Decizie CNSC BO2018_6289

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, București, cod poștal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 și +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ......... / ......... / ......... Data: ......... Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SA, cu sediul în șos. .........-………, sector 1, ........., CUI ........., număr de înregistrare în registrul comerțului ………., reprezentată de domnul Bogdan-Marius Savu, privind procedura de licitație deschisă pentru atribuirea contractului de servicii de ........., coduri CPV 72540000-2, 30211300-4, 48600000-4 și 72240000-9, cu data-limită inițială de depunere a ofertelor 31.01.........., organizată de ......... SA, cu sediul în str. …………, ........., județul ........., CUI ……., număr de înregistrare în registrul comerțului ……, reprezentată de domnul ……….. - director general, în calitate de entitate contractantă, contestatoarea a solicitat remedierea caietului de sarcini și, în subsidiar, anularea procedurii de atribuire, precum și suspendarea acesteia până la soluționarea contestației. Prin încheierea nr. ……./........./ ........./12.01.........., Consiliul s-a pronunțat asupra capătului de cerere de suspendare a procedurii de atribuire, respingându-l ca nefondat. Pe rol, în prezent, se află celelalte capete de cerere din contestație. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care operatorul economic SC ......... SA 1

reclamă anumite clauze ale caietului de sarcini elaborat de entitatea contractantă Romgaz, în cadrul procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, învederând în motivare că modalitatea de acordare a punctajului pentru factorul de evaluare „experiența personalului alocat” este restrictivă și nelegală. La acest factor, pentru fiecare expert sunt solicitate următoarele informații: experiență în cel puțin un proiect de implementare și prezentarea unei certificări. De exemplu, la pct. 4.1 - Manager de proiect, modalitatea de stabilire a punctajului este: Cerințe Punctaj - experiența în cel puțin un proiect de implementare/upgrade soluție Oracle eBS la versiunea 12 în care s-a utilizat metodologia OUM sau AIM, în rolul de manager de proiect 1,5 - certificare recunoscută internațional: Management de proiect Prince2 nivel Practitioner sau echivalent 0,5 Punctaj obtinut 4.1 - Manager de proiect Total 4.1 (max. 2) La pct. 4.2 - Expert funcționalități Oracle eBS - Financiar, modalitatea de stabilire a punctajului este: Cerințe Punctaj - experiența în cel puțin un proiect de implementare/upgrade soluție Oracle eBS la versiunea 12 în rolul de Consultant funcțional pentru modulul Oracle Subledger Accounting 1,5 - certificare recunoscută internațional: Oracle eBusiness Suite R12 Financials Payables 0,5 Punctaj obținut 4.2 Expert funcționalități Oracle eBs - Financiar Total 4.2 (max. 2) Aceste cerințe se regăsesc la toți experții solicitați, respectiv: - manager de proiect; - expert funcționalități Oracle eBS - Financiar; - expert specializat în Oracle Business Intelligence Applications; - expert specializat în Hyperion Planning & Budgeting; - expert specializat în tehnologiile pentru optimizarea serverelor de aplicație; - expert funcționalități Oracle eBS - Logistică; - expert funcționalități Oracle eBS - Resurse umane și Salarizare; - expert funcționalități Oracle eBS - Enterprise Asset Management; - expert funcționalități Oracle eBS - Projects; - expert baza de date. Cu toate că se punctează experiența dovedită în proiecte în care consultantul a avut același rol cu cel desemnat în proiectul actual și certificarea deținută, nicăieri în conținutul documentației de atribuire nu sunt solicitate cerințe minime privind experiența profesională și capacitatea profesională obligatorie pentru experții nominalizați a fi punctați. Din analiza cerințelor din grilă rezultă că acestea sunt, de fapt, chiar cerințele minime și obligatorii. Conform prevederilor art. 12 lit. a) din Instrucțiunea nr. 1/2017, entitatea contractantă avea obligația de a stabili factorii de evaluare prin „extinderea” cerințelor minime obligatorii stabilite prin caietul de sarcini, ceea ce nu se regăsește în caietul de sarcini: Atunci când stabilește factorii de evaluare privind calificarea, experiența profesională și/sau modul de organizare a experților-cheie, autoritatea/entitatea contractantă se asigură că: 2

a) factorii de evaluare sunt asociați unei/unor extinderi a cerinței/cerințelor minime obligatorii stabilite prin caietul de sarcini, avantajul urmărit fiind în corelație cu valori superioare ale nivelurilor de calificare și/sau experiență profesională prezentate de experții-cheie, ce fac obiectul factorilor de evaluare, față de nivelul minim ce trebuie îndeplinit pentru ca propunerea tehnică să fie declarată conformă. Dat fiind că punctarea acestor experți se face prin cerințe care, în fapt, sunt cerințe minime și obligatorii, entitatea contractantă nu arată care este avantajul adus de acești experți prin prisma unor astfel de cerințe. În consecință, aceste cerințe încalcă dispozițiile art. 38 alin. (8) lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 394/2016 (atunci când stabilește factorii de evaluare a ofertelor, entitatea contractantă nu are dreptul de a utiliza factori care nu reflectă un avantaj pe care entitatea contractantă îl poate obține prin utilizarea factorului de evaluare respectiv). În plus, din modul în care sunt formulate cerințele privind punctarea experților-cheie și coroborat cu celelalte prevederi din caietul de sarcini: - la cap 4, pct. 4.7 (pag. 77 din caietul de sarcini), se prevede „Experții cheie trebuie asignați ca resurse cu numele și specializarea pe fiecare activitate aferentă.”; - la cap. 6 - Echipa de proiect (pag. 84 și 85 din caietul de sarcini) se prevede: „Pentru fiecare rol Furnizorul va aloca acolo unde este necesar, pe lângă experții cheie nominalizați în ofertă, mai multe persoane, cu excepția rolurilor de manager de proiect și arhitect de soluție. Echipele astfel constituite vor fi coordonate de experții cheie care vor fi implicați minim 50% din durata proiectului. Experții sunt nominalizați încă din faza de ofertare, pentru restul personalului implicat, la ofertare se vor preciza numărul și funcția acestora, urmând să fie nominalizați la începerea proiectului.” este evident că, prin punctarea acestor experți-cheie, entitatea contractantă nu a urmărit să puncteze „avantajele competitive aduse de o ofertă ce prezintă experți-cheie superiori, din punct de vedere al experienței specifice”. În realitate, entitatea a urmărit să puncteze cerințele exclusiv ale experților-cheie nominalizați în proiect pentru rolurile solicitate [Pentru fiecare rol Furnizorul va aloca acolo unde este necesar, pe lângă experții cheie nominalizați în ofertă, mai multe persoane, cu excepția rolurilor de manager de proiect și arhitect de soluție (...) Experții sunt nominalizați încă din faza de ofertare (...)], omițând să stabilească și cerințele minime și obligatorii pentru experții-cheie, în sensul art. 12 lit. a) din Instrucțiunea nr. 1/2017. Față de cele menționate, contestatoarea solicită reformularea cerințelor privind factorii de evaluare prin stabilirea de cerințe minime și a unui interval de comparație corespunzător. În punctul său de vedere nr. ………./11.01.......... asupra contestației, înregistrat la Consiliu cu nr. ………../12.01.........., 3

entitatea contractantă susține, în apărare, că modalitatea de acordare a punctajului pentru factorul nr. 4 este legală, nerestrictivă și îi aduce avantaje competitive. În caietul de sarcini există cerințe minime și obligatorii referitoare la personalul alocat proiectului: - cap. 6 - Echipa de proiect, în care se cere pentru organizarea proiectului o echipă care să conțină un număr de roluri, pentru fiecare zonă de specialitate, atât consultanți funcționali (care pot avea nivelul „junior”), cât și experți (care vor coordona activitățile aferente zonei respective). Expertul, în accepțiunea dicționarului explicativ al limbii române, este „persoana care posedă cunoștințe temeinice și experiență într-un anumit domeniu”, experiență ce va fi demonstrată de ofertanți prin CV-urile depuse. Experții solicitați în caietul de sarcini nu necesită certificări obligatorii, în sensul art. 3 pct. 3 din Instrucțiunea nr. 1/2017; - conform cap. 8.5 - Testare și acceptanță, lit. a - Testare funcțională, cerința participării experților în fazele de testare și optimizare a sistemelor; - toți acești experți sunt persoane cheie, care ocupă roluri cheie, pentru care s-a cerut, în cap. 4.7 - Plan de management de proiect, să fie asignați ca resurse cu numele și specializarea pe flecare activitate aferentă a planului de proiect. Conform art. 3 pct. 6 din Instrucțiunea nr. 1/2017, întrucât contractul include o componentă semnificativă de servicii, având ca obiect prestații intelectuale care presupun activități cu nivel de complexitate ridicat, calificarea și experiența profesională sunt un avantaj calitativ. Factorii de evaluare reprezintă o extensie a cerințelor minime obligatorii din caietul de sarcini, în sensul art. 12 din instrucțiune, prin faptul ca s-a solicitat: - experiența în proiecte de implementare/upgrade pentru ultimele versiuni ale soluțiilor cerute; - experiența în proiecte de implementare/upgrade în anumite subdomenii de importanță majoră pentru proiect, specificate exact; - experiența în proiecte de implementare/upgrade în aceeași calitate de specialist ca și aceea solicitată în caietul de sarcini; - certificări recunoscute internațional obținute în urma unor examene organizate de instituții recunoscute sau absolvirea cursurilor relevante care au fost specificate. Acești factori de evaluare nu reprezintă cerințe minime obligatorii care ar putea restrânge aria de selecție a potențialilor ofertanți, iar atât experiența similară, cât si certificările reprezintă un real avantaj pentru reușita proiectului. În sprijinul celor de mai sus vine și contradicția dintre unele aspecte din contestație: se specifică faptul că nu există cerințe minime pentru experții nominalizați a fi punctați, dar apoi se scot în evidență cerințele minime din caietul de sarcini. Calitatea de expert- 4

cheie poate fi îndeplinită minimal și obligatoriu conform caietului de sarcini, iar extinderea cu criteriile de acordare a punctajului pentru experiență și certificare aduce avantaje competitive prin experiența în implementări/upgrade a ultimelor versiuni de software la care se face referire în caietul de sarcini și prin confirmările suplimentare a pregătirii de specialitate reieșite din certificările și cursurile recunoscute internațional. Entitatea consideră neîntemeiată contestația. Cu nr. ………/19.01.........., înregistrate la Consiliu cu nr. ……../ 19.01.........., în urma studiului dosarului cauzei, SC ......... SA a formulat concluzii scrise în care afirmă că o simplă verificare a cap. 6 - Echipa de proiect relevă că entitatea nu a precizat care sunt cerințele minime și obligatorii aferente fiecărui rol, ci responsabilitățile fiecărui rol al echipei de proiect. Se observă că așa-zisele cerințe minime și obligatorii invocate de entitate ca existente în caietul de sarcini pentru experți reprezintă responsabilități, nu cerințe minime care să permită o extindere. În urma studiului dosarului achiziției a fost identificat un document prin care Agenția Națională pentru Achiziții Publice a respins, la 15.11.2017, documentația de atribuire, iar unul dintre motivele aferente acestei respingeri a fost: Factorii de evaluare trebuie să fie o extindere a cerinței/cerințelor minime obligatorii din caietul de sarcini, iar această extindere să reprezinte o cerință în plus față de cerința minimă, să fie relevanți și să reflecte avantajele economice/financiare rezultate din cadrul ofertelor depuse, avantaje care să nu fie anulate sau diminuate pe parcursul îndeplinirii contractului. Factorii de evaluare stabiliți trebuie să fie corelați cu complexitatea contractului, să se refere în orice mod și în orice stadiu al serviciului ce urmează a fi prestat și să aibă asociată o metodologie de punctare obiectiva care să urmărească aceste elemente calitative descrise în propunerea tehnică. Subliniem faptul că legislația în materie permite utilizarea ca factori de evaluare pentru personalul cheie elemente ce țin de calificarea și experiența acestuia, iar o astfel de certificare, ce reprezintă o calificare voluntară și nu o calificare certificate de către o instituție independent, apreciem că nu este de natura a aduce un impact semnificativ asupra nivelului calitativ de executare a contractului. În strategia de contractare se va regăsi extras din caietul de sarcini care să cuprindă cerințele minime obligatorii stabilite prin caietul de sarcini având în vedere că factorii de evaluare trebuie să fie extinderi ale acestor cerințe, avantajul urmărit fiind în corelație cu valori superioare ale nivelurilor de calificare și/sau experiența profesională prezentate de experții-cheie, ce fac obiectul factorilor de evaluare față de nivelul minim ce trebuie îndeplinit pentru ca propunerea tehnică să fie declarată conformă - a se vedea art. 11 din Instrucțiunea 1/2017 a ANAP. Nici în strategia de contractare și nici în caietul de sarcini nu s- au identificat completări conform observațiilor transmise de Agenție, în sensul celor amintite mai sus. Este evident că, de exemplu, cerința din caietul de sarcini „coordonează activitatea în zona Oracle eBS- Financiar” pentru Expertul funcționalități Oracle eBS-Financiar reprezintă responsabilitățile pe care le va avea acest expert pe durata executării contractului. Nicidecum, o astfel de cerință nu poate fi calificată ca reprezentând o cerință minimă și obligatorie în sensul legii, care să ateste capacitatea tehnică și profesională, cum 5

se prevede la art. 192 din Legea nr. 99/2016 și în Instrucțiunea nr. 1/2017. Mai mult, nici în punctul de vedere transmis, entitatea contractantă nu arată care sunt cerințele minime și obligatorii pentru experții punctați, ci nu face altceva decât să reia prevederile de la cap. 6 din caietul de sarcini, în care sunt prezentate responsabilitățile fiecărui rol. În concluzie, contestatoarea își menține argumentele din contestație, conform cărora în caietul de sarcini nu există cerințe minime și obligatorii pentru experții-cheie folosiți ca factori de evaluare ai criteriului de atribuire „cel mai bun raport calitate-preț”. Din examinarea coroborată a materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, după verificarea din oficiu a competenței generale, materiale și teritoriale, potrivit art. 131 alin. (1) C. proc. civ., și după deliberare, Consiliul reține că, prin anunțul de participare nr. ........., publicat în Sistemul Electronic de Achiziții Publice – SEAP la ........., entitatea contractantă ......... SA a inițiat o procedură de licitație deschisă online în vederea achiziționării de servicii de retehnologizare a sistemelor informatice MAIS, BI și Hyperion, respectiv înlocuirea serverelor cu echipamente noi și instalarea ultimelor versiuni ale aplicațiilor software, servicii estimate valoric la 16.271.000 lei, fără TVA. Documentația de atribuire a fost postată în SEAP la ........., alături de anunțul de invitare la competiție. Ulterior consultării acestei documentații, considerând că factorul de evaluare privind personalul alocat nu este asociat unei cerințe în caietul de sarcini, motiv pentru care este restrictiv și contrar dispozițiilor legale, SC ......... SA a înaintat organizatoarei notificarea prealabilă nr. ………./22.12.2017, în care îi reproșează redactarea documentației, iar compania Romgaz i-a răspuns cu adresa nr. ……../28.12.2017, în sensul că nu urmează să adopte măsuri de remediere a documentației achiziției. Primind acest răspuns, SC ......... SA a reacționat prin formularea contestației la Consiliu și la organizatoare, la data de ........., în interiorul termenului legal de contestare. Asupra aspectelor sesizate de petentă, Consiliul constată că, în cele 115 pagini ale caietului de sarcini aferent procedurii de atribuire, entitatea contractantă a tratat numeroase aspecte de ordin tehnic, după cum urmează (conform caietului de sarcini): 1. INTRODUCERE 1.1. Generalitati 1.2. Definitii si abrevieri 2. Prezentarea generala a situatiei actuale 2.1 Descriere tehnologie si hardware 2.2 Descrierea sistemului informatic MAIS 2.3 Descrierea solutiilor dezvoltate specific integrate in sistemul MAIS 2.4 Descrierea sistemului BI- Business Intelligence – pentru raportare manageriala 2.5 Descrierea sistemului Hyperion – Bugetare si analiza financiara 2.6 Integrare 6

2.7 Licente existente 3.Cerințe funcționale și tehnice 3.1. Scopul proiectului 3.2 Cerinte generale de migrare 3.3 Cerinte Hardware 3.4 Cerinte minimale de tehnologie pentru noul sistem 3.5 Cerinte Migrare MAIS de la versiunea 11.5.9 la versiunea R12.i 3.6 Cerinte Migrare BI de la versiunea 10g la ultima versiune 3.7 Cerinte Migrare Hyperion de la versiunea 11.1.1.3 la ultima versiune 3.8 Cerinte Platforma Integrare 3.9 Servicii de actualizare licente software si suport tehnic (Software Update License & Support) aferent licentelor software pe tehnologie Oracle 3.10 Cerinte licente 3.11 Cerinte de securitate pentru aplicatiile Oracle si bazele de date aferente acestora 4.Metodologie si etapele implementarii 4.1 Metodologie de Implementare 4.2 Etape proiect 4.3 Etape livrare, instalare echipamente hardware 4.4 Etape migrare tehnologie 4.5 Etape migrare aplicatii - MAIS, BI, HYPERION 4.6 Etape migrare site DR 4.7 Plan de management de proiect 4.8. Demarare si durata proiect 5. Livrabile si Servicii 5.1 Produse 5.2 Livrabile 5.3 Serviciile care trebuie oferite pentru implementarea sistemului sunt: 6. Echipa de proiect 7. Riscuri identificate 7.1 Riscuri de personal 7.2 Riscuri hardware 8. Alte cerinte 8.1 Cerinte generale de implementare 8.2 Cerinte de performanta 8.3 Scalabilitate 8.4 Capacitate 8.5 Testare si Acceptanta 9. Termen de Garanție 10. Conținutul ofertei 11. Grafic de plăți Anexa 1 – Arhitectura sisteme Romgaz Anexa 2 – Lista rapoartelor custom dezvoltate Anexa 3 – Lista rapoartelor de dezvoltat cu XML Publisher Anexa 4 – Specificatii tehnice hardware Anexa 5 - Matrice de conformitate Anexa 6 - Chestionar privind abordarea activitatilor cheie Documentația postată în SEAP include și o anexă intitulată „Factori de evaluare”, în care figurează criteriul de atribuire „cel mai bun raport calitate preț” și următorii factori și subfactori, cu algoritmul de calcul aferent fiecăruia: Factori de evaluare Pondere Punctaj maxim 1. Pretul ofertei 40% 40 2. Calitatea si detalierea solutiei 15% 15 3. Strategia si managementul de proiect 15% 15 1. Calitatea planului de proiect 7

2. Procesul de dezvoltare 4. Experiența personalului alocat 15% 15 5. Servicii post implementare 15% 15 1. Extensia garanției sistemului la 2 ani 2. Extensia garantiei echipamentelor hardware Pentru subfactorul „Experiența personalului alocat”, autoritatea a prevăzut lista echipei de experți pe domenii de specialitate, cu punctajul corespunzător: Expert cheie Punctaj maxim Punctaj obtinut 4.1 Manager de Proiect 2 TOTAL 4.1 4.2 Expert functionalitati Oracle eBS - Financiar 2 TOTAL 4.2 4.3 Expert functionalitati Oracle eBS - Logistica 1 TOTAL 4.3 4.4 Expert functionalitati Oracle eBS - Resurse umane si Salarizare 1 TOTAL 4.4 4.5 Expert functionalitati Oracle eBS - Projects 1 TOTAL 4.5 4.6 Expert functionalitati Oracle eBS - Enterprise Asset Management 1 TOTAL 4.6 4.7 Expert specializat in Oracle Business Intelligence Applications 2 TOTAL 4.7 4.8 Expert specializat in Hyperion Planning & Budgeting 2 TOTAL 4.8 4.9 Expert baza de date 1 TOTAL 4.9 4.10 Expert specializat in tehnologiile pt optimizarea serverelor de aplicatie 2 TOTAL 4.10 4 Punctaj obtinut 4. Experienta personalului alocat 15 TOTAL 4. Punctarea este detaliată după cum urmează, redarea pentru managerul de proiect fiind cu titlu de exemplu: Cerinte Punctaj - experienta in cel putin un proiect de implementare/upgrade solutie Oracle eBS la versiunea 12 in care s-a utilizat metodologia OUM sau AIM, in rolul de manager de proiect 1,5 -certificare recunoscuta international: Management de proiect Prince2 nivel Practitioner sau echivalent 0,5 Punctaj obtinut 4.1 - Manager de Proiect TOTAL 4.1 (max 2) Nu există nicio secțiune a caietului în care să fie abordate cerințe minime obligatorii vizându-i pe manager și experți. Nu se regăsesc asemenea cerințe nici în fișa de date și nici în anunțul de participare. La art. 191 din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale se prevede: (1) Entitatea contractantă are dreptul de a stabili prin documentele achiziției criteriile privind capacitatea tehnică și profesională care sunt necesare și adecvate pentru a se asigura că operatorii economici dețin resursele umane și tehnice și experiența necesare pentru a executa contractul sectorial/acordul-cadru la un standard de calitate corespunzător. (2) Criteriile privind capacitatea tehnică și profesională stabilite de entitatea contractantă pot viza în special existența unui nivel corespunzător de experiență, prin raportare la contractele executate în trecut. (3) În cazul procedurilor de atribuire a contractelor sectoriale/acordurilor-cadru de servicii sau de lucrări ori a contractelor sectoriale/acordurilor-cadru de produse care necesită lucrări sau operațiuni de amplasare sau instalare, capacitatea profesională a operatorilor economici de a presta serviciile sau de a executa construcția sau operațiunile 8

de instalare poate fi evaluată în funcție de aptitudinile, competențele, eficiența, experiența și potențialul acestora. Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru din Legea nr. 99/2016, la art. 38 se menționează: Art. 38. - (1) În cazul în care criteriul utilizat este criteriul "cel mai bun raport calitate-preț" sau "cel mai bun raport calitate-cost", astfel cum este prevăzut la art. 209 alin. (3) lit. c) și d) din Lege, stabilirea ofertei câștigătoare se realizează prin aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative sau un algoritm specific de calcul. (2) Factorii de evaluare a ofertelor, precum și algoritmul de punctare prevăzut la alineatul (1), se precizează în mod clar și detaliat în cadrul documentației de atribuire și vor reflecta metodologia de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți. (3) În aplicarea art. 209 alin. (3) lit. c) și d) din Lege, în cazul în care calitatea personalului ce va realiza efectiv activitățile ce fac obiectul contractului sectorial/acordului-cadru ce urmează a fi atribuit poate să aibă/are un impact semnificativ asupra nivelului de executare și a rezultatului a acestuia, factorii de evaluare a ofertelor se vor referi și la organizarea, calificarea și experiența respectivului personal. (4) Entitatea contractantă nu poate folosi organizarea, calificarea și experiența personalului desemnat pentru a efectua activitățile contractului sectorial/acordului-cadru, respectiv cel precizat la alin. (3), ca parte a procesului de calificare și selecție în cadrul procedurii de atribuire a respectivului contract sectorial/acord-cadru. (5) În cazul în care, în cadrul unei proceduri de atribuire, entitatea contractantă stabilește criteriile de calificare, în condițiile art. 192 lit. g) din Lege, aceste criterii se referă la calificarea și experiența profesională a personalului permanent, în special de conducere, al operatorului economic candidat/ofertant, care este precizat în DUAE, respectiv la alte persoane decât cele desemnate pentru a efectua activitățile contractului sectorial/acordului-cadru în cauză. (6) În aplicarea art. 209 alin. (8) și (9) din Lege, în cazul contractelor sectoriale/acordurilor-cadru de servicii având ca obiect prestații intelectuale, cum ar fi cele de consultanță/asistență tehnică, elaborare studii, proiectare sau supervizare, aferente unor proiecte de complexitate ridicată, prevederile alin. (1) se aplică în mod obligatoriu, iar ponderea alocată factorului preț nu poate fi mai mare de 40%. (7) Prin ordin al președintelui A.N.A.P., emis în termen de 30 de zile de la intrarea în vigoare a prezentei hotărâri, se stabilesc categoriile de servicii intelectuale, în sensul alin. (6). (8) Atunci când stabilește factorii de evaluare a ofertelor, entitatea contractantă nu are dreptul de a utiliza factori care: a) nu au o legătură directă cu natura și obiectul contractului sectorial/acordului- cadru ce urmează să fie atribuit; b) nu reflectă un avantaj pe care entitatea contractantă îl poate obține prin utilizarea factorului de evaluare respectiv. (9) Ponderea stabilită pentru fiecare factor de evaluare nu trebuie să conducă la distorsionarea rezultatului aplicării procedurii pentru atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru. Pentru fiecare factor de evaluare entitatea contractantă are obligația de a stabili o pondere care să reflecte în mod corect: a) importanța caracteristicii tehnice/funcționale considerate a reprezenta un avantaj calitativ, de mediu și/sau social ce poate fi punctat; sau b) cuantumul valoric al avantajelor de natură financiară pe care ofertanții le pot oferi prin asumarea unor angajamente suplimentare în raport cu cerințele minime prevăzute în caietul de sarcini sau documentul descriptiv. (10) În cazul în care, în cadrul unei proceduri se atribuie mai multe loturi, entitatea contractantă poate stabili criterii de atribuire separate și diferite pentru fiecare lot în parte. 9

Președintele Agenției Naționale pentru Achiziții Publice a emis Instrucțiunea nr. 1/2017 în aplicarea prevederilor art. 179 lit. g) și art. 187 alin. (8) lit. a) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, respectiv a art. 192 lit. g) și a art. 209 alin. (8) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, instrucțiune la care s-a ținut seama de prevederile art. 38 alin. (3)-(6) din normele metodologice precitate, potrivit preambulului, și conform căreia: Art. 3. - (1) Sintagma "personalul ce va realiza efectiv activitățile care fac obiectul contractului ce urmează a fi atribuit" se referă la experții/personalul-cheie ce răspund(e) de realizarea efectivă a proceselor de execuție aferente implementării respectivului contract, calificarea, experiența profesională și/sau modul de organizare influențând, în mod direct, calitatea rezultatului ce trebuie atins prin contractul în cauză, această categorie de personal nefiind considerată criteriu de calificare și selecție în raport cu operatorul economic ce este candidat/ofertant în procedura de atribuire. (2) Prin noțiunea de "personal-cheie" menționată la alin. (1), se înțelege orice expert/specialist a cărui activitate desfășurată în cadrul contractului este reflectată direct fie: (i) într-o proporție majoritară a rezultatului respectivei activități și/sau a întregului contract, atunci când există o relație direct proporțională între volumul muncii prestate și nivelul calitativ al rezultatului în cauză, iar contribuția sa are, totodată, o pondere ridicată în rezultatul final al contractului; (ii) într-o proporție minoră ca efort depus din punctul de vedere al volumului de muncă, dar cu un impact major asupra esenței rezultatului respectivei activități și/sau a întregului contract (de exemplu, în situația în care rezultatul muncii sale este stabilirea soluției tehnice ce face obiectul contractului, celelalte activități ale acestuia având doar rolul de a clarifica/detalia aspectele ce descriu respectiva soluție și/sau modul de implementare a sa). (3) În cadrul acestei categorii se includ și tipurile de experți pentru care este impusă, prin legislația de specialitate din domeniul obiectului contractului ce urmează a fi atribuit, prezentarea unei certificări specifice, fără de care aceștia nu au dreptul de a exercita activitatea în cauză, în acest fel fiind legați indisolubil de implementarea propriu- zisă a respectivului contract. (4) Pentru tipurile de experți menționați la alin. (3), pentru care existența certificării specifice, emisă de un organism abilitat conform prevederilor legale incidente domeniului în cauză, reprezintă condiția necesară și suficientă pentru a putea duce la îndeplinire activitățile ce fac obiectul respectivelor certificări, autoritatea/entitatea contractantă nu va stabili criterii de calificare și selecție, ci va solicita ca în propunerea tehnică să fie descris momentul în care vor interveni acești experți în implementarea viitorului contract, precum și modul în care operatorul economic ofertant și-a asigurat accesul la serviciile acestora (fie prin resurse proprii, caz în care vor fi prezentate persoanele în cauză, fie prin externalizare, situație în care se vor descrie aranjamentele contractuale realizate în vederea obținerii serviciilor respective). Exemple: responsabil tehnic cu execuția (RTE) în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcții, republicată; expert/expert tehnic în domeniul protejării monumentelor istorice în conformitate cu Ordinul ministrului culturii și patrimoniului național nr. 2.495/2010 pentru aprobarea Normelor metodologice privind atestarea specialiștilor, experților și verificatorilor tehnici în domeniul protejării monumentelor istorice; contabil autorizat/expert contabil în conformitate cu legislația incidentă în domeniul contabilității și fiscalității; verificator de proiecte, diriginte de șantier în conformitate cu legislația incidentă în domeniul construcțiilor; personal ce necesită atestări profesionale de la autorități competente - cum ar fi, dar fără a se limita la, AFER/ISCIR/ANRE/ANEVAR/ANCPI/CECAR/CAFR/MCPN etc. (5) În sensul alin. (3), în situația în care existența certificării specifice nu este suficientă pentru a demonstra că respectivul expert are capacitatea de a îndeplini activitățile aferente din viitorul contract, datorită complexității ridicate și/sau particularității acestora, autoritatea/entitatea contractantă are dreptul de a impune 10

în caietul de sarcini și cerințe referitoare la experiența profesională a expertului/specialistului în cauză, ce trebuie îndeplinite la momentul evaluării ofertei tehnice. Exemplu: auditor financiar, nivelul de complexitate a activității desfășurate fiind în strictă corelație cu aspecte cum ar fi tipul și anvergura organizației pentru care realizează auditul (IMM vs. companie multinațională, parte dintr-un grup de companii/ întreprinderi legate), tipul misiunii - auditul activității anuale a organizației vs. audit aferent operațiunilor de implementare a unui proiect de investiții complex. (6) În cazul contractelor ce includ o componentă semnificativă de servicii având ca obiect prestații intelectuale care presupun activități cu nivel de complexitate ridicat, situație în care calitatea personalului prevăzut la alin. (1) are un impact semnificativ asupra calității executării respectivelor contracte, calificarea, experiența profesională și/sau modul de organizare reprezintă caracteristici ale ofertei, ce descriu, în fapt, nivelul tehnic sau funcțional al acesteia, fiind considerate un avantaj calitativ ce poate fi punctat. În acest caz, calificarea, experiența profesională și/sau modul de organizare a personalului-cheie se utilizează ca factori de evaluare în cadrul criteriului de atribuire preț-calitate/cost-calitate. Exemplu de experți-cheie: a) expert dezvoltare soluție informatică; expert analist procese interne; expert baze de date aferenți implementării unui contract de servicii având ca obiect realizarea unui sistem informatic; b) ingineri proiectanți responsabili cu implementarea contractelor ce au ca obiect prestarea de servicii în domeniul proiectării obiectivelor de investiții. Art. 10. - (1) În conformitate cu dispozițiile art. 3 alin. (6) se identifică două situații în care calificarea, experiența profesională și/sau modul de organizare a/ale personalului-cheie, după caz, vor fi utilizate ca factori de evaluare în cadrul criteriului de atribuire preț-calitate/cost-calitate: a) În cazul contractelor ce au ca obiect realizarea unor prestații intelectuale care presupun o complexitate ridicată, respectiv care includ activități cu caracter intelectual ce au ca rezultat identificarea, elaborarea și dezvoltarea soluției tehnice ce stă la baza implementării respectivelor contracte. Exemple în aceste sens sunt: - contractele de servicii ce au ca obiect consultanță/asistență tehnică, elaborare studii, proiectare, supervizare sau altele asemenea; - contractele de lucrări ce includ, deopotrivă, proiectarea soluției tehnice și execuția lucrărilor aferente implementării acesteia; - contractele de servicii ce au ca obiect dezvoltarea unor sisteme informatice etc. b) Situația contractelor prevăzute de art. 32 alin. (6) din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, cu modificările și completările ulterioare, și art. 38 alin. (6) din Hotărârea Guvernului nr. 394/2016, respectiv contractele de servicii de natura/tipul celor de consultanță/asistență tehnică, elaborare studii, proiectare, supervizare și altele asemenea aferente unor proiecte/obiective de investiții de complexitate ridicată. Exemple în aceste sens: realizarea proiectului tehnic aferent execuției lucrărilor de construcție a unei autostrăzi; consultanță în vederea remodelării proceselor interne și elaborarea unei noi arhitecturi organizaționale în scopul eficientizării activității unei entități cu activitate complexă (cum ar fi, de exemplu, reglementare și monitorizare de piață într-un domeniu strategic; buget mare de investiții etc.). (2) În sensul prezentului ordin, prin activități de complexitate ridicată se înțeleg servicii intelectuale care presupun: - un grad ridicat de particularizare și adaptare a activităților la specificul obiectului contractului, respectiv la necesitățile autorității/entității contractante și/sau - combinarea cunoștințelor și expertizei aferente mai multor domenii de activitate și/sau - soluționarea unei/unor probleme dificile aferente procesului de planificare/ implementare a proiectului/contractului. (3) În aplicarea alin. (1) lit. b), autoritatea/entitatea contractantă va utiliza, în cadrul criteriului de atribuire preț-calitate, factori de evaluare care se referă la experiența profesională a experților-cheie și la modul de organizare a activităților 11

de care sunt răspunzători aceștia în procesul de implementare a contractului ce urmează a fi atribuit, ponderea alocată factorului preț fiind de cel mult 40%. (4) Ponderea alocată factorului de evaluare care urmărește o planificare cât mai adecvată a activităților și a resurselor alocate implementării contractului ce urmează a fi atribuit se va stabili în corelație cu cea alocată factorului de evaluare aferent experienței profesionale a experților-cheie, în așa fel încât prin aplicarea criteriului de atribuire să nu se ajungă la distorsionarea rezultatului procedurii de atribuire, luându-se în considerare faptul că probabilitatea de a obține un rezultat de calitate, respectiv valoare adăugată în urma finalizării contractului, depinde într-o proporție importantă de modul de interacțiune dintre experții în cauză și de felul în care se reflectă prin propunerea tehnică o planificare și gestionare adecvată a activităților de care sunt responsabili. NOTĂ: Sintagma "adecvat(ă)" se interpretează ca fiind asociată unui element de măsurare calitativă a conținutului propunerii tehnice, care în funcție de cerințele specifice ale contractului poate fi descrisă prin una sau mai multe dintre următoarele trăsături: performanță, valabilă/testată, riguroasă în integralitate, coerentă, cu concluzii/rezultate clare și concise, credibilă, corect relaționată cu obiectul contractului, cu limbaj de specialitate, relevantă în raport cu organizarea și structurarea activităților, concordantă în raport cu volumul de muncă. Art. 12. - Atunci când stabilește factorii de evaluare privind calificarea, experiența profesională și/sau modul de organizare a experților-cheie, autoritatea/entitatea contractantă se asigură că: a) factorii de evaluare sunt asociați unei/unor extinderi a cerinței/ cerințelor minime obligatorii stabilite prin caietul de sarcini, avantajul urmărit fiind în corelație cu valori superioare ale nivelurilor de calificare și/sau experiență profesională prezentate de experții-cheie, ce fac obiectul factorilor de evaluare, față de nivelul minim ce trebuie îndeplinit pentru ca propunerea tehnică să fie declarată conformă; b) factorii de evaluare sunt relevanți și reflectă avantajele economice/financiare rezultate din cadrul ofertelor depuse, avantaje care să nu fie anulate sau diminuate pe parcursul îndeplinirii contractului, fiind corelați cu specificul activităților și domeniului corespunzătoare obiectului respectivului contract. NOTĂ: (i) În cazul anumitor servicii/activități, este mai important, din punctul de vedere al experienței unui expert-cheie, numărul exercițiilor realizate de către acesta, relevante în raport cu respectiva activitate și/sau cu domeniul în care se încadrează obiectul contractului, decât experiența exprimată în ani sau prin simplă corelare cu durata unui asemenea exercițiu. Exemplu în acest sens: activitatea de realizare a analizei cost-beneficiu în cadrul unui studiu de fezabilitate, caz în care relevant pentru reflectarea experienței este numărul de asemenea analize realizate pentru proiecte similare cu cel ce face obiectul viitorului contract, nu neapărat numărul de ani de experiență în realizarea de analize cost-beneficiu. (ii) Experții precizați la art. 3 alin. (3), care prin obținerea certificării obțin implicit și competențele necesare desfășurării activității în cauză, nu pot fi utilizați ca factori de evaluare, având în vedere faptul că, odată obținut un nivel de certificare, se apreciază că rezultatele obținute în urma prestațiilor acestora nu pot fi diferite, din punct de vedere calitativ, într-o măsură semnificativă. (iii) Pentru experții-cheie la care experiența profesională în implementarea unor activități similare, în cadrul unor proiecte comparabile, poate influența în mod direct calitatea executării contractului și, prin urmare, valoarea economică a ofertei, se pot stabili factori de evaluare care să urmărească avantajele competitive aduse de o ofertă ce prezintă experți-cheie superiori, din punctul de vedere al experienței specifice, în raport cu celelalte oferte. (iv) Pentru a nu distorsiona rezultatul aplicării factorului de evaluare se recomandă stabilirea unor clase în funcție de care să fie acordat punctajul, fiecare clasă reprezentând un interval (peste nivelul minim) în care se încadrează experiența expertului-cheie ce face obiectul factorului de evaluare, măsurată prin numărul de proiecte comparabile la care a participat, realizând activități similare cu cele ce urmează 12

a le implementa în cadrul viitorului contract (de exemplu: între 2 și 4 proiecte - 3 puncte; între 5 și 7 proiecte - 5 puncte; peste 8 proiecte - 10 puncte). (v) Nu vor fi utilizați factori de evaluare cu titlu general, cum ar fi "facilități suplimentare oferite", sau care nu aduc valoare adăugată deoarece nu influențează calitatea livrabilelor, cum ar fi: "numărul de experți-cheie suplimentari oferiți față de cel indicat prin caietul de sarcini", deoarece activitățile ce stau la baza elaborării respectivelor livrabile sunt în responsabilitatea unui număr limitat de experți-cheie, de regulă 5-7, rămânând la latitudinea acestora modul în care realizează acest lucru; c) factorii de evaluare referitori la modul de organizare a activităților necesare a fi desfășurate pentru implementarea contractului sunt corelați cu complexitatea acestuia și se raportează la modalitățile pe care prestatorul le are în vedere pentru executarea contractului în cauză, având asociată o metodologie de punctare obiectivă, care urmărește aceste elemente calitative descrise în propunerea tehnică, toate acestea fiind descrise prin strategia de contractare. Exemple: - metodologia de prestare, cu descrierea activităților și sub-activităților necesare implementării contractului; - alocarea corespunzătoare a resurselor pentru îndeplinirea subactivităților raportat la complexitatea acestora; - încadrarea corespunzătoare a activităților în procesul de implementare a contractului, respectând o succesiune logică și corelată cu o durată adecvată asociată fiecărei activități; d) există argumente care să arate că ponderile stabilite pentru factorii de evaluare nu conduc la distorsionarea rezultatului aplicării procedurii și reflectă importanța caracteristicii calitative/tehnice/funcționale, considerate a reprezenta un avantaj competitiv, aspecte descrise prin strategia de contractare. În speță, ......... SA a omis să asocieze subfactorul de evaluare privind experiența personalului alocat (care, în realitate, privește și certificările acestuia) „unei/unor extinderi a cerinței/cerințelor minime obligatorii stabilite prin caietul de sarcini, avantajul urmărit fiind în corelație cu valori superioare ale nivelurilor de calificare și/sau experiență profesională prezentate de experții-cheie, ce fac obiectul factorilor de evaluare, față de nivelul minim ce trebuie îndeplinit pentru ca propunerea tehnică să fie declarată conformă”. Organizatoarea a scăpat din vedere aceste dispoziții ale Instrucțiunii nr. 1/2017 și nici nu a ridicat excepția nelegalității lor, context în care trebuie să le respecte. Din parcurgerea modalității de redactare a subfactorului de evaluare și a algoritmului, Consiliul determină că managerul și experții-cheie punctați sunt relevanți și reflectă un avantaj pentru achizitoare, ținând de esența îndeplinirii contractului sectorial. În absența acestui personal, operatorii economici s-ar afla dacă nu în imposibilitatea executării contractului, atunci măcar în dificultate de executare corespunzătoare a acestuia. În consecință, rigorile art. 12 lit. b) din instrucțiune au fost acoperite de entitatea contractantă (deși nu există o cuantificare valorică a avantajului economic, nu se poate afirma că el nu există). Altfel se prezintă situația în ceea ce privește conformarea la art. 12 lit. a) – „factorii de evaluare sunt asociați unei/unor extinderi a cerinței/cerințelor minime obligatorii stabilite prin caietul de sarcini, avantajul urmărit fiind în corelație cu valori superioare 13

ale nivelurilor de calificare și/sau experiență profesională prezentate de experții-cheie, ce fac obiectul factorilor de evaluare, față de nivelul minim ce trebuie îndeplinit pentru ca propunerea tehnică să fie declarată conformă”, text care nu aparține Consiliului, ci Agenției Naționale pentru Achiziții Publice, instituție care furnizează, în anexa la instrucțiune, următorul exemplu de utilizare a factorului privind experiența experților-cheie: Factori de evaluare Punctaj orientativ 2. Experiența experților-cheie, concretizată în numărul de proiecte similare în care respectivii experți au îndeplinit același tip de activități ca cele pe care urmează să le îndeplinească în viitorul contract 24 Punctajul aferent experienței experților-cheie se va acorda pentru fiecare în parte, astfel: a) pentru experiența constând în implicarea între 2 și 4 proiecte a persoanei propuse se acordă ¼ din punctajul maxim alocat expertului respectiv; b) pentru experiența constând în implicarea între 5 și 7 proiecte a persoanei propuse se acordă ½ din punctajul maxim alocat expertului respectiv; c) pentru experiența constând în implicarea în peste 7 proiecte a persoanei propuse se acordă punctajul maxim alocat expertului respectiv. Suma punctajelor maxime alocate experților-cheie trebuie să fie egală cu 24, respectiv cu punctajul alocat factorului de evaluare „Experiența experților-cheie”. În speța de față, din redactarea algoritmului realizată de Romgaz reiese că ofertanții pot aloca manageri și experți fără niciun fel de experiență și certificare necesară, iar efectul va consta în obținerea a 0 puncte la respectivii subfactori, nicidecum îndepărtarea din licitație pentru alocarea de resurse „inadecvate”. Mai mult, nu este exclus ca toți ofertanții să propună personal fără experiență și certificări, împrejurare în care subfactorul în discuție devine nerelevant din perspectiva unor eventuale avantaje pentru entitatea beneficiară, rămasă descoperită în fața contractării cu un operator ai căror specialiști nu dețin nici experiență și nici certificări. Cu toate că este veridică apărarea organizatoarei că, în caiet, cu precădere la cap. 6 - Echipa de proiect (pag. 83-85), este specificată ofertarea unei echipe pentru organizarea proiectului, nu mai puțin adevărat este și faptul că entitatea contractantă nu a atenționat care sunt cerințele minimale pentru personalul de specialitate desemnat să efectueze activitățile contractului, care să asigure o extindere la nivelul subfactorilor de evaluare. Enumerarea rolurilor pe care trebuie să le acopere echipa de proiect a furnizorului nu echivalează unei „extinderi a cerinței/ cerințelor minime obligatorii stabilite prin caietul de sarcini, avantajul urmărit fiind în corelație cu valori superioare ale nivelurilor de calificare și/sau experiență profesională prezentate de experții-cheie, ce fac obiectul factorilor de evaluare, față de nivelul minim ce trebuie îndeplinit pentru ca propunerea tehnică să fie declarată conformă”. Niciunde, Romgaz nu a indicat un „nivelul minim ce trebuie îndeplinit pentru ca propunerea tehnică să fie declarată conformă”, situație care probează că organizatoarea a 14

procedat nelegal în privința redactării caietului de sarcini. Nici din volumul de clarificări postate de aceasta în SEAP nu rezultă defel care ar fi nivelul minim pentru acceptarea ofertei prin prisma conformității, pentru managerul de proiect și experții-cheie. În considerarea celor evocate și văzând că explicațiile entității organizatoare vin în contradicție cu specificațiile tehnice ale caietului, Consiliul urmează, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, să oblige entitatea să revizuiască în consecință caietul de sarcini, sub aspectul conformării la art. 12 lit. a) din Instrucțiunea nr. 1/2017, prin determinarea unui nivel minim care să fie surclasat de subfactorul de evaluare în referință. Măsura de remediere ce urmează a fi adoptată de autoritate va putea fi contestată, în condițiile legii amintite. Cu privire la capătul de cerere secundar, de anulare a întregii licitații, el este nefondat și urmează a fi respins ca atare. Conform dispozițiilor art. 26 alin. (7) din lege – în cazul admiterii contestației, dacă se constată că nu pot fi dispuse măsuri de remediere care să permită continuarea legală a procedurii de atribuire, Consiliul dispune anularea procedurii de atribuire –, anularea unei proceduri reprezintă o măsură extremă, care intervine doar, pe de o parte, în situația când, în derularea procedurii, se constată încălcări ale normelor legale, care lezează principiile ce o guvernează, încălcări iremediabile, iar pe de altă parte când Consiliul sesizat prin contestație stabilește că neregulile înregistrate fac imposibilă continuarea procedurii de atribuire. Așadar, anularea intervine doar în situațiile în care încălcările săvârșite nu pot fi acoperite prin măsuri de remediere. Privită prin prisma imperativului restabilirii legalității actelor sau procedurii în ansamblu, opțiunea remedierii apare ca fiind una firească, preferabilă aceleia a anulării actelor/ procedurii. Luând în considerare situația faptică expusă de părți și aspectele cercetate de Consiliu, la acest moment ipoteza anulării nu se suprapune cazului, entitatea fiind în măsură să remedieze actele procedurii, astfel cum s-a dispus mai înainte. Romgaz a anunțat și prelungit, anterior, termenul de depunere a ofertelor. Pe de altă parte, în baza art. 26 alin. (3) din lege, în cazul în care Consiliul dispune modificarea/eliminarea unor specificații tehnice din caietul de sarcini ori din alte documente emise în legătură cu procedura de atribuire, entitatea contractantă are obligația de a anula procedura de atribuire doar în condițiile în care nu poate lua nicio altă măsură de remediere sau măsura ar afecta principiile prevăzute de legislația în materia achizițiilor publice, achizițiilor sectoriale sau concesiunilor. Pentru aceste motive, 15

în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite, în parte, contestația SC ......... SA nr. ........./ ........., în contradictoriu cu ......... SA, pe care o obligă la remedierea caietului de sarcini potrivit considerentelor de mai sus, măsură corectivă care va fi publicată în SEAP în termen de 15 zile de la data primirii prezentei decizii. Obligă entitatea contractantă la stabilirea unei noi date-limită de depunere a ofertelor în acord cu dispozițiile art. 162 alin. (1) din Legea nr. 99/2016. Respinge, ca nefondat, capătul de cerere de anulare a procedurii de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere de către părțile cauzei, în termen de zece zile de la comunicare. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ………… ……….. ………… Redactată în ….. exemplare, conține ….. pagini. 16