Decizie CNSC BO2017_5782

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., înaintată de SC ......... SRL, lider al Asocierii SC ......... SRL – SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., județul ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ........., având CUI ........., reprezentată legal prin ......... – Administrator, formulată împotriva solicitării de clarificări nr. 5687/20.11.........., act emis în cadrul procedurii simplificate, organizate de ........., cu sediul în ........., ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „Asfaltare străzi în localitatea ......... și ..., ........., județul .........”, cu anunț de participare simplificat nr. ........., publicat în SEAP la ........., s-a solicitat Consiliului ......... CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ofertantul SC ......... SRL atacă solicitarea de clarificări nr. 5687/20.11.........., considerând insuficient timpul de răspuns acordat (de numai 3 zile lucrătoare). Astfel, susține contestatoarea, stabilirea termenului trebuie realizată în mod direct proporțional cu volumul și complexitatea clarificărilor solicitate. Or, autoritatea contractantă urmărește clarificarea a treizeci de aspecte legate de ofertă, în doar 3 zile lucrătoare. 1

Însă, potrivit dispozițiilor art. 134 alin. (3) din HG nr. 395/2016, termenul de răspuns de 3 zile lucrătoare este unul minim şi nu unul general valabil pentru orice solicitare de clarificări. În opinia contestatoarei, scopul comisiei de evaluare nu este de a stabili termene-limită de răspuns care nu pot fi respectate, ci de a institui termene rezonabile, în funcție de volumul şi complexitatea clarificărilor solicitate, cu scopul de primi clarificările necesare procesului de evaluare, astfel încât să obțină oferte cât mai competitive, în raport cu fondurile publice alocate. În schimb, reclamă contestatoarea, termenul de 3 zile lucrătoare, stabilit de comisie pentru transmiterea răspunsurilor la 30 de aspecte vizând propunerea tehnică, este vădit disproporționat, în raport cu volumul şi complexitatea clarificărilor solicitate. Cele 30 de aspecte supuse lămuririi nu pot fi, niciodată, comparate cu complexitatea mică a unei confirmări formale a ofertei, aceasta fiind situația pentru care legiuitorul a prevăzut un termen minim de 3 zile lucrătoare. Trebuie subliniat, în egală măsură, că urgența unui termen-limită de răspuns, de 3 zile lucrătoare, nu se justifică nici raportat la perioada scursă de la data depunerii ofertelor. Astfel, în timp ce ofertele au fost depuse în data de 27.02.......... şi au fost evaluate de comisie pe parcursul a, aproximativ, 9 luni, fără a se trece la analiza propunerilor financiare, aceasta solicită clarificarea a 30 de aspecte legate de propunerea tehnică într-un termen record, de 3 zile lucrătoare. Pe de altă parte, contestatoarea arată că, prin răspunsul la notificarea prealabilă nr. 5756/........., autoritatea contractantă a denaturat şi ignorat, în totalitate, sensul procedurii prealabile contestației, întrucât, similar cu modul de stabilire a termenului-limită de 3 zile, a transformat-o într-o etapă pur formală, în sensul de a se limita la termenul minim prevăzut de art. 134 alin. (3) din HG nr. 395/2016, dar fără a analiza dacă acest termen este dimensionat în funcție de volumul şi complexitatea clarificărilor solicitate. Pentru motivarea în drept a contestației, autoarea ei invocă dispozițiile art. 4 alin. (1) şi art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Prin adresa nr. 5831/28.11.........., înregistrată la CNSC sub nr. 51603/04.12.........., autoritatea contractantă a transmis Consiliului punctul de vedere la contestație, solicitând respingerea acesteia, ca neîntemeiată. Analizând criticile contestatoarei, autoritatea contractantă arată că, în stabilirea termenului de răspuns la solicitările de clarificări, comisia de evaluare a luat în calcul complexitatea clarificărilor solicitate. Întrebările transmise în cadrul solicitărilor de clarificări vizează întrebări de tipul: - clarificarea poziționării unor informații în cadrul propunerilor tehnice transmise; - clarificări punctuale asupra unor aspecte neclare; - prezentarea unor documente care se presupune că existau la momentul depunerii ofertelor, de tipul rețetelor normelor prezentate în Listele de cantități, și care necesită doar listare și transmitere. 2

De altfel, precizează autoritatea contractantă, nu au fost solicitate clarificări complexe, de tipul analize de preț/cost, justificări ale unor prețuri sau transmiterea de documente, care necesită contactarea unui terț, astfel încât să fie justificat un termen de răspuns mai lung. Decizia de menținere a termenului de răspuns la solicitările de clarificări s-a bazat pe două aspecte: - gradul de complexitate al întrebărilor cuprinse în solicitările de clarificări; - lipsa bazei legale de prelungire a termenului de răspuns la solicitarea unui ofertant. Mai mult, solicitările de clarificări au cuprins același volum și același tip de întrebări pentru toți ofertanții, numărul întrebărilor adresate altor ofertanți fiind mai mare decât cel adresat ofertanților care au solicitat prelungirea termenului de răspuns (Asocierea SC .... SRL – SC ....SRL - 28 întrebări; Asocierea SC .... SRL - ......... SRL - 30 întrebări; Asocierea SC ... SRL – SC .... SRL – SC .... SRL - 52 întrebări). În aceste condiții, prelungirea termenului de răspuns pentru anumiți ofertanți presupunea încălcarea prevederilor art. 2 alin. (2) și ale art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, referitoare la posibilitatea creării unui avantaj în favoarea ofertanților care au solicitat prelungirea termenului de răspuns la solicitarea de clarificări. În concluzie, autoritatea contractantă susține că a respectat, în întregime, prevederile legislației în vigoare referitoare la derularea procesului de evaluare în cadrul procedurii de achiziție publică, încadrându-se în regulile stabilite, conform art. 134 din HG nr. 395/2016, referitoare la stabilirea clarificărilor și termenului de răspuns pentru acestea. În replică, prin adresa nr. 1729/08.12.........., înregistrată la CNSC sub nr. 52086/06.12.........., SC ......... SRL a transmis Consiliului răspunsul la punctul de vedere înaintat de autoritatea contractantă, prin care reiterează faptul că ansamblul tuturor solicitărilor de clarificări (30 la număr), formulate de comisia de evaluare, comportă o complexitate deosebită, care conduce la imposibilitatea vădită de a transmite un răspuns în interiorul termenului de 3 zile. Astfel, contestatoarea precizează că: • S-a solicitat explicarea unor detalii ce țin de abordarea metodologică a lucrării, din punct de vedere al corectitudinii demersului investițional, la punctele 6, 7, 9, 11 (patru întrebări) din solicitarea de clarificări emisă sub nr. 5687 din 20.11..........; • S-au solicitat justificări privind componența și cuantumul alocărilor de personal (punctele 12 - 13 și următoarele din solicitarea de clarificări), justificări care pot fi prezentate în urma unor analize ample, cu timpi complecși de elaborare; • S-a solicitat explicarea unor detalii ce țin de modul de îndeplinire a condițiilor de calitate a materialelor puse în operă (punctul 24 din solicitarea de clarificări); 3

• S-a cerut prezentarea fișelor de post pentru toate categoriile de personal alocate, dar, mai ales, prezentarea rețetelor normelor pentru articolele de deviz, la care s-au folosit norme locale (punctele 28 şi 29 din solicitarea de clarificări). Se observă, astfel, dintr-o simplă listă cu caracter exemplificativ (şi nu exhaustiv), că solicitările formulate de comisia de evaluare nu au caracterul unei simple confirmări formale, ci presupun timpi de elaborare care depășesc, fără putință de tăgadă, cele 3 zile stabilite ca termen limită de răspuns. Chiar şi transmiterea unor confirmări formale (de genul „confirmăm, prin prezenta, că în propunerea tehnică am luat în considerare (...)”) la toate cele 30 de solicitări, ar fi condus un timp de elaborare a răspunsului situat la limita posibilităților de respectare a termenului de răspuns de 3 zile. Pe de altă parte, contestatoarea apreciază că prelungirea unui termen limită de răspuns (stabilit în mod nelegal încă de la început) nu poate constitui un avantaj nejustificat creat în favoarea unui ofertant, întrucât termenul trebuia să fie stabilit în mod corect încă de la data formulării solicitării de clarificări. Drept răspuns, autoritatea contractantă a transmis adresa nr. 5993/08.12.........., înregistrată la CNSC sub nr. 52507/08.12.........., prin care reiterează aspectele precizate în punctul de vedere la contestație referitoare la stabilirea termenului de răspuns la solicitările de clarificări, precizând că aceste solicitări nu au vizat elaborarea sau transmiterea de documente suplimentare, ci prezentarea de documente care trebuiau prezentate inițial, la data depunerii ofertelor, sau clarificări punctuale privind construirea ofertei. Față de susținerile părților şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: Pentru atribuirea contractului de lucrări având ca obiect „Asfaltare străzi în localitatea ......... și Mireasa, ........., județul .........”, ......... a inițiat o procedură simplificată, prin publicarea, în SEAP, a anunțului de participare simplificat nr. ........., la data de ........., precum și a documentației de atribuire aferente. După primirea ofertelor, autoritatea contractantă a început procesul de evaluare a acestora, inclusiv, prin solicitarea unor informații de clarificare a lor. Împotriva adresei de solicitare clarificări nr. 5687/20.11.........., SC ......... SRL a înaintat CNSC contestația de față (după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă, stabilită la art. 6 din Legea nr. 101/2016), solicitând anularea adresei în cauză și obligarea emitentului acesteia la emiterea unei noi adrese, care să prevadă un nou termen de răspuns. De asemenea, autoarea criticilor solicită și suspendarea procedurii, până la analiza pe fond a cauzei. Prealabil analizei criticilor pe fond, Consiliul reține că, prin notificarea prealabilă contestației, SC ......... SRL a solicitat autorității contractante prelungirea termenului de răspuns la solicitarea de 4

clarificări. Ulterior primirii refuzului de prelungire, contestatoarea a solicitat CNSC anularea adresei prin care i-au fost solicitate informațiile de clarificare a ofertei și obligarea la emiterea unei noi adrese, cu un nou termen de răspuns. Din modul de formulare a petitului contestației, Consiliul reține că autoarea sa pretinde, în fapt, un termen nou de răspuns, ceea ce echivalează cu prelungirea termenului inițial, așa cum a fost solicitat prin notificarea prealabilă, ceea ce relevă o concordanță a finalității urmărite prin înaintarea celor două cereri. Privitor la solicitarea contestatoarei de suspendare a procedurii, Consiliul a reținut netemeinicia ei, fiind respinsă (Încheierea nr. ..../........./......... din 28.11..........). În legătură cu solicitarea de anulare a adresei de solicitare a clarificărilor, Consiliul reține că motivele de anulare invocate de contestatoare se bazează pe o pretinsă lipsă de proporționalitate între termenul de răspuns impus de autoritatea contractantă (3 zile lucrătoare) și volumul de informații solicitat. În același timp, autoritatea contractantă pretinde respectarea temeiului de drept pentru stabilirea termenului în cauză, dar și lipsa complexității datelor solicitate. Consiliul constată că ambele părți se raportează la prevederile art. 134 alin. (3) din Norma de aplicare a Legii nr. 98/2016, aprobată prin HG nr. 395/2016, ce impun asigurarea unui termen minim de răspuns, la solicitarea de clarificare a ofertelor, ce nu ar putea fi mai scurt de 3 zile lucrătoare. În cazul de față, constatând că părțile nu sunt în dispută asupra întinderii acestui termen (acordat între 20.11.......... și .........), ce respectă minimul amintit, calculat după regulile stabilite la art. 3 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, Consiliul analizează temeinicia în fapt a susținerilor că ar fi insuficient pentru a se transmite răspunsul așteptat de autoritatea contractantă. Din adresa nr. 5687/201.11.........., rezultă că autoritatea contractantă solicită, în principal, informații de confirmare a existenței unor date necesare analizei conformității ofertei, precum și informații de confirmare a înțelegerii obiectului prestației viitoare, de către ofertant, mai puțin, informații noi/lipsă. Astfel, unul din tipurile de întrebări utilizat de autoritatea contractantă urmărește precizarea locului în care conținutul ofertei/propunerii tehnice tratează diferite aspecte de interes practic (desfășurarea asistenței tehnice; programul de lucru; interfațarea lucrărilor; realizarea acostamentelor; prezentarea personalului, inclusiv a documentelor cu calificări și fișele de post; planul de asigurare a calității, etc.), face obiectul întrebărilor 1-4, 8, 14-19 și 28. Din această formulare, rezultă că autoarea ofertei nu ar fi fost în situația de a fi obligată, pentru a răspunde, să editeze noi documente sau să procure de la terți alte informații, ci să confirme precizia conținutului ofertei deja depuse. În privința acestui tip de întrebări, Consiliul consideră că autoarea contestației nu ar fi pusă în dificultate, de termenul stabilit de 5

achizitor, fiind nereală susținerea contestatoarei că i s-ar fi solicitat justificări privind componența și cuantumul alocărilor de personal (punctele 12 - 13 și următoarele din solicitarea de clarificări), care ar necesita ”analize ample, cu timpi complecși de elaborare”. În cazul în care informațiile nu ar fi fost impuse prin documentația de atribuire, răspunsul ofertantului trebuia să amintească lipsa obligației, iar în caz contrar, acestea trebuiau conținute de ofertă. Întrebările de confirmare a înțelesului asupra viitoarelor prestații (nr. 5-7; 9; 11; 22; 23; 25-26), au fost formulate de autoritatea contractantă pe baza conținutului pretins discordant al ofertei. Prin acestea, autoritatea contractantă solicita explicații pentru motivarea precizării în ofertă a unor informații ce nu au legătură cu obiectul viitorului contract de achiziție publică (precum: turnare placă beton; rigolă pereată; utilizare normativ pentru verificare instalații aferente lucrărilor de construcții; execuție lucrări decapare sistem rutier) sau pentru absența unor informații necesare (procedura tehnică de execuție strat de formă din balast; lucrări semnalizare verticală; existența unor semnalizări a lucrărilor derulate pe raza altei localități). Or, în legătură cu acestea, contestatoarea pretinde că i-ar fi fost solicitată explicarea unor detalii ce țin de abordarea metodologică a lucrării, din punct de vedere al corectitudinii demersului investițional. Consiliul constată, însă, că informațiile de clarificare priveau doar confirmarea că, în propunerea tehnică, s-au inclus, eronat, referiri la activități ce nu au legătură cu viitoarele lucrări. Consiliul constată că un alt set de întrebări a fost determinat de lipsa unor precizări sau lipsa preciziei unora dintre precizările propunerii tehnice (nr. 10, 20-22, 24, 27, 29-30), iar, în același timp, că răspunsurile la acestea nu ar fi necesitat întocmirea de noi documente sau de documente ce nu ar fi deja în posesia ofertantului. Astfel, precizarea lățimii acostamentului, precum și a explicațiilor pentru asigurarea concordanței informațiilor legate de resursele de proiectare, sau a confirmării că lista procedurilor tehnice de execuție este in/completă, ca și a faptului că s-ar respecta sau nu condițiile de calitate, deși s-ar fi făcut referiri la standarde și normative anulate, reprezentau informații lipsite de detaliu, contrar susținerilor contestatoarei. Mai mult, solicitarea precizării locului de amplasare a balastierelor/stațiilor de mixturi/carierelor nu impunea contestatoarei un efort de analiză a propriilor resurse. Este evident că aceasta deține datele în cauză încă dinainte de întocmirea ofertei, tocmai în considerarea lor putând aprecia asupra capacității proprii de aprovizionare cu materiale și a costurilor asociate acestor aprovizionări (tipuri de materiale, costuri de transport, distanțe, timpi de execuție etc.). În privința normelor de deviz locale, ce le-ar fi utilizat contestatoarea la întocmirea ofertei, solicitarea autorității contractante nu putea, de asemenea, să pună o pună pe aceasta în dificultate, în privința prezentării lor. Aceste calcule, de consumuri specifice, au fost efectuate la momentul întocmirii ofertei, iar prezentarea lor nu poate fi 6

considerată drept activitate suplimentară ofertării, care să necesite o perioadă de întocmire de documente noi mai lungă decât cele 3 zile lucrătoare în dispută. De altfel, în practică, utilizarea unor norme locale pentru rețete/norme de deviz reprezintă o situație marginală, de excepție și privește un număr redus de astfel de poziții în devize, întrucât uzanțele sunt bazate pe documentații ce au la bază Indicatoare de norme de deviz recunoscute la nivel național. Prin urmare, Consiliul constată că solicitările formulate de comisia de evaluare nu presupun timpi de elaborare a unor răspunsuri complexe, astfel că termenul impus de autoritatea contractantă (3 zile lucrătoare) nu este disproporționat. În consecință, neexistând motive întemeiate de anulare a adresei de solicitare a clarificărilor, Consiliul va respinge contestația, ca nefondată, în baza prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge contestația SC ......... SRL împotriva solicitării de clarificări nr. 5687/20.11.........., emise de ........., în procedura inițiată cu anunț de participare simplificat nr. ........., publicat în SEAP la ........., ca nefondată. Prezenta decizie este obligatorie, dar împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) și art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... ..... 7