Decizie CNSC BO2017_5545

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., jud. ......... și punct de lucru în ........., înmatriculată la Registrul Comerțului sub nr. ........., având CUI ...., împotriva procedurii de atribuire inițiată de către SC ......... SA, cu sediul în ...., ........., în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii, organizată în vederea încheierii acordului cadru cu un singur agent economic, cu o durată de 48 luni, având drept obiect: „Servicii de pază”, cod CPV: 79713000-5, s-a solicitat: „obligarea entității contractante la luarea măsurilor de remediere în sensul punerii în aplicare a Deciziei CNSC, finalizarea procedurii de atribuire, conform prevederilor legale și semnarea acordului cadru.” În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: SC ......... SRL contestă: „nepunerea în aplicare a Deciziei CNSC nr. ..../........./...., ........./11.10.........., în termenul legal; nefinalizarea procedurii de atribuire în termenul legal; prelungirea fără motive și fără temei legal a perioadei de evaluare a ofertelor.” În acest sens, contestatorul precizează că de la data comunicării deciziei au trecut deja un număr de 30 zile, timp în care, entitatea contractantă trebuia să pună în aplicare decizia CNSC și să finalizeze procedura de atribuire, în condițiile în care pentru toate celelalte oferte a fost finalizată procedura de evaluare, fiind declarate admisibile, inclusiv la etapa de evaluare financiară. Contestatorul consideră că entitatea 1

contractantă prelungește fără nici o motivație legală, perioada de evaluare a ofertelor și atribuirea contractului de achiziție publică. Cu privire la tergiversarea procedurii, consideră că entitatea contractantă nu poate invoca acest motiv, în anularea procedurii. În final, contestatorul solicită Consiliului să dispună punerea în aplicare a deciziei CNSC, reevaluarea ofertei SC ....SRL, finalizarea procedurii de atribuire, în termenul legal. De asemenea, contestatorul solicită Consiliului să oblige entitatea contractantă la plata cheltuielilor privind consultanța necesară întocmirii notificării și a contestației, în suma de 10.000 euro, la care se adaugă TVA. În vederea soluționării contestației, în temeiul art. 11 din Legea nr. 101/2016, prin adresa nr. 49719/.........-........./21.11.........., Consiliul solicită contestatorului să transmită: actul atacat și dovada datei la care a luat cunoștință despre acesta; notificarea prealabilă; răspunsul la notificarea prealabilă; dovada depunerii contestației la entitatea contractantă; dovada primirii contestației de către entitatea contractantă, certificată cu nr. și dată de înregistrare la aceasta. Prin adresa nr. 1828/22./11.........., înregistrată la CNSC sub nr. 50127/23.11.........., contestatorul susține că a întocmit contestația în conformitate cu prevederile art. 2 din Legea nr. 101/2016, respectiv: „(1). Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său, ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorități contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri, poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi.” De asemenea, contestatorul depune notificarea prealabilă, cu nr. de înregistrare emis de entitatea contractantă; dovada transmiterii contestației către entitatea contractantă, prin e-mail, fax și poștă, cu confirmare de primire. În vederea soluționării contestației în cauză, prin adresa nr. 49725/.........-........./21.11..........,

Consiliul

solicită

entității contractante, potrivit dispozițiilor art. 18 și 20 din Legea nr. 101/2016 în termen de 5 zile lucrătoare de la data primirii prezentei sub sancțiunea reglementată de art. 20 alin. (5) din actul normativ antemenționat, documentele emise de la primirea ultimei Decizii CNSC și până în prezent. Prin adresa nr. M.03.01.02/1382/23.11.........., entitatea contractantă transmite documentele solicitate, precum și punctul de vedere cu privire la contestația în cauză, precizând următoarele aspecte: - în scopul asigurării unei informări transparente de natură să asigure clarificarea oricăror neînțelegeri, prin răspunsul la notificarea prealabilă s-au comunicat măsurile efective adoptate ca urmare a pronunțării de către CNSC a Deciziei nr. ..../........./...., ........./11.10.........., măsuri 2

care se regăsesc la nivelul unui document aprobat de conducerea societății, în data de 19.10........... Astfel, începând cu perioada imediat următoare aprobării documentului prin care au fost stabilite măsurile mai sus citate, s-a procedat la întreprinderea demersurilor / acțiunilor pentru implementarea acestora, astfel cum s-a asigurat și comunicarea către ofertanții implicați în procedură, inclusiv către contestator, în data de 20.10........... În mod concret, entitatea contractantă subliniază că a procedat, în termenul specificat de 10 zile, la punerea în aplicare a deciziei CNSC mai sus precizate, prin aprobarea în data de 19.10.......... a măsurilor concrete ce vor fi aplicate, comunicarea acestora fiind realizată către ofertanți, în data de 20.10.........., fiind formulate în același timp și solicitări de clarificări. În final, entitatea contractantă menționează că potrivit informațiilor disponibile în SEAP, data limită de evaluare a ofertelor este data de 31.12.........., informația în cauză fiind cunoscută tuturor ofertanților implicați în procedură, încă din data de 31.08........... Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: SC ......... SA, în calitate de entitate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, în vederea încheierii acordului cadru cu un singur agent economic, cu o durată de 48 luni, având drept obiect: „Servicii de pază”, cod CPV: 79713000-5, elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând, în SEAP, anunțul de participare nr. ........./........., conform căruia valoarea estimată a contractului este de 2.159.382,12 lei, fără TVA. Conform cap. IV.2.1) din anunț, criteriul de atribuire al contractului este: „cel mai bun raport calitate-preț”. Anterior, în cadrul aceleiași proceduri de atribuire, au fost formulate următoarele contestații: - contestația nr. …/18.04.........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 14311/19.04.........., depusă de SC ....SRL și contestația înregistrată la CNSC sub nr.15177/24.04.........., formulată de SC …. SRL, ambele împotriva documentației de atribuire; prin Decizia nr. …. din data 11.05.........., Consiliul soluționat cele două contestații astfel: „Admite, în parte, contestația formulată de către SC ....SRL (...) în contradictoriu cu SC ......... SA (...) dispune remedierea documentației de atribuire, în sensul celor arătate în motivare. Remedierea documentației de atribuire și publicarea în SEAP a modificărilor intervenite, se vor face în termen de 10 zile de la primirea prezentei. Respinge, ca nefondat, capătul de cerere privind anularea procedurii de atribuire. Obligă SC ......... SA la plata către S.C. ....SRL a sumei de 4.500 lei reprezentând cheltuieli ocazionate de promovarea contestației. Respinge, ca 3

nefondată, contestația depusă de SC … SRL – societate în insolvență (...) în contradictoriu cu SC ......... SA”; - contestația nr. 1584/27.07.........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 31101/28.07.........., formulată de SC ......... SRL, prin care s-a solicitat: „luarea măsurilor de remediere în sensul anulării deciziei de declarare a ofertei SC ....SA ca admisibilă, reevaluarea ofertei anterior menționată de la etapa de evaluare a eligibilității și declararea acesteia ca inacceptabilă, conform prevederilor art. 143 alin. (2) lit. b) din HG nr. 394/2016; plata cheltuielilor privind consultanța necesară întocmirii notificării și a contestației”; prin Decizia nr. ..../........./.... din data 09.08..........,

Consiliul

a

respins

contestația

nr. 1584/27.07.......... formulată de SC ......... SRL ca inadmisibilă; - contestația nr. 1573/20.07.........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 29828/20.07.........., formulată de SC ......... SRL, împotriva adresei de clarificări nr. M.03.01.02/392/14.07..........; prin Decizia nr. …/........./…. din data 10.08.........., Consiliul a respins ca nefondată contestația nr. 1573/20.07.......... formulată de SC ......... SRL; - contestația nr. 1610/11.08.........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 33672/11.08.......... și contestația nr. 1650/05.09.........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 37401/06.09.........., formulate de SC ......... SRL; contestația nr. 296/21.09.........., înregistrată la CNSC sub nr. 39682/21.09.........., formulată de SC ....SA; contestația nr. 396/25.09..........,

înregistrată

la

CNSC

sub

nr. 40198/26.09.........., formulată de SC ....SA, formulate împotriva procedurii

de

atribuire,

în

cauză.

Prin

Decizia nr. ..../........./...., ......... din data de 11.10.........., Consiliul a admis excepția tardivității invocată de SC ......... SRL față de cererea de intervenție formulată de SC ....SRL și, pe cale de consecință, a respins ca tardive susținerile formulate de intervenientul SC ....SRL față de contestațiile depuse de SC ......... SRL. De asemenea, respinge ca prematură contestația nr. 296/21.09.........., înregistrată la CNSC sub nr. 39682/21.09.........., formulată de SC ....SA. Respinge ca lipsită de interes contestația nr. 396/25.09.........., înregistrată la CNSC sub nr. 40198/26.09.........., formulată de SC ....SA în contradictoriu cu SC ......... SA. Respinge excepția lipsei de interes invocată de intervenientul SC ....SRL față de contestațiile formulate de SC ......... SRL. Respinge ca lipsite de interes criticile SC ......... SRL referitoare la oferta SC ....SRL. Admite în parte contestațiile formulate de SC ......... SRL în contradictoriu 4

cu entitatea contractantă SC ......... SA, în ceea ce privește verificarea prețului ofertei SC ....SRL iar pe cale de consecință respinge ca nefondată cererea de intervenție formulată de SC ....SRL, anulează raportul procedurii și actele subsecvente și obligă entitatea contractantă la reevaluarea ofertelor cu respectarea prevederilor legale, a documentației de atribuire și a celor reținute în motivare, în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei. Respinge ca nefondate restul criticilor formulate de SC ......... SRL. Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. ........./........., SC ......... SRL contestă:

„nepunerea

în

aplicare

a

Deciziei

CNSC nr. ..../........./...., ........./11.10.........., în termenul legal; nefinalizarea procedurii de atribuire în termenul legal; prelungirea fără motive și fără temei legal a perioadei de evaluare a ofertelor.” Având în vedere prevederile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul urmează să se pronunțe cu întâietate asupra excepției inadmisibilității contestației. Pentru formularea unei contestații împotriva unui act al autorității contractante emis cu privire la o procedură de atribuire, legiuitorul a stabilit îndeplinirea unor condiții de admisibilitate a contestației. Consiliul reține că în speță sunt incidente următoarele: - art. 3 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016: „În sensul prezentei legi, termenii și expresiile de mai jos semnifică, după cum urmează: a) act al autorității contractante - orice act administrativ emis în legătură cu o procedură privind atribuirea unui contract, orice operațiune administrativă care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligații prevăzute de legislația în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operațiune, în legătură cu sau în cadrul procedurii de atribuire”; - art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016 „(1) Sub sancțiunea respingerii contestației ca inadmisibilă, care poate fi invocată și din oficiu, înainte de a se adresa Consiliului sau instanței de judecată competente, persoana care se consideră vătămată are obligația să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislației privind achizițiile publice sau concesiunile, în termen de: (...) a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziție publică sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunțurilor de participare, potrivit legislației privind achizițiile publice, legislației privind achizițiile sectoriale sau legislației privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii”. 5

- art. 8 alin. (1) lit. a) coroborat cu alin. (2) din Legea nr. 101/2016 „Persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum și oricare persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorității contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum și pentru recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: (...) b) 10 zile, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziție publică, achiziție sectorială sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunțurilor de participare, potrivit legislației privind achizițiile publice, legislației privind achizițiile sectoriale sau legislației privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii, după caz. (2) Termenul de contestare prevăzut la alin. (1) se calculează după cum urmează: a) începând cu ziua următoare luării la cunoștință a răspunsului autorității contractante în sensul că nu urmează să revoce actele emise sau să adopte măsuri de remediere; b) începând cu ziua următoare împlinirii termenului prevăzut la art. 6 alin. (4), când autoritatea contractantă nu a transmis un răspuns; c) începând cu ziua următoare împlinirii termenului prevăzut la art. 6 alin. (5), când autoritatea contractantă a transmis un răspuns în sensul că urmează să adopte măsuri de remediere”. - art. 10 din Legea nr. 101/2016 „Contestația se formulează în scris și trebuie să conțină următoarele elemente: (...) lit. d) precizarea actului atacat al autorității contractante (...)”; - art. 11 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 „Contestatorul atașează la contestație dovada notificării prealabile a autorității contractante și copia răspunsului autorității contractante, dacă există, dovada înaintării contestației către autoritatea contractantă, copia actului atacat, după caz, precum și mijloacele de probă de care dispune”. În speță, contestatorul nici în cadrul contestației nr. ........./ ........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. ........./......... și nici în cadrul notificării nr. 1803/14.11.......... nu precizează care este actul entității contractante atacat și nici nu îl anexează conform prevederilor legale antemenționate. Astfel, întrucât contestația formulată de către SC ......... SRL, nu conține toate elementele obligatorii prevăzute de art. 10, din Legea nr. 101/2016, respectiv: „Contestația se formulează în scris și trebuie să conțină următoarele elemente: a) numele și prenumele, domiciliul sau reședința, codul de identificare fiscală al contestatorului persoană fizică ori, după caz, pentru persoanele juridice, denumirea, sediul, codul unic de înregistrare, numărul de înmatriculare în registrul comerțului, 6

persoanele care le reprezintă și în ce calitate. Se indică și adresa de poștă electronică, numărul de telefon și numărul de fax, după caz, la care poate fi comunicat orice act procedural. Contestatorul care locuiește în străinătate indică, pentru celeritate, și domiciliul ales sau reședința din România unde urmează să i se transmită comunicările privind soluționarea contestației; b) denumirea și sediul autorității contractante; c) denumirea obiectului contractului, procedura de atribuire aplicată, după caz, numărul și data anunțului de participare din SEAP; d) precizarea actului atacat al autorității contractante; e) obiectul contestației; f) motivarea în fapt și în drept a contestației; g) mijloacele de probă pe care se sprijină contestația, în măsura în care este posibil; h) semnătura contestatorului persoană fizică sau a reprezentantului persoanei juridice”, prin adresa nr. 49719/.........-........./21.11.........., în temeiul art. 11 din Legea nr. 101/2016, Consiliul a solicitat contestatorului ca, în termen de 3 zile de la data comunicării prezentei, să transmită: actul contestat și data la care a luat la cunoștință despre acesta; notificarea prealabilă; răspunsul la notificarea prealabilă; dovada depunerii contestației la entitatea contractantă; dovada primirii contestației de către entitatea contractantă, certificată prin număr și dată de înregistrare la acesta. Contestatorul răspunde prin adresa nr. 1828/22.11.........., înregistrată la CNSC sub nr. 50127/23.11.........., precizând că a întocmit contestația în conformitate cu prevederile art. 2 din Legea nr. 101/2016, respectiv: „(1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său, ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorități contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri, poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi.” În acest sens, Consiliul reține că, potrivit art. 11 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, „În situația în care Consiliul apreciază că în contestație nu sunt cuprinse toate informațiile prevăzute la art. 10, acesta cere contestatorului ca, în termen de 3 zile de la înștiințare, să completeze contestația. În cazul în care contestatorul nu se conformează obligației impuse de Consiliu, contestația este anulată.” De asemenea, potrivit prevederilor Legii nr. 101/2016 pentru formularea unei contestații împotriva unui act al autorității contractante emis cu privire la o procedură de atribuire, legiuitorul a stabilit îndeplinirea unor condiții de admisibilitate a contestației. Astfel, din redactarea prevederilor art. 6 alin. (1) și (10) din Legea nr. 101/2016 rezultă că procedura prealabilă în fața autorității contractante, respectiv notificarea acesteia reprezintă o condiție de admisibilitate a depunerii contestației la Consiliu, contestatorul fiind ținut ca, anterior promovării unei contestații pe cale administrativ- 7

juridicțională în fața CNSC, să solicite autorității publice emitente a actului contestat, în termen de 10 de zile de la data luării la cunoștință a acestuia, remedierea în tot sau în parte a acestuia; dreptul de a formula contestație trebuie exercitat într-un anumit termen care se calculează, conform art. 8 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 după cum urmează: - începând cu ziua următoare luării la cunoștință a răspunsului autorității contractante în sensul că nu urmează să revoce actele emise sau să adopte măsuri de remediere; - începând cu ziua următoare împlinirii termenului prevăzut la art. 6 alin. (4), când autoritatea contractantă nu a transmis un răspuns; - începând cu ziua următoare împlinirii termenului prevăzut la art. 6 alin. (5), când autoritatea contractantă a transmis un răspuns în sensul că urmează să adopte măsuri de remediere. În aceste condiții, Consiliul va verifica cu precădere îndeplinirea condiției prevăzute de dispozițiile legale antemenționate deoarece, dacă nu sunt îndeplinite condițiile de admisibilitate, de notificare prealabilă a entității contractante în termenul legal și de așteptare a răspunsului, Consiliul va respinge contestația pe calea excepției, fără să cerceteze pe fond motivele acesteia. Prin urmare, notificarea prealabilă a entității contractante într-un anumit termen și așteptarea curgerii termenului de răspuns la notificare, constituie condiții de admisibilitate pentru sesizarea Consiliului, dovada depunerii acesteia la entitatea contractantă trebuind să fie atașată la contestație împreună cu copia răspunsului autorității contractante, dacă acesta există. Astfel, în condițiile în care, SC ......... SRL nu a precizat care este actul atacat față de care se raportează notificarea prealabilă nr. 1803/14.11.........., Consiliul constată că, încă nu s-a născut dreptul la acțiune/de a contesta al contestatorului, astfel dreptul pretins al contestatorului nu este actual la data sesizării Consiliului, acesta fiind supus unui termen și unei condiții. În speță, din actele depuse la dosar, rezultă că etapa de reevaluare a ofertelor este în derulare. Dacă contestatorul ar fi fost diligent și prudent, ar fi trebuit să aștepte emiterea unui act de către entitatea contractantă și să formuleze contestație doar ulterior emiterii actului de către autoritatea contractantă, astfel încât să permită apoi jurisdicției Consiliului să poată analiza pe fond cererile ce fac obiectul contestației. Așadar, raportat la normele art. 8 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, este incidentă prematuritatea depunerii notificării prealabile și respectiv inadmisibilitatea contestației. Față de aceste aspecte, Consiliul urmează să respingă contestația ca inadmisibilă având în vedere faptul că societatea contestatoare nu a indicat actul entității contractante pe care îl contestă, nu a făcut dovada luării la cunoștință despre conținutul acestui act, astfel încât să se poată 8

verifica dacă notificarea și ulterior contestația depusă la CNSC respectă întocmai prevederile legale antemenționate. Neducerea la îndeplinire a deciziilor pronunțate de către CNSC, constituie contravenție, potrivit art. 245 alin. (1) din Legea nr. 99/2016 și se sancționează, potrivit art. 247 din același act normativ, „de către persoane împuternicite în acest scop de Curtea de Conturi a României, respectiv ANAP, în funcție de instituția care face constatarea abaterii.” Având în vedere dispozițiile art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca inadmisibilă contestația depusă de SC ......... SRL, fără a mai proceda la analiza pe fond a cauzei. Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE:

Consiliul respinge contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu SC ......... SA, ca inadmisibilă. Fără pronunțarea asupra fondului contestației. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Consilier de soluționare ......... PREȘEDINTE ......... Consilier de soluționare ......... Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține 9 (nouă) pagini. 9