Decizie CNSC BO2017_5514

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea, DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 2758C/02.11.2017, înregistrată la Consiliu sub nr. ... din ..., formulată de SC ... SRL, cu sediul în ..., înregistrată la ORC sub nr. ..., având CUI ..., reprezentată legal prin administratorul ..., în numele și pentru asocierea SC ... SRL & SC ... SRL, împotriva rezultatului procedurii, comunicat cu adresa nr. 4421/20.10.2017, prin care a fost informată că oferta sa a fost respinsă, ca inacceptabilă, de către ..., cu sediul în localitatea ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate - într-o singura etapă, derulată online, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „...”, cod CPV ..., se solicită: „Anularea evaluării iniţiale a propunerii financiare depusă de Asocierea SC ... SRL (lider) - SC ... SRL, anulând Raportul (intermediar) al procedurii şi toate actele subsecvente, printre care Comunicarea rezultatului nr. 4421/20.10.2017, în ceea ce priveşte oferta depusă de Asocierea SC ... SRL (lider) - SC ... SRL; Obligarea autorităţii contractante la continuarea evaluării ofertelor, inclusiv a celei depuse de Asocierea SC ... SRL (lider) - SC ... SRL, cu etapa de solicitare şi evaluare a documentelor de calificare depuse în susţinerea celor declarate în DUAE, în condiţiile constatării admisibilităţii propunerii financiare depuse de Asocierea SC ... SRL (lider) - SC ... SRL”. În luarea deciziei asupra cauzei de față, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor reține următoarele: 1

Prin contestaţia nr. 2758C/02.11.2017, înregistrată la Consiliu sub nr. ... din ..., SC ... SRL în contradictoriu cu ..., autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate - într-o singura etapă, derulată online, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „...”, critică decizia comunicată cu adresa nr. 4421/20.10.2017, prin care a fost informată că oferta sa a fost respinsă, ca inacceptabilă, solicitând: „Anularea evaluării iniţiale a propunerii financiare depusă de Asocierea SC ... SRL (lider) - SC ... SRL, anulând Raportul (intermediar) al procedurii şi toate actele subsecvente, printre care Comunicarea rezultatului nr. 4421/20.10.2017, în ceea ce priveşte oferta depusă de Asocierea SC ... SRL (lider) - SC ... SRL; Obligarea autorităţii contractante la continuarea evaluării ofertelor, inclusiv a celei depuse de Asocierea SC ... SRL (lider) - SC ... SRL, cu etapa de solicitare şi evaluare a documentelor de calificare depuse în susţinerea celor declarate în DUAE, în condiţiile constatării admisibilităţii propunerii financiare depuse de Asocierea SC ... SRL (lider) - SC ... SRL”. După ce precizează că a parcurs etapa de notificare prelabilă a autorității contractante, petenta menționează că Asocierea SC ... SRL (lider) & SC ... SRL a depus ofertă comună în cadrul procedurii, iar prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 4421/20.10.2017, a fost informată că respectiva ofertă a fost respinsă, ca inacceptabilă, pentru prezentarea unui răspuns neconcludent la o solicitare de clarificări a autorității contractante, constând în faptul că, din factura seria AA nr. 2000612572, emisă de furnizorul de ciment, reiese ca preţul cimentului per tonă este de 370 lei, fără TVA, iar, în desfăşurătorul de preț, prețul pentru betoanele B250 si, respectiv, B400, este de 270 lei per tonă, „ceea ce nu corespunde cu preţul dat de furnizor”, precum și pentru faptul că, în cadrul listelor cu extrasele de resurse materiale, „la furnizorul pentru beton este specificat ..., insa retetele pentru beton sunt date de ... SRL”. Astfel, petenta consideră că, în raport de motivul de respingere redat, evaluarea propunerii sale financiare este ilegală, susținând că răspunsurile remise la solicitarea autorității contractante de justificare a prețului ofertei au fost concrete și concludente prin raportare la întrebările care i-au fost adresate, prețul din propunerea financiară este justificat, neconţinând preţuri ȘI TARIFE neobişnuit de mici care să atragă respingerea ofertei, motivul de respingere invocat de autoritatea contractantă fiind unul speculativ, fără legătură cu conținutul clarificării solicitate sau al răspunsului remis acesteia. Detaliind, contestatoarea menționează că Factura fiscală seria AA nr. 2000612572/02.12.2016, emisă de furnizorul de ciment ... SA, ataşată Răspunsului la solicitarea de clarificări nr. 2280C/14.09.2017, care, în opinia autorităţii contractante, contrazice preţul cimentului din analizele de preţ pentru betoane, conține: - preţul unitar, fară discount, de 370 lei, fară TVA/tona de ciment; 2

- preţul unitar, cu discount, „de 7020 lei, fară TVA/26 tone de ciment = 270 lei fără TVA/tona de ciment, preţ identic cu cel din analiza noastră de preţ din Răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 2280C/14.09.2017”; - opinia petentei conform căreia „evident că ofertantul nu putea cuprinde în analiza de preţ un preţ unitar pentru ciment mai mare decât cel achitat furnizorului ... SA”, care afirmă și că „discount-ul primit de la furnizor se repercutează în favoarea clientului final, autoritatea contractantă, orice altă metodă de calcul, fiind greşită şi reprezentând o îmbogăţire fară justă cauză a ofertantului, respectiv un prejudiciu la bugetul autorităţii contractante (s.n. ca de altfel şi încercarea prezentă de a adjudeca contractului de lucrări unui ofertant cu un preţ total mai mare decât al contestatoarei prin inventarea de motive ilegale de respingere a ofertei noastre cu un preţ total mai mic decât al ofertantului agreat)”. Astfel, susține contestatoarea „raportat la cele de mai sus, acest fine de respingere a ofertei noastre se impune a fi eliminat”. Cu privire la motivul de respingere a ofertei constituit de faptul că „reţetele de beton sunt emise de SC ... SRL, iar producător al betoanelor a fost declarat SC ... SRL”, petenta precizează: - aşa cum reiese din toate reţetele de betoane ataşate la Răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 2280C/14.09.2017, SC ... SRL este laboratorul autorizat ISC - grad II, conform autorizaţiei nr. 2917/24.06.2014, care a verificat/avizat/întocmit reţetele betoanelor pentru clientul SC ... SRL, în calitate de producător al acestor betoane; - de niciunde din documentele depuse nu reiese că SC ... SRL ar produce aceste betoane, ci doar că, în baza reţetelor verificate/avizate/întocmite de acest laborator autorizat, SC ... SRL produce betoane şi, respectiv, întocmeşte analize de preţ pentru betoanele producţie proprie pentru a justifica tariful unitar ofertat pentru acest material, la solicitarea autorităţii contractante; După ce redă o serie de dispoziții legale, precum: conținutul art. 209, art. 210 din Legea nr. 98/2016, art. 134 și 136 din HG nr. 395/2016, contestatoarea susține că „propunerea financiară depusă de Asocierea SC ... SRL (lider) - SC ... SRL este conformă, iar Răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 2280C/14.09.2017 este concludent, fiind eliminate astfel toate finele de respingere a ofertei noastre”. In drept, au fost invocate prevederile Legii nr. 98/2016, HG nr. 395/2016, Legii nr. 101/2016, HG. Nr. 1/2017. În probațiune, au fost depuse înscrisuri. Prin punctul de vedere nr. 4721/09.11.2017, înregistrat la Consiliu sub nr. ..., ..., „pe cale de excepţie”, a invocat „tardivitatea criticilor/actelor emise de contestatoare, raportat la continutul Solicitării de clarificari 3970/12.09.2017”, iar, pe fond, a solicitat „respingerea contestaţiei ca nefondată, şi pe cale de consecinţă, în conformitate cu prevederile art. 26 alin. (6) din Legea 101/2016, să dispuneţi continuarea procedurii de achiziţie”, conform următoarelor motivări: 3

După ce redă istoricul procedurii de atribuire, încheiat cu referințe la Notificarea prealabila din data de 25.10.2017 și remis acesteia nr. 4539/30.10.2017, autoritatea contractantă, redând din conținutul contestației, susține: - criticile formulate cu privire la continutul Solicitării de clarificari nr. 3979/12.09.2017 sunt tardive în raport de dispozițiile art. 6 alin (1) lit. b) din legea 101/2016; - comisia de evaluare s-a raportat la cotatiile burselor de mărfuri, unde, pentru componenta „...", pentru perioada 22.05.2017- 26.05.2017, este comunicat un pret de 317,00 lei/tona; - au fost respectate întocmai prevederile legislative in materia achiziţiilor publice, fiind adresate Solicitări de clarificari pe aceeaşi tema si altor ofertanţi, fiind respectat intocmai principiul tratamenului egal si al nediscriminării; - deși contestatoarea afirmă că a clarificat preturile continute in oferta financiara, aceasta omite sa precizeze că nu a făcut dovada menţinerii preţului la materialul - „..." - pentru beton la nivelul preţului comunicat in analiza de pret (270 lei/to), fapt care, în opinia autorității contractante, denota incapacitatea contestatoarei de a realiza contractul in condiţiile de calitate impuse prin documentaţia de atribuire, în condițiile în care perioada de facturare este la nivelul anului 2016 - luna decembrie, iar lucrările si furnizarea efectiva a materiei prime urmeaza sa se realizeze la nivelului anilor 2017 și 2018, reducerile de pret erau condiționate de pentru plata in avans, iar petenta nu a prezentat documente care sa ateste că și la data transmiterii răspunsului la solictarile de clarifîcari condiţiile comerciale relevate se pastreaza si pe parcursul anilor 2017-2018. Astfel, susține autoritatea contractantă, prin prezentarea unui pret scăzut la materia prima, fara a avea o justificare plauzibila a acestuia, răspunsul nu putea fi considerat concludent; - în masura in care ar fi considerat ca deţine documente relevante in sensul invocat de petentă, autoritatea contractantă susține că aceasta avea posibilitatea prezentării lor odată cu răspunsul la solicitarea de clarifîcari, revenirea autorității contractante cu noi solicitări de clarifîcari nefiind justificată. Referitor la aspectul constituit de faptul că reţetele de betoane sunt emise de SC ... SRL, iar producătorul betoanelor a fost declarat SC ... SRL, autoritatea contractantă menționează că a avut in vedere preţul la ... regăsit in Factura Fiscala prezentata ca document justificativ, fara discount, deoarece condiţiile comerciale proprii lunii decembrie a anului 2016 nu pot fi considerate general valabile, încât să fie extinse la nivelul anului 2018, în condiţiile in care, raportat la preţul pieţei, „preţul cu reducere este cu 47 lei/tona de materie prima (317 lei/tona site - BRM)”. Astfel, susține autoritatea contractantă, „documentele prezentate nu sunt concudente si acestea nu justifica in mod corespunzător preţul scăzut al materiei prime utilizate, avand ca si o prima consecinţa afectarea calitatii produselor furnizate”, precum și că, în privința 4

analizelor de pret prezentate, „autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, a dat dovada de indulgență, analizand documentele prezentate, care nu conţin Unitatile de masura corect figurate si alte deficiente de prezentare a informaţiilor continute de acestea”. Considerând demersul contestatoarei ca fiind menit să tergiverseze finalizarea procedurii şi, implicit, demararea execuţiei lucrărilor, autoritatea contractantă reiterează solicitarea de respingere a contestației, ca nefondată. În drept, au fost invocate prevederile Legii nr. 101/2016, Legii nr. 98/2016 și HG nr. 395/2016. În probațiune, au fost depuse documente ale dosarului achiziţie publice și oferta contestatoarei. Cu adresa nr. 2887C/15.11.2017, asocierea contestatoare a depus la dosar documentul intitulat „Consluzii scrise”, prin care reiterează solicitările din contestație, precizând că: nu a contestat adresa de clarificări nr. 3970/12.09.2017, față de care autoritatea contractantă a invocat excepția tardivității; autoritatea contractantă nu a reușit să clarifice în ce consta neconformitatea ofertei prin faptul că rețetele de betoane au fost semnate de asociatul cu calitate de laborator autorizat, iar producătorul betoanelor era celălalt asociat – liderul asocierii; faptul că autoritatea contractantă și-a fundamentat greși decizia în legătură cu prețul cimentului afișat pe site-ul BRM, deoarece a invocat cotația aferentă unei săptămâni ulterioară datei de depunere a ofertelor. Față de înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarea situație de fapt: ..., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura simplificată - într-o singură etapă, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „...”, prin publicarea, în SEAP, a anunțului de participare simplificat ..., atașat căruia a fost publicată documentația de atribuire. Criteriul de atribuire a contractului a fost „...”, iar valoarea estimată totală a achiziției este de ... lei, fără TVA. Adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 4421/20.10.2017, prin care oferta depusă de către asocierea SC ... SRL & SC ... SRL a fost respinsă pentru motivele relevate de părți în susținerile lor, a fost atacată, în termen legal, după parcurgerea procedurii de notificare prealabilă a autorității contractante, cu contestația ce constituie obiect al prezentei analize. Constatând că asocierea contestatoare nu formulează nicio critică referitoare la solicitărea de clarificari nr. 3979/12.09.2017, contestația vizând modul de interpretare a răspunsului remis de petentă clarificării respective în sensul că, dacă nu se putea aprecia cu certitudine concludența răspunsului, autoritatea contractantă putea reveni cu o solicitare suplimentară, Consiliul reține că afirmația autorității contractante constituită de „tardivitatea criticilor/actelor emise de contestatoare, raportat la continutul Solicitării de clarificari 3970/12.09.2017” nu întrunește condițiile unei excepții procesuale, fiind o invocare cu caracter de apărare de fond. 5

Examinând susținerile părților, probatoriul aflat la dosarul cauzei și dispozițiile legale aplicabile, Consiliul constată: În analiza motivelor de respingere a ofertei comune depusă de asocierea SC ... SRL & SC ... SRL, precizat în adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 4421/20.10.2017, la modul: „Oferta prezentata de dvs. a fost declarată inacceptabilă in baza art. 134 alin. (5) din HG 395/2016 si respinsă in baza art. 137 alin. (1) din acelaşi act normativ, deoarece nu ati răspuns concludent la solicitarea de clarificări nr. 3970/12.09.2017, din următoarele motive: - Conform facturii seria AA 2000612572 de la furnizorul de ciment, reiese faptul ca preţul cimentului per tona este de 370 lei fără TVA. In desfasuratorul de preţ atat pentru beton B250 cat si pentru beton B400 preţul este de 270 lei per tona, ceea ce nu corespunde cu preţul dat de furnizor. Mai mult, in cadrul listelor cu extrasele de resurse materiale la furnizorul pentru beton este specificat ..., insa retetele pentru beton sunt date de ... SRL”, Consiliul are în vedere următoarele aspecte: - prin adresa nr. 3970/12.09.2017, autoritatea contractantă a solicitat asocierii contestatoare o serie de clarificări, printre care și pe cea cu conținutul: „În conformitate cu art. 210 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 (...), vă rugăm să ne prezentați oferte de preț vizate de furnizori pentru materialele cu ponderea cea mai mare sau, în cazul în care sunteți producător, vă rugăm să ne prezentați modul de calcul însoțit de oferte de preț pentru materialele componente”; - referitor la solicitarea relevată, prin răspunsul remis cu adresa nr. 2280C/14.09.2017, la pct. 3, asocierea SC ... SRL & SC ... SRL a precizat: „Pentru justificarea prețului la principalele materiale atașăm oferte de preț de la furnizori; analize de preț, pentru materialele producție proprie, însoțite de rețete, oferte de preț pentru materialele componente și facturi de proveniență marfă”; - atașat răspunsului, au fost depuse, printre altele, și: Factura AA/2000612572/02.12.2016, emisă de către ... SA, conținând următoarele informații:  Denumirea produselor: ...;  UM – tona;  Cantitatea: 26,00;  Preț unitar, fără TVA, lei: 370,00;  Valoare (lei): 9.620,00;  Discount promo: -1.170,00 lei;  Discount plată avans: -780,00 lei;  Total: 7.020,00 lei. - documentul intitulat „Desfășurător preț cost beton B400-C25/30”, în cadrul prețul pentru ciment este de 270,00 lei/tonă; - documentul intitulat „Desfășurător preț cost beton B250-C16/20”, în cadrul prețul pentru ciment este, de asemenea, de 270,00 lei/tonă. Se constată astfel că, din împărțirea valorii finale a facturii prezentată, după deducerea celor două dicounturi (promo și plată în 6

avans), valoarea unitară a tonei de ciment este de 270 lei (7.020 lei : 26 = 270 lei/tonă). Se constată astfel că, deși motivul de respingere a ofertei petentei asocierea SC ... SRL & SC ... SRL invocat de maniera: „Conform facturii seria AA 2000612572 de la furnizorul de ciment, reiese faptul ca preţul cimentului per tona este de 370 lei fără TVA. In desfasuratorul de preţ atat pentru beton B250 cat si pentru beton B400 preţul este de 270 lei per tona, ceea ce nu corespunde cu preţul dat de furnizor” ar putea fi unul valid, acesta nu a fost stabilit cu certitudine în sensul că, în mod cert, furnizorul de ciment ... SA nu va furniza contestatoarei ciment la prețul utilizat de aceasta în calculația de preț a ceor două tipuri de betoane, de 270 lei/tonă. În situația în care autoritatea contractantă nu a stabilit cu certitudine că asocierea contestatoare nu poate aproviziona ciment la prețul de 270 lei/tonă, respingerea ofertei acesteia a fost decisă doar pe o speculație, constituită de aprecierea că prețul din factura emisă la data de 02.12.2016 nu mai poate fi actual la data justificării, iar contestatoarea nu ar mai putea benficia de cele două discount-uri, prevăzute în factura în discuție, situație evident contrară dispozițiilor art. 210 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 – „Autoritatea contractantă evaluează informaţiile şi documentele furnizate de ofertantul a cărui ofertă are un preţ aparent neobişnuit de scăzut şi respinge respectiva ofertă numai atunci când dovezile furnizate nu justifică în mod corespunzător nivelul scăzut al preţului sau al costurilor propuse, ţinând seama de elementele menţionate la alin. (2)” și celor ale art. 136 alin. (3) din HG nr. 395/2016 – „(3) În cazul în care ofertantul nu prezintă comisiei de evaluare informaţiile şi/sau documentele solicitate sau acestea nu justifică în mod corespunzător nivelul scăzut al preţului sau al costurilor propuse, oferta va fi considerată inacceptabilă”. În raport de împrejurarea că petenta a prezentat „documente privind preţurile ce pot fi obţinute de la furnizori” constând în Factura AA/2000612572/02.12.2016, emisă de către ... SA, referitor la care autoritatea contractantă avea dubii/îndoieli, și nu certitudini, asupra actualității prețului conținut, aceasta nu era îndreptățită de plano la respingerea ofertei, ci la aplicarea dispozițiilor art. 189 alin. (3) din lege – „(3) Atunci când consideră necesar, autoritatea contractantă verifică exactitatea informaţiilor şi dovezilor furnizate de ofertanţi”, verificare pe care o putea efectua, fie la ofertant, căruia îi putea solicita un document actualizat în privința menținerii prețului, fie la furnizor, fie la ambii, și doar după ce ar fi stabilit cu certitudine nesustenabilitatea prețului cimentului, de 270 lei/tonă, era îndituită la respingerea ofertei ca fiind din categoria celor reglementate de art. 137 alin. (2) lit. g) din HG nr. 395/2016 – „(...) oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: g) în urma verificărilor prevăzute la art. 210 din Lege se constată că oferta are un preţ/cost neobişnuit de scăzut pentru ceea ce urmează a 7

fi furnizat/prestat/executat, astfel încât nu se poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini”. Întrucât aprecierea autorității contractante – „In desfasuratorul de preţ atat pentru beton B250 cat si pentru beton B400 preţul este de 270 lei per tona, ceea ce nu corespunde cu preţul dat de furnizor” este una speculativă, neverificată și contrară conținutului facturii invocată, critica petentei este întemeiată, fapt pentru care autoritatea contractantă va fi obligată la efectuarea de verificări în urma cărora să se poată determina cu certitudine sustenabilitatea prețului de aprovizionare a cimentului utilizat de petentă la fabricarea betoanelor pe care urmează a le pune în operă în cadrul contractului din obiectul procedurii. Referitor la cel de-al doilea motiv de respingere a ofertei petentei constituit de aprecierea: „Mai mult, in cadrul listelor cu extrasele de resurse materiale la furnizorul pentru beton este specificat ..., insa retetele pentru beton sunt date de ... SRL”, Consiliul reține că nici chiar autoritatea contractantă nu este în măsură să precizeze vreo ipoteză legală în care s-ar putea încadra spre respingere oferta asocierii contestatoare, în condițiile în care rețetele diverselor clase de beton sunt unice, stabilite prin standardele aplicabile, nefiind relevantă astfel denumirea vreunei entități care „dă rețetele de beton”, cu atât mai mult cu cât, în cauză, ... SRL este laboratorul autorizat prestator al serviciilor de verificare a calității betoanelor produse de ofertantul contestator. Față de cele constatate, Consiliul, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, va admite contestația formulată de asocierea SC ... SRL & SC ... SRL, în contradictoriu cu ..., și va anula adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 4421/20.10.2017 și partea raportul procedurii în partea privind decizia referitoare la situația ofertei asocierii contestatoare care a stat la baza emiterii adresei atacate. Va obliga autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la primirea deciziei, să procedeze la reanalizarea ofertei petentei prin efectuarea de verificări temeinice și edificatoare asupra sustenabilității prețului materialului „...” și la a decide în concordanță cu rezultatul cert al verificărilor pe care le va efectua. Decizia este obligatorie, potrivit dispoziţiilor art.28 alin.(1) din Legea nr. 101/2016. Pentru cele constatate, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de asocierea SC ... SRL & SC ... SRL, cu sediul în ..., în contradictoriu cu ..., cu sediul în .... Anulează adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 4421/20.10.2017 și partea raportul procedurii în partea privind decizia 8

referitoare la situația ofertei asocierii contestatoare, care a stat la baza emiterii adresei atacate. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la primirea prezentei decizii, să procedeze la reanalizarea ofertei petentei prin efectuarea de verificări temeinice și edificatoare asupra sustenabilității prețului materialului „...” și la a decide în concordanță cu rezultatul cert al verificărilor efectuate. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. Preşedinte, Membru, Membru, ... ... ... Redactat în 4 exemplare originale, conţine ... pagini 9