contestatoarea susține că această susținere nu poate fi primită, reprezentând o încălcare a principiului asumării răspunderii cu privire la documentația postată. În continuare, arată că nu există nicio prevedere legală care ar impune un model de contract obligatoriu pentru autoritate, iar documentația propusă de AFIR nu poate avea decât rol orientativ, singura obligație a autorității contractante constă în respectarea principiilor impuse de prevederile Legii nr. 98/2016, iar documentația de atribuire trebuie întocmită în conformitate cu particularitățile și caietul de sarcini aferent obiectului licitației. În continuare, subliniază că autoritatea contractantă nu se poate prevala de prevederile art. 28 alin. (5) din Legea 98/2016, în justificarea imposibilității modificării documentației de atribuire, în condițiile în care acest text de lege reglementează stabilirea procedurii de atribuire, iar nu stabilirea documentației de atribuire aferentă procedurii alese împreună cu finanțatorul. Subliniază că autoritatea contractantă are obligația de a elabora documentația de atribuire, iar documentația pusă la dispoziție de AFIR are un caracter orientativ. Atrage atenția asupra caracterul subiectiv al cerințelor, care sunt combătute pe larg în cuprinsul contestației sale, iar menținerea lor în forma propusă de autoritate ar conduce la descurajarea potențialilor participanți la procedura de atribuire, sens în care face trimitere la prevederile cap. IV, punctul 5 din Ordinul 543/2013 de adoptare a ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achizițiilor publice și recomandările Comisiei Europene. Din documentele depuse la dosarul cauzei și din susținerile părților, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire simplificată – într-o singură etapă, online, a contractului de achiziție publică având ca obiect Execuție lucrări de construcții a rețelei de drumuri de interes local în localitatea .. în cadrul proiectului „Modernizare drumuri de interes local în .........”, cod CPV 45233120-6 – Lucrări de construcții de drumuri (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. ........./........., stabilind data limită de depunere a ofertelor la 20.10.......... ora 15:00, criteriul de atribuire „prețul cel mai scăzut” și valoarea estimată de 4.114.408,32 RON. Analizând cuprinsul contestației formulată de SC ......... SRL, Consiliul reține că aceasta este îndreptată împotriva documentației de atribuire atașată anunțului de participare simplificat nr. ......... și publicată în SEAP la data de .......... De menționat este faptul că prezenta procedură a fost suspendată de autoritatea contractantă, mențiunea asupra suspendării apărând în SEAP la rubrica stare procedură – suspendată (din 17.10.........., ora 13:46). Prin contestaţia sa, SC ......... SRL critică prevederi din cadrul proiectului de contract de lucrări, precum și cerințe din caietul de sarcini, 17

fișa de date a achiziției, apreciind că se impune modificarea/eliminarea lor, sens în care formulează şi propuneri. În continuare, Consiliul procedează la analiza punctuală a criticilor formulate de contestatoare. www.afir.info.roPrima critică se referă la clauza contractuală stipulată la art. 17.1 din modelul de contract de lucrări, potrivit căreia „achizitorul are obligaţia de a efectua plata către executant în termenul convenit de la emiterea facturii de către acesta, însă numai după primirea avansului de la AFIR ......... de către beneficiar. Termenul de plată de la emiterea facturii şi acceptarea la plată de achizitor este de 30 zile calendaristice. Plăţile în valută se vor efectua prin respectarea prevederilor legale” și la cerința caietului de sarcini „plata se va face conform clauzelor contractuale, cu respectarea Instrucțiunilor de plăți pentru PNDR, respectiv a Anexei V din cadrul contractului de finanțare, disponibile pe site-ul www.afir.info.ro. Facturile, ordinele de plata și documentele aferente decontării cheltuielilor vor trebui sa respecte cerințele de forma si conținut prevăzute in Instrucțiunile de plata PNDR, inclusiv legislația națională în vigoare.” Față de aceste cerințe, contestatoarea apreciază că autoritatea contractantă nu-și asumă un termen de plată în acord cu rigorile legii, plățile fiind condiționate de primirea avansului de la finanțator, motiv pentru care solicită eliminarea mențiunilor cu privire la această condiționare a plăților și la procedura de decontare din documentația de atribuire, respectiv fișa de date, modelul de contract și caietul de sarcini. În ceea ce privește termenul de plată al facturilor, Consiliul reține ca fiind aplicabile următoarele dispoziții din Legea nr. 72/2013 privind măsurile pentru combaterea întârzierii în executarea obligaţiilor de plată a unor sume de bani rezultând din contracte încheiate între profesionişti şi între aceştia şi autorităţi contractante: - art. 6 „Termenul legal de plată” alin.(1) - Autorităţile contractante execută obligaţia de plată a sumelor de bani rezultând din contractele încheiate cu profesionişti cel târziu la: a) 30 de zile calendaristice de la data primirii facturii sau a oricărei altei cereri echivalente de plată; b) 30 de zile calendaristice de la data recepţiei bunurilor sau prestării serviciilor, dacă data primirii facturii ori a unei cereri echivalente de plată este incertă sau anterioară recepţiei bunurilor sau prestării serviciilor; c) 30 de zile calendaristice de la recepţie sau verificare, dacă prin lege sau prin contract se stabileşte o procedură de recepţie ori de verificare pentru certificarea conformităţii mărfurilor sau serviciilor, iar autoritatea contractantă a primit factura ori cererea echivalentă de plată la data recepţiei sau verificării ori anterior acestei date. - art. 7 „Termenul contractual de plată” alin. (1) - Termenele de plată stabilite în contract pentru executarea obligaţiilor autorităţilor contractante nu pot fi mai mari decât termenele stabilite potrivit art. 6 alin. (1). În mod excepţional, părţile pot stipula un termen de plată de maximum 60 de zile calendaristice, dacă acesta este stabilit expres în contract şi în documentaţia achiziţiei şi este obiectiv justificat, ţinând cont de natura sau caracteristicile specifice ale contractului, sub rezerva ca această clauză să nu fie abuzivă, în sensul art. 12. 18

- art. 12 „Noţiune”: Practica sau clauza contractuală prin care se stabileşte în mod vădit inechitabil, în raport cu creditorul, termenul de plată, nivelul dobânzii pentru plata întârziată sau al daunelor-interese suplimentare este considerată abuzivă. - art. 13 „Calificarea clauzelor şi a practicilor abuzive”: În determinarea caracterului abuziv al unei clauze sau practici, instanţa ţine cont de toate circumstanţele cauzei, în special de: [...] b) nerespectarea principiului bunei-credinţe și a principiilor de diligenţă în executarea obligaţiilor; [...] e) poziţia dominantă a cocontractantului în raport cu o întreprindere mică sau mijlocie.” - art. 14 „Clauze calificate de lege ca abuzive”: Sunt calificate ca abuzive, nefiind necesară verificarea existenţei circumstanţelor prevăzute la art. 13 sau a altor circumstanţe specifice cauzei, clauzele contractuale care: [...] d) fixează, în contractele dintre profesionişti şi autorităţi contractante, un termen de plată mai mare decât cel prevăzut la art. 7 alin. (1);” - Art. 15 „Sancţiuni”: (1) Clauzele abuzive sunt lovite de nulitate absolută. Din dispozițiile legale relevate și precizarea finală a legii – „Prezenta lege transpune Directiva 2011/7/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 16 februarie 2011 privind combaterea întârzierii în efectuarea plăţilor în tranzacţiile comerciale (...)”, rezultă fără echivoc faptul că orice încercare de impunere de clauze derogatorii de la exigențele legii naționale și europene în domeniul combaterii întârzierii în executarea obligaţiilor de plată a unor sume de bani rezultând din contracte încheiate între profesionişti şi autorităţile contractante constituie clauză abuzivă, lovită de nulitate absolută. În prezenta speță, autoritatea contractantă a condiționat plata facturilor de o terță persoană, străină de contract (Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale), ......... neputând ignora însă dispozițiile legale în vigoare la data demarării procedurii de atribuire. Primirea avansului de la finanțator, în speță AFIR nu poate fi imputată executantului, finanțatorul nefiind parte în contractul care va fi încheiat între autoritatea contractantă și societatea desemnată câștigătoare. Dată fiind intrarea în vigoare a Legii nr. 72/2013, în vederea transpunerii directivei privind combaterea întârzierii în efectuarea plăților în tranzacțiile comerciale la a cărei adoptare s-a avut în vedere însăși înlăturarea plății cu întârziere a facturilor, fapt care poate afecta competitivitatea și rentabilitatea întreprinderilor, autoritatea contractantă nu poate să considere că este înlăturată obligația sa de a respecta dispozițiile legale pe motiv că sursa de finanțare a prezentului contract o reprezintă fondurile europene, respectiv Programul Național de Dezvoltare Rurală 2014-2020 Submăsura 7.2. Excepțiile prevăzute de Legea nr. 72/2013 privesc instituțiile publice din domeniul sănătății și entităților publice care furnizează servicii medicale de sănătate, și nu plăți efectuate în cadrul executării lucrărilor care au finanțare prin anumite programe, cum este cazul celui în care se încadrează și procedura de față. 19

Termenul de primire a avansului, așa cum a subliniat și societatea contestatoare, este un risc ce cade în sarcina achizitorului și vizează raporturile juridice dintre acesta și finanțator. Totodată, deși autoritatea contractantă susține că e vorba de o singură condiționare (această condiție se aplică o singură dată, și nu la fiecare factură emisă de viitorul executant) această mențiune nu se regăsește inserată în contract. Mai mult, în aprecierea Consiliului, o asemenea clauză nu se justifică în condițiile în care autoritatea afirmă că la momentul semnării contractului de achiziție publică va fi plătit deja avansul de către finanțator beneficiarului .......... Pentru cele de mai sus, Consiliul apreciază temeinicia criticilor formulate și va obliga autoritatea contractantă la reformularea clauzelor contractuale și cerințelor caietului de sarcini criticate, în acord cu dispozițiile legale în vigoare în materia combaterii întârzierii în executarea obligaţiilor de plată a unor sume de bani rezultând din contracte încheiate între profesionişti şi autorităţile contractante. Cea de-a doua critică vizează nelegalitatea prevederilor din modelul de contract care stabilesc un termen de grație de la care încep să curgă penalitățile de întârziere. Astfel, potrivit art. 11.2 din modelul de contract în cazul în care achizitorul nu onorează facturile în termen de 28 de zile de la expirarea perioadei convenite, atunci acesta are obligaţia de a plăti, ca penalităţi, o sumă echivalentă cu 0,1% din plata neefectuată pentru fiecare zi de întârziere, până la îndeplinirea efectivă a obligaţiilor. În referire la cele de mai sus, Consiliul reține dispozițiile art. 8 alin. (2) din Legea nr. 72/2013 potrivit cărora dobânda penalizatoare pentru plata cu întârziere curge de la termenul stipulat în contract sau, în cazul în care nu a fost stipulat în contract, de la expirarea termenelor prevăzute la art. 6 alin. (1) (...). Raportat la acest temei legal, Consiliul determină că stabilirea în contract a unui termen de grație de la care încep să curgă penalitățile este nelegală. Practic autoritatea contractantă și-a rezervat un termen suplimentar de 28 de zile în care să fie scutită atât de plata contravalorii lucrărilor, cât și plata penalităților aferente. Interpretarea pe care o încearcă autoritatea contractantă, invocând prevederile art. 7.1. din Legea nr. 72/2013 ce fac referire la posibilitatea de stipulare a termenului excepțional de plată de 60 de zile calendaristice nu va fi reținută de Consiliu, întrucât ceea ce reclamă autoarea contestației nu vizează termenul de plată, ci termenul de grație de la împlinirea căruia încep să curgă penalitățile de întârziere la plată. În aceste condiții, Consiliul determină că este nelegală clauza din modelul de contract care stabilește pentru autoritatea contractantă un termen de grație de la care încep să curgă penalitățile pe care aceasta le datorează în cazul în care nu își execută obligațiile contractuale, 20

abordarea actuală a autorității fiind contrară dispozițiilor Legii nr. 72/2013. În ceea ce privește cerința cu privire la personal, utilaje și echipamente, Consiliul constată că în fișa de date a achiziției s-a solicitat, la cap. IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice, prezentarea Formularului 7 care va descrie: a) abordarea din punct de vedere proces tehnologic (metodologia de execuție) pentru realizarea lucrărilor b) resurse (personal și instalații/echipamente) (Formular nr. 8) (…) Aceleași mențiuni se regăsesc și la punctul 9 Propunere tehnică - Conținut din caietul de sarcini. Formularul nr. 8 intitulat „Resurse” are următorul conținut: Ofertantul va prezenta informații minime referitoare la organizarea de proiect pe care o propune. Ofertantul va prezenta o organigramă cuprinzătoare care să identifice în mod clar tot personalul și echipamentele pe care acesta intenționează să le utilizeze la realizarea lucrărilor. Organigrama va include și o descriere a rolurilor și responsabilităților personalului și liniile de comunicare dintre membrii echipei. Modalitatea de asigurare a accesului la specialiștii necesari și obligatorii în vederea verificării nivelului de calitate corespunzător cerinţelor fundamentale aplicabile lucrărilor cuprinse în obiectul contractului, în conformitate cu prevederile Legii 10/1995 și a altor legi incidente. Ceea ce reclamă autoarea contestației este faptul că, atât în fișa de date a achiziției, cât și în caietul de sarcini, cerințele în referire la resurse nu sunt clare, nu se înțelege ce se dorește, motiv pentru care, aceasta apreciază că ar trebui detaliate pentru a se permite ofertanților să întocmească oferta în acord cu cerințele explicite ale autorității contractante. Analizând, Consiliul constată că în cuprinsul documentației de atribuire nu există solicitări exprese privind resursele minime, respectiv autoritatea contractantă nu a solicitat ofertanților prezentarea unei nominalizări exprese a echipei minimale de personal de execuție și a utilajelor/echipamentelor, astfel că fiecare ofertant are dreptul să utilizeze propriile tehnologii și implicit și resursele pe care le consideră necesare pentru realizarea contractului și care să confere autorității contractante certitudinea că va realiza lucrările la parametrii cantitativi și calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini. Mai mult, însăși solicitarea contestatoarei de a permite ofertanților să indice personalul conform organizării proprii, este în acord cu cele mai sus concluzionate și cu cele rezultate din cele stabilite la nivelul documentației. Autoritatea contractantă a solicitat operatorilor economici ca aceștia să întocmească o propunere tehnică bazată pe declararea resurselor de care dispun. Aceasta nu a solicitat o anumită echipă de personal și o 21

anumită dotare tehnică ci a solicitat evidențierea întregului personal și a echipamentelor de care dispun operatorii economici în vederea realizării obiectivului în termenul declarat. În funcție de personalul și dotarea tehnică declarate în Formularul 8, autoritatea contractantă va avea posibilitatea coroborării acestor informații cu graficul de execuție și listele de cantități, astfel încât propunerile tehnice să reflecte posibilitatea reală de execuție a lucrărilor în cadrul termenului ofertat. Alocarea și optimizarea alocării resurselor în cadrul propunerii tehnice este actul propriu de voință al ofertantului, exprimat pe baza propriei analize de fundamentare a capabilităților necesare execuției contractului, în cantitățile, la calitatea și în termenul asumat prin ofertă. Pentru cele de mai sus, Consiliul va respinge ca neîntemeiate criticile formulate de contestatoare în referire la cerințele privind resursele. Următoarea critică a contestatoarei, se referă la cerința menționată în fișa de date a achiziției, la cap. IV.4.1.) Modul de prezentare a propunerii tehnice, referitoare la diagrama Gantt, contestatoarea considerând că, pentru respectarea art. 154 din Legea 98/2016, se impune adoptarea unor ......... constând în completarea/clarificarea cerinţelor, respectiv armonizarea lor cu documentaţia tehnică prin furnizarea următoarelor informaţii: a. Să se precizeze care sunt (în listele de cantităţi puse la dispoziţie) lucrările permanente și cele temporare pentru a se cunoaşte în concret elementele solicitate, permițându-se astfel ofertanţilor să întocmească ofertele în conformitate cu cerinţele autorităţii. b. Să se precizeze care sunt (în listele de cantități puse la dispoziţie) activitățile de interfaţare cu lucrările existente. c. Să se precizeze care sunt (în documentaţia pusă la dispoziţie) testele, activităţile şi procesele de asigurare şi control la care se face referire. d. Să se precizeze care sunt (în documentaţia pusă la dispoziţie) activităţile, subativităţile şi punctele cheie (jaloanele) la care se face referire. e. întrucât cerinţa privind detalierea graficului Gantt este precizată la nivel de categorii de lucrări (deviz) care să ilustreze succesiunea tehnologică de realizare a lucrărilor, ordinea și derularea în timp a activităților pe care ofertantul propune să le îndeplinească pentru realizarea lucrărilor, există o contradicţie în exprimare. Se arată că, pe de o parte se precizează că gradul de detaliere este la nivel de deviz, iar pe de altă parte se cere ilustrarea activităţilor. În consecinţă, contestatoarea solicită: - Să se corecteze contradicţia prin înlocuirea în frază a sintagmei „la nivel de categorie de lucrări (deviz), care să ilustreze succesiunea tehnologică de realizare a lucrărilor, ordinea și derularea în timp a activităților (...)”, cu sintagma „la nivel de categorie de lucrări (deviz), care să țină cont de succesiunea tehnologică de realizare a lucrărilor, ordinea și derularea în timp a activităților,” fără ilustrarea acestora. Analizând prevederile fișei de date, Consiliul reține că la punctul IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice, autoritatea contractantă a menționat următoarele: 22

„ (...) Propunerea tehnică va conține: 1. Prezentarea modului de realizare a lucrărilor (planul propus) Formularul nr. 7, care va descrie: (…) c) Programul de execuție (diagrama Gantt) pe luni calendaristice, la nivel de categorie de lucrări (deviz), care să ilustreze succesiunea tehnologică de realizare a lucrărilor, ordinea și derularea în timp a activităților pe care ofertantul propune să le îndeplinească pentru realizarea lucrărilor, în special: i. Lucrările permanente și temporare ce urmează să fie executate; ii. Activitățile de interfațare cu lucrările existente și operarea acestora după caz, (dacă este inclusă asemenea solicitare în caietul de sarcini); iii. Secvențierea, derularea în timp și durata testelor, cu evidențierea clară a activităților incluse în procesele de asigurare, respectiv de control al calității, conform legislației specifice corespunzătoare obiectului contractului; iv. Denumirea activităților și subactivităților aferente, durata acestora, cu evidențierea punctelor cheie (jaloane) în execuția contractului; v. Drumul critic clar identificat în planificarea activităților”. Aceleași mențiuni se regăsesc și la punctul 9 Propunere tehnică - Conținut din caietul de sarcini. Consiliul va analiza cerințele și regulile documentației de atribuire criticate prin raportare la obiectul contractului constituit de execuția de lucrări de modernizare drumuri de interes local în localitatea Lețcani, în cadrul proiectului «Modernizare drumuri de interes local în .........» cu mențiunea că lucrările de modernizare a unui drum nu pot fi efectuate decât cu respectarea și aplicarea legislației specifice constituită de reglementările în domenii ce instituie obligații și răspunderi exprese, atât în sarcina executanților de lucrări, cât și obligații comune tuturor categoriilor de persoane implicate în realizarea lucrărilor de construcții, precum: finanțatori, proiectanți, verificatori de proiecte, executanți, beneficiari, organe cu atribuții de inspecție, control și verificare. Prin urmare, cerințele impuse prin instrucțiunile de elaborare a propunerilor tehnice din fișa de date se vor analiza prin raportare la specificațiile tehnice, informațiile și rigorile conținute de Proiectul tehnic nr. 215/......... – etapele PT, DDE, CS , din cadrul documentației de atribuire. Astfel, informațiile proiectului tehnic relevante în cauză sunt constituite de precizările conform cărora: - lucrările se execută pe o lungime totală de 6,305 km, fiind indicate cu exactitate sectoarele de drum propuse spre modernizare; - realizarea de rigole de acostament (pe o lungime totală de 5.278,00 ml), rigole carosabile (pe o lungime totală de 505,00 ml), șanțuri betonate (pe o lungime totală de 1.850,00 ml), poduri transversale (21 podețe), podețe laterale (10 podețe); - amenajare drumuri laterale (31 de drumuri laterale pe o lungime toală de 25,00 ml); - se vor executa 14 platforme de încrucișare și trotuare din pavele autoblocante; - nu au fost identificate necesități de protejări și/sau devieri de utilități; 23

- nu se impune racordarea provizorie sau definitivă la utilități; - referitor la căile de acces și comunicații, proiectul tehnic conține precizarea conform căreia pentru realizarea proiectului se vor utiliza căile de comunicații existente, în special drumul județean DJ 248D, drumul național DN 28 și drumul comunal DC 26A; - a fost prezentat programul de urmărire a calității lucrărilor pe faze determinante. În raport de cerințele criticate de petentă cu privire la instrucțiunile privind modul de elaborare a propunerii tehnice devin incidente următoarele prevederi legale: Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții: - art. 2 alin. (1) – „Prevederile prezentei legi se aplică construcţiilor şi instalaţiilor aferente acestora, denumite în continuare construcţii, în etapele de proiectare, de verificare tehnică a proiectelor, execuţie şi recepţie a construcţiilor, precum şi în etapele de exploatare, expertizare tehnică şi intervenţii la construcţiile existente şi de postutilizare a acestora, indiferent de forma de proprietate, destinaţie, categorie şi clasă de importanţă sau sursă de finanţare, în scopul protejării vieţii oamenilor, a bunurilor acestora, a societăţii şi a mediului înconjurător”; - art. 6 – „(1) Obligaţiile privind asigurarea cerinţelor fundamentale prevăzute la art. 5, în toate etapele prevăzute la art. 2, revin factorilor implicaţi, potrivit responsabilităţilor fiecăruia stabilite în condiţiile legii. (2) În sensul prezentei legi, factorii implicaţi prevăzuţi la alin. (1) sunt: investitorii, proprietarii, administratorii, utilizatorii, executanţii, cercetătorii, proiectanţii, verificatorii de proiecte atestaţi, experţii tehnici atestaţi, auditorii energetici pentru clădiri atestaţi, responsabilii tehnici cu execuţia autorizaţi, diriginţii de şantier autorizaţi, producătorii/fabricanţii de produse pentru construcţii, reprezentanţii autorizaţi ai acestora, importatorii, distribuitorii de produse pentru construcţii, organismele de evaluare şi verificare a constanţei performanţei produselor pentru construcţii, organismele de evaluare tehnică europeană în construcţii, organismele elaboratoare de agremente tehnice în construcţii, laboratoarele de analize şi încercări în construcţii, universităţile tehnice şi institutele de cercetare în domeniul construcţiilor şi asociaţiile profesionale de profil”; - art. 7 alin. (1) – „În contractele care se încheie ori, după caz, în dispoziţiile sau în autorizaţiile ce se emit, factorii prevăzuţi la articolul precedent sunt obligaţi să înscrie clauzele referitoare la nivelul de calitate al construcţiilor, corespunzătoare cerinţelor, precum şi garanţiile materiale şi alte prevederi, care să conducă la realizarea acestor clauze”; - art. 8 – „Sistemul calităţii în construcţii reprezintă ansamblul de structuri organizatorice, responsabilităţi, regulamente, proceduri şi mijloace, care concură la realizarea calităţii construcţiilor în toate etapele de concepere, realizare, exploatare şi postutilizare a acestora”; - art. 25 lit. c), f), g), l) și m) – „Executantul lucrărilor de construcţii are următoarele obligaţii principale: c) asigurarea nivelului 24

de calitate corespunzător cerinţelor printr-un sistem propriu de calitate conceput şi realizat prin personal propriu, cu responsabili tehnici cu execuţia autorizaţi; f) utilizarea în execuţia lucrărilor numai a produselor şi a procedeelor prevăzute în proiect, certificate sau pentru care există agremente tehnice, care conduc la realizarea cerinţelor, precum şi gestionarea probelor-martor; înlocuirea produselor şi a procedeelor prevăzute în proiect cu altele care îndeplinesc condiţiile precizate şi numai pe baza soluţiilor stabilite de proiectanţi cu acordul investitorului; g) respectarea proiectelor şi a detaliilor de execuţie pentru realizarea nivelului de calitate corespunzător cerinţelor; l) readucerea terenurilor ocupate temporar la starea lor iniţială, la terminarea execuţiei lucrărilor; m) stabilirea răspunderilor tuturor participanţilor la procesul de producţie - factori de răspundere, colaboratori, subcontractanţi - în conformitate cu sistemul propriu de asigurare a calităţii adoptat şi cu prevederile legale în vigoare”; Regulamentul privind conducerea şi asigurarea calităţii în construcţii aprobat prin HG nr. 766/1997 pentru aprobarea unor regulamente privind calitatea în construcții: - art. 3 – „Prevederile prezentului regulament se adresează tuturor persoanelor juridice sau fizice implicate în procesul de concepere, realizare, exploatare şi postutilizare a construcţiilor: investitori, proprietari, unităţi de cercetare, de proiectare, fabricanţi şi furnizori de produse şi servicii pentru construcţii, executanţi de lucrări de construcţii şi utilizatori ai construcţiilor, care sunt obligaţi să asigure, prin conducerea şi asigurarea calităţii, obţinerea şi menţinerea, pe întreaga durată de existenţă a construcţiilor, a unui nivel minim de calitate aferent cerinţelor stabilite de legea privind calitatea în construcţii”; - art. 10 – „Conducerea şi asigurarea calităţii în construcţii cuprind următoarele elemente principale de conţinut: - programul de asigurare a calităţii; - organizarea aferentă sistemului; - condiţiile referitoare la sistemul calităţii, aplicabile. Aceste elemente se elaborează, se aplică şi se actualizează continuu de către agenţii economici şi persoanele juridice implicate”. - art. 23 – „Planul calităţii este documentul care precizează practicile, resursele şi succesiunea activităţilor specifice referitoare la calitate, relevante pentru o anumită lucrare sau construcţie. Planul calităţii trebuie să asigure interfeţele dintre persoanele juridice şi fizice implicate în conceperea, realizarea şi, după caz, în exploatarea construcţiei respective”. Se constată astfel că cerințele criticate de către SC ......... SRL referitoare la evidențierea lucrărilor permanente și a celor temporare, modul de interfațare a lucrărilor ce se vor executa cu lucrările existente, testele, activitățile și procesele de asigurare și control, activitățile, subactivitățile și punctele cheie din execuția lucrărilor sunt, în fapt, elemente ale Planului calității aplicat la condițiile lucrării - etapa de 25

execuție și finalizare a acesteia, astfel cum acesta este reglementat de Legea nr. 10/1995 și Regulamentul aprobat prin HG nr. 766/1997. Diagrama GANTT este un instrument folosit în planificarea proiectelor, evenimentelor și a muncii, în general, urmărind etapele desfășurării unui proiect în funcție de durata acestuia, astfel încât în raport de prevederile documentației de atribuire membrii comisiei de evaluare vor putea aprecia dacă ofertanții justifică execuția lucrărilor în perioada de timp ofertată având în vedere resursele de care dispun. Managementul execuției lucrărilor este atributul exclusiv al executantului astfel încât acesta este cel care, prin propunerea tehnică, trebuie să facă dovada înțelegerii rigorilor presupuse de execuția investiției în cauză, precum și a relevării deținerii capabilităților sale în execuția lucrărilor din obiectul contractului de achiziţie publică pentru a cărui atribuire s-a organizat prezenta procedură de atribuire. Propunerea tehnică nu presupune doar preluarea unor prevederi din proiectul tehnic și formularea unei declarații de respectare a acestuia. Vizavi de susținerea autoarei contestației, potrivit căreia detalierea nu are relevanță în raport de complexitatea contractului, gradul de detaliere menționat abia dacă se regăsește la procedurile de atribuire aferente construcțiilor de autostrăzi și nicidecum în cadrul unei proceduri simplificate,cu termen de depunere a ofertei în 15 zile și complexitate de execuție redusă (drumuri sătești), Consiliul are în vedere că, în modelul de fișă de date a achiziției - versiunea decembrie 2016 (actualizată cu erata din 18 mai .........) disponibil pe site-ul ANAP, există următoarele precizări:

În cazul contractelor de lucrări recomandăm ca propunerea tehnică să cuprindă cel puțin următoarele: 1. Prezentarea modului de realizare a lucrărilor (planul propus) prin care ofertantul va descrie: a) abordarea din punct de vedere proces tehnologic (metodologia de execuție) pentru realizarea lucrărilor; b) resurse (personal și instalații/echipamente) c) programul de execuție (diagrama Gantt) pe luni calendaristice, la nivel de categorie de lucrări (deviz), care să ilustreze succesiunea tehnologică de realizare a lucrărilor, ordinea și derularea în timp a activităților pe care ofertantul propune să le îndeplinească pentru realizarea lucrărilor, în special:  lucrările permanente și temporare ce urmează să fie executate,  activitățile de interfațare cu lucrările existente și operarea acestora, după caz (dacă este inclusă asemenea solicitare în caietul de sarcini);  secvențierea, derularea în timp și durata testelor, cu evidențierea clară a activităților incluse în procesele de asigurare, respectiv de control al calității, conform legislației specifice corespunzătoare obiectului contractului;  denumirea activităților și sub-activităților aferente, durata acestora, cu evidențierea punctelor cheie (jaloanele) în execuția contractului;  drumul critic clar identificat în planificarea activităților. Așadar, recomandarea ANAP face referire la contractele de lucrări și nu distinge în funcție de tipul de procedură sau de complexitatea lucrărilor. Prin urmare, criticile formulate de către SC ......... SRL în legătură cu aspectele mai sus dezbătute, sunt apreciate ca neîntemeiate. Următoarea critică a contestatoarei se referă la cerința menționată în fișa de date a achiziției, la cap. IV.4.1.) – Modul de prezentare a propunerii 26

tehnice, și anume: Prezentarea modalității de asigurare a accesului la specialiștii necesari și obligatorii în vederea verificării nivelului de calitate corespunzător cerinţelor fundamentale aplicabile lucrărilor cuprinse în obiectul contractului, în conformitate cu prevederile Legii 10/1995 și a altor legi incidente. Autoarea contestației invocă dispozițiile art. 113 alin. (11) literele a), b) și c) din Legea nr. 98/2016, privind aplicarea procedurii simplificate și menționează că autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita criterii privind personalul de specialitate. Se mai arată că cerinţa nu este punctuală, explicită, clară, ci este interpretabilă, întrucât face trimitere la întregi acte legislative, dar „dacă obiectivul autorității (prin solicitarea acestei cerinţe) este atingerea unui anumit nivel calitativ al lucrărilor şi nu selecţia ofertanţilor”, contestatoarea solicită adoptarea următoarelor .........: - să se menţioneze care sunt specialiştii la care se face referire; - să se menţioneze care sunt documentele care demonstrează „asigurarea accesului la specialiștii necesari”; - să se pună la dispoziţie modele de documente în vederea îndeplinirii cerinţei. În analiza acestei critici, Consiliul are în vedere principiul conform căruia „nimeni nu se poate scuza, invocând necunoașterea legii” („nemo censetur ignorare legem”). În speță, la prezenta procedură de atribuire participă profesioniști, astfel încât aceștia trebuie să cunoască prevederile legale incidente, prevederi pe care Consiliul nu le va mai relua, fiind evocate la punctul analizat anterior. Astfel, ofertanții trebuie să fie în măsură să poată identifica specialiștii necesari și obligatorii în vederea verificării nivelului de calitate corespunzător cerinţelor fundamentale aplicabile lucrărilor cuprinse în obiectul contractului, în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995 și a altor legi incidente și să prezinte modalitatea de asigurare a accesului la aceștia, motiv pentru care Consiliul netemeinicia acestei critici a contestatoarei. În referire la solicitarea contestatoarei de a se menționa expres că în cadrul propunerii tehnice, listele de cantități de lucrări și extrasele de resurse se vor prezenta fără prețuri, Consiliul va achiesa la aceasta în condițiile în care nu există o practică recunocută și dovedită în sensul arătat, contrar susținerilor autorității contractante. Astfel, pentru înlăturarea oricărui dubiu privind modul de prezentare a propunerii tehnice, Consiliul va obliga autoritatea contractantă la inserarea expresă a prezentării fără prețuri, atât a listelor de cantități de lucrări, cât și a extraselor de resurse. De asemenea, Consiliul va achiesa și la solicitarea de eliminare a prezentării fișelor tehnice ale utilajelor și echipamentelor, regăsită atât din cadrul propunerii tehnice (listele cu cantități, fișele tehnice și formularele completate conform caietului de sarcini), cât și a celei financiare (fișele 27

tehnice ale utilajelor și echipamentelor tehnologice) motivat de următoarele: Susținând că pentru cazurile în care nu este aplicabilă acea solicitare, ofertanții nu au obligația de a prezenta fișele tehnice, autoritatea recunoaște practic că ofertanții nu au această obligație, argumentând menținerea cerinței prin aceea că este impusă de AFIR prin fișa de date standard. Or, o astfel de argumentație nu poate fi primită de Consiliu, întrucât nu se poate menține o cerință care nu este aplicabilă procedurii de atribuire în discuție, nu este adaptată la obiectul contractului, pe motiv că suntem în prezența unei documentații standard impusă de finanțator. Art. 154 din Legea nr. 98/2016 impune autorității contractante obligația de a elabora documentația de atribuire care conține toate informațiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă și precisă cu privire la cerințele achiziției, obiectul contractului și modul de desfășurare a procedurii de atribuire. Poziția autorității contractante regăsită pe tot parcursul punctului de vedere comportă interpretarea că pot fi încălcate anumite prevederi legale pe motiv că modul de prezentare a ofertei este reglementat direct de AFIR. Or o astfel de poziție este contrară prevedrilor legale. Așadar, Consiliul apreciază temeinicia criticilor societății contestatoare sub acest aspect și va obliga autoritatea contractantă la eliminarea din cadrul documentației de atribuire a cerințelor în referire la prezentarea fișelor tehnice ale utilajelor și echipamentelor tehnologice. Următoarea critică a SC ......... SRL vizează cerințele privind prezentarea listelor cu cantități de lucrări privind organizarea de șantier, apreciind că nefiind bugetat capitolul respectiv este de înțeles că nu este necesară cotarea organizării de șantier. Verificând prevederile documentației de atribuire, Consiliul reține următoarele prevederi relevante în analizarea criticilor formulate de SC ......... SRL: În fișa de date a achiziției, se regăsesc următoarele prevederi: - punctul II.2.1) Cantitatea totală sau domeniul, autoritatea contractantă a menționat următoarele: „Conform devizului general al investitiei si a bugetului proiectului, valoare estimata de 4.114.408,32 lei fara TVA este formata din sumele urmatoarelor linii bugetare: 4.1. Constructii si instalatii - 4.114.408,32 fara TVA Valoarea estimata fara TVA: 4,114,408.32 RON”. - la punctul IV.4.1) - Modul de prezentare a propunerii tehnice: „Propunerea tehnică elaborată de ofertant va respecta în totalitate cerințele prevăzute în caietul de sarcini. Propunerea tehnică trebuie să reflecte asumarea de către ofertant a tuturor cerințelor/obligațiilor prevăzute în caietul de sarcini. Propunerea tehnică va conține : (…) 2. Listele cu cantitățile de lucrări, fișele tehnice și formularele completate conform caietului de sarcini, inclusiv pentru organizarea de șantier. (...)”; 28

- la punctul IV.4.2) - Modul de prezentare a propunerii financiare: „Propunerea financiară va fi prezentată conform Formularului nr. 6. (…) Oferta va cuprinde toate elementele necesare cuantificării valorice a lucrărilor și va conține formularele prevăzute de Ordinului MDLPL nr. 863/2008: - centralizatorul cheltuielilor pe obiectiv; - centralizatorul cheltuielilor pe categorii de lucrări, pe obiecte; - devizele ofertă; - lista cu cantități de utilaje și echipamente tehnologice, inclusiv dotări; - fișele tehnice ale utilajelor și echipamentelor tehnologice; - listele cu cantități de lucrări pentru construcții provizorii organizare de șantier”. În proiectul tehnic nr. 215/........., pus la dispoziție de autoritatea contractantă nu există nicio mențiune cu privire la organizarea de șantier. În răspunsul la notificarea prealabilă, preluat și în punctul său de vedere, autoritatea contractantă a susținut că dacă unii ofertanți au costuri cu organizarea de șantier aceștia trebuie să le prezinte, neputând elimina acest drept pentru toți ofertanții, doar pentru faptul că unii dintre ofertanți nu au, sau doar pentru simplul motiv că proiectantul nu a prevăzut costuri la acest capitol. Vizavi de cele de mai sus și de susținerea autorității contractante, Consiliul apreciază că, neexistând informații privind bugetarea capitolului privind organizarea de șantier, pentru a se evita orice fel de interpretare în ceea ce privește modalitatea de întocmire a ofertei, se impune precizarea clară a faptului că un ofertant nu va putea fi respins pentru lipsa cuprinderii în cuprinsul ofertei a organizării de șantier. Următoarea critică a contestatoarei se referă la Formularele 7 și 8, care conțin „cerinţe din fișa de date, precum și cerinţe suplimentare privind modul de întocmire a propunerii tehnice faţă de cele menţionate în fişa de date”. Invocând dispozițiile art. 30 alin. (6) din HG nr. 395/2016, contestatoarea consideră că se impune adoptarea unor ......... în sensul ca toate informaţiile privind modul de întocmire a propunerii tehnice să se regăsească doar în cadrul capitolului IV. 4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice din fişa de date, respectiv să se elimine cerinţele din modele de formulare, care sunt suplimentare/în plus faţă de cerinţele din fişa de date. „A se vedea în acest sens cerinţele din formularul numărul 8, în cadrul căruia se solicită prezentarea unei organigrame de şantier, defalcări ale sarcinilor asociaţilor/ subcontractanţilor în execuţia lucrării, informaţii suplimentare față de cele din fișa de date”. Analizând prevederile documentației de atribuire, Consiliul reține că Formularele 7 și 8 au legătură cu modul de întocmire a propunerii tehnice și au următorul cuprins: - Formularul 7: „Metodologia pentru realizarea lucrării: Ofertantul va prezenta modul de realizare a lucrărilor prin furnizarea informațiilor referitoare la abordarea din punct de vedere proces tehnologic (metodologia de execuție) pentru realizarea lucrărilor. Planul propus trebuie să demonstreze înțelegerea prevederilor documentației tehnice și a caietului de sarcini și abilitatea de a transpune progresul activităților într-un plan de lucru fezabil; 29

Ofertantul va prezenta: - Listele cu cantitățile de lucrări, fișele tehnice și formularele completate conform caietului de sarcini, inclusiv pentru organizarea de șantier. - Extrasele de resurse materiale, manoperă, utilaj și transport; - Declarație privind termenul de garanție acordat lucrărilor executate. Planul propus să utilizeze un nivel al detaliului care să arate activitățile cu legături bine definite cu fiecare fază, pachet de lucru și activități în pachetul de lucru; Ofertantul va indica clar în planul de lucru – drumul critic”. - Formularul 8: „Resurse: Ofertantul va prezenta informații minime referitoare la organizarea de proiect pe care o propune. Ofertantul va prezenta o organigramă cuprinzătoare care să identifice în mod clar tot personalul și echipamentele pe care acesta intenționează să le utilizeze la realizarea lucrărilor. Organigrama va include și o descriere a rolurilor și responsabilităților personalului și liniile de comunicare dintre membrii echipei. Modalitatea de asigurare a accesului la specialiștii necesari și obligatorii în vederea verificării nivelului de calitate corespunzător cerinţelor fundamentale aplicabile lucrărilor cuprinse în obiectul contractului, în conformitate cu prevederile Legii 10/1995 și a altor legi incidente. Note: În cazul în care ofertantul este o asociere, va fi prezentată abordarea pentru organizarea activității în cadrul asocierii care să demonstreze responsabilitățile obligatorii ale persoanelor și organizațiilor în cadrul asocierii, astfel cum acestea sunt solicitate în caietul de sarcini. În cazul în care ofertantul utilizează subcontractanți, se va depune și abordarea pentru organizarea managementului subcontractanților, ținând cont de cerințele minime solicitate în caietul de sarcini”. Analizând, Consiliul reține că cerințele menționate nu sunt clauze nescrise în sensul dispozițiilor art. 30 alin. (6) din HG nr. 395/2016. Autoritatea contractantă a solicitat operatorilor economici ca aceștia să întocmească o propunere tehnică bazată pe declararea resurselor de care dispun. Aceasta nu a solicitat o anumită echipă de personal ci a solicitat evidențierea întregului personal de care dispun operatorii economici în vederea realizării obiectivului în termenul declarat. În funcție de personalul declarat în Formularul 8, autoritatea contractantă va avea posibilitatea coroborării acestor informații cu graficul de execuție și listele de cantități, astfel încât propunerile tehnice să reflecte posibilitatea reală de execuție a lucrărilor în cadrul termenului ofertat. Pentru aceste considerente, Consiliul va respinge criticile cu privire la aspectele de mai sus ca neîntemeiate. În ceea ce privește cerința privind prezentarea în cadrul propunerii financiare a devizelor ofertă, contestatoarea susține că se impune înlocuirea cerinței cu formulare prevăzute de documentațiile tehnice standardizate, spre exemplu formularele F3 (listele de cantități pe categorii de lucrări). Consiliul stabilește că o o astfel de solicitare este neîntemeiată motivat de faptul că HG nr. 907/2016 stabilește că Formularele F1-F5, completate cu preţuri unitare şi valori, devin formulare pentru devizul ofertei şi vor fi utilizate pentru întocmirea situaţiilor de lucrări executate, în vederea decontării. Ultimul aspect criticat de contestatoare, are în vedere faptul că, întrucât în fișa de date a achiziției nu se precizează că valoarea estimată 30

va include cheltuieli cu amenajări şi pentru protecţia mediului, ci doar construcții și instalații se impune eliminarea următorului paragraf de la pagina 7 din fișa de date, Capitolul IV, punctul 4.2) Modul de prezentare a propunerii financiare: „Ofertantul va include, în cadrul propunerii financiare, toate și orice costurile legate de: (...) Protejarea mediului, conform normelor legale, precum și cele legate de refacerea cadrului natural după finalizarea lucrărilor”. Analizând prevederile fișei de date a achiziției, Consiliul reține că la punctul II.2.1) Cantitatea totală sau domeniul, autoritatea contractantă a menționat următoarele: „Conform devizului general al investitiei si a bugetului proiectului, valoare estimata de 4.114.408,32 lei fara TVA este formata din sumele urmatoarelor linii bugetare: 4.1. Constructii si instalatii - 4.114.408,32 fara TVA Valoarea estimata fara TVA: 4,114,408.32 RON”. Pe de altă parte, în Fișa de date a achiziției la punctul IV.4.2) Modul de prezentare a propunerii financiare autoritatea contractantă a menționat următoarele: Ofertantul va include, în cadrul propunerii financiare, toate si orice costuri legate de: - executia categoriilor de lucrari prevazute în listele de cantitati, întocmirea instructiunilor de întretinere si exploatare - protejarea mediului, conform normelor legale, precum si cele legate de refacerea cadrului natural dupa finalizarea lucrarilor - procurarea, transportul, depozitarea si punerea în opera a materialelor si echipamentelor necesare functionarii obiectului contractului, conform cerintelor impuse prin caietul de sarcini. Raportat la critica analizată, Consiliul reține că așa cum rezultă din conținutul Formularului 9 inclus în documentația de atribuire, participanții la procedură vor declara pe propria răspundere, că la elaborarea ofertei au ţinut cont „de toate obligaţiile referitoare la obligaţiile relevante din domeniile mediului, social şi al relaţiilor de muncă pentru activităţile ce se vor desfăşura pe parcursul îndeplinirii contractului de lucrări, în conformitate cu prevederile Legii securităţii şi sănătăţii în muncă nr. 319/2006, Legea nr. 265/2006 privind aprobarea OUG nr. 195/2005 privind protecția mediului și ale celorlaltor reglementări aplicabile”. Pe de altă parte, art. 25 lit. l) din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii, prevede următoarele: „Executantul lucrărilor de construcţii are următoarele obligaţii principale: (...) l) readucerea terenurilor ocupate temporar la starea lor iniţială, la terminarea execuţiei lucrărilor; (...)”. În consecință suntem în prezența unei obligații legale a executantului, cuantificată valoric în cadrul activităților de execuție a lucrărilor, care au efect asupra modificării temporare a stării terenului, de care ofertantul trebuie să țină cont la întocmirea prețului dar a cărei valoare nu trebuie evidențiată separat, în cadrul propunerii financiare. Având în vedere cele mai sus menționate, Consiliul apreciază ca nefiind întemeiată această critică a contestatoarei. 31

Față de cele constatate și luând în considerare faptul că autoritatea contractantă a publicat, în SEAP, măsura voluntară a suspendării procedurii începând cu data de 17.10.........., Consiliul urmează a dispune astfel: - admite în parte contestaţia formulată de SC ......... SRL, în contradictoriu cu ........., și va obliga autoritatea contractantă la remedierea documentației de atribuire, în termen de 15 zile de la primirea deciziei, prin: reformularea clauzelor contractuale 17.1 și 11.2 din proiectul de contract în acord cu dispozițiile în vigoare în materia combaterii întârzierii în executarea obligaţiilor de plată a unor sume de bani rezultând din contracte încheiate între profesionişti şi autorităţile contractante; precizarea expresă atât în fișa de date a achiziției cât și în caietul de sarcini a faptului că listele de cantități de lucrări și extrasele de resurse vor fi prezentate în cadrul propunerii tehnice fără prețuri; eliminarea cerințelor pct. IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice și IV.4.2) Modul de prezentare a propunerii financiare și din caietul de sarcini constituite de impunerea prezentării fișelor tehnice ale utilajelor și echipamentelor; precizarea expresă a faptului că un ofertant nu va putea fi respins pentru lipsa cuprinderii în cuprinsul ofertei a organizării de șantier. - va respinge, ca nefondate, cererile petentei de completare/clarificare a prevederilor neclare/ nelegale din cadrul pct. IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice al fișei de date a achiziției privind personalul, utilajele și echipamentele, diagrama Gantt, accesul la specialiștii necesari, de înlocuire „a devizelor ofertă” cu „formulare F3”, de eliminare a cerințelor suplimentare din Formularele 7 și 8 și de eliminare a cerinței privind includerea în cadrul propunerii financiare a costurilor legate de protejarea mediului. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite în parte contestaţia formulată de SC ......... SRL, în contradictoriu cu ........., și obligă autoritatea contractantă la remedierea documentației de atribuire, în termen de 15 zile de la primirea deciziei, prin: reformularea clauzelor contractuale 17.1 și 11.2 din proiectul de contract în acord cu dispozițiile în vigoare în materia combaterii întârzierii în executarea obligaţiilor de plată a unor sume de bani rezultând din contracte încheiate între profesionişti şi autorităţile contractante; precizarea expresă atât în fișa de date a achiziției cât și în caietul de sarcini a faptului că listele de cantități de lucrări și extrasele de 32

resurse vor fi prezentate în cadrul propunerii tehnice fără prețuri; eliminarea cerințelor pct. IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice și IV.4.2) Modul de prezentare a propunerii financiare și din caietul de sarcini constituite de impunerea prezentării fișelor tehnice ale utilajelor și echipamentelor; precizarea expresă a faptului că un ofertant nu va putea fi respins pentru lipsa cuprinderii în cuprinsul ofertei a organizării de șantier. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca nefondate, cererile petentei de completare/clarificare a prevederilor neclare/ nelegale din cadrul pct. IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice al fișei de date a achiziției privind personalul, utilajele și echipamentele, diagrama Gantt, accesul la specialiștii necesari, de înlocuire „a devizelor ofertă” cu „formulare F3”, de eliminare a cerințelor suplimentare din Formularele 7 și 8 și de eliminare a cerinței privind includerea în cadrul propunerii financiare a costurilor legate de protejarea mediului. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE, … 33