Decizie CNSC BO2018_6152

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ........./........./........., ........., ........., ........., ........., ......... Data: ......... Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ........./........., depusă de SC ....SRL, cu sediul în Orașul ........., .. jud. ........., înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. .., având CUI .., reprezentată legal prin administrator ........., împotriva rezultatului procedurii de atribuire, emis de ........., cu sediul în ........., loc. ...., ........., în calitate de autoritate contractantă, în vederea încheierii acordului-cadru, având ca obiect „.........”, lotul 17, cod CPV 90620000-9, 90630000-2, s-a solicitat: - anularea dispoziției de excludere din procedura de achiziție, prin constatarea faptului că oferta îndeplinește toate criteriile de selecție statuate de achizitor prin caietul de sarcini și fișa tehnică a achiziției - anularea raportului procedurii în forma revizuită în baza Deciziei CNSC nr. ..../........./......... considerând că acesta este fondată pe premise false și străine naturii achiziției în prezenta procedură - obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor în concordanță cu criteriile de selecție statuate prin documentația de atribuire și în concordanță cu scopul declarat și natura serviciilor solicitate - obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire și stabilirea ofertei câștigătoare - obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată. Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ........./........., depusă de SC .... SRL, cu sediul în com. ..., loc. ......... nr. .., jud. ........., înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. ........., având CUI .., reprezentată legal prin 1

administrator .., împotriva rezultatului procedurii de atribuire de mai sus, lotul 20, s-a solicitat admiterea contestației, anularea actului autorității contractante prin care s-a decis respingerea ofertei ca inacceptabilă și neconformă, ......... procedurii, a raportului procedurii și a actelor subsecvente acestora, reluarea procedurii de atribuire pentru lotul 20, stabilirea ofertei contestatorului drept câștigătoare, obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată. Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ........./........., depusă de SC .... SRL, cu sediul în com. ........., ........., jud. ........., înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. ........., având CUI .., reprezentată legal prin administrator ........., împotriva rezultatului procedurii de atribuire de mai sus, lotul 13, 14, 15 și 16, s-a solicitat admiterea contestației, anularea actului autorității contractante prin care s-a decis respingerea ofertei ca inacceptabilă și neconformă, ......... procedurii, a raportului procedurii și a actelor subsecvente acestora, reluarea procedurii de atribuire pentru lotul 20, stabilirea ofertei contestatorului drept câștigătoare, obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată. Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ........./........., depusă de SC .... SRL, cu sediul în com. .., jud. ........., înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. ........., având CUI .., reprezentată legal prin administrator Sebok Laszlo, împotriva rezultatului procedurii de atribuire de mai sus, lotul 20, s-a solicitat admiterea contestației, anularea actului autorității contractante prin care, în urma reevaluării s-a decis acordarea contractului lui SC .... SRL, ......... procedurii, a raportului procedurii și a actelor subsecvente acestora, reluarea procedurii de atribuire pentru lotul 20, stabilirea ofertei contestatorului drept câștigătoare, obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată. Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ........./........., depusă de SC .... SRL, cu sediul în com. ........., ........., jud. ........., înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. ........., având CUI .., reprezentată legal prin administrator ........., împotriva rezultatului procedurii de atribuire de mai sus, lotul 13, 14, 15 și 16, s-a solicitat admiterea contestației, anularea actului autorității contractante prin care, în urma reevaluării s-a decis acordarea contractului lui SC .... SRL, ......... procedurii, a raportului procedurii și a actelor subsecvente acestora, reluarea procedurii de atribuire pentru lotul 20, stabilirea ofertei contestatorului drept câștigătoare, obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată. Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ........./........., depusă de SC ....SRL, cu sediul în Orașul ........., ... jud. ........., înregistrată la Registrul 2

Comerțului sub nr. ..., reprezentată legal prin administrator ........., împotriva rezultatului procedurii de atribuire de mai sus, s-a solicitat: - anularea dispoziției de excludere din procedura de achiziție, prin constatarea faptului că oferta îndeplinește toate criteriile de selecție statuate de achizitor prin caietul de sarcini și fișa tehnică a achiziției - anularea raportului procedurii în forma revizuită în baza Deciziei CNSC nr. ..../........./......... considerând că acesta este fondată pe premise false și străine naturii achiziției în prezenta procedură - obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor în concordanță cu criteriile de selecție statuate prin documentația de atribuire și în concordanță cu scopul declarat și natura serviciilor solicitate - obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire și stabilirea ofertei câștigătoare - obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată. Conform prevederilor art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 cu modificările și completările ulterioare, contestațiile care fac obiectul dosarelor nr. ........., ........., ........., ........., ........., ........./......... au fost conexate pentru a se pronunța o soluție unitară, deoarece acestea sunt formulate în cadrul aceleiași proceduri de atribuire.  În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: În fapt, SC ....SRL arată în contestația înregistrată la CNSC cu nr. ........./......... că, prin Notificarea prealabilă formulată în temeiul art. 6 din Legea nr. 101/2016 a solicitat accesul la documentele de calificare ale ofertantului SC .... SRL, deoarece avea dubii cu privire la capacitatea tehnică a ofertantului SC .... SRL, care a depus oferte pentru 14 din cele 21 loturi de servicii, ceea ce din analiza caietului de sarcini ar rezulta că ofertantul menționat trebuie să aibă la dispoziție 71 utilaje, din care utilaje multifuncționale cu lamă 23 unități, autoutilitare 13 unități încărcătoare frontale pe pneuri sau buldoexcavator cu cupă frontală 13 unități, tractor greder cu lamă pentru zăpadă 13 unități (din care 3 opțional), ATB cu tracțiune 4x4, 6x4 sau 8x4 echipat cu lama 7 unități, turbofreză 1 unitate și autofreză 1 unitate, cu rezerve de înlocuire a oricăror utilaje în caz de defecțiune. De asemenea, susține contestatorul, din datele furnizate de achizitor reiese că cele 14 loturi vizate de oferta SC .... SRL cumulează un tronson total de 499 de km asupra căruia ofertantul trebuie să acționeze simultan în cazul îndeplinirii condițiilor pentru intervenție obligatorie. Contestatorul susține că, deși nu deține date concrete asupra dotărilor ofertantului, are cunoștință de solicitări formulate de acesta adresate unor terțe persoane, având ca obiect solicitare de punere la dispoziție a unor utilaje în scopul realizării condițiilor de calificare în această procedură. În mod cert - în măsura în care asemenea forme de colaborare există - aceste subcontractări sau colaborări în diferite forme trebuie să fie menționate în declarațiile furnizate de ofertant în 3

documentația depusă. În mod cert - în cazul existenței acestor forme de colaborare, ofertantul își asumă răspunderea că partenerii săi îndeplinesc toate condițiile de calificare în scopul cooptării acestora în realizarea scopului propus de achizitor, sub toate aspectele prevăzute caietul de sarcini. Contestatorul precizează că autoritatea contractantă nu i-a pus la dispoziție oferta tehnică și financiară a SC .... SRL, deoarece acesta și-a declarat-o confidențială, precizând totodată că nu va efectua remedieri, deoarece „decizia comisiei de evaluare este în concordanță cu Decizia nr. ..../........./......... a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor”. Contestatorul consideră că, prin exercitarea abuzivă a dreptului de a a declara confidențială oferta de către ofertant, care poate califica orice informație ca fiind confidențială se produce o afectare gravă a principiilor reglementate de art. 2 al Legii nr. 98/2016. Cu privire la motivele de excludere, contestatorul arată că, în urma deciziei CNSC, autoritatea contractantă a anulat raportul procedurii în partea referitoare la loturile 1, 2, 3, 4, 5, 9, 10, 11 13, 14, 15, 16, 17, 20 și actele subsecvente acestuia și a obligat autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor în termen de 10 zile de la primirea deciziei iar, în esență, se arată faptul că decizia de excludere a lui din procedură se întemeiază pe următoarele argumente: „în Certificatul constatator nr. 1632370/26.09.......... au fost identificate următoarele date: - Nr. ordine în Registrul comerțului: J19/672/1995 - Activitatea principală: 0220 - Exploatarea forestieră Printre activitățile autorizate nu se regăsește codul CAEN 8129 - Alte activități de curățenie In conformitate cu Decizia CNSC: - potrivit art. 2 alin. (3) lit. g) din Legea serviciului de salubrizare a localităților nr 101/2006 curățarea și transportul zăpezii de pe căile publice și menținerea în funcțiune a acestora pe timp de polei sau de îngheț este activitate în cadrul serviciului de salubrizare. - art. 4 alin. (3) din aceeași Lege prevede: „Activitățile specifice serviciului de salubrizare se gestionează și se exploatează prin intermediul unor structuri specializate, denumite în continuare operatori, licențiate în condițiile Legii serviciilor comunitare de utilități publice nr 51/2006 republicata, cu excepția operatorilor care desfășoară activitățile prevăzute la art. 2 alin. (3) lit. b) - e) h) și i), care sunt reglementate prin legi speciale și/sau care se desfășoară ocazional” - potrivit art. 22 și art. 23 di Legea 101/2016 operatorii își pot desfășura activitatea pe baza licenței elaborate de ANRSC și a contractului de delegare a gestiunii. Pentru obținerea licenței operatori, sunt obligați să dețină toate avizele, acordurile și autorizațiile necesare prestării activităților specifice serviciului de salubrizare, Potrivit clasificării CAEN aprobată prin Ordinul nr. 337/2007 emis de Institutul Național de Statistica, activitatea „măturatul străzilor și 4

îndepărtarea zăpezii și a gheții” se regăsesc doar la codul CAEN 8129 „Alte activități de curățenie”. În certificatul constatator emis de Oficiul Național al Registrului Comerțului pentru operatorul economic SC ....SRL nu se regăsește mențiunea că activitatea reglementată de codul CAEN 8129 „Alte activități de curățenie” este autorizată. Astfel comisia de evaluare constată că ofertantul nu a făcut dovada că în calitatea de operator economic - persoană juridică - ofertant în cadrul acestei proceduri de atribuire are capacitatea de exercițiu, respectiv are aptitudinea de a exercita drepturi și de a-și asuma obligații săvârșind acte juridice în domeniul salubrizării - îndepărtarea zăpezii și a gheții la momentul depunerii ofertelor. Conform celor relatate mai sus, oferta depusă de Dvs. pentru lotul 17 nu îndeplinește criteriul de calificare referitoare la capacitatea de exercitare a activității profesionale. Oferta este inacceptabilă conform art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016”. Conform art. 137 alin. (1) „Comisia de evaluare are obligația de a respinge ofertele inacceptabile si neconforme”. Contestatorul consideră că, capacitatea de exercițiu a unei persoane este definită de Codul civil ca fiind aptitudinea persoanei de a încheia singură acte juridice civile (art. 37 cod civil). Soluția adoptată de Achizitor, în sensul stabilirii lipsei de capacitate de exercițiu este total nelegală, motivele invocate fiind total străine de natura obiectului procedurii. Urmărind raționamentul prin care s-a ajuns la această concluzie, contestatorul invocă următoarele: - nu există nici o cauză de reducere a capacității de exercițiu sau de folosință a drepturilor societății, persoană juridică și consideră că, nu sunt aplicabile în speță nici prevederile art. 206 alin. (2) și nici prevederile art. 207 din Codul civil. Contestatorul precizează că nu a intenționat sub nici un aspect uzurparea unor drepturi rezervate în exclusivitate persoanelor fizice [art. 206 alin. 1)] cum nu sunt aplicabile nici prevederile alin. (2) din art. 206 al Codului civil, deoarece nu este persoană juridică fără scop lucrativ. Deși acest argument a fost utilizat în mod greșit atât de achizitor cât și de CNSC în raționamentul care a stat la baza deciziei adoptate, în opinia contestatorului, acesta consideră că acestea sunt rezultatul unor erori ale căror corectare se impune, având în vedere consecințele juridice pe care raționamentul eronat îl produce în cadrul procedurii. Contestatorul solicită, de asemenea, constatarea faptului că nu este nici în prezența unei situații reglementată de art. 207 din Codul civil, serviciile solicitate prin procedură nefiind incluse în categoria activităților ale căror desfășurare ar fi condiționată de avize sau autorizații prealabile, nu se impune nici condiția obiectului unic de activitate și nici al obiectului principal de activitate. Mai mult, documentele procedurii nu 5

prevăd nici o calificare specială a ofertanților, impunerea unor condiții noi sub acest aspect fiind interzis în cadrul unei proceduri. În motivarea Deciziei CNSC se reproduce o amplă dezbatere a drepturilor de exercițiu și folosință a persoanelor juridice dar, în opinia contestatorului, face abstracție de dreptul de folosință și consecințele actelor realizate în lipsa acestui drept. Față de reținerea Consiliului că, potrivit art. 22 și art. 23 din Legea 101/2006, „Acordarea licenței operatorilor se realizează în condițiile prevăzute de Legea 51/2006 și de legislația secundară emisă în aplicarea dispozițiilor acestora. Operatorii își pot desfășura activitatea pe baza licenței eliberate de ANRSC și a contractului de delegare a gestiunii”, contestatorul arată că, de la aceste considerente se ajunge în final la concluzia conform căreia achizitorul nu a analizat îndeplinirea acestor condiții, a tratat cu superficialitate verificarea condițiilor ce țin de capacitatea de exercițiu și de folosință a ofertanților și admite contestația sub acest aspect, confirmând lipsa de exercițiu și de folosință contestatorului. Contestatorul consideră că: 1. Modul de interpretare a capacității de exercițiu și capacității de folosință pornesc de la o premisa eronată, prin invocarea unor dispoziții legale care nu sunt aplicabile în speță și se referă la alte categorii de persoane. 2. Se procedează la o analiză forțată și o încadrare tendențioasă în interesul contestatorului a definirii activității de „întreținere curentă pe timp de iarnă a drumurilor județene”. Fără a analiza scopul și esența acestor servicii, printr-o amplă dezbatere fără fond și fără temei se ajunge la concluzia că serviciile se încadrează în categoria serviciilor comunitare de utilitate publică, constatând că realizarea acestor servicii impune obținerea de către operator a unor autorizări și licențe conform legii, în speță de la ANRSC. Totuși, fără a se mai reveni asupra acestor condiții de autorizare și licențiere, dar în baza considerațiilor prezentate, se admite contestația și se stabilește lipsa de exercițiu și lipsa de folosință. Contestatorul subliniază că, prin caietul de sarcini aferent achiziției, achizitorul a impus ca și criteriu de eligibilitate inclusiv experiență similară în activitatea specifică de întreținere de iarnă. 3. Se face abstracție de esența și natura serviciilor solicitate de achizitor Prin procedura de atribuire, s-au solicitat oferte pentru realizarea serviciilor de întreținere curentă pe timp de iarnă a drumurilor județene. Activitatea în esență include degajarea zăpezii de pe carosabil cu utilaje, respectiv împrăștierea carosabilului cu materiale antiderapante și materiale chimice de dezghețare, conform normelor stabilite de Normativul emis de MDRAP, CNADNR. Nu se poate face în nici un fel confuzie între serviciul specific solicitat și serviciile de salubrizare. 4. Denaturarea serviciilor de întreținere curentă a drumurilor 6

Acceptarea raționamentului și motivelor invocate de autoritatea contractantă prin adresa de comunicare a rezultatului ar însemna, în opinia contestatorului prin analogie că lucrările de întreținere a sistemului rutier aflat în gestiunea sa (dar și al CNADNR) trebuie inclusă în categoria lucrărilor comunitare de utilitate publică, care ar implica pe lângă alte condiții stabilirea prețurilor aplicate de către ANRSC. De asemenea, în cazul lucrărilor de întreținere de vară de exemplu, maturatul ar deveni activitatea determinantă a operațiunilor, plombarea sau consolidarea straturilor de pe carosabil ar deveni activități anexe ale principalului, măturatul. Toate acestea sub autorizarea și reglementarea ANRSC. SC .... SRL arată în contestația nr. ........./........., înregistrată la CNSC cu nr. ........./........., că a depus ofertă în cadrul procedurii de atribuire, pentru lotul 20. În urma evaluării ofertelor depuse, oferta i-a fost declarată admisibilă. În urma soluționării contestației depuse de SC .... SRL, CNSC a admis contestația, a dispus anularea raportului procedurii. Decizia CNSC a rămas definitivă, susține contestatorul, deoarece nu a fost atacată cu plângere. Contestatorul susține că, în data de 29.11.........., i s-a transmis comunicarea rezultatului în urma reevaluării dispuse prin decizia CNSC, oferta fiindu-i respinsă ca inacceptabilă, deoarece nu îndeplinește criteriul de calificare referitor la capacitatea de exercitare a activității profesionale. În urma notificării depuse, arată contestatorul, autoritatea contractantă nu a efectuat remedieri. Contestatorul consideră că decizia de respingere a ofertei este nelegală, contrară condițiilor prevăzute în documentația de atribuire, precum și art. 173 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, care prevede că persoanele juridice române trebuie să depună documente justificative, printre altele un certificat constatator emis de Oficiul Național al Registrului Comerțului din care să rezulte domeniul de activitate principal/secundar, codurile CAEN aferente acestora. În caietul de sarcini al documentației de atribuire a achiziției nu era prevăzută expressis verbis condiția ca printre activitățile organizate să se regăsească și codul CAEN 8129. Nici ulterior depunerii ofertelor nu s-au cerut clarificări în legătură cu acest cod. Contestatorul susține că oferta lui s-a referit exact la activitățile detaliate în Capitolul 7 Descrierea activităților. Activitățile care intră în conținutul obiectului contractului de întreținere curentă pe timp de iarnă pe drumurile județene din ......... pentru perioada .........-2019, conform prevederilor cap. 7 din Caietul de sarcini sunt următoarele: 1. combaterea polei, gheață, lunecuș, 2. îndepărtarea mecanică a zăpezii, 3. combaterea poleiului și lunecușului prin așternerea materialului antiderapant și îndepărtarea mecanică a zăpezii, 4. îndepărtarea zăpezii cu autofreză, utilaj multifuncțional echipat cu turbofreză, 5. serviciul de permanență și 6. eliminarea punctelor periculoase. Aceste activități nu au nimic în comun cu serviciile de salubrizare a localităților. Aceste activități nu sunt cuprinse în 7

conținutul codului CAEN 8129. De altfel codul CAEN 8129 este un cod din grupa 812 Activități de curățenie, însă întreținerea curentă pe timp de iarnă a drumurilor județene nu este identică cu activitate de curățenie a străzilor localităților. Referitor la faptul că, în actul autorității contractante prin care se i respinge oferta ca inacceptabilă și neconformă se regăsesc trimiteri la câteva prevederi legale: art. 2 alin. (3) lit. g) și art. 4 alin. (3) din Legea serviciului de salubrizare a localităților nr. 101/2006, art. 2 alin. (3) lit. b) - e), h) și i) din Legea nr. 51/2006 privind serviciile comunitare de utilități publice, contestatorul susține că aceste acte normative nu au nicio legătură cu atribuirea contractului întreținere curentă pe timp de iarnă pe drumurile județene din ......... pentru perioada .........-2019. De altfel cele două legi nici nu se regăsesc în cap. III 1.5) Legislația aplicabilă din fișa de date. Două dintre principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică și a organizării concursurilor de soluții sunt tratamentul egal - art. 2 alin. (2) lit. b) - și transparența - art. 2 alin. (2) lit. d) din lege, și au fost încălcate în mod flagrant, în opinia contestatorului. Pe de o parte în fișa de date a achiziției nu s-a solicitat obligatoriu codul CAEN 8129, iar pe de altă parte la loturile la care nu s-a depus nicio contestație (6, 7, 8, 12, 18, 19 și 21) s-au încheiat contracte cu operatori economici care la data deschiderii ofertelor nu aveau printre activitățile autorizate codul CAEN 8129. Contestatorul subliniază că, pentru lotul 20 a fost declarat câștigător ofertantul care a formulat contestația, SC .... SRL, care însă nu a îndeplinit la data deschiderii ofertelor, condițiile tehnice cerute în documentația de atribuire. Plus față de aceasta, prețul oferit de către această societate pentru lotul 20 era mult supraevaluat față de prețurile normale ale pieței, transformând practic criteriul de atribuire „prețul cel mai scăzut” o noțiune fără rost. SC .... SRL în contestația nr. ........./........., înregistrată la CNSC cu nr. ........./......... precizează că a depus ofertă în cadrul procedurii de atribuire, pentru loturile 13, 14, 15 și 16, și reiterează cele precizate de contestatorul SC .... SRL. În vederea soluționării contestației în cauză, prin adresa nr. 43980/ ......... - ........./18.10.........., Consiliul solicită autorității contractante dosarul achiziției și ofertele depuse de câștigători, precum și dovada respectării prevederilor art. 16 alin. (2) și art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/2016 în termen de 5 zile lucrătoare de la data comunicării prezentei sub sancțiunea reglementată de art. 20 alin. (5) din actul normativ antemenționat. Prin adresa nr. 29752/14.12.........., înregistrată la CNSC cu nr. 53505/14.12.........., autoritatea contractantă transmite punctul de vedere față de contestația depusă de SC ....SRL și solicită respingerea acesteia ca nefondată. 8

În preambul autoritatea contractantă face o descriere a desfășurării procedurii de la data publicării anunțului în SEAP. În fapt, autoritatea contractantă arată că, conform Raportului procedurii de atribuire nr. 29569/07.12.........., au fost depuse 2 oferte la lotul 17, iar în urma reevaluării ofertelor în conformitate cu Decizia CNSC nr. ..../........./........./........., oferta depusă de SC ......... SRL a fost respinsă în baza prevederilor art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016, deoarece nu a făcut dovada îndeplinirii cerinței inserate în Fișa de date a achiziției, respectiv în certificatul ONRC descărcat de comisia de evaluare de pe site-l ONRC al SC ......... SRL nu se regăsește codul CAEN 8129 - Alte activități de curățenie. Motivarea respingerii ofertei contestatorului SC ......... SRL: - Cerința inserată în Fișa de date a achiziției la Cap.lll.2) Condiții de participare - III.2.1) Situația personală a operatorilor economici, inclusiv cerințele referitoare la înscrierea în Registrul Comerțului sau al profesiei - lll.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale, este: „Conform art. 173 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 operatorii economici care depun ofertă trebuie să dovedească o formă de înregistrare în condițiile legii din țara de rezidență, din care să reiasă că operatorul economic este legal constituit, că nu se află în niciuna dintre situațiile de anulare a constituirii precum și faptul că are capacitatea profesională de a realiza activitățile care fac obiectul contractului. Cerința se aplică inclusiv pentru subcontractanți și/sau terți susținători care completează informațiile aferente situației lor la nivelul unui DUAE distinct”. Documentele justificative care probează îndeplinirea solicitării, pentru persoanele juridice române: „Certificat constatator emis de Oficiul Național Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Teritorial, din care să rezulte domeniul de activitate principal/secundar, codurile CAEN aferente acestora. nume complet, sediu, persoanele autorizate/ administratori; documentele originale însoțite de traducere în limba română vor fi scanate și semnate cu semnătură electronică extinsă, vor fi transmise prin SEAP”; - în soluționare, CNSC a luat în considerare faptul că potrivit clasificării CAEN aprobată prin Ordinul nr. 337/2007 emis de Institutul Național de Statistică (Actualizare care, potrivit alin. (2) din Ordin a fost efectuată cu respectarea prevederilor Regulamentului Comisiei Europene nr. 1.893/2006 de modificare a Regulamentului Consiliului Comunității Economice Europene nr. 3.037/90 privind Nomenclatorul Activităților din Comunitatea Europeană - NACE Rev. 2), activitatea „maturatul străzilor și îndepărtarea zăpezii și a gheții” se regăsește doar la codul CAEN 8129 - „Alte activități de curățenie”; - în conformitate cu prevederile art. 4 din Legea nr. 359/2004, care stabilesc că „Autorizarea funcționării solicitanților se face cu îndeplinirea procedurii prevăzute de prezenta lege și de actele normative speciale, armonizate cu prevederile prezentei legi”, iar art. 41 alin. (1), din același act normativ, precizează: „Constituie contravenție și se sancționează, 9

potrivit legii, cu amendă cuprinsă între 10.000.000 lei și 100.000.000 lei, desfășurarea oricărei activități de către persoanele juridice prevăzute la art. 2 cu nerespectarea prevederilor prezentei legi”, autoritatea contractantă a respins, ca inacceptabilă, oferta depusă de contestator. Din cele de mai sus rezultă că contestatorul nu avea dreptul legal de a participa la prezenta procedură de atribuire, în calitate de executant al serviciilor ce fac obiectul contractului, această activitate neregăsindu- se autorizată în certificatul ONRC descărcat de pe site-ul ONRC. Având în vedere cele prezentate mai sus, pe baza prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației ca nefondată, lipsită de interes, lipsită de obiect. Prin adresa nr. 29859/15.12.........., înregistrată la CNSC cu nr. 53788/15.12.........., autoritatea contractantă transmite punctul de vedere față de SC .... SRL, în care precizează că, conform Raportului procedurii de atribuire nr. 29569/07.12.........., au fost depuse 2 oferte la acest lot, iar în urma reevaluării ofertelor în conformitate cu Decizia CNSC nr. ..../........./ ........./........., cea depusă de SC .... SRL fiind respinsă în baza prevederilor art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016, deoarece nu a făcut dovada îndeplinirii cerinței inserate în Fișa de date a achiziției, respectiv în certificatul ONRC, descărcat de comisia de evaluare de pe site-ul ONRC, al SC .... SRL printre activitățile autorizate nu se regăsește codul CAEN 8129 - Alte activități de curățenie. Autoritatea contractantă arată că oferta depusă de contestator a fost respinsă, având în vedere cerința înserată în Fișa de date a achiziției la Cap.lll.2) Condiții de participare - III.2.1) Situația personală a operatorilor economici, inclusiv cerințele referitoare la înscrierea în Registrul Comerțului sau al profesiei - lll.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale, precum și faptul că, în soluționare, CNSC a luat în considerare faptul că potrivit clasificării CAEN aprobată prin Ordinul nr. 337/2007 emis de Institutul Național de Statistică (Actualizare care, potrivit alin. (2) din Ordin a fost efectuată cu respectarea prevederilor Regulamentului Comisiei Europene nr. 1.893/2006 de modificare a Regulamentului Consiliului Comunității Economice Europene nr. 3.037/90 privind Nomenclatorul Activităților din Comunitatea Europeană - NACE Rev. 2), activitatea „măturatul străzilor și îndepărtarea zăpezii și a gheții” se regăsește doar la codul CAEN 8129 - „Alte activități de curățenie”. De asemenea, având în vedere prevederile art. 4 din Legea nr. 359/2004, care stabilesc că „Autorizarea funcționării solicitanților se face cu îndeplinirea procedurii prevăzute de prezenta lege și de actele normative speciale, armonizate cu prevederile prezentei legi”, iar art. 41 alin. (1), din același act normativ, precizează: „Constituie contravenție și se sancționează, potrivit legii, cu amendă cuprinsă între 10.000.000 lei și 100.000.000 lei, desfășurarea oricărei activități de către persoanele juridice prevăzute la art. 2 cu nerespectarea prevederilor prezentei legi”, 10

autoritatea contractantă a respins, ca inacceptabilă, oferta depusă de contestator. Din cele de mai sus rezultă că contestatorul nu avea dreptul legal de a participa la prezenta procedură de atribuire, în calitate de executant al serviciilor ce fac obiectul contractului, această activitate neregăsindu- se autorizat în certificatul ONRC descărcat de pe site-ul ONRC. Prin adresa nr. 29858/15.12.........., înregistrată la CNSC cu nr. 53781/15.12.........., autoritatea contractantă transmite punctul de vedere față de contestația depusă de SC ......... SRL, în care reiterează cele precizate în punctul de vedere depus față de contestația depusă de SC .... SRL. Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ........./........., SC .... SRL, arată că, în data de 29 noiembrie ......... i-a fost comunicat actul autorității contractante prin care i se aduce la cunoștință decizia de a i se respinge oferta ca inacceptabilă, deoarece nu îndeplinește criteriul de calificare referitor la capacitatea de exercitare a activității profesionale invocându- se prevederile art. 137 alin. (1) lit. b) din HG nr. 395/2016, cu referire la prevederile art. 173 alin (1) din Legea nr. 98/2016. Contestatorul precizează că are dubii cu privire la capacitatea tehnică a ofertantului SC .... SRL, care a depus oferte pentru 14 din cele 21 loturi de servicii, ceea ce din analiza caietului de sarcini ar rezulta că ofertantul menționat trebuie să aibă la dispoziție 71 utilaje, din care utilaje multifuncționale cu lamă 23 unități, autoutilitare 13 unități, încărcătoare frontale pe pneuri sau buldoexcavator cu cupă frontală 13 unități, tractor greder cu lamă pentru zăpadă 13 unități (din care 3 opțional), ATB cu tracțiune 4x4, 6x4 sau 8x4 echipat cu lamă 7 unități, turbofreză 1 unitate și autofreză 1 unitate, cu rezerve de înlocuire a oricăror utilaje în caz de defecțiune. De asemenea, din datele furnizate de achizitor reiese că cele 14 loturi vizate de oferta SC .... SRL cumulează un traseu total de 499 de km asupra căruia ofertantul trebuie să acționeze simultan în cazul îndeplinirii condițiilor pentru intervenție obligatorie. Deși, arată contestatorul, nu deține date concrete asupra dotărilor ofertantului, are cunoștință de faptul că SC .... SRL a câștigat Lotul 2 SDN .... din cadrul proiectului întreținere curentă pe timp de iarnă 2016-2020 iar în cadrul acestui proiect, este obligat la folosirea întregului parc auto și utilaje de care dispune. Cert este că nu dispune de autoutilitare și utilaje de deszăpezire speciale suficiente să onoreze atât obligațiile contractuale referitoare la deszăpezirea drumurilor naționale din ......... cât și cele pentru deszăpezirea drumurilor județene. Contestatorul susține că, dispune de informații referitoare la solicitări formulate de SC .... SRL adresate unor terțe persoane, având ca obiect solicitare de punere la dispoziție a unor utilaje în scopul realizării condițiilor de calificare în această procedură, dar, în mod cert , în măsura în care asemenea forme de colaborare există - aceste subcontractări sau colaborări în diferite forme trebuie să fie menționate 11

în declarațiile furnizate de ofertant în documentația depusă iar, în cazul existenței acestor forme de colaborare, ofertantul își asumă răspunderea că partenerii săi îndeplinesc toate condițiile de calificare în scopul cooptării acestora în realizarea scopului propus de achizitor, sub toate aspectele prevăzute caietul de sarcini. Contestatorul crede că numărul de autovehicule, utilaje și echipamente declarate de câștigător și acceptate de comisia de evaluare este nereal, deoarece s-a declarat de exemplu că deține autoutilitara cu nr. de înmatriculare HR-175-TRG; nu există în ......... un asemenea număr de înmatriculare. De asemenea susține că are informații că majoritatea autoutilitarelor, utilajelor și echipamentelor declarate în proiect ca fiind deținute fie cu titlu de proprietate fie cu titlu de închiriere nu existau în momentul deschiderii ofertelor, ceea ce pune serioase semne de întrebare legat de caracterul fals al declarațiilor. O altă problemă, în opinia contestatorului, este legată de numărul de angajați necesari pentru onorarea proiectului „întreținerea curentă pe timp de iarnă pe drumurile județene din .........”, pentru perioada .........- 2019 pentru loturile 1-5, 9-11, 13-17, 20. Pornind de la cerințele impuse prin caietul de sarcini, pentru efectuarea lucrărilor executantul are nevoie de 178 de angajați (74 conducători auto cu atestat profesional, 44 însoțitori pentru utilaje multifuncționale, 46 mecanici utilaj și 14 dispeceri). Din Certificatul constatator nr. 47348/......... emis de ORC ......... rezultă că SC .... SRL are 99 angajați. Tot din Caietul de sarcini rezultă necesitatea deținerii cel puțin a unei baze de deszăpezire pentru fiecare lot, câștigătorul nu îndeplinește nici această cerință. Nu în ultimul rând nu s-a respectat cel mai important element din toată procedura achiziției publice și anume criteriul, care era prețul cel mai scăzut. Dintre ofertele depuse, oferta câștigătorului avea prețul cel mai ridicat, cu mai mult de 30% peste oferta contestatorului la lotul 20. Problema subcontractării. Contestatorul susține că deține informații potrivit cărora în lotul 20 activitatea de deszăpezire este efectuată de societatea SC .... SRL din ..., în condițiile în care subcontractarea era interzisă iar societatea .... nu are printre activitățile autorizate codul CAEN 8129. Chiar dacă lista detaliată a utilajelor ce urma să fie folosite, cuprinde utilaje diferite pentru toate loturile ofertate, în realitate au fost trecute pe aceste liste utilaje care sunt afectate lucrărilor de deszăpezire a drumurilor naționale din ........., în cadrul proiectului întreținere curentă pe timp de iarnă 2016-2020 Lotul 2 SDN M. Ciuc. În legătură cu contractele de închiriere, contestatorul arătă că acestea au fost redactate după termenul limită pentru depunerea ofertelor, dar antedatate, cu date premergătoare datei limită de depunere a ofertelor. La capitolul numărul de angajați, autoritatea contractantă în răspunsul la notificarea prealabilă susține că nu au fost solicitate alte 12

date referitoare la personalul angajat dar, susține contestatorul, acest lucru nu este adevărat deoarece la depunerea ofertelor, fiecare ofertant trebuia să completeze DUAE partea 4 secțiunea A, anexa 2, 2.1, 2.2, 2.10 și 6. Obligația de completare s-a referit inclusiv pentru datele de identificare personalului de deservire a fiecărui utilaj în parte (nume, prenume, număr de telefon pentru șofer și însoțitor). De asemenea este important de reținut că utilajele necesare desfășurării activității de deszăpezire, nu au pilot automat, iar în situația în care ofertantul nu are suficienți angajați pentru a efectua activitatea în toate loturile la care a depus oferte, este obligat să subcontracteze lucrările. Numai că subcontractanții trebuie declarați cu ocazia depunerii ofertelor, ceea ce nu s-a făcut de către SC .... SRL. Autoritatea contractantă afirmă în respingerea notificării că ofertantul câștigător a prezentat 3 baze de deszăpezire, în condițiile în care în cadrul procedurii de atribuire, prin clarificări s-a precizat că se acceptă ca ofertantul să aibă aceeași bază pentru loturile apropiate ofertate. Ofertantul câștigător a prezentat 3 baze de deszăpezire pentru 14 loturi. Loturile nu sunt apropiate astfel încât 3 baze de deszăpezire nu sunt suficiente. Legat de răspunsul autorității contractante la critica referitoare la încălcarea criteriului de atribuire, contestatorul precizează faptul că ofertantul SC .... SRL a rămas singurul participant pentru lotul 20 după ce oferta lui a fost eliminată în mod ilegal. Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la CNSC cu nr. ........./........., pentru loturile 13, 14, 15 și 16, SC .... SRL reiterează cele precizate de SC .... SRL în contestația înregistrată la CNSC cu nr. ........./.......... Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la CNSC cu nr. ........./........., pentru lotul 17, SC ....SRL, precizează că, în urma deciziei CNSC nr. ..../Cl/........., autoritatea contractantă a reevaluat ofertele depuse. În urma reevaluării, arată contestatorul, cu trimitere la prevederile Cap. III pct2.1.b din Fișa de date a achiziției, în esență se arată faptul că decizia de excludere din procedură se întemeiază pe următoarele argumente: „în Certificatul constatator nr. 1632370/26.09.......... au fost identificate următoarele date: - Nr. ordine în Registrul comerțului: J19/672/1995 - Activitatea principală: 0220 - Exploatarea forestieră Printre activitățile autorizate nu se regăsește codul CAEN 8129 - Alte activități de curățenie în conformitate cu Decizia CNSC: - potrivit art. 2 alin. (3) lit. g) din Legea serviciului de salubrizare a localităților nr. 101/2006, curățarea și transportul zăpezii de pe căile publice și menținerea în funcțiune a acestora pe timp de polei sau de îngheț este activitate în cadrul serviciului de salubrizare. Art. 4 alin. (3) din aceeași Lege prevede: Activitățile specifice serviciului de salubrizare se gestionează și se exploatează prin 13

intermediul unor structuri specializate, denumite în continuare operatori, licențiate în condițiile Legii serviciilor comunitare de utilități publice nr. 51/2006, republicată, cu excepția operatorilor care desfășoară activitățile prevăzute la art. 2 alin. (3) lit. b) - e), h] și i), care sunt reglementate prin legi speciale și/sau care se desfășoară ocazional”. Potrivit art. 22 și art. 23 din Legea nr. 101/2006 operatorii își pot desfășura activitatea pe baza licenței elaborate de ANRSC și a contractului de delegare a gestiunii. Pentru obținerea licenței, operatorii sunt obligați să dețină toate avizele, acordurile și autorizațiile necesare prestării activităților specifice serviciului de salubrizare, Potrivit clasificării CAEN aprobată prin Ordinul nr. 337/2007 emis de Institutul Național de Statistică, activitatea „măturatul străzilor și îndepărtarea zăpezii și a gheții” se regăsesc doar la codul CAEN 8129 „Alte activități de curățenie”. În certificatul constatator emis de Oficiul Național al Registrului Comerțului pentru operatorul economic SC ....SRL nu se regăsește mențiunea că activitatea reglementată de codul CAEN 8129 „Alte activități de curățenie” este autorizată. Astfel comisia de evaluare constată că ofertantul nu a făcut dovada că în calitatea de operator economic - persoană juridică - ofertant în cadrul acestei proceduri de atribuire are capacitatea de exercițiu respectiv are aptitudinea de a exercita drepturi și de a-și asuma obligații săvârșind acte juridice în domeniul salubrizării - îndepărtarea zăpezii și a gheții la momentul depunerii ofertelor. Conform celor relatate mai sus, oferta depusă de Dvs. pentru lotul 17 nu îndeplinește criteriul de calificare referitor la capacitatea de exercitare a activității profesionale. Oferta este inacceptabilă conform art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016 „a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a completat DUAE în conformitate cu criteriile stabilite de autoritatea contractantă”. Conform art. 137 alin. (1) „Comisia de evaluare are obligația de a respinge ofertele inacceptabile și neconforme”. Contestatorul susține că, Capacitatea de exercițiu a unei persoane este definită de Codul civil ca fiind „aptitudinea persoanei de a încheia singură acte juridice civile” (art. 37 cod civil). „Persoanele juridice care sunt supuse înregistrării au capacitatea de a avea drepturi și obligații de la data înregistrării lor” (art. 205 Cod civil). Soluția adoptată de achizitor, în sensul stabilirii lipsei de capacitate de exercițiu este total nelegală, motivele invocate fiind total străine de natura obiectului procedurii. Contestatorul susține că: - nu există nici o cauză de reducere a capacității de exercițiu sau de folosință a drepturilor societății, persoană juridică și consideră că nu sunt aplicabile în speță nici prevederile art. 206 alin. (2) și nici prevederile art. 207 din Codul civil deoarece nu a intenționat sub nici un aspect uzurparea unor drepturi rezervate în exclusivitate persoanelor fizice 14

[art.206 alin. (1)] cum nu sunt aplicabile nici prevederile alin. 2 din art. 206 al Codului civil, nefiind persoană juridică fără scop lucrativ. Deși acest argument utilizat în mod greșit de CNSC în raționamentul care a stat la baza deciziei adoptate, contestatorul consideră că acestea sunt rezultatul unor erori ale căror corectare se impune în mod impedios, având în vedere consecințele juridice pe care raționamentul eronat îl produce în cadrul procedurii. De asemenea, contestatorul consideră că nu este nici în prezența unei situații care ar intra sub reglementarea prevederile art. 207 din Codul civil, serviciile solicitate prin procedură nefiind incluse în categoria activităților a căror desfășurare ar fi condiționată de avize sau autorizații prealabile, nu se impune nici condiția obiectului unic de activitate și nici al obiectului principal de activitate. Mai mult, documentele procedurii nu prevăd nici o calificare specială a ofertanților, impunerea unor condiții noi sub acest aspect fiind interzisă în cadrul unei proceduri. În motivarea Deciziei CNSC, se ajunge la concluzia că aceste servicii intră în categoria serviciilor comunitare de utilități publice, activitățile intrând în categoria serviciilor de salubrizare, reglementată de Legea nr. 101/2006. Mai mult Consiliul arată, că potrivit art. 22 și art. 23 din Legea nr. 101/2006, „Acordarea licenței operatorilor se realizează în condițiile prevăzute de Legea 51/2006 și de legislația secundară emisă în aplicarea dispozițiilor acestora. Operatorii își pot desfășura activitatea pe baza licenței eliberate de ANRSC și a contractului de delegare a gestiunii”. „Rezultă <ipso facto> că pentru îndeplinirea acestor activități de salubrizare, care au fost expres stabilite de către autoritatea contractantă în cadrul caietului de sarcini, legiuitorul a impus în mod expres și imperativ ca operatorii economici să dețină anumite autorizații și licență, cerințe care se regăsesc în cadrul fișei de date a achiziției. Față de aceste aspecte și având în vedere obligațiile operatorilor economici impuse pentru derularea contractului, Consiliul reține că pentru a avea capacitate de exercițiu în momentul prestării serviciilor de salubrizare trebuie să dețină licență emisă de instituțiile competente” pagina 29 alin. 2 și urm. din Decizi/........./......... a CNSC. De la aceste considerente se ajunge în final la concluzia conform căreia achizitorul nu a analizat îndeplinirea acestor condiții, a tratat cu superficialitate verificarea condițiilor ce țin de capacitatea de exercițiu și de folosință a ofertanților și admite contestația sub acest aspect, confirmând lipsa de exercițiu și de folosință a subscrisei societăți. Contestatorul susține că: 1. Modul de interpretare a capacității de exercițiu și capacității de folosință pornesc de la o premisă eronată, prin invocarea unor dispoziții legale care nu sunt aplicabile în speță și se referă la alte categorii de persoane. 2. Se procedează la o analiză forțată și o încadrare tendențioasă în interesul contestatorului a definirii activității de „întreținere curentă pe 15

timp de iarnă a drumurilor județene”. Contestatorul invocă faptul că, prin caietul de sarcini aferent achiziției, achizitorul a impus ca și criteriu de eligibilitate inclusiv experiență similară în activitatea specifică de întreținere de iarnă. 3. Se face abstracție de esența și natura serviciilor solicitate de achizitor. Prin procedura de achiziție, autoritatea contractantă a solicitat oferte pentru realizarea serviciilor de întreținere curentă pe timp de iarnă a drumurilor județene. Activitatea în esență include degajarea zăpezii de pe carosabil cu utilaje, respectiv împrăștierea carosabilului cu materiale antiderapante și materiale chimice de dezghețare, conform normelor stabilite de Normativul emis de MDRAP, CNADNR nu se poate face în nici un fel confuzie între serviciul specific solicitat și serviciile de salubrizare. Nu poate fi omis nici faptul că, deși se arată că în lipsa altor stipulații expresis verbis cu trimitere la activitatea de înlăturarea zăpezii și gheții se apelează la codul 8129, conținutul acestui cod din nomenclatorul CAEN trebuie interpretat conform descrierii acestuia. Așa cum reiese din partea explicativă a activităților incluse sub acest cod, îndepărtarea zăpezii și a gheții este activitate legată de măturatul străzilor, deci activitățile respective sunt desfășurate în legătură cu și legat de curățarea străzilor. Contestatorul consideră că denaturarea activității solicitate de achizitor a pornit de la interpretarea forțată a activității preluate din codul 8129 și, în pofida profundei analize asupra acestor aspecte, s-a omis interpretarea concretă a activității vizate. DEX: STRADĂ, străzi, s.f.: Drum (pavat sau asfaltat) în interiorul unei localități, de-a lungul căruia se înșiră, pe de o parte și de alta, trotuarele și casele. fhttps://dexonline.ro/definitie/stradă1 Definirea activității incluse în clasa 812, cod 8129 din CAEN este în concordanță cu definiția străzii dată de Dicționarul Explicativ al Limbii Române, activitatea fiind legată de activitățile comunale, care se răsfrâng asupra infrastructurii de drumuri din interiorul unei localități. Aceasta este rațiunea pentru care dezbaterile reținute de Decizia CNSC nr. ..../........./......... ajung la invocarea prevederilor Legii serviciilor de salubrizare a localităților 101/2006, dar în speță fără nici un temei. 4. Denaturarea serviciilor de întreținere curentă a drumurilor, criteriu ilegal de respingere a ofertei, nerespectarea tratamentului egal. Acceptarea raționamentului și motivelor invocate de achizitor prin adresa de comunicare a excluderii din procedură, ar însemna prin analogie că lucrările de întreținere a sistemului rutier aflat în gestiunea sa (dar și al CNADNR) trebuie inclusă în categoria lucrărilor comunitare de utilitate publică, care ar implica pe lângă alte condiții stabilirea prețurilor aplicate de către ANRSC. De asemenea, în cazul lucrărilor de întreținere de vară de exemplu, măturatul ar deveni activitatea determinantă a operațiunilor, plombarea sau consolidarea straturilor de 16

pe carosabil ar deveni activități anexe ale principalului, măturatul. Toate acestea sub autorizarea și reglementarea ANRSC. Contestatorul susține că, în baza unor premise total eronate statuate prin contestația promovată de SC .... SRL, s-a ajuns la concluzia falsă conform căreia serviciile solicitate de achizitor în procedură ar fi incluse în categoria de servicii de salubrizare a localităților, drept urmare criteriul în baza căruia s-a declarat oferta lui ca fiind inacceptabilă este nefondată, nelegală și ca atare anulabilă. Sub acest aspect, totuși autoritatea contractantă aplică o evaluare diferențiată a ofertelor primite pe diferite loturi, dar în cadrul aceleași achiziții. Se poate constata faptul că reperul fals de evaluare, adică îndeplinirea condiției legate de autorizarea activității de sub cod CAEN 8129, lipsește și în cazul ofertanților pentru loturi care nu au fost vizate de contestația SC .... SRL deoarece în cazul acestor ofertanți, oferta a fost acceptată și evaluată ca fiind acceptabilă, apreciat fiind că aceste oferte îndeplinesc criteriile stabilite de documentația de atribuire, cu toate că se reține și se comunică lipsa acestor conformări (Raport 29569/07.12.........., pag 5 și 6). Contestatorul consideră că este inacceptabil ca printr-o asemenea denaturare să se permită acces la contract unui ofertant, care prin asemenea tehnici deplasate să fie desemnat pentru livrarea serviciilor în condițiile în care: 1. există o bănuială legitimă că nu deține baza necesară de utilaje și nu dispune de baze în teren în număr suficient pentru realizarea serviciilor în condițiile solicitate (lipsă informații datorită refuzului la acces documente). 2. Prețul ofertat selectat în urma reevaluării este net superior celor ofertate de ceilalți ofertanți II. Capacitate tehnică al ofertantului desemnat, acces la informații Contestatorul precizează că solicitarea permiterii accesului la documentele aflate la dosarul achiziției publice, în special accesul la documentele de calificare a ofertantului SC .... SRL, o formulează în condițiile în care are serioase dubii cu privire la îndeplinirea condițiilor solicitate de achizitor referitoare la capacitatea tehnică a ofertantului. Acest ofertant a depus oferte pentru 14 din cele 21 loturi de servicii, ceea ce din analiza caietului de sarcini ar rezulta că ofertantul menționat trebuie să aibă la dispoziție 71 utilaje, din care utilaje multifuncționale cu lamă 23 unități, autoutilitare 13 unități, încărcătoare frontale pe pneuri sau buldoexcavator cu cupă frontală 13 unități, tractor greder cu lamă pentru zăpadă 13 unități (din care 3 opțional), ATB cu tracțiune 4x4, 6x4 sau 8x4 echipat cu lamă 7 unități, turbofreză 1 unitate și autofreză 1 unitate, cu rezerve de înlocuire a oricăror utilaje în caz de defecțiune. Din datele furnizate de autoritatea contractantă reiese că cele 14 loturi vizate de oferta SC .... SRL cumulează un tronson total de 499 de km asupra căruia ofertantul trebuie să acționeze simultan în cazul 17

îndeplinirii condițiilor pentru intervenție obligatorie. Contestatorul susține că, deși nu deține date concrete asupra dotărilor ofertantului, are cunoștință de solicitări formulate de acesta către terțe persoane, având ca obiect solicitare de punere la dispoziție a unor utilaje în scopul realizării condițiilor de calificare în această procedură. În mod cert - în măsura în care asemenea forme de colaborare există - aceste subcontractări sau colaborări în diferite forme trebuie să fie menționate în declarațiile furnizate de ofertant în documentația depusă iar, în cazul existenței acestor forme de colaborare, ofertantul își asumă răspunderea că partenerii săi îndeplinesc toate condițiile de calificare în scopul cooptării acestora în realizarea scopului propus, sub toate aspectele prevăzute caietul de sarcini. Având în vedere că, prin răspunsul la notificarea prealabilă, autoritatea contractantă a comunicat faptul că prin declarația dată în DUAE SC .... SRL nu intenționează subcontractarea lucrărilor vizate, respectiv că ar dispune de utilajele, echipamentele și resursele umane necesare realizării serviciilor ofertate, contestatorul consideră că, condițiile declarate sunt valabile în data completării DUAE, menționând că oferta tehnică a SC .... SRL a fost declarată ca fiind confidențială. Contestatorul susține că tocmai această confidențialitate și aritmetica datelor îi trezesc bănuiala legitimă conform căreia ofertantul nu are condițiile tehnice necesare îndeplinirii serviciilor solicitate de achizitor. Prin

adresa

nr.

31353/27.12..........

și

adresa

nr. 31306/27.12.........., înregistrate la CNSC sub nr. 55177/27.12.......... și nr. 55178/27.12.........., autoritatea contractantă transmite punctul de vedere față de contestațiile depuse de SC .... SRL și SC .... SRL, în care precizează că SC .... SRL, a declarat în DUAE că nu intenționează să subcontracteze vreo parte din contract, și că dispune de utilajele și echipamentele cerute prin documentația de atribuire. În urma solicitării autorității contractante, SC .... SRL a prezentat documentele justificative pentru cele declarate în DUAE, prezentând documente doveditoare de deținere/ dispunere pentru toate utilajele declarate. În cazul contractelor de închiriere, toate acestea sunt semnate la date premergătoare datei limită de depunere a ofertelor. Referitor la numărul de angajați, autoritatea contractantă susține că, în mod eronat contestatorii menționează că „fiecare ofertant trebuia să completeze DUAE partea 4 secțiunea A, anexele 2, 2.1, 2.2, 2.10 și 6”, deoarece în cadrul documentației de atribuire s-a solicitat numai prezentarea cadrelor de conducere pentru bazele de deszăpezire, nefiind solicitate alte date referitoare la personalul angajat. Referitor la baze de deszăpezire separat pe loturi, autoritatea contractantă arată că, în data de 13.07.........., s-au postat în secțiunea clarificări, prin care s-a precizat că se acceptă ca ofertantul să aibă aceeași bază de deszăpezire pentru loturile apropiate ofertate. 18

Referitor la prețul cel mai scăzut, autoritatea contractantă arată că, criteriul de atribuire se aplică pentru ofertele admisibile. Prin adresa nr. 31920/03.01.2018, înregistrată la CNSC cu nr. 781/08.01.2018, autoritatea contractantă transmite punctul de vedere față de contestația depusă de SC ....SRL, în care precizează că, conform Raportului procedurii de atribuire nr. 29569/07.12.........., au fost depuse 2 oferte la acest lot iar, în urma reevaluării ofertelor în conformitate cu Decizia CNSC nr. ..../........./........./........., cea depusă de SC ......... SRL a fost respinsă în baza prevederilor art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016, deoarece nu a făcut dovada îndeplinirii cerinței inserate în Fișa de date a achiziției, respectiv în certificatul ONRC descărcat de comisia de evaluare de pe site-ul ONRC al SC ......... SRL nu se regăsește codul CAEN 8129 - Alte activități de curățenie. Având în vedere cerința inserată în Fișa de date a achiziției la Cap.III.2) CONDIȚII DE PARTICIPARE - III.2.1) Situația personală a operatorilor economici, inclusiv cerințele referitoare la înscrierea în Registrul Comerțului sau al profesiei - lll.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale, documentele justificative care probează îndeplinirea solicitării, pentru persoanele juridice române: „Certificat constatator emis de Oficiul Național Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Teritorial, din care să rezulte domeniul de activitate principal/secundar, codurile CAEN aferente acestora, nume complet, sediu, persoanele autorizate/ administratori; documentele originale însoțite de traducere în limba româna vor fi scanate și semnate cu semnătură electronică extinsă, vor fi transmise prin SEAP”, precum și faptul că, în soluționare, CNSC a luat în considerare faptul că potrivit clasificării CAEN aprobată prin Ordinul nr. 337/2007 emis de Institutul Național de Statistică (Actualizare care, potrivit alin. (2) din Ordin a fost efectuată cu respectarea prevederilor Regulamentului Comisiei Europene nr. 1.893/2006 de modificare a Regulamentului Consiliului Comunității Economice Europene nr. 3.037/90 privind Nomenclatorul Activităților din Comunitatea Europeană - NACE Rev. 2), activitatea „măturatul străzilor și îndepărtarea zăpezii și a gheții” se regăsește doar la codul CAEN 8129 - „Alte activități de curățenie” și în conformitate cu prevederile art. 4 din Legea nr. 359/2004, și art. 41 alin. (1), din aceiași act normativ, autoritatea contractantă a respins, ca inacceptabilă/oferta depusă de contestator. Din cele de mai sus rezultă că contestatorul nu avea dreptul legal de a participa la prezenta procedură de atribuire, în calitate de executant al serviciilor ce fac obiectul contractului, această activitate neregăsindu- se autorizat în certificatul ONRC descărcat de pe site-ul ONRC. Autoritatea contractantă consideră că nu a făcut altceva decât a respectat decizia CNSC nr. ..../........./........./........., cu privire la autorizarea unei activități (Cod CAEN) care se obține printr-o declarație pe propria răspundere a administratorului societății sau după caz al asociatului sau al unei persoane împuternicite, iar neexistența ei 19

reprezintă neasumarea legalității desfășurării activității respective, la lipsa capacității de exercitare a activității, lucru care înseamnă implicit lipsa capacității de exercitare a activității profesionale. Autorizarea acestei activități cu codul CAEN - 8129 - „Alte activități de curățenie”, contestatorul trebuia să îl dețină la momentul depunerii ofertei, orice ofertant trebuie să aibă îndeplinite criteriile de calificare, în caz contrar oferta este considerată inacceptabilă.  Cu privire la cererea de acces a contestatorului, autoritatea contractantă arată că SC .... SRL a declarat în DUAE că nu intenționează să subcontracteze vreo parte din contract. De asemenea, ofertantul a declarat în DUAE că dispune de utilajele și echipamentele cerute prin documentația de atribuire, iar în cadrul ofertei tehnice a prezentat o listă detaliată a utilajelor ce vor fi folosite la îndeplinirea contractului. Lista cuprinde utilajele solicitate în documentația de atribuire, și sunt diferite pentru toate loturile ofertate. În urma solicitării, ofertantul SC .... SRL a prezentat documentele justificative pentru cele declarate în DUAE. Ofertantul a prezentat documente doveditoare de deținere/ dispunere pentru toate utilajele declarate, iar în cazul contractelor de închiriere, toate acestea sunt încheiate la date premergătoare datei limită de depunere a ofertelor. Deoarece în cuprinsul contestației, SC ....SRL a solicitat studierea dosarului achiziției, prin adresa nr. 2747/.........-........./19.01.2018, CNSC l-a invitat în vederea studierii. Contestatorul nu s-a prezentat la sediul CNSC. Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura „licitație deschisă” în vederea încheierii acordului-cadru, având ca obiect „.........”, cod CPV 90620000-9, 90630000-2. Documentația de atribuire a fost postată pe SEAP în anexa anunțului de participare nr. ........./.......... Valoarea contractului de achiziție publică este cuprinsă între 4.499.185,15 și 12.424.124,41 lei, criteriul de atribuire fiind „prețul cel mai scăzut”. Anterior, în cadrul aceleiași proceduri de atribuire, a fost formulată contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 43377/13.10.........., depusă de SC .... SRL împotriva rezultatului procedurii de atribuire pentru loturile 1, 2, 3, 4, 5, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 20. Urmare soluționării contestației de mai sus a fost emisă Decizia CNSC nr. ..../........./......... din data 21.11.........., prin care Consiliul a admis contestația formulată de SC .... SRL, în contradictoriu cu ........., a dispus anularea raportului procedurii în partea referitoare la loturile 1, 2, 3, 4, 5, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 20 și actele subsecvente acestuia și a obligat autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor cu respectarea prevederilor documentației de atribuire, a legislației 20

incidente din domeniul achizițiilor publice și a motivării aferentă prezentei, în termen de 10 zile de la comunicare. Ulterior, autoritatea contractantă a respins în cadrul raportului procedurii de atribuire nr. 29569/07.12.........., ofertele depuse SC ....SRL pentru lotul 17, de SC .... SRL pentru loturile 13, 14, 15 și 16 și de SC .... SRL pentru lotul 20 ca inacceptabile în baza art. 137 alin. (2) lit. b) cu motivația „în niciunul dintre certificatele constatatoare emise de Oficiul Național al Registrului Comerțului pentru operatorii economici (...) SC .... SRL, SC ....SRL, SC .... SRL (...) nu se regăsește mențiunea că activitatea reglementată de codul CAEN 8129 „alte activități de curățenie” este autorizată. Astfel, comisia de evaluare constată că ofertanții nu au făcut dovada că, în calitatea lor de operatori economici – persoane juridice – ofertanți în cadrul acestei proceduri de atribuire au capacitatea de exercițiu, respectiv au aptitudinea de a exercita drepturi și de a-și asuma obligații săvârșind acte juridice în domeniul salubrizării – îndepărtarea zăpezii și a gheții la momentul depunerii ofertelor. Conform celor relatate mai sus, ofertele depuse de ofertanții (...) SC .... SRL, SC ....SRL, SC .... SRL (...) nu îndeplinesc criteriul de calificare referitor la capacitatea de exercitare a activității profesionale”. Potrivit aceluiași raport al procedurii de atribuire nr. 29569/ 07.12.........., autoritatea contractantă a declarat câștigătoare pentru loturile 13, 14, 15, 16, 17 și 20 ofertele depuse de SC .... SRL. Informațiile de mai sus au fost transmise SC ....SRL, SC .... SRL și SC .... SRL prin adresele de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nr. 29576/07.12........... Ulterior, cei 3 operatori economici au formulat contestațiile ce fac obiectul prezentelor dosare, criticând atât măsura de respingere a ofertelor lor cât și modalitatea în care a verificat autoritatea contractantă capacitatea tehnică a ofertelor desemnate câștigătoare pentru loturile 13, 14, 15, 16, 17 și 20, aparținând SC .... SRL. Având în vedere că cele 6 contestații sunt identice, Consiliul le va soluționa în mod unitar, constatând următoarele: Decizia CNSC nr. ..../........./......... din data 21.11.......... a fost atacată cu plângere la Curtea de Apel ... pe rolul căreia a fost constituit dosarul nr. ..../.......... Prin Hotărârea nr. .... a anulat ca netimbrată plângerea formulată de SC ....SRL împotriva Deciziei CNSC nr. ..../........./......... din data 21.11........... Prin urmare, această decizie este definitivă și executorie, iar cele statuate în dispozitivul ei beneficiază de autoritate de lucru judecat. În atari condiții, părțile din cauza soluționată de Consiliu, sunt obligate să respecte întocmai decizia pronunțată. Din motivarea Decizia CNSC nr. ..../........./......... din data 21.11.........., definitivă și irevocabilă prin menținerea de către Curtea de Apel, Consiliul va reține următoarele considerente: 21

„Referitor la criticile contestatorului privind verificarea capacității de exercitare a activității profesionale de către comisia de evaluare, Consiliul va reține următoarele: - În cadrul fișei de date a achiziției, autoritatea contractantă a solicitat la pct. III.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale: „Conform art. 173 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 operatorii economici care depun oferta trebuie să dovedească o formă de înregistrare în condițiile legii din țara de rezidență, din care să reiasă că operatorul economic este legal constituit, că nu se află în niciuna dintre situațiile de anulare a constituirii precum și faptul că are capacitatea profesională de a realiza activitățile care fac obiectul contractului. Cerința se aplică inclusiv pentru subcontractanți și/sau terți susținători care completează informațiile aferente situației lor la nivelul unui DUAE distinct. Modalitate de demonstrare a îndeplinirii cerinței: Se va completa DUAE (partea IV, Secțiunea A) de către operatorii economici participanți la procedura de atribuire, inclusiv pentru subcontractanți și/sau terți susținători, cu informații aferente situației lor. Documentele justificative care probează îndeplinirea celor asumate prin completarea DUAE, și care urmează să fie prezentate, la solicitarea autorității contractante doar de către ofertantul clasat pe locul I în clasamentul întocmit la finalizarea evaluării ofertelor pentru fiecare lot, sunt: - Pentru persoanele juridice române: Certificat constatator emis de Oficiul National Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Teritorial, din care să rezulte domeniul de activitate principal/ secundar, codurile CAEN aferente acestora, nume complet, sediu, persoanele autorizate/administratori; documentele originale însoțite de traducere în limba româna vor fi scanate și semnate cu semnătură electronică extinsă, vor fi transmise prin SEAP. - Pentru persoanele juridice străine: Documente care dovedesc o forma de înregistrare / atestare ori apartenenta din punct de vedere profesional, conforme legii tarii de rezidență a operatorului economic. (se va verifica prin accesarea

http://ec.europa.eu/markt/ecertis/login.do),

Certificatul

de Rezidenta Fiscala (evitarea dublei impuneri) sau o declarație valabilă pentru anul calendaristic în curs. Documentele originale însoțite de traducere în limba româna scanate și semnate cu semnătură electronică extinsa, vor fi transmise prin SEAP”. www.onrc.roÎn procesul verbal 5 nr. 22555/29.09.........., autoritatea contractantă a consemnat că „s-a descărcat de pe site-ul www.onrc.ro“ certificatul constatator emis de Oficiul Național Registrului Comerțului, numărul de ordine în Registrul comerțului, identitatea asociaților, identitatea administratorilor, codul CAEN aferent activității principal și concluzionează că în cazul tuturor ofertanților „corespunde”. În conformitate cu dispozițiile art. 206 din Codul civil „(1) Persoana juridică poate avea orice drepturi și obligații civile, afară de acelea care, prin natura lor sau potrivit legii, nu pot aparține decât persoanei fizice. (2) Persoanele juridice fără scop lucrativ pot avea doar acele drepturi și obligații civile care sunt necesare pentru realizarea scopului stabilit prin lege, actul de constituire sau statut. (3) Actul juridic încheiat cu încălcarea dispozițiilor alin. (1) și (2) este lovit de nulitate absolută”. Scopul persoanei juridice determină conținutul capacității sale de folosință. Întinderea capacității de folosință a 22

societății comerciale este dată, sintetic de „obiectul de activitate”, stabilit la înființarea societății comerciale. Totodată, Consiliul va reține că, potrivit art. 2 alin. (3) lit. g) din Legea nr. 101/2006, curățarea și transportul zăpezii de pe căile publice și menținerea în funcțiune a acestora pe timp de polei sau de îngheț este activitate în cadrul serviciului de salubrizare. Față de acest aspect, Consiliul va reține incidența prevederilor art. 4 alin. (3) din Legea nr. 101/2006, potrivit cărora „Activitățile specifice serviciului de salubrizare se gestionează și se exploatează prin intermediul unor structuri specializate, denumite în continuare operatori, licențiate în condițiile Legii serviciilor comunitare de utilități publice nr. 51/2006, republicată, cu excepția operatorilor care desfășoară activitățile prevăzute la art. 2 alin. (3) lit. b)-e), h) și i), care sunt reglementate prin legi speciale și/sau care se desfășoară ocazional”. Potrivit prevederilor art. 207 cod civil „În cazul activităților care trebuie autorizate de organele competente, dreptul de a desfășura asemenea activități se naște numai din momentul obținerii autorizației respective, dacă prin lege nu se prevede altfel. Actele și operațiunile săvârșite fără autorizațiile prevăzute de lege sunt lovite de nulitate absolută, iar persoanele care le-au făcut răspund nelimitat și solidar pentru toate prejudiciile cauzate, independent de aplicarea altor sancțiuni prevăzute de lege”. Potrivit art. 22 și art. 23 din Legea nr. 101/2006 „Acordarea licenței operatorilor se realizează în condițiile prevăzute de Legea nr. 51/2006, republicată, de prezenta lege și de legislația secundară emisă în aplicarea dispozițiilor acestora. Operatorii își pot desfășura activitatea pe baza licenței eliberate de A.N.R.S.C. și a contractului de delegare a gestiunii. Pentru obținerea licenței, operatorii sunt obligați să dețină toate avizele, acordurile și autorizațiile necesare prestării activităților specifice serviciului de salubrizare, prevăzute de legislația în vigoare, și să respecte normele și reglementările în vigoare cu privire la igiena și sănătatea populației, respectiv la protecția și conservarea mediului, emise de autorități competente în aceste domenii”. Rezultă „ipso facto” că pentru îndeplinirea acestor activități de salubrizare, care au fost expres stabilite de către autoritatea contractantă în cadrul caietului de sarcini, legiuitorul a impus în mod expres și imperativ ca operatorii economici să dețină anumite autorizații și licență, cerințe care se regăsesc în cadrul fișei de date a achiziției. Față de aceste aspecte și având în vedere obligațiile operatorilor economici impuse pentru derularea contractului, Consiliul reține că pentru a avea capacitate de exercițiu în domeniul prestării serviciilor de salubrizare trebuie să dețină licență emisă de instituțiile competente. În concordanță cu prevederile juridice antecitate, autoritatea contractantă a stabilit în sarcina operatorilor economici interesați obligația de a dovedi „o formă de înregistrare (...) din care să reiasă (...) faptul că are capacitatea profesională de a realiza activitățile care fac obiectul contractului”, modalitatea de dovedire stabilită în anunțul de participare și fișa de date fiind „Certificat constatator emis de Oficiul National Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Teritorial, din care să rezulte domeniul de activitate principal/ secundar, codurile CAEN aferente acestora, nume complet, sediu, persoanele autorizate/administratori (...)”. 23

În speță, pentru desfășurarea activității de verificare a îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanți prevăzută la art. 127 alin. (1) lit. b) din HG nr. 395/2016, comisia de evaluare din cadrul autorității contractante ar fi trebuit să verifice dacă SC .... SRL, SC ..., SC ....SRL și SC .... SRL pot presta serviciile ce fac obiectul acestei procedurii în condiții legale. În soluționare, Consiliul va lua în considerare faptul că potrivit clasificării CAEN aprobată prin Ordinul nr. 337/2007 emis de Institutul Național de Statistică (Actualizare care, potrivit alin. (2) din Ordin a fost efectuată cu respectarea prevederilor Regulamentului Comisiei Europene nr. 1.893/2006 de modificare a Regulamentului Consiliului Comunității Economice Europene nr. 3.037/90 privind Nomenclatorul Activităților din Comunitatea Europeană - NACE Rev. 2), activitatea „măturatul străzilor și îndepărtarea zăpezii și a gheții” se regăsește doar la codul CAEN 8129 „Alte activități de curățenie”. Procedând, la verificarea certificatelor constatatoare aferente ofertanților desemnați câștigători pentru loturile 1, 2, 3, 4, 5, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 20, depuse de autoritatea contractantă la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: - în domeniul de activitate din certificatele „furnizare informații extinse” eliberate de Oficiul Național al Registrului Comerțului pentru operatorii economici SC .... SRL, SC WIKEND FOREST Impex SRL, SC ......... SRL, SC GENERAL TRANS SRL și SC ....SRL este menționată activitatea secundară 8129 „Alte activități de curățenie” în următoarele certificate constatatoare: o SC .... SRL (certificatul nr. 1631169/26.09.......... – pag. 107-120 din vol. 4 al dosarului cauzei); o SC WIKEND FOREST Impex SRL (certificatul nr. 1631453/ 26.09.......... – pag. 129-145 din vol. 4 al dosarului cauzei); o SC ......... SRL (certificatul nr. 1632544/ 26.09.......... – pag. 146-159 din vol. 4 al dosarului cauzei); o SC GENERAL TRANS SRL (certificatul nr. 1632559/26.09.......... – pag. 160-173 din vol. 4 al dosarului cauzei); o SC ....SRL (certificatul nr. 1632708/26.09.......... – pag. 174-......... din vol. 4 al dosarului cauzei); - în domeniul de activitate din certificatele constatatoare nr. 1632370/26.09.......... aparținând SC HENIX SRL (pag. 209-218 din vol. 4 al dosarului cauzei) și nr. 1632790/26.09.......... aparținând SC .... SRL (pag. 195-208 din vol. 4 al dosarului cauzei) nu se regăsește codul CAEN 8129 „Alte activități de curățenie”; - în niciunul dintre certificatele constatatoare emise de Oficiul Național al Registrului Comerțului pentru operatorii economici SC .... SRL, SC WIKEND FOREST Impex SRL, SC HENIX SRL, SC ......... SRL, SC GENERAL TRANS SRL, SC ....SRL și SC .... SRL aflate la dosarul cauzei nu se regăsește mențiunea că activitatea reglementată de codul CAEN 8129 „Alte activități de curățenie” este autorizată. Din cuprinsul punctului de vedere cu privire la contestație, Consiliul va reține că, și în ceea ce privește verificarea modalității de îndeplinire a cerinței de calificare privind „capacitatea profesională de a realiza activitățile care fac obiectul contractului”, autoritatea contractantă a dat dovadă de aceeași superficialitate, verificând doar forma de înregistrare, calitatea persoanelor declarate în DUAE și dacă ofertanții nu se află în faliment, insolvență activitate 24

suspendată, condamnări definitive sau restricții, fără a verifica dacă respectivii operatori economici au capacitatea de folosință. Consiliul nu va lua în considerare susținerile autorității contractante, potrivit cărora „ofertantul câștigător are timp suficient de la data luării la cunoștință a rezultatului evaluării și până la data semnării contractului să-și autorizeze activitatea pe care o va desfășura”, având în vedere pe de o parte faptul că: - în această etapă a procedurii autoritatea contractantă nu își poate modifica propria cerință de calificare expres menționată în cadrul fișei de date a achiziției, cerință care prin necontestarea acesteia în termenul legal și-a dobândit forța obligatorie atât pentru autoritatea contractantă în etapa de verificare cât și pentru operatorii economici interesați în etapa de elaborare a ofertelor. - una din condițiile cumulative necesare pentru desemnarea ofertei câștigătoare este cea stabilită la art. 207 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016, potrivit căreia „oferta respectivă a fost depusă de un ofertant care îndeplinește criteriile privind calificarea (...)” și, pe de altă parte, faptul că În soluționare Consiliul reține și prevederilor art. 3 alin. (1) lit. jj) din Legea nr. 98/2016, operator economic reprezintă „orice persoană fizică sau juridică, de drept public ori de drept privat, sau grup ori asociere de astfel de persoane, care oferă în mod licit pe piață executarea de lucrări și/sau a unei construcții, furnizarea de produse ori prestarea de servicii, inclusiv orice asociere temporară formată între două ori mai multe dintre aceste entități”. Astfel riscul, ca în cadrul procedurii să participe și chiar să câștige procedura un operator economic care nu poate executa în bune condiții contractul, aparține autorității contractante. Prin urmare, comisia de evaluare din cadrul autorității contractante ar fi trebuit să verifice, nu doar aspectele sumare consemnate în procesul verbal 5 nr. 22555/29.09.......... ci și dacă ofertanții dețin capacitatea de folosință de a desfășura activitățile care fac obiectul contractului, astfel cum a solicitat în cadrul fișei de date a achiziției. Având în vedere motivele anterior expuse, critica contestatorului referitoare la modalitatea de evaluare a documentelor de calificare depuse de SC .... SRL, SC WIKEND FOREST Impex SRL, SC HENIX SRL, SC ......... SRL, SC GENERAL TRANS SRL, SC ....SRL și SC .... SRL pentru demonstrarea capacității de exercitare a activității profesionale, apare ca întemeiată urmând a fi admisă. Față de cele mai sus prezentate, Consiliul consideră că evaluarea ofertelor s-a realizat cu nerespectarea dispozițiilor legale în vigoare și în mod insuficient justificat, fără a cerceta toate aspectele care rezultă din documentele depuse de ofertanți sau descărcate de către comisia de evaluare de pe site-ul ONRC, raportat la cerințele solicitate în fișa de date a achiziției. Față de aceste aspecte, SC .... SRL, SC WIKEND FOREST Impex SRL, SC HENIX SRL, SC ......... SRL, SC GENERAL TRANS SRL, SC ....SRL și SC .... SRL nu au făcut dovada că în calitatea lor de operatori economic – persoane juridice – ofertanți în cadrul acestei proceduri de atribuire au capacitatea de exercițiu, respectiv au aptitudinea de a exercita drepturi și de a-și asuma obligații săvârșind acte juridice în domeniul salubrizării - îndepărtarea zăpezii și a gheții la momentul depunerii ofertelor”. 25

Decizia nr. ..../........./......... din data 21.11.......... pronunțată de Consiliu, având în vedere caracterul său definitiv și irevocabil prin menținere acesteia de către Curtea de Apel ... că o cerere nu poate fi judecată în mod definitiv decât o singură dată (bis de eadem re ne sit actio) iar hotărârea este prezumată a exprima adevărul și nu trebuie să contrazică o altă hotărâre (res iudicata pro veritate habetur). Din verificarea dosarului cauzei, Consiliul va reține că, ulterior emiterii Deciziei CNSC nr. ..../........./......... din data 21.11.........., autoritatea contractantă a reevaluat ofertele depuse, sens în care a redactat procesul verbal de evaluare nr. 28502/28.11.........., în care a consemnat următoarele: „(...) Luând act de hotărârea CNSC, comisia de evaluare reanalizează ofertele depuse la loturile 1-5, 9-11, 13-17 și 20. Prin prezentul proces verbal, comisia de evaluare revine la procesul verbal nr. 5 înregistrat sub nr. 22555/29.09.........., cu privire la analizarea capacității de exercitare a activității profesionale a ofertanților. În fișa de date s-a solicitat: «III.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale: „Conform art. 173 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 operatorii economici care depun oferta trebuie să dovedească o formă de înregistrare în condițiile legii din țara de rezidență, din care să reiasă că operatorul economic este legal constituit, că nu se află în niciuna dintre situațiile de anulare a constituirii precum și faptul că are capacitatea profesională de a realiza activitățile care fac obiectul contractului. Cerința se aplică inclusiv pentru subcontractanți și/sau terți susținători care completează informațiile aferente situației lor la nivelul unui DUAE distinct. Modalitate de demonstrare a îndeplinirii cerinței: Se va completa DUAE (partea IV, Secțiunea A) de către operatorii economici participanți la procedura de atribuire, inclusiv pentru subcontractanți și/sau terți susținători, cu informații aferente situației lor. Documentele justificative care probează îndeplinirea celor asumate prin completarea DUAE, și care urmează să fie prezentate, la solicitarea autorității contractante doar de către ofertantul clasat pe locul I în clasamentul întocmit la finalizarea evaluării ofertelor pentru fiecare lot, sunt: - Pentru persoanele juridice române: Certificat constatator emis de Oficiul National Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Teritorial, din care să rezulte domeniul de activitate principal/ secundar, codurile CAEN aferente acestora, nume complet, sediu, persoanele autorizate/administratori; documentele originale însoțite de traducere în limba româna vor fi scanate și semnate cu semnătură electronică extinsă, vor fi transmise prin SEAP» Certificatele constatatoare emise de Oficiul Național al Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Teritorial au fost descărcate de pe site-ul ONRC. Comisia de evaluare a verificat codurile CAEN principale, secundare și autorizate înscrise în certificatele constatatoare descărcate, după cum urmează: 26

(...) În niciunul dintre certificatele constatatoare emise de Oficiul Național al Registrului Comerțului pentru operatorii economici (...) SC .... SRL, SC ....SRL, SC .... SRL (...) nu se regăsește mențiunea că activitatea reglementată de codul CAEN 8129 „alte activități de curățenie” este autorizată. Astfel comisia de evaluare constată că ofertanții nu au făcut dovada că în calitatea lor de operatori economici – persoane juridice – ofertanți în cadrul acestei proceduri de atribuire au capacitatea de exercițiu, respectiv au aptitudinea de a-și asuma obligații săvârșind acte juridice în domeniul salubrizării – îndepărtarea zăpezii și a gheții la momentul depunerii ofertelor. Conform celor relatate mai sus, ofertele depuse de ofertanții (...) SC .... SRL, SC ....SRL, SC .... SRL (...) nu îndeplinesc criteriul de calificare referitor la capacitatea de exercitare a activității profesionale. Ofertele sunt inacceptabile conform art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016 «a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a completat DUAE în conformitate cu criteriile stabilite de autoritatea contractant㻓. Față de cele de mai sus, Consiliul va reține că, în exercitarea atribuțiilor sale exclusive, prevăzute la art. 127 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016, potrivit cărora „atribuțiile comisiei de evaluare sunt următoarele: b) verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanți/candidați, în cazul în care acestea au fost solicitate prin documentația de atribuire”, autoritatea contractantă a verificat dacă ofertanții din cazul prezentei proceduri de atribuire îndeplinesc criteriul de calificare referitor la capacitatea de exercitare a activității profesionale prevăzut la secțiunea III.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale, respingând, ulterior ofertele .... SRL, SC ....SRL și SC .... SRL, astfel cum avea obligația conform art. 137 alin. (1) din HG nr. 395/2016, din motivele reținute anterior, criticile celor 3 contestatori privind respingerea propriilor oferte urmând a fi respinse ca nefondate. Referitor la criticile celor 3 contestatori cu privire la modalitatea în care a verificat comisia de evaluare capacitatea tehnică a ofertelor desemnate câștigătoare pentru loturile 13, 14, 15, 16, 17 și 20, aparținând SC .... SRL, Consiliul va reține că, la secțiunea „III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională” din fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a solicitat următoarea cerință minimă de calificare: „Dotarea minimă impusă cu utilaje pentru servicii de deszăpezire (...) Lot 13 Utilaj multifuncțional echipat cu lamă 2 buc; Autoutilitară 1 buc; Încărcător frontal pe pneuri cupă de min 2,5 mc sau buldoexcavator dotat cu cupă frontală 1 buc; Tractor/greder echipat cu lamă pentru zăpadă 1 buc 27

Lot 14 Utilaj multifuncțional echipat cu lama 2 buc; Autoutilitara 1 buc; Încărcător frontal pe pneuri cupă de min 2,5 mc sau buldoexcavator dotat cu cupă frontală 1 buc; Tractor/greder echipat cu lamă pentru zăpadă 1 buc Lot 15 Utilaj multifuncțional echipat cu lamă 1 buc; Autoutilitară 1 buc; Încărcător frontal pe pneuri cupa de min 2,5 mc sau buldoexcavator dotat cu cupă frontală 1 buc Lot 16 Utilaj multifuncțional echipat cu lamă 2 buc; Autoutilitară 1 buc; Încărcător frontal pe pneuri cupă de min 2,5 mc sau buldoexcavator dotat cu cupă frontală 1 buc Lot 17 Utilaj multifuncțional echipat cu lama 2 buc; Autoutilitara 1 buc; Încărcător frontal pe pneuri cupă de min 2,5 mc sau buldoexcavator dotat cu cupă frontală 1 buc (...) Lot 20 Utilaj multifuncțional echipat cu lamă 2 buc; Autoutilitară 1 buc; Încărcător frontal pe pneuri cupă de min 2,5 mc sau buldoexcavator dotat cu cupă frontala 1 buc. (...)”. Modalitatea de dovedire a cerinței de calificare de mai sus a fost stabilită astfel: „Conform art. 179 lit. j) din Legea nr. 98/2016, ofertanții vor demonstra îndeplinirea acestei cerințe prin prezentarea unei declarații cu privire la utilajele, instalațiile și echipamentele tehnice la dispoziția operatorului. Modalitatea de îndeplinire: - Se va completa DUAE, Partea IV. Secțiunea C.9) - Ofertantul clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire asupra ofertelor admisibile la fiecare lot, la solicitarea autorității contractante va prezenta următoarele: documente care dovedesc îndeplinirea cerinței privind dotarea tehnică referitor la utilajele, instalațiile și/sau echipamentele tehnice la dispoziția acestuia pe durata executării contractului (facturi de cumpărare, cărți de identitate, contracte de închiriere sau orice alte documente ce dovedesc proprietatea sau disponibilitatea asupra echipamentelor pe perioada executării contractului)”. Prin adresa fără număr de înregistrare la emitent, aflată la pag. 25 din dosarul achiziției, autoritatea contractantă a solicitat SC .... SRL „prezentarea documentelor justificative pentru cele declarate în DUAE: (...) documente care dovedesc îndeplinirea cerinței privind dotarea tehnică referitor la utilajele, instalațiile și/sau echipamentele tehnice la dispoziția acestuia pe durata executării contractului (facturi de cumpărare. Cărți de identitate, contracte de închiriere sau orice alte documente ce dovedesc proprietatea sau disponibilitatea asupra echipamentelor pe perioada executării contractului)”. Contestatorul a răspuns prin adresa nr. 1298/06.12.......... (vol. 2 al dosarului achiziției, transmis de autoritatea contractantă la dosarul cauzei), la care a anexat următoarele documente: Pentru lotul 13: 28

- contractul de închiriere nr. 98/A/07.08.......... având ca obiect închirierea a 4 utilaje „autobasculantă cu lamă”, cu număr de înmatriculare IS-13-YBF, IS-11-YBF, HR-06-LTS și HR-06-LTR (pag. 220-223); - certificatul de înmatriculare pentru autoutilitara HR-06-FKB (pag. 224); - contractul de închiriere nr. 60/08.08.......... având ca obiect închirierea de utilaje; în anexa contractului este evidențiat un încărcător frontal Stalowa Wola L34 (pag. 225-228); - contractul de închiriere nr. 50/08.08.......... având ca obiect închirierea de utilaje; în anexa contractului este evidențiat un tractor HR-02GGR (pag. 229-232); - contractul de închiriere nr. 91/24.07.......... având ca obiect închirierea a 10 buc. lamă de deszăpezire (pag. 233-235); Pentru lotul 14: - certificatul de înmatriculare pentru autoutilitara N3 HR-07-PRY (pag. 237); - factura SB XKO nr. 6951207 emisă de SC ... SA pentru „(n.n. ilizibil) montată pe Volvo” (pag. 238); - contractul de închiriere nr. 60/08.08.......... având ca obiect închirierea de utilaje; în anexa contractului sunt evidențiate autobasculanta cu lamă BV-15-TWI și buldoexacavator JCB 3CX (pag. 239-242); - certificatul de înmatriculare pentru autoutilitara N1 HR-08-RCI (pag. 243); - contractul de închiriere nr. 714/09.08.......... având ca obiect închirierea de utilaje, în anexa căruia este evidențiat utilajul „autogreder O&K tip 206” (pag. 245-248); - contractul de închiriere nr. 91/24.07.......... având ca obiect închirierea a 10 buc. lamă de deszăpezire (pag. 249-251); Pentru lotul 15 - contractul de închiriere nr. 88/20.07.......... având ca obiect închirierea „1 buc autobasculanta echipată cu lamă de deszăpezire (HR-01-TKF)” (pag. 253-255); - certificat de înmatriculare pentru autoutilitara N1 HR-08-RSU (pag. 256); - contractul de închiriere nr. 714/07.08.......... având ca obiect închirierea de utilaje, în anexa căruia este evidențiat utilajul „încărcător frontal Liebherr L-531” (pag. 257-260); Pentru lotul 16: - contractul de închiriere nr. 60/08.08.......... având ca obiect închirierea de utilaje; în anexa contractului sunt evidențiate autobasculantele cu lamă BV-06-TWI și BV-05-TWI (pag. 262-265); - contractul de închiriere nr. 50/08.08.......... având ca obiect închirierea de utilaje; în anexa contractului este evidențiată autoutilitara HR-05-HCE (pag. 266-269); 29

- contractul de închiriere nr. 09/07.08.......... având ca obiect închirierea de utilaje (pag. 270-273); Pentru lotul 17 - contractul de închiriere nr. 60/08.08.......... având ca obiect închirierea de utilaje; în anexa contractului este evidențiată autobasculanta cu lamă BV-03-TWI (pag. .........-278); - contractul de închiriere nr. 714/09.08.......... având ca obiect închirierea de utilaje, în anexa căruia este evidențiată autobasculanta HR-06-YAR (pag. 279-.........); - factura fiscală D4136/04/11/97 emisă de SC Poliprod SA pentru „(n.n. ilizibil) 3 module /mont. pe autobasculantă/” (pag. 283); - contractul de închiriere nr. 50/08.08.......... având ca obiect închirierea de utilaje; în anexa contractului sunt evidențiate autoutilitara HR-175 TRG și buldoexcavatorul Volvo BL 71 plus (pag. 284-287); Pentru lotul 20 - contractul de închiriere nr. 714/09.08.......... având ca obiect închirierea de utilaje, în anexa căruia sunt evidențiate autobasculantele B-58-GLT, B-58-GLV și încărcătorul frontal Komatsu WA 380 (pag. 289-.........); - factura nr. AKW02331/09.11.2012 pentru 2 buc. lamă pentru deszăpezire și 2 buc. răspânditor material antiderapant (pag. 293); - contractul de închiriere nr. 50/08.08.......... având ca obiect închirierea de utilaje; în anexa contractului este evidențiată autoutilitara HR-75 TRG (pag. 294-297). Ulterior, autoritatea contractantă a redactat procesul verbal de evaluare nr. 29533/07.12.........., în care a identificat sub formă tabelară, pentru fiecare dintre loturi, documentele care dovedesc îndeplinirea cerinței privind dotarea tehnică, astfel cum au fost solicitate în fișa de date, cu respectarea prevederilor art. 196 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Referitor la cele învederate Consiliului la unison de către cei trei contestatori (contestațiile conținând critici copiate cu fidelitate până la cele mai mici amănunte) cu privire la faptul că „avem serioase dubii cu privire la capacitatea tehnică a ofertantului SC .... SRL (...)”, „există un dubiu rezonabil că numărul de autovehicule, utilaje și echipamente declarate de câștigător și acceptate de comisia de evaluare este nereal” sau „avem informații că majoritatea autoutilitarelor, utilajelor și echipamentelor declarate în proiect ca fiind deținute fie cu titlu de proprietate fie cu titlu de închiriere nu existau în momentul deschiderii ofertelor (...)”, Consiliul nu le va lua în considerare având în vedere prevederilor art. 249 c.p.c „cel care face o susținere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile anume prevăzute de lege”. Astfel, fiecare parte litigantă are obligația de a-și dovedi pretențiile, susținerile, prin producerea unor mijloace de probă legale, verosimile, 30

pertinente și concludente, potrivit principiului de drept „probatio incumbit ei qui digit, non ei qui negat”. Pe cale de consecință, în măsura în care partea ce formulează anumite critici, susțineri nu este solitară în efortul de a proba, aceasta rămâne singura sancționată în caz de eșec, deoarece dacă nu administrează probele care să convingă Consiliul, cu toată eventuala colaborare a adversarului și în pofida rolului activ al Consiliului, va pierde dosarul, iar adversarul va triumfa. În speță, Consiliul apreciază că, în soluționarea contestației, cei trei contestatori ar fi trebuit ca, în prealabil, să dovedească faptul că SC .... SRL nu dispune de utilajele solicitate de autoritatea contractantă prin fișa de date și nu să se limiteze la formularea de simple susțineri generice de forma celor de mai sus sau de forma „nu deținem date concrete asupra dotărilor ofertantului, dar avem cunoștință că SC .... SRL a câștigat lotul 2 SDM M. Ciuc (...) în cadrul acestui proiect, SC .... SRL este obligat la folosirea întregului parc auto și utilaje de care dispune”. Consiliul va respinge ca nefondate și criticile contestatorilor referitoare la „numărul de angajați necesari pentru onorarea proiectului”, având în vedere faptul că autoritatea contractantă nu a solicitat în cadrul documentației de atribuire aceste informații ci doar a cerut datele de identificare ale „persoanei desemnate să răspundă de activitatea permanentă a fiecărei baze de deszăpezire” (pag. 4 din caietul de sarcini publicat în SEAP, în anexa anunțului de participare, sub identificatorul „[CN176864/012] Caiet de sarcini.pdf.p7s”). Referitor la criticile contestatorilor potrivit cărora „din caietul de sarcini rezultă necesitatea deținerii cel puțin a unei baze de deszăpezire pentru fiecare lot, câștigătorul nu îndeplinește nici această cerință”, Consiliul le va respinge ca nefondate având în vedere următoarele aspecte: - prin adresa publicată în SEAP în anexa anunțului de participare sub identificatorul „[CN176864/013] Clarificari 1.docx.p7s”, autoritatea contractantă a răspuns la solicitarea de clarificare formulată de un operator economic astfel: „Analizând Caietul de sarcini în care se specifică fiecare LOT va dispune obligatoriu de cel puțin o bază de deszăpezire. În cazul in care distanta dintre loturile ofertate este corespunzător se acceptă de către AC să aibă aceiași bază de deszăpezire pentru loturile apropiate ofertate ? Considerăm că este mai avantajos financiar și pentru AC si pentru viitorul contractant dacă se acceptă această solicitare. Răspuns: Da, se acceptă cu condiția ca fiecare LOT să aibă utilajele necesare cu personalul de deservire separat așa cum au fost ele ofertate pentru fiecare LOT”; - un răspuns similar a fost transmis de autoritatea contractantă și prin adresa publicată în SEAP în anexa anunțului de participare sub identificatorul „[CN176864/014] Clarificari 2.docx.p7s”: „Întrebare 2: Conform caietului de sarcini fiecare LOT va avea obligatoriu de cel puțin o bază de deszăpezire. În cazul în care distanța dintre loturile 31

care se ofertează de un operator economic este relativ mic se acceptă de către autoritatea contractanta să aibă același baza de deszăpezire pentru loturile ofertate? Răspuns: Da, se acceptă cu condiția ca fiecare LOT să aibă utilajele necesare cu personalul de deservire separat așa cum au fost ele ofertate pentru fiecare lot”; - în propunerea tehnică, SC .... SRL a depus Anexa 2.10 Lista bazelor de deszăpezire, în care a identificat următoarele baze de deszăpezire: o lotul 13: str. Kordaberek nr. 2, Cristuiu Secuiesc (pag. 423 din dosarul achiziției, aflată în vol. 7 al dosarului cauzei); o lotul 14: str. Kordaberek nr. 2, Cristuiu Secuiesc (pag. 470 din dosarul achiziției, aflată în vol. 7 al dosarului cauzei); o lotul 15: str. Kordaberek nr. 2, Cristuiu Secuiesc (pag. 517 din dosarul achiziției, aflată în vol. 7 al dosarului cauzei); o lotul 16: str. Beclean nr. 227, Odorheiu Secuiesc (pag. 564 din dosarul achiziției, aflată în vol. 7 al dosarului cauzei); o lotul 17: str. Beclean nr. 227, Odorheiu Secuiesc (pag. 611 din dosarul achiziției, aflată în vol. 7 al dosarului cauzei); o lotul 20: str. Beclean nr. 227, Odorheiu Secuiesc (pag. 658 din dosarul achiziției, aflată în vol. 7 al dosarului cauzei). În final, Consiliul va respinge ca nefondate și susținerile tuturor contestatorilor (acestea fiind copiate identic de către cei trei contestatori) potrivit cărora „nu s-a respectat cel mai important element din toată procedura achiziției publice și anume criteriul, care era prețul cel mai scăzut. Din ofertele depuse, oferta câștigătorului era cel mai ridicat, cu mai mult de 30% peste oferta subscrisei (...)” având în vedere următoarele aspecte: - art. 34 din HG nr. 395/2016, „În cazul în care criteriul utilizat este „prețul cel mai scăzut”, astfel cum este prevăzut la art. 187 alin. (3) lit. a) din Lege, stabilirea ofertei câștigătoare se realizează numai prin compararea prețurilor prezentate în cadrul ofertelor admisibile, fără să fie cuantificate alte elemente de natură tehnică sau alte avantaje care rezultă din modul de îndeplinire a contractului de către operatorii economici participanți la procedura de atribuire”; - potrivit art. 137 alin. (4) din HG nr. 395/2016, „Ofertele care nu au fost respinse de comisia de evaluare în urma verificării şi evaluării reprezintă oferte admisibile”; - ofertele celor trei contestatori au fost respinse ca inacceptabile în urma reevaluării, motiv pentru care autoritatea contractantă nu le-a luat în considerare în aplicarea criteriului de atribuire. Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul va respinge ca nefondate contestațiile formulate de către SC ....SRL, SC .... SRL și SC .... SRL în contradictoriu cu .......... Pentru aceste motive 32

în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE:

Respinge ca nefondate contestațiile formulate de către SC ....SRL, SC .... SRL și SC .... SRL în contradictoriu cu .......... Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Consilier de soluționare ......... PREȘEDINTE ......... Consilier de soluționare ......... Redactată în 6 (șase) exemplare originale, conține 33 (treizecișitrei) pagini. 33