Decizie CNSC BO2017_5784

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, București, cod poștal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 și +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr.. / C.. / .. Data: … Prin contestația nr…., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. …, depusă de …, cu sediul în .., CUI …, număr de înregistrare în registrul comerțului .., reprezentată de doamna … - administrator, privind procedura simplificată proprie pentru atribuirea contractului de servicii …, cod CPV 85145000-7, cu data-limită de depunere a ofertelor 14.12.2017, organizată de SPITALUL .., cu sediul în str. …, localitatea …, în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat suspendarea procedurii până la soluționarea definitivă a prezentei contestații, anularea procedurii și obligarea autorității contractante la reluarea acesteia în condiții de legalitate, iar în subsidiar, în condițiile respingerii capătului doi de cerere, obligarea autorității contractante la modificarea documentației de atribuire. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost sesizat, potrivit dispozițiilor Legii nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ofertantul …SRL reclamă divizarea contractului de achiziție publică în două sau mai multe contracte prin încălcarea prevederilor art. 20 din Legea nr. 98/2016, precum și anumite cerințe din cuprinsul documentației de atribuire. Pentru edificare asupra competenței sale de a soluționa cauza, cu adresele nr. .., Consiliul a solicitat părților litigante, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, precum și al art. 14 alin. (5) și 1

art. 22 alin. (2) C. proc. civ., să îi comunice punctul lor de vedere față de excepția lipsei de competență materială a Consiliului, întrucât în cauză nu a fost organizată o procedură de atribuire în sensul art. 68 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, în condițiile în care competența Consiliului se limitează la contestațiile vizând proceduri de atribuire. Totodată, s-a solicitat și un punct de vedere față de declinarea competenței de soluționare a contestației către Tribunalul …, Secția a II-a Civilă de contencios administrativ și fiscal. .. SRL a transmis răspunsul înregistrat la Consiliu cu nr. ..2017, prin care solicită respingerea excepției lipsei de competență a Consiliului, motivat de faptul că procedurile de atribuire a contractelor de servicii având CPV 85145000-7 se încadrează la art. 68 lit. h) din Legea nr. 98/2016, procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale și alte servicii specifice. De altfel, această încadrare a fost făcută de însăși autoritatea contractantă prin măsura de remediere dispusă prin adresa nr. 23.215/13.12.2017. În final, susține că, în măsura în care excepția va fi respinsă, este de acord cu declinarea competenței. În punctul de vedere nr. …, înregistrat la Consiliu sub nr. …, autoritatea contractantă a arătat că valoarea contractului nu depășește 3.334.050 lei, nefiind aplicabile procedurile de atribuire prevăzute la art. 68 din Legea nr. 98/2016. Pe cale de consecință, solicită admiterea excepției lipsei de competență materială a Consiliului și declinarea cauzei către Tribunalul ... Văzând că în dezbatere se află excepția lipsei de competență a sa în cauză, raportat la art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și la art. 248 alin. (1) C. proc. civ., Consiliul este ținut să o analizeze cu precădere. Consiliul reține că, potrivit anunțului de publicitate numărul 144152, valoarea estimată a serviciilor prestate de laboratoare medicale este cuprinsă între 897.476 și 1.119.968 lei, fără TVA. Totodată, în strategia de contractare nr. 22544/04.12.2017, existentă la dosarul cauzei, se menționează: „având în vedere faptul că potrivit Legii nr. 98/2016, acest tip de serviciu se regăsește în Anexa 2, propun achiziționarea acestui serviciu prin aplicarea procedurii de achiziție reglementată de art. 111 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Menționez că valoarea estimată a acestui contract pe anul 2018 nu depășește valoare de 3.334.050 lei, fără TVA.” Potrivit art. 7 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, procedurile de atribuire reglementate de lege se aplică în cazul atribuirii contractelor de achiziție publică/acordurilor- 2

cadru a căror valoare estimată, fără TVA, este egală sau mai mare decât pragul valoric de 3.334.050 lei, pentru contractele de achiziție publică/acordurile-cadru de servicii care au ca obiect servicii sociale și alte servicii specifice, prevăzute în anexa nr. 2. Codul CPV 85145000-7, al achiziției de față, se regăsește în anexa nr. 2 la lege, categoria „Servicii de sănătate, servicii sociale și servicii conexe”. Întrucât valoarea estimată a achiziției de față este cuprinsă între 897.476 și 1.119.968 lei, fără TVA, aplicabile sunt art. 7 alin. (2)-(4) din Legea nr. 98/2016: (2) Autoritatea contractantă atribuie contractele de achiziție publică/acordurile-cadru și organizează concursurile de soluții care privesc achiziții publice a căror valoare estimată este mai mică decât pragurile corespunzătoare prevăzute la alin. (1) prin aplicarea unei proceduri simplificate, cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2). (3) Prin normele metodologice de aplicare a prezentei legi se stabilesc condițiile și modalitățile de aplicare a procedurii simplificate prevăzute la alin. (2). (4) Condițiile și modalitățile de aplicare a procedurii simplificate prevăzute la alin. (2) presupun cel puțin termene mai scurte decât cele prevăzute în cuprinsul prezentei legi și formalități procedurale reduse față de cele prevăzute în cuprinsul acesteia pentru atribuirea contractelor de achiziție publică, acordurilor-cadru și concursurilor de soluții a căror valoare estimată este mai mare decât pragurile corespunzătoare prevăzute la alin. (1). Totodată, raportat la valoarea estimată a contractului, în speță este exclusă achiziția directă, în baza art. 7 alin. (5) din lege – "Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziționa direct produse sau servicii în cazul în care valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică decât 132.519 lei, respectiv lucrări, în cazul în care valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică decât 441.730 lei." Procedurile de atribuire reglementate de legea amintită, conform art. 68, aplicabile pentru atribuirea contractelor de achiziție publică/acordurilor-cadru sau organizarea concursurilor de soluții cu o valoare estimată egală sau mai mare decât pragurile prevăzute la art. 7 alin. (5), sunt: a) licitația deschisă; b) licitația restrânsă; c) negocierea competitivă; d) dialogul competitiv; e) parteneriatul pentru inovare; f) negocierea fără publicare prealabilă; g) concursul de soluții; 3

h) procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale și al altor servicii specifice; i) procedura simplificată. Valoarea estimată a achiziției (între 897.476 și 1.119.968 lei) fiind peste pragul aferent achiziției directe (132.519 lei), însă sub pragul începând cu care se aplică procedurile de atribuire reglementate de Legea nr. 98/2016 (3.334.050 lei), autoritatea era îndreptățită să aplice o procedură simplificată, conform art. 7 alin. (2) din lege. Într-adevăr potrivit art. 68 lit. h) din Legea nr. 98/2016, procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale și al altor servicii specifice este o procedură din cele reglementate de lege, însă la art. 111 alin. (1) din același act normativ, ce reglementează procedura în cazul serviciilor sociale și a altor servicii specifice, legiuitorul instituie obligații în sarcina autorității contractante doar în ipoteza în care valoarea estimată este egală sau mai mare decât pragul prevăzut la art. 7 alin. (1) lit. c), așa cum a reținut și autoritatea contractantă. Totodată, în baza art. 101 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016: „Atunci când atribuie contracte de achiziție publică/acorduri-cadru și organizează concursuri de soluții care privesc achiziții publice ce au ca obiect servicii sociale și alte servicii specifice a căror valoare estimată este mai mică decât pragurile corespunzătoare prevăzute la art. 7 alin. (1) lit. c) din Lege, autoritățile contractante pot organiza propriile proceduri simplificate de atribuire cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Lege.” Raportat la dispozițiile art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac, Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedura de atribuire. Aceeași lege definește expresia „act al autorității contractante” ca fiind orice act administrativ emis în legătură cu o procedură privind atribuirea unui contract, orice operațiune administrativă care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligații prevăzute de legislația în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operațiune, în legătură cu sau în cadrul procedurii de atribuire. Întrebarea la care trebuie să se răspundă este dacă procedura simplificată proprie este sau nu procedură de atribuire, de acest răspuns depinzând aplicabilitatea modalității de contestare și căile de atac reglementate de Legea nr. 101/2016. În acest sens, se rețin în soluționare cele opinate de Agenţia Naţională

pentru

Achiziţii

Publice,

prin

adresa

nr. 9330/9841/24.11.2016, ca urmare a unei solicitări adresate de Consiliu: ”... Legea nr. 98/216 enumeră, în cuprinsul art. 68, procedurile de atribuire rglementate de aceasta, aplicabile pentru atribuirea contractelor de 4

achiziție publică/acordurilor-cadru sau organizarea concursurilor de soluții cu o valoare estimată egală sau mai mare decât pragurile prevăzute la art. 7 alin. (5) din lege. Astfel, la lit. i) se regăsește procedura simplificată, care se desfășoară în conformitate cu prevederile art. 113 din Legea nr. 98/2016 și ale art. 101 – art. 105 din HG nr. 395/2016. Pe de altă parte, potrivit art. 101 alin. (2) din HG nr. 395/2016, atunci când atribuie contracte de achiziție publică/acorduri-cadru și organizează concursuri de soluții care privesc achiziții publice ce au ca obiect servicii sociale și alte servicii specifice a căror valoare estimată este mai mică decât pragurile corespunzătoare prevăzute la art. 7 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, autoritățile contractante pot organiza propriile proceduri simplificate de atribuire cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 ... Prin urmare, din cele menționate anterior se desprinde concluzia că procedura simplificată proprie nu este echivalentă procedurii simplificate și nu reprezintă o procedură de atribuire în sensul Legii nr. 98/2016, respectiv al Legii nr. 99/2016. Totodată, având în vedere prevederile art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor (astfel cum sunt acestea definite la art. 3 alin. (1) lit. c) din legea menționată anterior), apreciem că nu intră în competența de soluționare a Consiliului contestațiile cu privire la procedurile simplificate proprii ...”. În consecință, Consiliul reține că nu sunt incidente acțiunile și căile de atac reglementate de Legea nr. 101/2016. Normele de competență materială fiind de ordine publică, organizatorul sau participanții la procedură nu pot deroga de la acestea, în sensul extinderii competenței Consiliului la soluționarea de contestații ce nu vizează procedurile de atribuire enumerate în legea achizițiilor publice. Din cauză că procedura simplificată proprie nu a fost încadrată în rândul celor de atribuire, nici nu a inițiat-o prin publicarea în SEAP a unui anunț de participare simplificat, însoțit de documentația de atribuire aferentă, astfel cum dispune art. 113 din legea achizițiilor publice. Determinând că nu au relevanță în speță prescripțiile Legii nr. 101/2016, competența de soluționare a contestațiilor se stabilește pe baza dreptului comun, fără a se ține seama de alegerea de către contestatoare a atacării la Consiliu a achiziției în cauză. Văzând cele de mai sus și luând în considerare dispozițiile: - art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedura de atribuire; - art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora contestațiile care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă; - art. 95 pct. 1 C. proc. civ., conform cărora tribunalul judecă în primă instanță toate cererile care nu sunt date prin lege în competența altor instanțe. 5

Consiliul, constatând lipsa sa de competență în soluționarea contestației, urmează a face aplicarea art. 12 alin. (2) și art. 132 Cod de procedură civilă şi va transmite contestaţia, împreună cu dosarul constituit, instanţei de judecată competente.

Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 și art. 132 alin. (1) Cod procedură civilă, pentru considerentele de mai sus, declină competenţa de soluţionare a contestaţiei … SRL, în contradictoriu cu …, către Tribunalul .., Secția a II-a Civilă de contencios administrativ și fiscal. Dispune trimiterea de îndată a dosarului cauzei către această instanţă judecătorească, potrivit art. 132 alin. (3) Cod procedură civilă. Fără cale de atac, potrivit art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/ 2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, … … … … 6