Decizie CNSC BO2018_6247

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, București, cod poștal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 și +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ......... / ......... / ......... Data: ......... Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL, în calitate de lider al asocierii SC ......... SRL - SC … SRL, cu sediul în ........., str. …, județul ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ........., având CUI RO ........., reprezentată legal de … - Administrator, împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. ........./........., emisă de … ......... - …, cu sediul în ........., str. …, județul ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă online, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „.........", coduri CPV 45223300-9 - Lucrări de construcții de parcări (Rev.2), 71322000-1 - Servicii de proiectare tehnică pentru construcția de lucrări publice (Rev.2), s-a solicitat ......... nr. ........./......... ca netemeinic și nelegal, constatarea inaplicabilității în cazul său a dispozițiilor art. 167 alin. (1) lit. c) raportat la alin. (3) și (4) alin. (1) lit. g) și alin. (8) din Legea nr. 98/2016, a raportului procedurii și a actelor subsecvente, respectiv în ceea ce privește stabilirea ca aplicabil al motivului prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. c) raportat la alin. (3) și (4), alin. 1 lit. g) și alin. (8) din Legea nr. 98/2016, referitor la excluderea din cadrul procedurii a ofertei sale și reevaluarea ofertei sale cu respectarea tuturor dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice. Prin cererea de intervenție nr. ../.., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. ........./.., formulată de ......... SRL, cu sediul în Municipiul ........., ........., bl. .., județul ........., înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. ........., CUI ........., reprezentată prin dl. Administrator ........., în ceea ce privește aceeași procedură desfășurată de MUNICIPIUL ......... - .., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat 1

respingerea ca neîntemeiată a contestației nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL, menținerea ca temeinică și legală a deciziei autorității contractante transmisă prin intermediul adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire emis de autoritatea contractantă Municipiul ......... - Napoca sub nr. ........./........., admiterea cererii de intervenție voluntară formulată de SOCIETATEA ......... SRL, continuarea procedurii de atribuire. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația nr. ../........., înregistrată la CNSC cu nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL, prin care s-a solicitat cele indicate în partea introductivă. Contestatoarea arată că pretinsa abatere profesională gravă pentru care asocierea a fost exclusă din procedura de atribuire este reprezentată de săvârșirea de către asociatul SC ......... SRL a faptelor sancționate prin sentința penală nr. … (nedefinitivă, atacată prin apel) a Judecătoriei ........., care ar îndeplini elementele constitutive ale infracțiunilor de fals material în înscrisuri oficiale și uz de fals. Totodată, contestatoarea susține că fapta imputată este săvârșită în cursul anului …, la aproximativ 6 ani înaintea inițierii prezentei proceduri de achiziție publică și nu i-a fost aplicată prin hotărâre definitivă măsura interdicției de a participa la o procedură de atribuire, iar fapta imputată ca abatere disciplinară a fost săvârșită cu aproximativ 6 ani înaintea inițierii procedurii de achiziție publică din speță, aspect ce atrage incidența ipotezei de excepției prevăzute de art. 171 alin. (5) din Legea nr. 98/2016. Susține că aplicarea în speță a normei de excepție reglementată de dispozițiile art. 171 alin. (5) induce inaplicabilitatea situațiilor de excludere prevăzute de art. 167 din Legea nr. 98/2016, chestiune stabilită expres în cuprinsul acestei prevederi legale. Critică faptul că autoritatea a reținut că i-ar fi aplicabile prevederile art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, raportat la neincidența în cauză a excepției prevăzute de art. 171 alin. (5) din aceeași lege. Susține că fapta imputată SC ......... SRL calificată ca abatere disciplinară a fost săvârșită cu aproximativ 6 ani înaintea inițierii procedurii de achiziție publică din speță, aspect care atrage incidența ipotezei de excepției prevăzută de art. 171 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, respectiv, „în cazul în care operatorului economic nu i-a fost aplicată prin hotărâre definitivă a unei instanțe de judecată măsura interdicției de a participa la proceduri de atribuire a unui contract de achiziție publică/acord-cadru sau a unui contract de concesiune pentru o anumită perioadă, situațiile de excludere prevăzute la art. 164 si 167 nu se aplică: (...) b) dacă, în cazul situațiilor, faptelor sau evenimentelor prevăzute la art. 167, a expirat o 2

perioadă de 3 ani de la data apariției situației, săvârșirii faptei sau producerii evenimentului relevant”. Susține că autoritatea contractantă a refuzat să analizeze situația de fapt, respectiv dacă data la care a fost comisă pretinsa abatere profesională se încadrează în intervalul stabilit de prevederile art. 171 alin. (5) din Legea nr. 98/2016. Contestatoarea subliniază că de la data la care s-a comis pretinsa abatere imputată ......... SRL s-a scurs un interval mult mai mare decât perioada-limită legală de 3 ani, este evident că autoritatea a refuzat în mod nelegal să recunoască incidența în beneficiul său a prevederilor art. 171 alin. (5) din Legea nr. 98/2016. Referitor la situația de fapt dedusă soluționării, contestatoarea afirmă că Agenția Națională pentru Achiziții Publice a emis o îndrumare cu privire la o astfel de situație punctuală, respectiv: ‘‘apreciem că situația de excludere prevăzută la art. 167 alin. (1) lit. b), respectiv lit. c) cu raportare la alin. (2), respectiv la alin. (4) din Legea nr. 98/2016 nu se aplică, prin prisma prevederilor art. 171 alin. (5) lit. b) din cadrul aceluiași act normativ, în măsura în care a expirat o perioadă de 3 ani de la data apariției situației, săvârșirii faptei sau producerii evenimentului relevant”. Totodată, cu referire la sentința penală nr. .. a Judecătoriei ......... contestatoarea susține că nu este definitivă, aflându-se în etapa procesuală a apelului în fața Curții de Apel .. (dosar nr. .., cu termen la ..). Contestatoarea citează din practica Consiliului, “strict în sensul dispozițiilor alin. (4) de mai sus, contrar opiniei autorității contractante exprimate în punctul de vedere, nu orice procedură judiciară de investigație conduce la demonstrarea caracterului culpabil al operatorului economic, ci doar acelea care se referă la infracțiunile limitativ enumerate la art. 164 alin. (1) lit. a)-g) din Legea nr. 98/2016”. Contestatoarea citează definiția legală a noțiunii de abatere profesională gravă reglementată de prevederile art. 167 alin. (3) - (4) din Legii nr. 98/2016 și susține că aceste norme de drept clarifică faptul că posibilitatea sancționării prin excludere a unui ofertant, care se află doar în cursul unei proceduri de investigație (fără a exista o hotărâre definitivă), este permisă numai în cazul pretinsei săvârșiri a unei fapte enumerate la art. 164 alin. (1) al Legii nr. 98/2016. Din contra, menționează că faptele pentru care este judecată penal SC ......... SRL (fals material în înscrisuri oficiale și uz de fals) nu se încadrează între faptele enumerate de art. 164 alin. (1) din actul normativ. Față de aceste aspecte, contestatoarea susține că autoritatea contractantă nu avea dreptul legal de a o exclude prin invocarea unei proceduri judiciare de investigație în curs. Arată că este relevant din această perspectivă că, așa după cum a arătat ANAP, „expresia «procedură judiciară de investigație» folosită în cadrul art. 167 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 acoperă și procedura penală”. 3

Critică faptul că autoritatea contractantă nu a realizat o cercetare efectivă a fondului cauzei, care nu poate fi suplinită prin citarea unei jurisprudențe, iar prin hotărârea citată de autoritatea contractantă se invocă puterea de lucru judecat în respectiva procedură a unei alte decizii, respectiv decizia nr. …/20.04.......... a Curții de Apel ... Subliniază că unica motivare pe care o exhibă autoritatea contractantă se referă la transcrierea unor decizii judecătorești care statuează expres că nu analizează incidența art. 171 alin. (5) al Legii nr. 98/2016, întocmai temeiul de drept material pe care se fundamentează contestația din prezenta cauză a SC ......... SRL. Menționează că nu există o hotărâre definitivă care să interzică societății participarea la procedurile de licitație sau care sa stabilească o abatere profesionala gravă, iar de la data săvârșirii faptei (..), care a făcut obiectul dosarului nr. …, s-a scurs un interval de 6 ani. În continuare, referitor la pretinsa incidență a prevederilor art. 167 alin. (1) lit. c) raportat la dispozițiile alin. (3) și (4) din Legea nr. 98/2016, contestatoarea subliniază că nu mai este necesară existența unei hotărâri judecătorești, fiind suficientă, astfel cum dispune legiuitorul prin prevederile alin. (4) declanșarea „unei proceduri judiciare de investigație în legătură cu săvârșirea uneia/unora din faptele prevăzute la art. 164 alin. (1)”. Astfel, contestatoarea apreciază că ofertantul se află în situația săvârșirii unei „abateri profesionale grave” - art. 167 alin. (1) lit. (c), atunci când împotriva sa a fost declanșată o acțiune judiciară de investigație, având ca obiect infracțiunile prevăzute de art. 164 alin. (1) din Lege. Subliniază că din cele două condiții limitative impuse de legiuitor pentru incidența prevederilor art. 167 alin. (1) lit. c) raportate la prevederile alin. (4) al aceluiași text, numai una este îndeplinită, în sensul că, împotriva ofertantului au fost declanșate proceduri judiciare de investigație, însă acestea au alt obiect decât infracțiunile prevăzute la art.164 alin. (1). Astfel, este stabilit expres și imperativ, că nu este suficientă existența unor proceduri judiciare de investigație, fiind absolut necesar ca obiectul acestora să fie circumscris infracțiunilor expres prevăzute de dispozițiile art.164 alin. (1) din lege. Subliniază că autoritatea contractantă nu a oferit niciun motiv pentru care „infracțiunea de fals și uz de fals” ar putea avea o valoare juridică similară unor infracțiuni de cu totul altă natură, vizând protejarea unor cu totul alte interese generale, cum ar fi infracțiunile precizate exemplificativ de legiuitor, încălcări ale regulilor de concurență de tip cartel, care vizează trucarea licitațiilor sau încălcări ale drepturilor de proprietate intelectuală. Apreciază că este vorba despre cu totul alt tip de infracțiuni și despre cu totul alt profil al operatorului economic vizat de legiuitor spre excludere prin aceste prevederi legale decât profilul unui constructor, care a atașat 4

din greșeală un document de lucru al societății, greșeală corectată încă din faza de clarificări, când susține că a atașat originalul. Trucarea licitațiilor, încălcarea regulilor de concurență de tip cartel, încălcarea drepturilor de autor presupun alte calificări, alte scopuri și alt grad de pericol social decât infracțiunile pentru care societatea SC ......... SRL a fost trimisă în judecată. Susține că nu îi sunt aplicabile prevederile art.167 alin. (4), care face trimitere la prevederile art. 164 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 și subliniază că nu există în cadrul societății sale o persoană cu atribuții de reprezentare, de conducere, de decizie și control, care să fie condamnată definitiv sau să fie cercetată într-un dosar penal pentru faptele prevăzute de dispozițiile art. 164 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Totodată, contestatoarea arată că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 168 din Legea nr. 98/2016, fiind obligată să accepte ca suficient și relevant orice document edificator pentru demonstrarea faptului ca nu se încadrează în situațiile prevăzute de art. 167, cum ar fi certificate de cazier judiciar, făcând trimitere la certificatul constatator emis de Registrul Oficiului Comerțului, dar și la informațiile existente pe siteul SEAP. Subliniază că nu există nicio mențiune în SEAP și nici în certificatul constatator privind interzicerea dreptului societății sale de a participa la proceduri de achiziție publică. În sprijinul afirmațiilor sale stă și răspunsul dat de Ministerul Finanțelor Publice – Agenția Națională pentru Achiziții Publice, care la întrebarea privind demonstrarea neîncadrării operatorilor economici in situațiile prevăzute la art. 164, 165 și 167 din Legea nr. 98/2016, ANAP a precizat că, „ofertantul clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire asupra ofertelor admisibile face dovada neîncadrării în situațiile de excludere, prin prezentarea, la solicitarea AC, de regulă a următoarelor informații și documente: certificate constatatoare privind lipsa datoriilor cu privire la plata impozitelor, taxelor sau a contribuțiilor la bugetul general consolidat (buget local, buget de stat etc.) la momentul prezentării; cazierul judiciar al operatorului economic și al membrilor organului de administrare, de conducere sau de supraveghere al respectivului operator economic, sau a celor ce au putere de reprezentare, de decizie sau de control în cadrul acestuia, așa cum rezultă din certificatul constatator emis de ONRC/actul constitutiv; după caz, documente prin care se demonstrează faptul că operatorul economic poate beneficia de derogările prevăzute la art. 166 alin. (2), art. 167 alin. (2), art. 171 din Legea 98/2016 privind achizițiile publice; alte documente edificatoare, după caz”. Critică faptul că a fost exclus din procedură fără ca autoritatea contractantă să procedeze în prealabil la clarificarea situației contestate, iar infracțiunile „aduse la cunoștința” autorității în sarcina SC ......... SRL, nu sunt printre infracțiunile limitativ precizate de legiuitor prin dispozițiile art. 164 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. 5

Astfel, comisia de evaluare decide excluderea ofertei sale extinzând aria de incidență a prevederilor art. 164 și la alte infracțiuni decât cele avute in vedere de legiuitor. Citează în susținere prevederile art. 168 alin (1) din Legea nr. 98/2016 și art. 171 din Legea nr. 98/2016, iar contestatoarea invocă dreptul ofertantului de a furniza dovezi privind nesituarea sa în situațiile prevăzute de art. 164 și art. 167, drept corelativ obligației legale a autorității contractante de a solicita clarificări privind acest aspect. În ceea ce privește excluderea din procedura întemeiată în drept de autoritatea contractantă pe dispozițiile art. 167 alin. (1) lit. g) raportat la alin. (8) din Legea nr. 98/2016, contestatoarea arată că, deși s-a calificat atât în ceea ce privește DUAE, oferta tehnică și oferta financiară, în data de 20.09.......... autoritatea contractantă revine și, după vizualizarea în SEAP a trei documente constatatoare emise de CNI pe numele SC ......... SRL, decide excluderea ofertei sale fără a solicita societății sale clarificarea acelor aspecte. Contestatoarea subliniază că dispozițiile citate mai sus se completează cu prevederile art. 166 alin. (8) din HG nr. 395/2016 în sensul că, atunci când ia decizia de respingere a unui candidat/ofertant, pe baza unui asemenea document constatator, comisia de evaluare are obligația de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condițiilor cumulative prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din lege. Astfel, potrivit art. 167 alin. (1) lit. g), pentru ca oferta asocierii sale să fie exclusă din procedură, autoritatea contractantă ar fi trebuit să dovedească, la momentul excluderii, că și-a încălcat în mod grav sau repetat obligațiile principale ce îi reveneau în cadrul unui contract de achiziții publice, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune interese sau alte sancțiuni comparabile. Contestatoarea arată că din analiza celor trei documente constatatoare emise de CNI, respectiv certificatele constatatoare nr. …, se poate observa că aceste înscrisuri nu conferă informațiile de natură a concluziona că ......... SRL și-ar fi încălcat în mod grav sau repetat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziție publică, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune interese sau alte sancțiuni comparabile. Contestatoarea susține că din conținutul documentului constatator nr. …/13.12.2016 rezultă că este emis pentru lucrarea „reabilitare, modernizare și dotare așezământ cultural în orașul Darabani, Județul .........”, iar pentru aceeași lucrare este emis și documentul constatator nr. …/17.08.20…. Astfel, nu sunt în discuție doua certificate constatatoare pentru două lucrări diferite, ci de unul singur nr…, al doilea având nr. .. a fost emis în completarea primului prin cuantificarea valorii penalităților de întârziere, respectiv suma de 64.501,13 lei. 6

Acest document constatator a fost contestat în instanță de ......... SRL, si prin admiterea recursului instanța a menționat: „Curtea observă că reclamanta a invocat intervenirea unei serii de împrejurări de fapt și de drept care au determinat întârzierea demarării lucrărilor de construire și, pe cale de consecința, și decalarea termenului limită pentru finalizarea acestora, fără ca instanța de fond să le analizeze și să stabilească în ce măsură motivele invocate de reclamanta erau de natură a determina prelungirea termenului de finalizare a lucrărilor. De asemenea, reclamanta a invocat faptul că a respectat prevederile contractuale referitoare la informarea achizitorului și formularea de cereri prin care se solicită prelungirea termenului de execuție, dar și faptul că pârâta nu a răspuns acestor solicitări, însă instanța de fond nu le-a analizat și nu a stabilit în ce măsură solicitările puteau produce efecte juridice”. Mai mult, potrivit procesului verbal de recepție la terminarea lucrărilor cu nr. …/09.08.20… aferentă lucrărilor pentru care au fost emise cele două constatatoare, comisia de evaluare a stabilit la pct. 5: „admiterea recepției la terminarea lucrărilor … pentru amplasamentul „reabilitare, modernizare și dotare așezământ cultural în orașul …, Județul .........”, iar la pct. 6 aceeași comisie stabilește că „comisia de recepție motivează propunerea făcută prin următoarea susținere – „executantul și-a îndeplinit obligațiile în conformitate cu prevederile contractului și ale documentației de execuție”. Față de aspectele expuse mai sus, contestatoarea arată că suma de 64.501,13 lei stabilită cu titlu de penalități nu poate constitui o încălcare gravă a obligațiilor contractuale, așa cum sunt acestea definite de prevederile art. 167 alin. (8) din Legea nr. 98/2016. În ceea ce privește certificatul constatator cu nr. …/23.12.........., contestatoarea arată că acesta nu stabilește un prejudiciu (penalități) în sarcina SC ......... SRL, ci penalitățile sunt aferente serviciilor de proiectare executate de asociatul … SRL, așa cum se poate observa din conținutul certificatului constatator si din cadrului procesului verbal de recepție la terminarea lucrărilor nr. …/23.11.2016. Mai mult, potrivit procesului verbal de recepție la terminarea lucrărilor nr. …/23.11.20.., comisia de evaluare a stabilit la pct. 5, în sensul că „admiterea recepției la terminarea lucrărilor”, iar la pct. 6, aceeași comisie a reținut că „comisia de recepție motivează propunerea făcută prin următoarele aspecte”, pe care le citează – „executantul și-a îndeplinit obligațiile în conformitate cu prevederile contractului și ale documentației de execuție. Totodată s-a constatat respectarea prevederilor din autorizația de construire, precum și avizele”. Față de cele expuse mai sus, contestatoarea concluzionează că acest certificat constatator nu privește neîndeplinirea obligațiilor contractuale ale SC ......... SRL, ci predarea proiectului tehnic cu întârziere, servicii care nu erau în sarcina SC ......... SRL. 7

Revenind la speța de față, contestatoarea arată că măsură excluderii de la procedura de atribuire, ca urmare a incidenței prevederilor art. 167 alin. (1) lit. (g) din Legea nr. 98/2016, poate fi luată de autoritatea contractantă doar în baza unor dovezi clare, certe, din care să rezulte, fără dubiu, că sunt îndeplinite condițiile cumulative prevăzute de dispozițiile legale, ceea ce înseamnă că, anterior respingerii ofertei, autoritatea contractantă trebuia să clarifice cu ofertanta aspectele constatate ca urmare a consultării documentelor constatatoare, pentru a obține informații și documente din care să rezulte, cu certitudine, îndeplinirea condițiilor din dispozițiile legale citate anterior, iar în lipsa acestora excluderea ofertei este eronată. Apreciază că în speța de față nu se poate discuta despre încălcarea gravă a obligațiilor contractuale, nefiind incident caracterul repetat al vreunei abateri profesionale, care să contureze o conduită profesională lipsită de profesionalism, rămânând în discuție un singur certificat constatator, care nu menționează sancțiunea rezilierii sau încetării contractului, iar contractele în discuție au fost finalizate, iar recepția lucrărilor admisă. Astfel, contestatoarea consideră că simpla existență a documentelor constatatoare în sarcina ......... SRL nu este de natură să atragă automat excluderea asocierii sale de la procedura de atribuire, deoarece nu există nicio prevedere legală care să-i atribuie unui certificat constatator un caracter absolut cu privire la dovada neîndeplinirii obligațiilor contractuale, ci din contră autoritatea contractantă trebuie să verifice și să demonstreze îndeplinirea cumulativă a cerințelor legale în raport de toate circumstanțele de fapt și de drept. Contestatoarea citează din practica Consiliului, respectiv Decizia nr. ../........./…/16.05.........., prin care s-a reținut că: ”prevederile art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016 nu trebuie utilizate ca un instrument de excludere a oricărui operator economic care a greșit la un moment dat în contextul îndeplinirii unui contract, cu atât mai mult cu cât este posibil să existe o culpă comună a autorității contractante și a prestatorului. Astfel, aprecierea lăsată la latitudinea autorității contractante nu trebuie interpretată ca fiind echivalentă ca un drept ce poate fi exercitat în orice condiții sau că existența documentului constatator conduce, de drept, la respingerea ofertantului. Deși dispozițiile art. 161 din HG nr. 394/2016 arată că documentul constatator este un act administrativ, de aici nu se poate desprinde concluzia ca el este prezumat a fi valabil, din moment ce însăși legiuitorul obligă autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, să verifice dacă cele cuprinse în conținutul său respectă condițiile prevăzute de lege”. În continuare, contestatoarea invocă în susținere din practica Curții de Apel Oradea care prin Decizia nr. ..2/CA/2016 - R /27.09.2016 a statuat în sensul, „Curtea reține că nu este suficient ca fapta ofertantului de a nu- și fi îndeplinit obligațiile contractuale sau să le fi îndeplinit în mod 8

necorespunzător să fi produs beneficiarului un prejudiciu, ci că acest prejudiciu să fie grav”. Autoritatea contractantă a formulat un punct de vedere față de contestația SC ......... SRL, prin adresa nr. …/28.12.........., înregistrat la Consiliu sub nr. …/29.12.........., prin care solicită respingerea ei ca neîntemeiată. Susține legalitatea deciziei de excludere a contestatoarei din procedura de achiziție publică, motivat de faptul că la data de 20.09.......... i-a fost adus la cunoștință faptul că societatea contestatoare a fost condamnată penal pentru infracțiunile fals material în înscrisuri oficiale și uz de fals în cadrul unei proceduri de achiziție publică, iar contestatoarea a fost condamnată în fond, cauza fiind în curs de soluționare la Curtea de Apel .. ce va pronunța o decizie definitivă. Susține că s-au efectuat verificări suplimentare în SEAP și a identificat documente emise de beneficiari privind neîndeplinirea obligațiilor contractuale de către SC ......... SRL. În continuare arată că a fost depășit momentul de evaluare a DUAE, calificând contestatoarea pentru DUAE, propunerea tehnică și propunerea financiară și a decis respingerea ofertei sale la acest moment, cu respectarea celor stabilite prin decizia Curții de Apel ......... cu nr. 3938/13.10........... În sensul excluderii ofertei din procedură s-a pronunțat și Curtea de Apel Suceava, care reține că decizia de excludere din procedură a ......... SRL pentru motivul prevăzut la art. 167 alin. (1) lit c) din Legea nr. 98/2016, având în vedere săvârșirea infracțiunilor mai sus reținute, este corectă și se menține, considerând că sunt întrunite condițiile speciale prevăzute de lege, ca fiind o abatere disciplinară gravă, dovedită printr-un mijloc de probă adecvat. În continuare arată că SC ......... SRL și-a îndeplinit defectuos/nu și-a îndeplinit în mod corespunzător obligațiile contractuale, în mod repetat, așa cum reiese din documentele contestatoare emise de CNI încărcate în SEAP, din care a ......... că se impune excluderea acestui ofertant în baza dispozițiilor art. 167 alin. (1) lit. g) raportat la alin. (8) din Legea nr. 98/2016. Față de aspectele de fapt descrise mai sus, autoritatea contractantă a decis excluderea ofertantului SC ......... SRL din procedura de achiziție publică, iar la baza ei au stat cele statuate prin decizia CNSC nr. …/........./16.02.........., menținută prin decizia Curții de Apel Bacău nr. …/20.04.......... și decizia CNSC nr. …/05.05.......... menținută prin decizia Curții de Apel ......... nr. …/........., în condițiile în care s-a reținut incidența prevederilor art. 167 alin. 1 lit. c) din Legea nr. 98/2016, iar aspectele de fapt reținute au pus în discuție integritatea ofertantului. Susține că a respins oferta asocierii petente datorită faptului că, operatorului SC ......... SRL îi este pusă în discuție integritatea din cauza 9

săvârșirii unei abateri profesionale grave, aspecte reținute și de către CNSC și de către instanțe de judecată, cu autoritate de lucru judecat. Menționează că, atât în comunicare cât și în răspunsul la notificare, s- a făcut trimitere în mod repetat la motivul de excludere privind săvârșirea unei abateri profesionale grave și nu la faptul săvârșirii unei infracțiuni din cele prevăzute la art. 164 alin. (1), astfel încât motivul de contestație invocat de contestatoare apare ca nefondat. Autoritatea contractantă arată că singurul aspect prin care contestatoarea încearcă să combată săvârșirea unei abateri profesionale grave este acela că, de la data săvârșirii faptei, exista o perioada mai lungă de 3 ani, însă autoritatea subliniază că din contră, prin deciziile Consiliului, menținute de instanțele judecătorești, enumerate mai sus, s-a menținut decizia de respingere a ofertei SC ......... SRL pentru săvârșirea unei abateri profesionale grave constatată în mod definitiv. Apreciază ca semnificativă data „apariției situației relevante", iar în speță abaterea profesională gravă a fost constatată printr-un mijloc de probă adecvat, respectiv hotărârea de condamnare emisă în anul 20.., deci în interiorul termenului de 3 ani stabilit de prevederile art. 171 din Legea nr. 98/2016. Autoritatea contractantă apreciază că aspectul reținut de contestatoare conform căruia situațiile de excludere prevăzute de art. 164 și 167 se aplică doar în cazul existenței unei hotărâri judecătorești de condamnare definitivă nu este aplicabil în speță, deoarece autoritatea contractantă a respins oferta pe un alt temei, acela al săvârșirii unei abateri profesionale grave constatată printr-un mijloc de proba adecvat - hotărârea de condamnare a instanței de fond, situație pentru care sunt întrunite toate condițiile cerute de lege, respectiv prevederile art. 167 alin. 1 lit. c) raportat la alin. (3) și (4), alin. (1) lit. g) și alin. (8) din Legea 98/2016. Apreciază că este lipsit de relevanță faptul că infracțiunea nu este înscrisă în certificatul de cazier judiciar, la fel cum este lipsit de relevanță faptul că, în acest moment, se judecă apelul în dosarul nr. ../2014, cu termen de judecată la data de 17.01.20..în fața Curții de Apel …. Totodată, subliniază că abaterea profesională gravă poate fi constatată prin orice mijloc de probă, iar faptul că autoritatea contractantă a identificat sentința Judecătoriei ......... este un mijloc de probă adecvat, care nu mai necesită clarificări suplimentare așa cum ar sugera contestatoarea. Autoritatea contractantă subliniază sensul dat de legiuitor sintagmei „neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a obligațiilor contractuale”, care în ambele modalități conduce la încetarea anticipată a contractului, plata de daune interese sau alte sancțiuni comparabile, fiind modalități echivalente, care au același efect juridic. 10

Totodată, prin contestația formulată, contestatoarea ar recunoaște și acceptă documentul constatator negativ și necesitatea de achitare a sumei reprezentând penalitățile de întârziere. Cu privire la recomandarea nr. 19774 și afirmația acesteia că nu este stabilit un prejudiciu în sarcina terțului/subcontractului SC ......... SRL, ci penalitățile sunt aferente serviciilor de proiectare executate de asociatul … SRL, autoritatea contractantă subliniază că SC ......... SRL recunoaște și acceptă aceste penalități în condițiile în care oferta depusă este comună, iar ambii asociați poartă obligația executării contractului. Menționează că, în mod culpabil, contestatoarea a completat DUAE fără să facă vreo mențiune despre faptele cu privire la care este judecată, deși cunoștea existența lor. Pentru toate aceste motive solicită respingerea contestației pe fond, ca fiind netemeinică, cu consecința menținerii procedurii în forma derulată de către autoritatea contractanta, ca fiind temeinică și legală. Prin cererea de intervenție nr. 7/08.01.2018, înregistrată la Consiliu sub nr. ........./08.01.2018, formulată de ......... SRL s-au solicitat cele indicate în partea introductivă. Intervenienta apreciază că certificatele constatatoare invocate de autoritatea contractantă produc efecte juridice în continuare, niciunul dintre aceste documente nu a fost desființat de instanțele de judecată și reflectă modalitatea defectuoasă în care, în mod repetat, SC ......... SRL a executat anumite lucrări în beneficiul unor autorități contractante. Intervenienta susține că există în SEAP postate de autorități publice un număr de patru documente constatatoare, din care rezultă indubitabil că această societate a executat contractele asumate cu încălcări grave ale obligațiilor contractuale în mod repetat. Subliniază că documentul constatator nr. …/18.04.2016 emis de UAT Județul ......... a fost contestat de contestatoare, iar Tribunalul ......... prin sentința civilă nr. 515/2016, pronunțată în dosarul nr. ../40/2016 și menținută de Curtea de Apel Suceava prin Decizia civilă nr. …/2016, a respins acțiunea în contencios-administrativ, prin care se solicită anularea acestui act administrativ. Referitor la documentul constatator nr. … din 17.08.2016 emis de Compania Națională de …, intervenienta arată că efectele acestui document nu sunt suspendate, având în vedere că, până în prezent, nicio instanță nu a dispus suspendarea efectelor sale. Aceeași situație este identificată și în cazul documentelor constatatoare nr. ../23.12.2016 și nr. ../13.12.2016 emise de Compania Națională de Investiții SA ale căror efecte se produc și în prezent, nefiind suspendate. Intervenienta face o analiză a acestor înscrisuri publicate în SEAP și apreciază că SC ......... SRL, în calitate de contractant, nu a executat contractul corespunzător - D.C. …, nu a respectat termenele de livrare a serviciilor de proiectare și arată că s-a stabilit suma de 12.010,75 lei cu 11

titlu de penalități de întârziere corespunzătoare, D.C. …/23.12,2016, nu a respectat termenele de executare a lucrărilor pentru care s-au stabilit penalități de întârziere în cuantum de 64.501,13 lei. În ciuda faptului că SC ......... SRL susține că lucrările/serviciile în legătură cu care s-au calculat penalitățile sau în funcție de care pot fi calculate prejudiciile, nu ar fi reprezentat obligații ale sale, având în vedere că lucrările au fost contractate în asociere, intervenienta subliniază că în asemenea situații răspunderea pentru prejudiciile cauzate este solidară. Mai mult, solicită să se observe că în toate cele trei cazuri semnalate de CNI, privind încălcarea gravă și repetată a obligațiilor contractuale, liderul asocierii a fost SC ......... SRL, care în calitate de coordonator al proiectului (lider) are atât obligația de supraveghere a derulării contractelor, cât și obligația să verifice respectarea tuturor obligațiilor asumate și nu să manifeste pasivitate în ceea ce privește obligațiile asociatului său, mai ales că respectarea termenelor contractuale profită ambilor asociați, nu doar unuia. Solicită să se observe că în SEAP este publicat documentul constatator emis sub nr. …/18.04.201.. de Județul ........., prin care se menționează că nu a fost îndeplinit în mod corespunzător contractul de lucrări nr. …, în sensul că, „lucrările au fost executate cu încălcarea graficului de execuție - anexă la contract, respectiv a ordinii tehnologice de execuție, fapt care a condus la neîncadrarea în perioada de eligibilitatea a cheltuielilor POR 2007-2013 /931.12.2015 și transformarea unor cheltuieli eligibile în cheltuieli neeligibile și care conform prevederilor contractuale trebuie suportate de executant”. Arată că acest document constatator a fost atacat de SC ......... SRL, iar Tribunalul ......... prin sentința civilă nr. …/2016 pronunțată în dosarul nr. …/40/2016 și menținută de Curtea de Apel Suceava prin decizia civilă nr. …/2016 a respins acțiunea în contencios administrativ prin care se solicită anularea acestui act administrativ. În cursul anului 20… au fost emise cel puțin patru asemenea documente, situație în care se observă repetabilitatea încălcărilor grave ale obligațiilor contractuale asumate de SC ......... SRL, astfel că ......... nu își poate asuma un risc major și să nu facă aplicarea prevederilor art. 167 alin. (1) lit. g) și ale art. 167 alin. (8) din Legea nr. 98/2016. Arată că inclusiv Curtea de Apel Bacău, prin decizia Civilă nr. ../......... pronunțată în dosarul nr. ../..2/......... a dispus excluderea operatorului SC ......... SRL din cadrul unei proceduri de atribuire în considerarea documentului constatator nr. .. de Județul ........., iar instanța de control judiciar a reținut că „neexecutarea de către reclamantă a lucrărilor complementare conform graficului de execuție a avut ca urmare neîncadrarea în perioada de eligibilitate a proiectului, situație care era cunoscută de reclamantă; sursa de finanțare fiind menționată în contract iar corespondența dintre părți relevând că autoritatea contractantă i-a adus la cunoștință că perioada de eligibilitate a cheltuielilor proiectului se încheie 12

la 31.12.2015. De asemenea, instanța de recurs a reținut că nerespectarea graficului de execuție asumat prin ofertă rezultă din situațiile de lucrări și că autoritatea contractantă nu are culpă în depășirea termenelor de execuție”. Susține că apărarea SC ......... SRL referitoare la inexistența prejudiciului nu poate fi reținută, în condițiile în care depășirea termenelor de execuție reprezintă un prejudiciu de natură să justifice decizia autorității contractante de excludere a ofertantului pentru acest motiv. Prin urmare, incidența în cauză a dispozițiilor art. 181 lit. c) din OUG nr. 34/2006 este suficientă, prin ea însăși, pentru justificarea excluderii SC ......... SRL din procedură, soluția adoptată de autoritatea contractantă fiind în acord cu dispozițiile legale menționate. Apreciază că, în procedura de față, Municipiul ......... a analizat pe lângă documentul constatator nr. ../18.04.20.. emis de UAT Județul ........., alte trei documente constatatoare emise de CNI, fiind dovedit în acest fel inclusiv caracterul repetitiv al încălcării grave a obligațiilor contractuale de către ofertantul contestator SC ......... SRL. Având în vedere prevederile legale invocate de Municipiul ......... -…, precum și susținerile contestatorului SC ......... SRL, trebuie să se observe că abaterea profesională gravă este reprezentată de faptul că, în primă instanță (dosar nr. .., Judecătoria .........) societatea contestatoare a fost condamnată pentru săvârșirea unei infracțiuni în cadrul unei proceduri de atribuire desfășurată de autoritatea contractantă - Curtea de Apel …. Menționează că infracțiunile în urma căreia societății contestatoare i-a fost aplicată pedeapsa complementară, sunt cele prevăzute de art. 288 și art. 291 teza I Cod Penal 1968 (fals material în înscrisuri oficiale și uz de fals), iar înscrisurile respective au fost utilizate în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziție publică organizată în calitate de autoritate contractantă de Curtea de Apel …. Apreciază că autoritatea contractantă a stabilit în mod corect că se află în prezența unei abateri profesionale grave care pune în discuție integritatea profesională a operatorului economic. Astfel, subliniază că raportat la prevederile art. 167 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 și ținând seama de faptul că operatorul economic în calitate de inculpat a fost condamnat și i-a fost aplicată inclusiv pedeapsa complementară de a i se interzice participarea la proceduri de achiziție publică, susține că autoritatea contractantă Municipiul ........., în decizia luată cu privire la ofertantul SC ......... SRL, a manifestat rațiune și diligență, a ținut seama că operatorul economic are reputația afectată și există un risc major ca acest contract să nu fie executat corespunzător, în contextul în care există o multitudine de documente constatatoare care confirmă încălcările repetate ale obligațiilor asumate în contractele de achiziție publică. Referitor la incidența dispozițiilor art. 167 alin (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016, intervenienta susține că autoritatea contractantă a manifestat 13

indulgență față de ofertantul ......... atunci când a adoptat decizia de excludere și nu a invocat dispozițiile art. 167 alin. (1) literele h) și i) din Legea nr. 98/2016. Contestatoarea a formulat un punct de vedere față de cererea de intervenție formulată de ......... SRL prin adresa nr. ../10.01.20.., înregistrat la Consiliu sub nr. .., prin care solicită să se constate inadmisibilitatea cererii de intervenție raportat la susținerile acesteia privind incidența în speță a dispozițiilor art. 167 alin. (1) lit. h) și i) din Legea nr. 98/2016, urmare a faptului că aceste dispoziții legale nu au fost invocate de autoritatea contractantă în eliminarea ofertei depuse de societatea sa, iar intervenienta le-ar fi putut valorifica doar pe calea unei contestații împotriva raportului procedurii, iar ofertanții declarați câștigători au deschisă doar calea intervenției accesorii. În continuare, susține inadmisibilitatea cererii de intervenție cu privire la invocarea documentului constatator nr. .. emis de UAT ........., în condițiile în care acesta nu a fost invocat de autoritatea contractantă ca motiv de respingere și, ca în cazul precedent, intervenienta a avut deschisă calea unei contestații la raportul procedurii, de care însă nu a uzat. Iar cu privire la prejudiciu, referitor la același document constatator, contestatoarea arată că însăși instanța de judecată a stabilit că nu au fost aplicate sancțiuni în sarcina executantului lucrării și nici nu a fost efectuată o cuantificare a vreunui eventual prejudiciu. Din contră, prejudiciul confirmat de Curtea de Apel .. este doar al contestatoarei, care a suportat valoarea cheltuielilor neeligibile, acestea nefiind achitate de UAT Județul .......... În ceea ce privește documentele constatatoare nr. .. și nr. …, contestatoarea aduce aceleași argumente susținute în cuprinsul contestației sale. Intervenienta a formulat concluzii scrise prin adresa nr. .., înregistrate la Consiliu sub nr. .., prin care solicită respingerea contestației ca nefondată. Cu privire la admisibilitatea cererii de intervenție arată că aceasta este admisibilă în acest cadru procesual, iar aspectele invocate în sprijinul incidenței dispozițiilor art. 167 alin. (1) lit. h) nu pot fi ignorate, în condițiile în care dacă în situația în care se va ajunge la emiterea unei decizi de admitere, iar autoritatea contractantă dispune reevaluarea ofertei contestatoarei, autoritatea contractantă nu poate ingnora cele relevate în prezenta cauză, finalitatea fiind în sensul respingerii ofertei contestatoarei având la bază tocmai acest temei de drept. Pe fondul contestației, intervenienta reiterează argumentele pe care le-a susținut în cuprinsul cererii sale de intervenție, în sensul respingerii contestației ca nefondată. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: 14

MUNICIPIUL ......... - .., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de licitație deschisă, în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „.........”, coduri CPV 45223300 - 9 – Lucrări de construcții de parcări (Rev. 2), 71322000-1 – Servicii de proiectare tehnică pentru construcția de lucrări publice (Rev.2), sens în care a publicat, în SEAP, anunțul de participare nr. ........./.......... Valoarea estimată a contractului este de 25.013.423,5 lei, iar criteriul de atribuire este „prețul cel mai scăzut”. De menționat este faptul că, în cadrul prezentei proceduri, a fost emisă decizia nr. ../........./../14.02.........., prin care s-a luat act de renunțarea la contestația formulată de SC ......... SRL. Ulterior comunicării rezultatului intermediar al procedurii cu adresele având același nr. 109114/03.03.........., .. SRL și SC .. SA au depus la Consiliu contestații. Comunicând și rezultatele finale ale procedurii prin intermediul adreselor având nr. …/13.04.........., SC ......... SRL și SC .. SA au depus alte două contestații, care au fost soluționate prin decizia nr. ../........./… din 19.06.........., dispunându-se: În temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestațiile formulate de .. SRL și SC ......... SRL, în contradictoriu cu ......... și anulează procesul verbal de evaluare nr. ../31.01.........., procesul verbal nr. …/03.03.......... și raportul procedurii de atribuire nr. ..13.04.........., ca act subsecvent întocmirii acestora, în partea ce privește ofertele .. SRL și … m.b.H. și adresele de comunicare către .. SRL și ofertanții declarați admisibili.Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor … SRL și … m.b.H, în sensul celor dispuse în motivare, cu respectarea documentației de atribuire și a prevederilor legale și la stabilirea rezultatului procedurii, în termen de 15 zile de la data primirii prezentei. În temeiul art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, obligă autoritatea contractantă la plata către SC ......... a sumei de … lei, reprezentând cheltuieli ocazionate de depunerea contestației. Respinge ca nefondată cererea de intervenție formulată de …m.b.H. urmare a depunerii contestației SC ......... SRL. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca lipsită de interes contestația SC … SRL, înregistrată la Consiliu sub nr. …/31.03........... Respinge ca tardiv introdusă cererea de intervenție formulată de SC ......... SRL urmare a contestației SC .. SRL, înregistrată la Consiliu sub nr. ../31.03........... În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația SC .. SRL, înregistrată la Consiliu sub nr. …/08.05........... Admite cererile de intervenție formulate de SC ......... SRL și .. m.b.H, urmare a contestației SC .. SRL, înregistrată la Consiliu sub nr. …/08.05........... Împotriva deciziei Consiliului nr. 1500/........./… din 19.06.........., autoritatea contractantă și SC ......... SRL au formulat plângere, constituindu-se pe rolul Curții de Apel ......... dosarul nr. ../33/........., în cadrul căruia a fost emisă decizia Curții nr. …/13.10.........., fiind reținute următoarele: Admite în parte plângerea formulată de autoritatea contractantă Municipiul ......... prin Primar (…) împotriva Deciziei nr. ../........./… pronunţată în data de 19.06.......... de către C.N.S.C. Admite în parte plângerea formulată de petenta SC ......... SRL ......... (…) împotriva aceleaşi decizii. Modifică în parte decizia de mai sus în sensul în care: 15

Respinge contestaţia formulată de … SRL (…). Admite în parte contestaţia formulată de SC ......... SRL. Menţine actele atacate în ceea ce priveşte declararea ca inacceptabilă a ofertei … SRL. Dispune reevaluarea ofertelor conform considerentelor prezentei decizii. Definitivă. Pentru punerea în aplicare a deciziei curții de apel, autoritatea contractantă a reevaluat ofertele, întocmind un nou raport al procedurii, nr. …/........., în baza acestuia fiind transmise comunicările privind rezultatul procedurii, printre acestea regăsindu-se și adresa nr. …/........., comunicată asocierii SC … SRL și contestată în fața Consiliului, fiind emisă decizia nr. …/........./........./......... în sensul respingerii contestației ca inadmisibilă. O adresă de comunicare a rezultatului procedurii, purtând același număr, a fost înaintată și SC ......... SRL, acesta înțelegând să o reclame în fața Consiliului prin intermediului contestației ce face obiectul prezentei contestații. În ceea ce priveşte cererea de intervenţie voluntară formulată de ......... SRL, văzând că ofertantul are calitate şi capacitate procesuală şi a dovedit un interes legitim propriu în pricină prin promovarea cererii, fiind declarat câştigător, astfel cum rezultă din raportul procedurii nr. ../........., și sprijină poziția autorității contractante în respingerea contestației depuse de SC ......... SRL, în conformitate cu art. 64 din Codul de procedură civilă, Consiliul o încuviinţează în principiu, ca cerere de intervenţie accesorie în interesul autorităţii contractante. Astfel cum rezultă din cuprinsul raportului procedurii, comisia de evaluare, la data de 20.09.........., a cunoscut faptul că „societatea ......... - este condamnata penal pentru infracțiunile de fals material in înscrisuri oficial si uz de fals în cadrul unei proceduri de achiziție publica, prin sentința Judecătoriei ......... cu nr. .. pronunțată pe data de 08.07.20... In acest moment, procesul in curs de soluţionare la Curtea de Apel … ce va pronunţa o decizie definitiva. Fata de acestea, comisia de evaluare a verificat in SEAP, la secţiunea de documente constatatoare documentele incarcate de către autoritati contractante cu privire la îndeplinirea obligaţiilor contractuale de către ........., regăsind mai multe documente emise de beneficiar din care reiese neindeplinirea obligaţiilor contractuale, de ex: document emis de CNI cu nr. …. In consecință, comisia de evaluare, deoarece a depăşit momentul de evaluare a DUAE, calificând ofertantul pentru DUAE, propunerea tehnica si propunerea financiara, decide respingerea ofertei la acest moment, conform și deciziei Curții de Apel ......... cu nr. …/13.10........... (…) În sensul excluderii ofertei din procedură s-a pronunțat și Curtea de Apel .., care reține ca decizia de excludere a autorității contractante, Curții de Apel .., din procedura a ......... pentru motivul prev. la art. 167 alin. (1) lit. c) din legea nr. 98/2016 având în vedere săvârșirea infracțiunilor mai sus reținute este corectă și o menține, considerând că sunt întrunite condițiile special prevăzute de lege, ca fiind o abatere profesională gravă, dovedită prin mijloc de pobă adecvat. Nu în ultimul rând, ......... SRL și-a îndeplinit defectuos/nu și-a îndeplinit în mod conform obligațiile contractuale, în mod repetat, șa cum reiese din documentele 16

constatatoare emise de .. cu nr. ../13.12.2016, cu nr. ../23.12.20.., 1299/17.08.20…, publicate în SEAP, fiind astfel incident cazul de excludere din procedură prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. g) raportat la alin. (8) din Legea nr. 98/2016.”

Din analiza coroborată a informațiilor reținute în respingerea ofertei contestatoarei, raportat la temeiul de drept reținut de autoritatea contractantă în respingerea ofertei, Consiliul observă că decizia a fost luată ca urmare a considerării de către comisia de evaluare că SC ......... SRL a comis o abatere profesională gravă - art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016 și, de asemenea, se face vinovat de încălcarea în mod grav sau repetat a obligațiilor principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice încheiat anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile - art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Relativ la primul motiv de respingere reținut în sarcina ofertantului, relevante sunt prescripțiile art. 167 alin. (1) lit. c), alin. (3) și alin. (4) din Legea nr. 98/2016: (1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: (…) c) a comis o abatere profesională gravă care îi pune în discuţie integritatea, iar autoritatea contractantă poate demonstra acest lucru prin orice mijloc de probă adecvat, cum ar fi o

decizie a unei instanţe judecătoreşti

sau a unei autorităţi administrative; (…) (3) În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. c), prin abatere profesională gravă se înţelege orice abatere comisă de operatorul economic care afectează reputaţia profesională a acestuia, cum ar fi încălcări ale regulilor de concurenţă de tip cartel care vizează trucarea licitaţiilor sau încălcări ale drepturilor de proprietate intelectuală, săvârşită cu intenţie sau din culpă gravă. (4) Dispoziţiile alin. (1) lit. c) sunt aplicabile şi în situaţia în care operatorul economic sau una dintre persoanele prevăzute la art. 164 alin. (2) este supusă unei proceduri judiciare de investigaţie în legătură cu săvârşirea uneia/unora dintre faptele prevăzute la art. 164 alin. (1). Așadar, atunci când autoritatea contractantă are cunoștință de un comportament culpabil al unui operator economic participant la o procedură de atribuire, este ținută să verifice dacă acesta este în măsură să afecteze reputația/credibilitatea sa profesională, dacă acele abateri profesionale grave de care are cunoștință pot arunca un dubiu asupra integrității acestuia și, astfel, îl fac inadecvat pentru a i se atribui un contract de achiziții publice, chiar dacă operatorul economic deține capacitatea tehnică și economică de a executa contractul. Potrivit dispozițiilor art. 169 din același act normativ „Autoritatea contractantă exclude un operator economic în orice moment al procedurii de atribuire în care ia la cunoştinţă că operatorul economic se află, având în vedere acţiunile sau inacţiunile săvârşite înainte sau în cursul procedurii, 17

în una dintre situaţiile prevăzute la art. 164, 165 şi 167, de natură să atragă excluderea din procedura de atribuire.” Astfel, se reține că, în cursul evaluării ofertelor, autoritatea contractantă a luat cunoștință de existența unei hotărâri judecătorești, în speță, a Judecătoriei ........., prin care SC ......... SRL a fost condamnată penal pentru infracțiunile de fals material în înscrisuri oficiale și uz de fals în cadrul unei proceduri de achiziție publică organizată de Ministerul Justiției. În Hotărârea nr. 1109 pronunţată la data de 8 iulie 2016 de Judecătoria ......... în dosarul nr. .. se precizează: „Tip soluţie: Condamnare Soluţia pe scurt: Respinge cererile inculpaţilor .. şi S.C. ......... S.R.L. ......... de schimbare a încadrării juridice a faptei din infracţiunea de fals material în înscrisuri oficiale, prev. de art. 320 alin. 1 Cod penal, în infracţiunea de fals în înscrisuri sub semnătură privată, prev. de art. 322 Cod penal. În temeiul art. 83 Cod penal stabileşte în sarcina inculpatului Solcan Gheorghe, următoarele pedepse: - 6 luni închisoare sub aspectul săvârşirii infracţiunii de fals material în înscrisuri oficiale, prev. de art. 320 alin. 1 Cod penal, cu aplicarea art. 5 Cod penal; - 6 luni închisoare sub aspectul săvârşirii infracţiunii de uz de fals, prev. de art. 323 Cod penal, cu aplicarea art. 5 Cod penal. În temeiul, art. 38 alin. 1, art. 39 alin. 1 lit. b Cod penal, stabileşte pedeapsa cea mai grea de 6 luni închisoare, sporită la 8 (opt) luni închisoare. În temeiul art. 83 alin. 1 Cod penal, amână aplicarea pedepsei pe un termen de supraveghere de 2 ani stabilit în condiţiile art. 84 Cod penal. În temeiul art. 85 alin. 1 Cod penal, pe durata termenului de supraveghere, inculpaţii trebuie să respecte următoarele măsuri de supraveghere: a) să se prezinte la Serviciul de Probaţiune ........., la datele fixate de acesta; b) să primească vizitele consilierului de probaţiune desemnat cu supravegherea lor; c) să anunţe, în prealabil, schimbarea locuinţei şi orice deplasare care depăşeşte 5 zile, precum şi întoarcerea; d) să comunice schimbarea locului de muncă; e) să comunice informaţii şi documente de natură a permite controlul mijloacelor lor de existenţă. în temeiul art. 86 alin. 1 Cod penal, pe durata termenului de supraveghere, datele prevăzute în art. 85 alin. 1 lit. c - e se comunică Serviciului de Probaţiune .......... Atrage atenţia inculpatului asupra disp. art. 88 alin. 1 şi 3 Cod penal, care reglementează revocarea acestui beneficiu în cazul nerespectării măsurilor de supraveghere şi al săvârşirii de noi infracţiuni în cursul termenului de supraveghere, consecinţa fiind aplicarea şi executarea pedepsei. Condamnă pe inculpata persoană juridică S.C. ......... S.R.L. ........., reprezentată în cauză de către .., consilier juridic în cadrul acestei societăţi, pentru săvârşirea infracţiunii de: - fals material în înscrisuri oficiale, prev. şi ped. de art. 288 alin. 1 Cod penal din 1969(prin schimbarea încadrării juridice din infracţiunea de fals material în înscrisuri oficiale, prev. şi ped. de art. 320 alin. 1 Cod penal), cu aplicarea art. 5 Cod penal, cu referire la art. 711 Cod penal din 1969, la pedeapsa de 10.000 iei amendă; - uz de fals, prev. şi ped. de art. 291 teza I Cod penal din 1969(prin schimbarea încadrării juridice din infracţiunea de uz de fals, prev. şi ped. de art. 323 Cod penai), cu aplicarea art. 5 Cod penal, cu referire la art. 711 Cod penal din 1969, la pedeapsa de 10.000 iei amendă. În temeiul art. 33 lit. a, art. 34 alin. 1 lit. c Cod penal din 1969 aplică inculpatei pedeapsa cea mai grea de 10.000 (zece mii) lei amendă. În temeiul art. 716 Cod penal din 1969 rap. la art. 53 pct. 2 lit. a Cod penal din 1969 aplică inculpatei pedeapsa complementară a interzicerii de a participa, direct sau indirect, la procedurile de achiziţii publice pe o perioadă de 1 an. Dispune anularea înscrisurilor false de la filele 114 -119 dosar U.P, voi. 1, 124 - 130 şi 114 - 120 dosar U.P., vol. al II-lea. În temeiul art. 274 alin. 1 şi 2 Cod procedură penală, obligă inculpaţii să plătească statului suma de câte 230 lei fiecare, cu titlu de cheltuieli judiciare. Cu drept de apel în termen de 10 zile de la 18

comunicare. Pronuntată în şedinţă publică din 08 iulie 2016. Document: Hotărâre 1109/2016 08.07.2016.” Chiar dacă infracțiunile de fals și uz de fals nu se regăsesc printre cele enumerate de legiuitor la art. 164 din Legea nr. 98/2016, Consiliul apreciază, contrar susținerilor contestatoarei, că, existența unei astfel de hotărâri judecătorești, fie ea și nedefinitivă la acest moment (hotărârea a fost apelată în fața Curții de Apel …, cu termen de judecată stabilit pentru 14.02.2018), este în măsură să demonstreze un comportament culpabil al operatorului economic, ridicând dubii asupra credibilității profesionale a operatorului economic în cauză. Aceasta, cu atât mai mult cu cât prin aceeași hotărâre nr. … pronunţată pe data de .. iulie 20.. de Judecătoria ......... în dosarul nr. …, instanța a aplicat societății SC ......... SRL inclusiv pedeapsa complementară a interzicerii dreptului de a participa, direct sau indirect, la procedurile de achiziţii publice pe o perioadă de 1 an. Dispoziţiile enunţate mai sus nu impun ca lipsa de integritate a operatorului economic să fie dovedită prin prezentarea unei hotărâri judecătoreşti definitive, ci doar ca integritatea acestuia să fie pusă în discuţie, demonstrată prin orice mijloc de probă. Însă, referitor la incidența sau nu a situației de excepție prevăzută la art. 171 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 [În cazul în care operatorului economic nu i-a fost aplicată prin hotărâre definitivă a unei instanţe de judecată măsura interdicţiei de a participa la proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică/acord-cadru sau a unui contract de concesiune pentru o anumită perioadă, situaţiile de excludere prevăzute la art. 164 şi 167 nu se aplică:… b) dacă, în cazul situaţiilor, faptelor sau evenimentelor prevăzute la art. 167, a expirat o perioadă de 3 ani de la data apariţiei situaţiei, săvârşirii faptei sau producerii evenimentului relevant] și invocată pe parcursul contestației, Consiliul stabilește că, în speță, respectiva excepție este pe deplin aplicabilă. În stabilirea acestei situații de fapt, Consiliul are în vedere că, la acest moment, nu există o hotărâre definitivă care să interzică societății contestatoare participarea la procedurile de licitație. De la data săvârșirii faptei, și nu de la hotărârea de condamnare emisă în 2016, cum eronat interpretează autoritatea contractantă, textul de lege, mai sus evocat, fiind foarte clar în această direcție, s-au scurs mai mult de 3 ani. Atât timp cât legiuitorul a prevăzut clar că perioada de 3 ani de excludere se calculează de la data săvârșirii faptei și nu de la data emiterii unei hotărâri de condamnare, susținerile autorității sub aceste aspecte nu pot fi primite. Astfel, se poate observa că la primul termen de judecată, din 02.12.20.., Judecătoria ......... stabilea: În baza art. 346 alin. 2 Cod procedură penală constată legalitatea administrării probelor şi a efectuării actelor de urmărire penală, legalitatea sesizării instanţei cu privire la 19

rechizitoriul nr. ../P/201.. al Parchetului de pe lângă Judecătoria ......... prin care s-a dispus trimiterea în judecată a inculpaţilor .. şi SC ......... SRL ......... (…). Reiese faptul că suntem în prezența unui dosar instrumentat din anul 2012, pentru fapte săvârșite, cu certitudine, în cursul sau anterior acestui an. Concluzionând, în cazul de față, nu avem o hotărâre definitivă a unei instanțe de judecată, prin care să se demonstreze caracterul culpabil al operatorului economic, respectiv interzicerea participării acestuia la procedurile de achiziție publică, drept pentru care autoritatea contractantă era ținută să verifice dacă „în cazul situaţiilor, faptelor sau evenimentelor prevăzute la art. 167, a expirat o perioadă de 3 ani de la data apariţiei situaţiei, săvârşirii faptei sau producerii evenimentului relevant.” Decăderea din dreptul de a participa la procedurile de achiziție publică nu poate opera pentru eternitate. Așadar, identificând aplicabilitatea excepției regăsită la art. 171 alin. (5) din lege, Consiliul stabilește că SC ......... SRL nu poate fi exclus din procedură în temeiul art. 167 alin. (1) lit. c) din lege, prin prisma existenței Hotărârii nr. … pronunţată la data de .. de Judecătoria ......... în dosarul nr. …. În ceea ce privește cel de-al doilea motiv de respingere a ofertei contestatoarei, respectiv aplicarea, în cazul acesteia, a dispozițiilor art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, Consiliul reține că decizia comisiei de evaluare s-a bazat pe existența a trei certificate constatatoare pe numele SC ......... SRL, respectiv certificatele constatatoare emise de autoritatea contractantă CNI, după cum urmează: - Documentul constatator nr. 1../23.12.2016, aferent procedurii de achiziție publică având ca obiect „Sală de sport cu tribună 180 de locuri în comuna Dumbrăveni, județul Suceava”, executant fiind asocierea SC ......... SRL – SC … SA, conform căruia contractul nu a fost îndeplinit corespunzător ca urmare a nerespectării termenelor de execuție a lucrării, respectiv predarea cu 59 de zile întârziere a proiectului tehnic, cu un prejudiciu cuantificat la suma de 12.010,75 lei, penalități pentru servicii de proiectare; - Documentul constatator nr. 12199/17.08.2016, aferent procedurii de achiziție publică având ca obiect „Reabilitarea, modernizarea și dotarea așezământului cultural din orașul …i, județul .........”, executant fiind asocierea SC ......... SRL – SC … SA, conform căruia contractul nu a fost îndeplinit corespunzător motivat de nerespectarea termenelor de execuție a lucrării, fără cuantificarea prejudiciului; - Documentul constatator nr. 19075/13.12.2016, aferent procedurii de achiziție publică având ca obiect „Reabilitarea, modernizarea și dotarea așezământului cultural din orașul Darabani, județul .........”, executant fiind asocierea SC ......... SRL – SC .. SA, conform căruia contractul nu a fost îndeplinit corespunzător ca urmare a nerespectării termenelor de execuție 20

a lucrării, respectiv depășirea nejustificată a contractului cu 196 de zile, cu un prejudiciu cuantificat la suma de 64.501,13 lei, fără TVA. Consiliul observă că ultimele două certificate constatatoare fac referire la același contract, nr. 166/29.09.2014, având ca obiect „Reabilitarea, modernizarea și dotarea așezământului cultural din orașul Darabani, județul .........”. În ceea ce privește criticile intervenientului ......... SRL, acesta punând în discuție și existența documentului constatator nr. 6190/18.04.2016, pe numele societății SC ......... SRL, acestea nu pot fi reținute, fiind inadmisibile pe calea intervenției. În acest sens, este de reținut că potrivit art. 26 din Legea nr. 101/2016, Consiliul examinează din punct de vedere al legalitatii actul atacat, în cuprinsul căruia nu se regăsesc aspectele invocate de intervenient privind existența acelui document constatator pe numele societății SC ......... SRL. În analiza argumentelor prezentate, Consiliul reține ca relevante prevederile art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, care dispun că „autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului sectorial/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: [...] g) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract sectorial sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile; [...] Dispoziţiile alin. (8) ale aceluiaşi articol prevăd: (8) În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. g) se consideră încălcări grave ale obligaţiilor contractuale, cu titlu exemplificativ, neexecutarea contractului, livrarea/prestarea/executarea unor produse/servicii/lucrări care prezintă neconformităţi majore care le fac improprii utilizării conform destinaţiei prevăzute în contract. De asemenea, conform prevederilor art. 171 din Legea nr. 98/2016, (1) Orice operator economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. [...] (3) Dovezile pe care operatorul economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 le poate furniza autorităţii contractante, în sensul prevederilor alin. (1), se referă la efectuarea de către operatorul economic a plăţii sau la asumarea de către operatorul economic a obligaţiei de plată a despăgubirilor în ceea ce priveşte 21

eventualele prejudicii cauzate printr-o infracţiune sau printr-o altă faptă ilicită, clarificarea de către operatorul economic în mod complet a faptelor şi împrejurărilor în care a fost comisă infracţiunea sau altă faptă ilicită, prin cooperarea activă cu autorităţile care efectuează investigaţia, şi la adoptarea de către operatorul economic a unor măsuri concrete şi adecvate la nivel tehnic, organizaţional şi în materie de personal, cum ar fi eliminarea legăturilor cu persoanele şi organizaţiile implicate în comportamentul necorespunzător, măsuri de reorganizare a personalului, implementarea unor sisteme de control şi raportare, crearea unei structuri de audit intern pentru verificarea respectării dispoziţiilor legale şi a altor norme sau adoptarea unor reguli interne privind răspunderea şi plata despăgubirilor, pentru a preveni săvârşirea unor noi infracţiuni sau alte fapte ilicite. Totodată, potrivit art. 166 alin. (8) din HG nr. 395/2016, „atunci când ia decizia de respingere a unui candidat/ofertant, pe baza unui asemenea document constatator, comisia de evaluare are obligaţia de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Lege”. Potrivit dispoziţiilor legale citate mai sus, se pot desprinde următoarele aspecte principale: Pentru aplicarea motivului de excludere prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, este necesar să fie îndeplinite următoarele condiţii cumulative: - încălcarea gravă sau repetată a obligaţiilor principale; - încălcarea obligaţiilor principale să fi intervenit în derularea unuia dintre următoarele tipuri de contracte încheiate anterior: contract de achiziţii publice, contract sectorial, contract de concesiune; - încălcarea gravă sau repetată a obligaţiilor principale să fi condus la una din următoarele consecinţe (sancţiuni): încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese, alte sancţiuni comparabile. Condiţiile cumulative arătate sunt completate de precizările aduse de art. 171 din Legea nr. 98/2016, prin alin. (1)-(3) în sensul furnizării dovezilor pentru demonstrarea credibilității și care, în cazul în care sunt apreciate ca suficiente înlătură măsura excluderii și alin. (5) lit. b), în sensul că perioada de timp scursă de la momentul la care s-au petrecut evenimentele (încălcările obligațiilor principale) să nu fi depăşit o perioadă de 3 ani. Analizând, Consiliul stabilește că nelegalitatea aspectelor consemnate în documentele constatatoare, reclamată de autoarea contestației, este de competența instanței de judecată, iar nu a Consiliului. De altfel, motivele de nelegalitate a documentului constatator nr. ../17.08.2016 fac obiectul dosarului nr. ../3/2016 repus pe rolul Tribunalului București, cu termen stabilit pentru judecată la …. În ceea ce privește Documentul constatator nr. ../23.12.2016, Consiliul nu a identificat existența unei acțiuni în justiție având ca obiect 22

acest înscris și nici contestatoarea nu s-a exprimat în acest sens. Faptul că respectivul document face vorbire de neexecutarea serviciilor de proiectare, servicii ce cădeau în sarcina asociatului, conform celor afirmate de SC ......... SRL, această situație nu îl exonerează însă, de obligația executării contractului, ambii asociați răspunzând în solidar. Competența Consiliului, în situația dată, este de a verifica legalitatea deciziei de respingere a ofertei asocierii, respectiv dacă acesta se încadrează în cazul de excludere prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr.98/2016, iar nu de a verifica legalitatea documentelor constatatoare și a stabili cine se face culpabil de neexecutarea corespunzătoare a contractului. Astfel, de vreme ce documentele constatatoare nu au fost anulate prin decizia definitivă a instanței de judecată, el produc efecte, situație în care, în cazul societății, este incident cazul de excludere din procedură prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Orice act administrativ se bucură de prezumția de legalitate, care poate fi răsturnată printr-o hotărâre judecătorească definitivă de anulare a actului administrativ. De aceea, documentele constatatoare se bucură, în continuare, de prezumția de legalitate. Se impune precizarea faptului că legiuitorul nu a condiționat excluderea din procedură în cazul prevăzut la art. 167 alin. (1) lit. g) de existența unei hotărâri judecătorești definitive asupra legalității emiterii unui document constatator. Conform articolului menționat, autoritatea contractantă exclude din procedură orice operator economic care și-a încălcat în mod grav sau repetat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziții publice, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune interese sau alte sancțiuni complementare. Or, în cazul contestatoarei există emise documente constatatoare care dovedesc caracterul grav al neexecutării obligațiilor contractuale (nerespectarea termenelor contractuale), fapt ce a condus la stabilirea de penalități. Societatea contestatoare afirmă că gravitatea prejudiciului este definită la art. 167 alin. (8) din Legea nr. 98/2016, însă legiuitorul a prezentat cu titlu exemplificativ ce poate fi considerat drept o încălcare gravă a obligațiilor contractuale, indicând neexecutarea contractului, livrarea/prestarea/executarea unor produse/servicii/lucrări care prezintă neconformități majore care le fac improrii utilizării conform destinației prevăzute în contract. Totodată, analizând argumentele contestatoarei, se constată că acesta nu a furnizat niciuna dintre dovezile la care face referire art. 171 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, susenunțat, ci s-a limitat a exprima motive de nelegalitate a actului constatator, asupra căruia, așa cum s-a arătat, competența de a se pronunța aparține instanței de judecată, iar nu Consiliului. 23

Această prevedere legală nu impune în sarcina autorității contractante vreo obligație și nici măcar nu face vorbire despre un drept al autorității contractante de a solicita clarificări cu privire la contractele în urma cărora s-au emis documente constatatoare, ci lasă ofertantului aflat într-o situație de excludere, posibilitatea de a furniza dovezi prin care să demonstreze că măsurile luate sunt suficiente pentru a-și demonstra credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. Având în vedere cele menționate anterior, Consiliul apreciază că, în acest caz, autoritatea contractantă, în mod corect, a exclus oferta asocierii contestatoare, în temeiul art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, citat mai sus, neexistând motive pentru infirmarea celor consemnate în raportul procedurii de atribuire. Pe cale de consecință, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestația formulată de SC ......... SRL, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 Cele susținute de autoritatea contractantă în cuprinsul punctului de vedere în privința completării DUAE nu vor fi reținute de Consiliu, întrucât nu au făcut obiectul analizei comisiei de evaluare, nefiind prezentate în justificarea deciziei de excludere a SC ......... SRL.

Cererea de intervenție voluntară accesorie formulată în sprijinul autorității contractante, în temeiul și în termenul prevăzut la art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, de către ......... SRL, față de cele stabilite mai sus cu privire la contestația SC ......... SRL, Consiliul o apreciază fondată și o va admite. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge, ca nefondată, contestația formulată de SC ......... SRL, în calitate de lider al asocierii SC ......... SRL & SC .. SRL, în contradictoriu cu .......... Potrivit art. 64 alin. (2) din Codul de procedură civilă, încuviințează în principiu cererea de intervenție formulată de ......... SRL și în temeiul art. 67 din același act normativ, o admite. Împotriva prezentei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, . . .. 24

25