Decizie CNSC BO2017_5756

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şifuncţionarea

Consiliului

Naţional

de

Soluţionare

a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în satul ........., ........., județul ........., având CUI ........., atribut fiscal RO, înregistrată la ONRC sub nr. ........., reprezentată de dl. ......... - administrator, formulată împotriva adreselor nr. ……/08.11.......... și nr. ………/10.11.........., emise de ……….. ........., cu sediul în ........., str. ………., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, fără fază finală licitație electronică, organizată în vederea încheierii pe loturi a acordului- cadru de furnizare, având ca obiect „.........”, coduri CPV 39100000-3 – Mobilier (Rev.2), 39112000-0 – Scaune (Rev.2), 39180000-7 – Mobilier de laborator (Rev.2), s-a solicitat anularea actelor atacate prin care s-a comunicat rezilierea acordului-cadru, constatarea caracterului nelegal și abuziv al adresei nr. ………../13.11.........., obligarea autorității contractante la derularea procedurilor de atribuire a contractelor subsecvente, prin reluarea competiției dintre cei trei ofertanți semnatari ai acordului-cadru, cu respectarea condițiilor și regulilor instituite prin documentația de atribuire, care a stat la baza încheierii acordului-cadru inițiat prin publicarea în SEAP a anunțului de participare. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: 1/8

SC ......... SRL a formulat contestație împotriva adreselor nr. ……./08.11.......... și nr. ……../10.11.........., emise de către ……… ........., solicitând cele menționate în partea introductivă a deciziei. Contestatorul menționează că achiziţia de mobilier a fost împărţită în 3 loturi, atribuirea contractelor subsecvente urmând a se efectua cu reluarea competiţiei în SEAP. În componenţa lotului nr. 3, vizat de adresele a căror anulare se solicită, a fost inclus un număr de 6 produse, astfel: scaune ergonomice, scaune pliante negre, scaune vizitator, taburete lemn masiv fag 350x350x570 mm, bancheta lemn masiv+protecție perete 2000x380x500 mm, scaun conferinţă cu măsuța rabatabilă. În motivarea contestaţiei, SC ......... SRL precizează că regula impusă prin pct. IV.4.2) „Modul de prezentare a propunerii financiare” al fișei de date a achiziției a fost stabilită astfel: „propunerea financiară se va depune pentru fiecare lot ofertat în parte, pentru toate produsele care alcătuiesc lotul. (…)”, iar criteriul de atribuire a acordului-cadru stabilit la pct. IV.2.1) „criterii de atribuire” al fișei de date a fost „prețul cel mai scăzut” pentru fiecare lot în parte. Prin adresa nr. ……./23.03.......... de comunicare a rezultatului procedurii s-a precizat că „(…) pentru lotul 3 oferta dvs s-a clasat pe locul II la prețul de 633.000, 00 lei fără TVA.” Contestatorul detaliază prețul ofertei sale pentru lotul nr. 3, de 633.000 lei, fără TVA, ca fiind format din suma celor 6 categorii de produse, menționate mai sus. Prin adresa nr. ……/11.10.........., autoritatea contractantă a transmis notificarea privind „reluarea competiţiei pentru lotul 3 în vederea încheierii contractului subsecvent 1", însoţită de „lista cantităților și nota de estimare ce urmează a face obiectul contractului subsecvent 1”, în cadrul căreia s-a menţionat: „Raportându-ne la prețurile unitare ofertate și cuprinse în acordul-cadru amintit, estimarea valorii contractului subsecvent este în cuantum 55.797,00 lei, fără TVA (…)”. Pentru lotul nr. 3, în nota de estimare din cadrul notificării privind „reluarea competiţiei pentru lotul 3 în vederea încheierii contractului subsecvent 1", autoritatea contractantă, în opinia contestatorului, a comis o eroare majoră, preluând prețurile unitare cele mai mici ale reperelor din cadrul lotului, conţinute de fiecare dintre cele trei oferte aparţinând celor trei operatori semnatari ai acordului-cadru, fiind de aşteptat ca niciunul dintre aceştia să nu poată răspunde la operaţiunea de reofertare (reluarea competiţiei). Contestatorul consideră că, prin modul în care s-a procedat, autoritatea contractantă a modificat organizarea loturilor din cadrul achiziţiei, astfel că, în loc de un lot nr. 3 constituit din 6 repere, a considerat că i se cuvine ca, după finalizarea procedurii, la operaţiunea de reofertare, să constituie 6 loturi nr. 3, fiecare dintre cele 6 subloturi fiind constituite din câte un singur reper, deturnând întregul mod iniţial 2

de organizare a procedurii din punctul de vedere al alcătuirii loturilor, fapt pentru care societatea ......... SRL nu putea intra într-o operaţiune de reofertare, diferit fundamentată faţă de modul în care loturile au fost prevăzute în documentaţia de atribuire. Societatea contestatoare a explicat autorităţii contractante că, de vreme ce lotul nr. 3 a fost constituit din 6 produse (scaune ergonomice, scaune pliante negre, scaune vizitator, taburete lemn masiv fag 350x350x570 mm, bancheta lemn masiv+protecție perete 2000x380xx500 mm, scaun conferinţa cu măsuța rabatabilă), iar preţul lotului a fost cel ......... din suma valorilor aferente celor 6 produse, aceasta continuă să insiste în înţelegerea sa eronată conform căreia cele 6 produse sunt loturi distincte, precum: scaune ergonomice - lot distinct; scaune pliante negre - lot distinct; scaune vizitator - lot distinct; tamburete lemn masiv fag 350x350x570 mm – lot distinct; banchetă lemn masiv+protecție perete 2000x380x500 mm – lot distinct; scaun conferință cu măsuță rabatabilă – lot distinct, ceea ce, în opinia contestatorului, nu era adevărat, fiind deturnate, modificate, după finalizarea procedurii și semnarea acordului-cadru, toate regulile documentației de atribuire care a stat la baza încheierii acordului – cadru. Astfel, la reluarea competiţiei dintre cei trei semnatari ai acordului- cadru, autoritatea contractantă nu a respectat prevederile din fişa de date: - „pct. 11.1.4) Informaţii privind acordul-cadru: Contractele subsecvente urmeaza sa se atribuie prin reluarea competiţiei: DA Cu reluarea competiţiei in SEAP: Da Acord cadru cu maximum 3 operatori economici - pct. 11.2.1) Cantitatea totala sau domeniul Lot 1: minim 21327 lei – maxim 1491234 lei Lot 2: minim 8794 lei- maxim 387490 lei Lot 3 : minim 1471 lei- maxim 731200 lei - pct. IV.2.1) Criterii de atribuire - Preţul cel mai scăzut; - pct. IV. 4.2) Modul de prezentare a propunerii financiare - Propunerea financiara se va depune pentru fiecare lot ofertat in parte, pentru toate produsele care alcătuiesc lotul". Autoritatea contractantă trebuia să stabilească valoarea de pornire pentru reluarea competiţiei ca fiind valoarea totală a lotului nr. 3, ofertată de semnatarul acordului-cadru care a prezentat oferta cu valoarea cea mai mică a propunerii financiare/lot, alcătuind o valoare a lotului prin preluarea celor mai mici preţuri ale reperelor individuale din desfăşurătoarele de preţuri din cadrul ofertei fiecărui semnatar al acordului-cadru. Astfel, a transformat lotul format din 6 repere în 6 loturi individuale, constituite din fiecare reper în parte, modalitate care nu are nimic comun cu regulile documentaţiei de atribuire, situaţie în care 3/8

contestatorul a ales să nu răspundă notificării de reluare a competiţiei pentru atribuirea primului contract subsecvent. În situaţia în care, din culpa autorităţii contractante, societatea contestatoare nu a putut răspunde notificării de participare la operaţiunea de reofertare, aceasta ar fi avut posibilitatea de atribuire a contractului subsecvent în ipoteza reglementată de art. 110 alin. (7) din HG nr. 395/2016. Față de cele menționate mai sus, contestatorul solicită admiterea contestaţiei, astfel cum a fost formulată, încât autoritatea contractantă să respecte documentaţia de atribuire care a stat la baza încheierii acordului-cadru, în ceea ce priveşte componenţa lotului nr. 3 şi, astfel, să i se asigure posibilitatea legală de a participa la procesul de reofertare în vederea atribuirii contractelor subsecvente. Contestatorul îşi întemeiază contestaţia pe Legea nr. 98/2016, HG nr. 395/2016, Legea nr. ........./2006 şi depune în susţinere înscrisuri. Prin adresa nr. ………/08.11.........., înregistrată la Consiliu sub nr. 52498/08.12.........., autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestaţie, solicitând respingerea. În conţinutul punctului de vedere, autoritatea contractantă menționează că, în data de 13.09.........., a publicat în SEAP reluarea competiţiei pentru lotul 3 (ofertanţi fiind cei din acordul-cadru nr. ……./19.04..........: ……… SRL, ........., ………. SA) cu data limită 20.09........... Prin adresa nr. ………./13.09.........., SC ......... SRL a fost înştiinţată de reluarea competiţiei, la care s-au ataşat datele reluării competiţiei, lista cantităţilor (nr. ……../13.09..........) şi nota de estimare (nr. ……../13.09..........). La nota de estimare s-a avut în vedere preţul cel mai scăzut pe fiecare produs din cadrul celor 3 ofertanţi. SC ......... SRL nu a ofertat pentru această reluare şi nici nu a contestat modul de calcul al preţului estimat al contractului subsecvent. Având în vedere că nu s-a încheiat contractul subsecvent cu niciun operator, s-a reluat competiţia în data de 11.10.........., cu dată de sfârşit 17.10........... Prin adresa nr. ………./11.10.......... SC ......... SRL a fost înştiinţată de reluarea competiţiei, la care s-au ataşat datele reluării competiţiei, lista cantităţilor (nr. ……../11.10..........) şi nota de estimare (nr. ……../11.10..........). Nici la această reluare a competiţiei nu a participat niciunul dintre promitenții furnizori şi nici nu au formulat opoziţie, contestaţii cu privire la modul de calcul al preţului estimat al contractului subsecvent. Autoritatea contractantă a transmis către cei ofertanți solicitări de motivare a neparticipării lor la reluarea competiției: solicitarea nr. ……./18.10.......... către SC …….. SRL, de la care a primit răspuns prin adresa nr. ……../19.10..........; solicitarea nr. ……./18.10.......... către SC ......... SRL, de la care a primit răspuns prin adresa nr. 4

……./20.10.......... și solicitarea nr. ……../18.10.......... către SC Titan Traco SA, cu răspunsul în adresa nr. ………./23.10........... La valoarea de estimare a contractului subsecvent s-a avut în vedere calcularea prețului cel mai scăzut, conform fișei de date, astfel cum a reieșit valoarea din prețurile unitare cele mai mici ale acordului-cadru. Autoritatea contractantă consideră că menținerea acordului-cadru ar prejudicia interesele achizitorului prin imposibilitatea efectivă de a finaliza achiziții de mobilier. Urmare a celor antemenţionate, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei formulate de SC ......... SRL și constatarea legimității rezilierii acordului-cadru. Din documentele depuse de părți și din susținerile acestora, Consiliul constată următoarele: ……….........., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de licitație deschisă în vederea încheierii, pe loturi, a acordului cadru de furnizare, având ca obiect „.........”, sens în care a publicat, în SEAP, anunțul de participare nr. ........./.......... Valoarea estimată a acordului-cadru este de 2.609.924 RON, iar criteriul de atribuire este „prețul cel mai scăzut”. Anterior, pe rolul Consiliului s-a aflat dosarul nr. ........./.......... Prin Decizia nr. ……./........./......... din 29.03.........., Consiliul a respins ca nefondată contestaţia formulată de …….. SRL. Din datele speței Consiliul reține că, pentru lotul 3, a fost încheiat acordul-cadru nr. ……/19.04.........., cu ofertanții …….. SRL, ......... SRL, …….. SA. Prin

adresele

nr.

………../08.11..........

și

nr. ………/10.11.........., ......... SRL a fost înștiințat despre rezilierea acordului-cadru. Nemulțumit de decizia de reziliere a acordului-cadru, ......... SRL a comunicat autorității contractante notificarea prealabilă nr. ………../13.11.........., la care cea din urmă a răspuns, prin adresa nr. ……./13.11.........., că nu consideră a fi necesare măsuri de remediere. Față de acest ultim document, ofertantul a formulat contestația nr. ........./.......... Consiliul constată că actele atacate de contestator sunt, în fapt, adresele nr. ……../08.11.......... și nr. ………/10.11.......... prin care s-a comunicat rezilierea acordului-cadru. Față de această situație, Consiliul a pus în discuţia părţilor excepţia de necompetenţă jurisdicțională în soluţionarea contestaţiei, prin raportare la prevederile art. 211 lit. a) din Legea nr. 98/2016 și art. 12 alin. (1) din Legea nr. ........./2016, cu consecința declinării soluționării contestației către instanța judecătorească competentă, Tribunalul ........., transmițându-le,

în

acest

sens,

adresele

nr. ……./.........-........./23.11.......... şi nr. ………/.........-........./23.11........... Prin adresa nr. ……./27.11.........., înregistrată la CNSC sub nr. ……./27.11.........., ......... SRL a comunicat un punct de vedere referitor 5/8

la excepția invocată, în sensul că apreciază că speța nu vizează rezilierea acordului-cadru ci nerespectarea regulilor documentației de atribuire, referitoare la procedura de reluare a competiției dintre semnatarii acordului-cadru, în vederea atribuirii contractelor subsecvente. Prin adresa nr. …../27.11.........., înregistrată la CNSC sub nr. ……./28.11.........., ………. ......... a comunicat un punct de vedere în care a menționat “susținem necompetența Consiliului de Soluționare a Contestațiilor și temeinicia declinării soluționării cauzei instaneței competente”. Prin adresa nr. …………/08.12.........., înregistrată la Consiliu cu nr. ………./11.12.........., autoritatea contractantă a transmis punctul său de vedere asupra contestației, împreună cu dosarul achiziției. Din analizarea documentelor din dosarul cauzei, Consiliul reține că, în 10.11.2012, autoritatea contractantă a comunicat către …….. SRL, ......... SRL, …………. SA, semnatarii acordului-cadru, adresele de reziliere a acordului-cadru nr. ……../19.04.......... (pag. 763-765 din dosarul achiziției). Având în vedere că cererea contestatorului se referă, în fapt, la rezilierea acordului-cadru, în considerarea dispoziţiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. ........./2016, potrivit cărora: „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, Consiliul va analiza, cu prioritate, excepţia lipsei de competenţă materială în soluţionarea contestaţiei, invocată din oficiu. Nemulțumirea contestatoarei vizează, în mod clar, decizia de reziliere a acordului-cadru, aspect ......... și din capetele de cerere formulate, evocate în preambulul deciziei, contrar a ceea ce încearcă să susțină ......... SRL că speța privește respectarea regulilor documentației de atribuire la reluarea competiției. De altfel, regulile stabilite de autoritatea contractantă la reluarea competiției puteau fi contestate la acel moment și nu să aștepte decizia de reziliere pentru a-și justifica un astfel de demers. În conformitate cu dispozițiile art. 53 alin. (1) din Legea nr. ........./2016: Procesele şi cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi cele privind executarea, anularea, nulitatea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor se soluţionează în primă instanţă, de urgenţă şi cu precădere, de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante, prin complete specializate în achiziţii publice. Referitor la acest aspect, Consiliul are în vedere, dispoziţiile art. 12 alin. (1) din Legea nr. ........./2016, conform cărora: „Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare şi funcţionare aprobat potrivit art. 37 alin. (2)” și prin raportare la dispozițiile art. 211 din Legea nr. 98/2016 ce 6

stabilesc că procedura de atribuire se finalizează prin încheierea contractului de achiziție publică/acordului-cadru, determină că nu sunt incidente prevederile Legii nr. ........./2016, în ceea ce privește competența sa în soluționarea prezentei contestații. Astfel, dat fiind că normele de competenţă „ratione materie” sunt de ordine publică, organizatoarea sau participanţii la procedură nu pot deroga de la acestea, în sensul extinderii competenţei Consiliului la soluţionarea de contestaţii ce vizează proceduri nereglementate sau exceptate de la prevederile Legii nr. ........./2016. Acordul-cadru în cauză fiind încheiat, competenţa de soluţionare a contestaţiei se stabileşte pe baza dreptului comun. Totodată, ţinând cont de prevederile art. 68 din Legea nr. ........./2016, Consiliul apreciază că în cauză sunt incidente şi dispoziţiile art. 132 alin. (1) şi (2) din cadrul Codului de Procedură Civilă, conform cărora „(1) Când în faţa instanţei de judecată se pune în discuţie competenţa acesteia, din oficiu sau la cererea părţilor, ea este obligată să stabilească instanţa judecătorească competentă ori, dacă este cazul, un alt organ cu activitate jurisdicţională competent. (...) (3) Dacă instanţa se declară necompetentă, hotărârea nu este supusă niciunei căi de atac, dosarul fiind trimis de îndată instanţei judecătoreşti competente sau, după caz, altui organ cu activitate jurisdicţională competent.”. În consecinţă, Consiliul urmează să admită excepţia lipsei competenţei de solutionare a contestaţiei, invocată din oficiu și să trimită cauza (contestaţia, împreună cu dosarul constituit) spre instanța amintită și să facă aplicarea art. 12 alin. (2) și art. 132 Cod de procedură civilă și art. 12 alin. (2) și (3) din Legea nr. ........./2016: (2) Contestațiile care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către alt organ cu activitate jurisdicțională competent” (3) Decizia de declinare a competenței Consiliului nu este supusă niciunei căi de atac, dosarul fiind trimis de îndată instanței de judecată competente ori, dacă este cazul, unui alt organ de cu activitate jurisdicțională competent. Date fiind cele ce preced, Consiliul va declina competenţa de soluţionare a contestaţiei formulate de SC ......... SRL, către Tribunalul ........., Secţia a II-a Civilă, de Contencios Administrativ şi Fiscal. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 12 alin. (2) din Legea nr. ........./2016 și art. 132 alin. (1) Cod procedură civilă, pentru considerentele de mai sus, declină 7/8

competenţa de soluţionare a contestaţiei SC ......... SRL, în contradictoriu cu ……….. ........., către Tribunalul ........., Secţia a II-a Civilă, de Contencios Administrativ şi Fiscal. Dispune trimiterea de îndată a dosarului cauzei către această instanţă judecătorească, potrivit art. 132 alin. (3) Cod procedură civilă. Fără cale de atac. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... Redactat în ……… exemplare, conţine ……… pagini. 8