Decizie CNSC BO2018_6124

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .../C.../... Data: ... Prin contestația fără număr de înregistrare și nedatată la emitentă, transmisă prin poșta rapidă la data de 27.12.2017, înregistrată la Consiliu sub nr. 55345/28.12.2017, SC ...SRL, cu sediul în municipiul ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CIF RO ..., reprezentată legal prin dl. ..., în calitate de Administrator, a contestat o clauză contractuală modificată de autoritatea contractantă în conținutul contractului de lucrări semnat de părțile contractante la data de 14.12.2017, finalizându-se astfel procedura de atribuire „simplificată”, într-o singură etapă, online, fără etapă finală de licitație electronică, a contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Modernizare, reabilitare școală primară, sat ....”, cod CPV 45214210-5 (Rev.2), inițiată de ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în orașul .... și a solicitat obligarea autorității contractante „să dispună măsuri de remediere în sensul de a include în contract clauzele care au fost cuprinse în documentația de atribuire și nu clauzele modificate prin voința sa unilaterală”. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: În susținerea contestației sale, SC ...SRL aduce la cunoștință că societatea sa a fost declarată câștigătoarea procedurii de atribuire ce face obiectul cauzei, aspecte menționate în comunicarea rezultatului procedurii nr. 23333/29.11.2017. Contestatoarea învederează că, ulterior, a fost convocată telefonic, în vederea semnării contractului, în data de 14.12.2017, constatând că autoritatea contractantă adusese unele modificări contractului, față de modelul care îi fusese pus la dispoziție în documentația de atribuire. 1 / 9

Astfel, SC ...SRL arată că împotriva acestor modificări, a formulat notificare prealabilă în temeiul art. 6 din Legea nr. 101/2016, iar prin adresa nr. 24261/21.12.2017 a fost transmis răspunsul autorității contractante la aceasta, prin care a fost adus la cunoștință faptul că nu va adopta măsuri de remediere. Față de aceste aspecte, contestatoarea subliniază că nu este de acord cu răspunsul autorității contractante, solicitând ca aceasta să dispună măsuri de remediere, în sensul de a include în contract clauzele care au fost cuprinse în documentația de atribuire. În continuare, contestatoarea aduce la cunoștință clauzele contractuale stipulate în modelul de contract din documentația de atribuire, art. 17.1, art. 17.2 și art. 17.3, precum și clauzele contractuale „din contractul semnat, în original, de către Primăria Piatra Olt, respectiv art. 17.1, art. 17.2 și art. 17.3”. În continuare, contestatoarea face trimitere la capitolul III - Contracte între profesioniști și autorități contractante, art. 6. „Termenul legal de plată” din Legea nr. 72/2013 privind măsurile pentru combaterea întârzierii în executarea obligațiilor de plată a unor sume de bani rezultând din contracte încheiate între profesioniști și între aceștia și autorități contractante. În dovedirea contestației sale, SC ...SRL a depus la dosarul cauzei, în copie, un set de înscrisuri. În vederea soluționării contestației, Consiliul, prin adresa nr. 55565/4743 C5/29.12.2017, a solicitat contestatoarei SC ...SRL, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să comunice documente relevante din care să rezulte data la care a luat cunoștință de conținutul contractului de lucrări nr. 23887/14.12.2017, iar în conformitate cu dispozițiile art. 11 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să precizeze obiectul contestației, respectiv solicitarea/solicitările adresate Consiliului. Pentru soluționarea contestației, Consiliul, prin adresa nr. 55567/4743 C5/29.12.2017, a solicitat autorității contractante ..., să înainteze documentele necesare, în conformitate cu dispozițiile art. 18 din Legea nr. 101/2016, dovada comunicării punctului de vedere către contestatoare, precum și dovada publicării în SEAP a contestației în conformitate cu art. 16 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. Contestatoarea SC ...SRL a răspuns la solicitarea CNSC nr. 55565/4743 C5/29.12.2017, prin adresa nr. 4/04.01.2018, înregistrată la Consiliu sub nr. 493/05.01.2018, depunând documentele solicitate și reiterând solicitarea adresată Consiliului, respectiv obiectul contestației, și anume, ca autoritatea contractantă să dispună măsuri de remediere în sensul de a include în contract clauzele care au fost cuprinse în documentația de atribuire, și nu clauzele modificate prin voința sa unilaterală, respectiv autoritatea contractanta să își asume termenul de plată de 30 de zile de la emiterea facturilor, fără a introduce în contractul de lucrări condiționarea plății către executantul lucrărilor de primirea banilor, fiind obligația acesteia să se asigure că depune cererile de 2

finanțare în termen util, astfel încât să se poată încadra în termenul de plată de 30 zile, față de executant. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 1202/10.01.2018, autoritatea contractantă ... a comunicat, în format electronic, punctul de vedere nr. 10034/09.01.2018, cu privire la contestație, însoțit de documentele din dosarul achiziției publice. Prin adresa nr. 10278/09.01.2018, înregistrată la Consiliu sub nr. 1227/10.01.2018, autoritatea contractantă ... a remis, în copie conform cu originalul, documentele din dosarul achiziției publice, necesare soluționării contestației. În punctul său de vedere, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației ca inadmisibilă și nefondată, arătând că în caietul de sarcini a prevăzut că proiectul va fi finanțat prin Programul Național de Dezvoltare Locală în baza alocărilor de către aceasta, iar decontarea se va face numai în limita alocărilor bugetare, iar ofertantul și-a însușit aceste prevederi care nu au fost contestate în termenul legal prevăzut în legislație, conform art. 6 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. Autoritatea contractantă consideră că SC ...SRL și-a însușit modelul de contract care a fost inclus în documentația de atribuire, acesta fiind un draft al contractului ce urma a fi încheiat între autoritatea contractantă și ofertant. Totodată, autoritatea contractantă face precizarea că în draftul contractului de lucrări se prevedea că documentele contractului sunt, între altele, și caietul de sarcini, deoarece decontările de lucrări se vor face numai în baza sumelor alocate de către Ministerul Dezvoltării Regionale, iar dacă nu se face această precizare, se riscă faptul ca ofertantul să prezinte situații de lucrări pe care aceasta nu le putea onora, nemaiexistând bani la bugetul de stat pentru a se efectua decontările, calculându-se astfel penalități de întârziere a plăților sau chiar sistarea executării lucrărilor. Mai mult decât atât, autoritatea contractantă subliniază că SC ...SRL a semnat contractul de lucrări, înregistrat sub nr. 23887/14.12.2017, unde se prevedea, la capitolul 17 „Modalități de plată”, subpunctul 17.1 „Achizitorul are obligația de a efectua plata către executant în termen de 30 de zile de la primirea sumelor solicitate conform situațiilor de lucrări și facturii”, iar după semnarea contractului, a depus contestație la CNSC. Totodată, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației ca fiind tardivă, deoarece ofertantul putea contesta documentația de atribuire în termen de 5 zile de la publicare în SEAP începând cu ziua următoare a publicării (data publicării fiind 18.09.2017), conform art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016. Având în vedere cele prezentate, ... consideră că a respectat atât prevederile din caietul de sarcini, cât și pe cele din contractul de lucrări, unde se prevede că acesta se completează cu caietul de sarcini, nemodificându-se clauzele contractuale inițiale. 3 / 9

În final, autoritatea contractantă solicită, astfel, respingerea contestației ca neîntemeiată. În vederea soluționării contestației formulată de SC ...SRL, Consiliul, prin adresele nr. 3620/4743 C5/26.01.2018 și nr. 3622/4743 C5/26.01.2018, a solicitat părților transmiterea susținerilor referitoare la excepția, invocată din oficiu, privind lipsa competenței materiale a Consiliului în soluționarea cauzei și declinarea soluționării acesteia către instanța de judecată competentă potrivit legii, respectiv Tribunalul Olt - Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, având în vedere următoarele argumente: - Contrar celor susținute de către SC ...SRL în cadrul contestației cu privire la faptul că a refuzat semnarea contractului, din probatoriul administrat la dosarul cauzei de către autoritatea contractantă rezultă că la data de 14.12.2017, contestatoarea a semnat Contractul de lucrări nr. 23887/14.12.2017 cu ...; - Conform dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, „Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor/.../”, iar prin semnarea contractului procedura de atribuire s-a finalizat, astfel încât competența Consiliului a încetat; - În conformitate cu dispozițiile art. 1174 și 1166 din Codul civil, prin semnarea contractului s-a realizat acordul de voință al părților semnatare, urmând a se trece la etapa următoare – executarea contractului; - Față de cele mai sus menționate și având în vedere obiectul contestației, respectiv „solicităm ca autoritatea contractantă să dispună măsuri de remediere în sensul de a include în contract clauzele care au fost cuprinse în documentația de atribuire și nu clauzele modificate prin voința sa unilaterală” (ceea ce nu poate fi interpretat decât ca o modificare a contractului existent), se constată incidența în cauză a dispozițiilor art. 53 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 care stipulează că „Procesele și cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum și cele privind executarea, anularea, nulitatea, rezoluțiunea, rezilierea sau denunțarea unilaterală a contractelor se soluționează în primă instanță, de urgență și cu precădere, de către secția de contencios administrativ și fiscal a tribunalului în circumscripția căruia se află sediul autorității contractante, prin complete specializate în achiziții publice”, precum și a art. 57 din același act normativ: „Părțile pot conveni ca litigiile în legătură cu interpretarea, încheierea, executarea, modificarea și încetarea contractelor să fie soluționate prin arbitraj”. Până la emiterea prezentei decizii, nici autoritatea contractantă și nici contestatoarea nu au dat curs solicitării CNSC, deși termenul acordat de Consiliul a expirat iar cele două părți au confirmat primirea corespondenței prin remiterea ei cu nr. de înregistrare 10916/29.01.2018 la Primăria orașului Piatra Olt, respectiv cu nr. 44/26.01.2018, la 4

contestatoarea SC ...SRL, adresele fiind înregistrate la CNSC sub nr. 3703/29.01.2018, respectiv sub nr. 3704/29.01.2018. Din documentele depuse la dosarul cauzei și din susținerile părților, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de atribuire „simplificată”, într-o singură etapă, online, fără etapă finală de licitație electronică, a contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Modernizare, reabilitare școală primară, sat Bistrița Nouă, oraș Piatra Olt, județ Olt”, cod CPV 45214210-5 (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. ..., stabilind data limită de depunere a ofertelor la 05.10.2017, criteriul de atribuire „prețul cel mai scăzut” și o valoare estimată, fără TVA, de 815.798 lei. Așa cum rezultă din Procesul-verbal de vizualizare al ofertelor nr. 21364/11.10.2017, până la data limită de depunere a ofertelor a depus ofertă un singur operator economic, și anume SC ...SRL. Prin Raportul procedurii nr. 23332/29.11.2017, comisia de evaluare a desemnat ca ofertant câștigător pe SC ...SRL, iar prin adresa nr. 23.333/29.11.2017 i-a comunicat acestuia rezultatul procedurii de atribuire, precum și faptul că „semnarea contractului de lucrări se va face ulterior, iar data va fi comunicată prin e-mail și telefonic”. Așa cum rezultă din susținerile contestatoarei, aceasta a fost convocată de către autoritatea contractantă pentru semnarea contractului, în data de 14.12.2017. Deși în cadrul contestației, SC ...SRL susține că, la data de 14.12.2017 a constatat că în cadrul formularului de contract, autoritatea contractantă a operat unele modificări față de modelul pus la dispoziție prin documentația de atribuire, motiv pentru care nu a semnat contractul, din probatoriul administrat la dosarul cauzei de către autoritatea contractantă rezultă că la data de 14.12.2017, părțile contractante, respectiv ... (achizitor) și SC ...SRL (executant) au semnat Contractul de lucrări nr. 23887/ 14.12.2017, pe fiecare pagină a contractului regăsindu-se ștampila SC ...SRL și semnătura directorului general al acesteia d-na. Viorica Tomescu. La data de 18.12.2017, SC ...SRL a transmis autorității contractante adresa nr. 946/18.12.2017 intitulată „Notificare prealabilă” prin care a solicitat .... „să dispună măsuri de remediere în sensul de a include în contract clauzele care au fost cuprinse în documentația de atribuire, și nu clauzele modificate prin voința sa unilateral”. Totodată, i-a precizat autorității contractante că, în situația în care consideră că pot fi negociate clauzele contractuale din documentația de atribuire are propriile sale propuneri pe care le-a menționat în cuprinsul notificării prealabile. Prin adresa nr. 24261/21.12.2017, autoritatea contractantă a formulat un răspuns la notificarea prealabilă pe care a primit-o de la SC ...SRL, comunicându-i acesteia faptul că „nu va adopta măsuri de remediere și își menține punctul de vedere”. 5 / 9

Nemulțumită de răspunsul primit, la data de 27.12.2017, contestatoarea a transmis Consiliului, prin poșta rapidă, contestația fără număr de înregistrare la emitent, înregistrată la CNSC sub nr. 55.345/28.12.2017 prin care a solicitat Consiliului „ca autoritatea contractantă să dispună măsuri de remediere în sensul de a include în contract, clauzele care au fost incluse în documentația de atribuire, și nu clauzele modificate prin voința sa unilaterală”. În cadrul adresei nr. 4/04.01.2018, contestatoarea a reiterat solicitarea de mai sus și a precizat următoarele: „autoritatea contractantă să își asume termenul de plată de 30 de zile de la emiterea facturilor, fără a introduce în contractul de lucrări condiționarea plății către executantul lucrărilor de primirea banilor de către autoritatea contractantă în cadrul Programului Național de Dezvoltare Locală, fiind obligația autorității contractante să se asigure că depune cererile de finanțare în termen util, astfel încât să se poată încadra în termenul de plată de 30 zile, față de executant”. În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul procedează la analiza excepției, invocată din oficiu, privind lipsa competenței materiale a Consiliului în soluționarea cauzei și declinarea soluționării acesteia către instanța de judecată competentă potrivit legii, respectiv Tribunalul Olt - Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, pe care o va admite pentru următoarele considerente: Conform dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, „Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor/.../”, iar așa cum rezultă din probatoriul administrat la dosarul cauzei de către autoritatea contractantă, la data de 14.12.2017, părțile contractante, respectiv ... (achizitor) și SC ...SRL (executant) au semnat Contractul de lucrări nr. 23887/14.12.2017, pe fiecare pagină a contractului regăsindu-se ștampila SC ...SRL și semnătura directorului general al acesteia d-na. Viorica Tomescu. În conformitate cu dispozițiile art. 211 lit. a) din Legea nr. 98/2016: „Procedura de atribuire se finalizează prin: a) încheierea contractului de achiziție publică/acordului- cadru; (...)”, în consecință prin semnarea contractului de achiziție publică procedura de atribuire s-a finalizat, astfel încât competența Consiliului a încetat. În conformitate cu dispozițiile art. 1270 alin. (1) Cod civil „Contractul valabil încheiat are putere de lege între părțile contractante”, iar în conformitate cu dispozițiile art. 1166 și 1174 din Codul civil, „Contractul este acordul de voințe dintre două sau mai multe persoane cu intenția de a constitui, modifica sau stinge un raport juridic” (art. 1166 Cod civil) și „(1) Contractul poate fi consensual, solemn sau real. (2) Contractul este consensual atunci când se formează prin simplul acord de voință al părților. (3) Contractul este solemn atunci când validitatea sa este supusă îndeplinirii unor formalități prevăzute de lege. 6

(4) Contractul este real atunci când, pentru validitatea sa, este necesară remiterea bunului” (art. 1174 Cod civil). În consecință, prin semnarea contractului s-a realizat acordul de voință al părților semnatare, urmând a se trece la etapa următoare – executarea contractului. Față de cele mai sus menționate și având în vedere obiectul contestației, respectiv solicitarea adresată Consiliului, și anume: „solicităm ca autoritatea contractantă să dispună măsuri de remediere în sensul de a include în contract clauzele care au fost cuprinse în documentația de atribuire și nu clauzele modificate prin voința sa unilaterală” (ceea ce nu poate fi interpretat decât ca o modificare a contractului existent), Consiliul constată incidența în cauză a dispozițiilor art. 53 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 care stipulează că „Procesele și cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum și cele privind executarea, anularea, nulitatea, rezoluțiunea, rezilierea sau denunțarea unilaterală a contractelor se soluționează în primă instanță, de urgență și cu precădere, de către secția de contencios administrativ și fiscal a tribunalului în circumscripția căruia se află sediul autorității contractante, prin complete specializate în achiziții publice”, precum și a prevederilor art. 57 din același act normativ: „Părțile pot conveni ca litigiile în legătură cu interpretarea, încheierea, executarea, modificarea și încetarea contractelor să fie soluționate prin arbitraj”. De asemenea, Consiliul reține că în cadrul Contractului nr. 23887/14.12.2017, se regăsește art. 23 – Soluționarea litigiilor având următorul cuprins: „23.1 – Achizitorul și executantul vor depune toate eforturile pentru a rezolva pe cale amiabilă, prin tratative directe orice neînțelegere sau dispută care se poate ivi între ei în cadrul sau în legătură cu îndeplinirea contractului. 23.2 – Dacă, după 15 zile de la începerea tratativelor, achizitorul și executantul nu reușesc să rezolve în mod amiabil o divergență contractuală, fiecare poate solicita ca disputa să se soluționeze fie prin arbitraj la Camera de Comerț și Industrie a României, fie de către instanțele judecătorești din România”. Întrucât, în speță, procedura de atribuire s-a finalizat prin încheierea contractului între ofertanta contestatoare și autoritatea contractantă, Consiliul nu este competent a soluționa contestația formulată de SC ...SRL, deoarece, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 în competența sa intră contestațiile formulate în cadrul procedurilor de atribuire, iar potrivit dispozițiilor legale SC ...SRL nu putea uza de calea administrativ-jurisdicțională. Față de această situație, Consiliul apreciază ca fiind incidente și următoarele dispoziții legale: - art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016: „Contestațiile care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, 7 / 9

prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”; - art. 2 din Codul de procedură civilă, care stipulează că „(1) Dispozițiile codului constituie procedura de drept comun în materie civilă. (2) De asemenea, dispozițiile prezentului cod se aplică și în alte materii, în măsura în care legile care le reglementează nu cuprind dispoziții contrare”; - art. 95 pct. 1 din Codul de procedură civilă, conform căruia „Tribunalele judecă: în primă instanță, toate cererile care nu sunt date prin lege în competența altor instanțe”; - art. 132 alin. (1) din Codul de procedură civilă, potrivit căruia „Când în fața instanței de judecată se pune în discuție competența acesteia, din oficiu sau la cererea părților, ea este obligată să stabilească instanța judecătorească competentă ori, dacă este cazul, un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”; - art. 8 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, care stipulează că „Instanța de contencios administrativ este competentă să soluționeze litigiile care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ, precum și orice litigii legate de încheierea, modificarea, interpretarea, executarea și încetarea contractului administrativ”; - art. 10 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, potrivit căruia „Litigiile privind actele administrative emise sau încheiate de autoritățile publice locale și județene, precum și cele care privesc taxe și impozite, contribuții, datorii vamale, precum și accesorii ale acestora de până la 1.000.000 de lei se soluționează în fond de tribunalele administrativ-fiscale /.../”; - art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, potrivit căruia „Reclamantul se poate adresa instanței de la domiciliul său sau celei de la domiciliul pârâtului. Dacă reclamantul a optat pentru instanța de la domiciliul pârâtului, nu se poate invoca excepția necompetenței teritoriale”. Rezultă că, în cauză, competența materială de soluționare a prezentei cauze aparține Tribunalul Olt - Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, instanța de contencios administrativ, competentă potrivit legii. Nu în ultimul rând, este de reținut că excepția de necompetență materială, fiind de ordine publică, face imposibilă extinderea competențelor Consiliului, care, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, este competent să soluționeze contestații cu privire la procedura de atribuire. În consecință, raportat la dispozițiile art. 68 din Legea nr. 101/2016 ce prevăd aplicabilitatea dispozițiilor Legii nr. 554/2004, în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare, coroborate cu dispozițiile art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Contestațiile care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de 8

judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”, Consiliul va admite excepția de necompetență materială a CNSC privind soluționarea contestației formulată de SC ...SRL, invocată din oficiu, și, ținând cont de dispozițiile art. 10 din Legea nr. 554/2004, raportat la natura litigiului, tipul de autoritate emitentă a actului atacat și sediul acesteia, constată că Tribunalul Olt - Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal are competența materială privind soluționarea cauzei, astfel că va declina cauza către instanța de judecată, soluție care, potrivit art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, nu este supusă niciunei căi de atac. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Fără pronunțare asupra fondului cauzei. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepția de necompetență materială a Consiliului, invocată din oficiu și declină competența de soluționare a contestației, formulată de SC ...SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă ..., în favoarea Tribunalului Olt - Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal. Fără cale de atac. PREȘEDINTE COMPLET .... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET .... .... Redactat în 4 exemplare originale, conține 9 pagini. 9 / 9