Decizie CNSC BO2018_6855

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ..... Data: Prin contestaţia nr. 5/1064/03.04.2018, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 13567/04.04.2018, depusă de către SC .... cu sediul în ...., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ..., reprezentată convenţional de ..., cu sediul în ... formulată împotriva procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare privind atribuirea contractului având ca obiect „Servicii de dezvoltare software în sistemul SIVECO Applications (SVAP)”, organizată de către ...., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea adresei nr. 11694/20.03.2018 şi a răspunsului la notificarea prealabilă nr. 13464/29.03.2018, precum şi a deciziilor de anulare a procedurii şi de excludere a ofertei SC ... SA din procedură, - reluarea procedurii de atribuire şi reevaluarea ofertei SC ... SA, - anularea oricărui act subsecvent adresei nr. 11694/20.03.2018, cum ar fi, dar fără a se limita la orice act prin care s-ar dispune iniţierea unei noi proceduri de atribuire având acelaşi obiect, orice act prin care s-ar decide atribuirea unui contract de achiziţie publică având acelaşi obiect către alt operator economic, precum şi a eventualului contract încheiat în asemenea condiţii. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 5/1064/03.04.2018, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 13567/04.04.2018, SC .... SA, în calitate de operator economic participant la procedura de atribuire în cauză, critică decizia autorităţii contractante conform căreia oferta sa a fost exclusă de la procedură, în baza prevederilor art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2018. 1

Contestatoarea menţionează că în cadrul Declaraţiei privind neîncadrarea în prevederile art. 167 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice ("Declaraţia"), a declarat că nu se află în niciuna din situaţiile de excludere menţionate de art. 167 din Legea nr. 98/2016. Totodată, chiar dacă nu este incident vreun caz de excludere prevăzut de lege, a făcut referire în Declaraţie inclusiv la anumite situaţii care, în aparenţă, ar putea necesita o evaluare în vederea eliminării oricărui dubiu privind încadrarea în cazurile de excludere menţionate. În concret, cu referire la motivul de excludere reţinut de autoritatea contractantă în actul atacat, contestatoarea a precizat în mod clar, complet şi neechivoc, faptul că: "Deşi apreciem că nu ne aflăm în niciuna dintre situaţiile de excludere din procedură care fac obiectul declaraţiilor DUAE, deci nici în ipoteza reglementată de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, în vederea eliminării oricărei neclarităţi, precum şi pentru a asigura transparenţa totală pentru evaluarea ofertei noastre, precizăm că, în cazul unor contracte încheiate cu Agenţia de Plăţi şi Intervenţie pentru Agricultură, Consiliul Judeţean Tulcea, Consiliul Judeţean Braşov, S.N. Nuclearelectrica S.A., NetBrinel S.A., subscrisei i-au fost aplicate penalităţi de întârziere contractuale. Toate aceste contracte au fost finalizate cu succes, prin semnarea proceselor verbale de acceptanţă cantitativă si calitativă, autoritatea contractantă nesuferind si neinvocând niciun prejudiciu." De asemenea, contestatoarea a arătat că, potrivit punctului de vedere emis de ANAP - publicat în cadrul Secţiunii Biblioteca de speţe de pe site-ul său şi reafirmat în adresa nr. 21402 din data de 22 ianuarie 2018 (ataşată Declaraţiei), "doar aplicarea de penalităţi conform clauzelor contractuale, în cadrul unui contract de achiziţii publice, nu aduce operatorul economic în cauză, în situaţia de excludere prevăzută la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016". Nu în ultimul rând, contestatoarea a precizat, din nou în mod clar şi neechivoc, faptul că a achitat toate penalităţile de întârziere percepute şi a solicitat expres APIA să constate că sunt aplicabile prevederile art. 171 alin. (1) - (3) din Legea nr. 98/2016. Contestatoarea menţionează că în data de 20.03.2018, a primit actul atacat prin care i s-a adus la cunoştinţă faptul că procedura a fost anulată în temeiul art. 212 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 89/2016, deoarece oferta sa, singura ofertă din procedură, a fost exclusă din procedură în temeiul art 167 alin. (1) lit g) din Legea nr. 98/2016, iar solicitarea sa de participare a fost respinsă ca neadecvată, în temeiul art. 215 alin. (6) din Legea nr. 98/2016. Contestatoarea a formulat notificare prealabilă, la care autoritatea contractantă a răspuns în sensul menţinerii deciziilor atacate, motivând că: - penalităţile de întârziere ar reprezenta daune-interese moratorii şi s-ar încadra într-una dintre ipotezele avute în vedere de art 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 pentru excluderea din procedura, respectiv în ipoteza "plata de daune-interese"; 2

- APIA nu ar putea reţine dovezile aduse de contestatoare în demonstrarea în concret a credibilităţii sale, deoarece aceasta consideră că penalităţile de întârziere plătite de ... ar avea un caracter repetitiv care ar pune la îndoială credibilitatea subscrisei. În opinia contestatoarei, argumentele invocate de APIA în susţinerea poziţiei sale sunt netemeinice şi nelegale, fiind emise cu neluarea în considerare a tuturor aspectelor de fapt şi de drept invocate şi aplicabile în cauză, precum şi în contradicţie cu opiniile oficial exprimate de APIA în mod constant cu privire la îndeplinirea contractelor de achiziţie publică invocate în cuprinsul actului atacat. Contestatoarea invocă faptul că nu se află în situaţia de excludere prevăzute de art. 167 alin. (1) lit g) din Legea nr. 98/2016, deoarece "în cadrul unor contracte atribuite anterior de autoritatea contractantă ofertantului ... S.A., în perioada 2015-2017 pe perioada derulării acordului-cadru nr. 241/18.12.2013, s-au înregistrat întârzieri în prestarea serviciilor, în mod repetat, chiar şi în cazul aceluiaşi contract, pentru care au fost calculate, înregistrate şi aplicate penalităţi de întârziere în realizarea serviciilor”. În detalierea acestui motiv, ... face referire la "un număr de 16 contracte subsecvente acordului cadru nr. 241/18.12.2013, derulate în perioada 2015-2017, în care au fost aplicate penalităţi de întârziere în cuantumuri cuprinse între 623,76 de lei şi 189.691,56 lei, în cuantum total de 441.267,26 lei". Având în vedere cele precizate anterior, contestatoarea apreciază că motivele de fapt indicate de ... nu se încadrează în cazul de excludere reţinut în actul atacat (şi nici în alt caz de excludere prevăzut de lege), opinia sa fiind confirmată în mod clar şi neechivoc de către ... ("ANAP") si chiar de către ..., în proceduri de atribuire anterioare, precum şi prin recomandările emise pentru activitatea .... ANAP clarifică în mod expres faptul că plata de penalităţi contractuale nu atrage incidenţa prevederilor 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Contestatoarea reiterează faptul că a ataşat Declaraţiei adresa ANAP nr. 21402 din data de 22 ianuarie 2018, prin care aceasta, în calitatea sa de instituţie publică responsabilă cu elaborarea legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice şi asigurarea interpretărilor unitare în acest domeniu, exprimă un punct de vedere clar şi neechivoc în sensul că legislaţia în materia achiziţiilor publice ar trebui interpretată. Astfel, acest punct de vedere este prezentat detaliat şi pe site-ul ANAP în Secţiunea Biblioteca de speţe, unde este publicată următoarea clarificare referitoare la aplicabilitatea art. 167 alin. (1) lit g) din Legea nr. 98/2016: "Astfel, având în vedere că prin semnarea unui contract ce conţine clauze de aplicare a unor penalităţi pentru încălcarea anumitor obligaţii, operatorul economic îşi asumă plata acelor penalităţi fără a mai fi nevoie să se dovedească existenţa unui prejudiciu, în opinia noastră aplicarea de penalităţi NU poate fi considerată o sancţiune comparabilă cu ..plata de daune- interese" în sensul art. 167. alin. (1) lit g) ante-menţionat, întrucât în cazul acestora din urmă este nevoie de realizarea unor demersuri suplimentare în vederea demonstrării existenţei unui eventual 3

prejudiciu şi recuperării acestuia. Prin urmare, considerăm că doar aplicarea de penalităţi conform clauzelor contractuale, în cadrul unui contract de achiziţii publice, nu aduce operatorul economic în cauză, în situaţia de excludere prevăzută la art 167 alin. (1) lit g) din Legea nr. 98/2016. În susţinerea acestei concluzii, amintim inclusiv prevederile recitalului (101) din Directiva 2014/24/UE, potrivit căruia autorităţile contractante ar trebui „să fie în măsură să excludă candidaţi sau ofertanţi a căror performanţă în alte contracte de achiziţii publice din trecut a arătat deficienţe majore în ceea ce priveşte cerinţele de fond, de exemplu, nerespectarea obligaţiei de a furniza sau de a executa, deficienţe semnificative ale produsului sau ale serviciului furnizat, ceea ce le face inutilizabile pentru scopul propus, sau un comportament necorespunzător care aruncă îndoieli serioase cu privire la fiabilitatea operatorului economic." Rezultă cu claritate, fără a mai fi nevoie de nicio interpretare, că ANAP interpretează situaţia ofertei contestatoarei ca neîncadrându-se în cazul de excludere invocat de .... Cu toate acestea ... pretinde, prin răspunsul la notificarea prealabilă, că acesta nu ar fi aplicabil deoarece "în niciuna din adresele de solicitare de consiliere metodologică la care ANAP a transmis opinia nu s-a precizat faptul că întârzierile în prestarea serviciilor, respectiv, penalităţile de întârziere au avut un caracter repetat". Această concluzie nu poate rezulta însă decât dintr-o interpretare în mod voit distorsionată a punctului de vedere clar exprimat din ANAP care exclude în mod incontestabil situaţia aplicării de penalităţi de întârziere conform clauzelor contractuale din ipoteza încălcării grave sau repetate a obligaţiilor contractuale ce ar putea atrage incidenţa unei situaţii de excludere din procedură. În concret, ANAP declară în mod expres, în cadrul aceluiaşi punct de vedere: - că "doar aplicarea de penalităţi conform clauzelor contractuale, în cadrul unui contract de achiziţii publice, nu aduce operatorul economic în cauză, în situaţia de excludere prevăzută la art. 167 alin. (1) lit g) din Legea nr. 98/2016", - şi îşi susţine această poziţie, reţinând că: "prin semnarea unui contract ce conţine clauze de aplicare a unor penalităţi pentru încălcarea anumitor obligaţii, operatorul economic îşi asumă plata acelor penalităţi fără a mai fi nevoie să se dovedească existenţa unui prejudiciu" iar „plata de daune- interese" în sensul art. 167 alin. (1) lit. g)" presupune "realizarea unor demersuri suplimentare în vederea demonstrării existenţei unui eventual prejudiciu si recuperării acestuia": - sensul situaţiei de excludere, astfel cum acesta a fost reglementat de Directiva 24/2014, implică constatarea unor deficienţe majore în îndeplinirea obligaţiilor contractuale: "în susţinerea acestei concluzii, amintim inclusiv prevederile recitalului (101) din Directiva 2014/24/UE, potrivit căruia autorităţile contractante ar trebui „să fie în măsură să excludă candidaţi sau ofertanţi a căror performanţă în alte contracte de achiziţii publice din trecut a arătat deficienţe majore în ceea ce priveşte 4

cerinţele de fond, de exemplu, nerespectarea obligaţiei de a furniza sau de a executa, deficienţe semnificative ale produsului sau ale serviciului furnizat, ceea ce le face inutilizabile pentru scopul propus, sau un comportament necorespunzător care aruncă îndoieli serioase cu privire Ia fiabilitatea operatorului economic." Rezultă, astfel, că opinia ANAP nu este condiţionată de caracterul singular al plăţii unor penalităţi de întârziere stabilite contractual, ci exclude din sfera încălcărilor contractuale grave sau repetate situaţiile care conduc doar la aplicarea de penalităţi de întârziere, indiferent de repetitivitatea acestora, fiind evident că sancţiunea "plăţii de daune- interese" în sensul art. 167 alin. (1) lit g) din Legea nr. 98/2016 are în vedere demonstrarea existenţei unui prejudiciu. Or, este necontestat chiar de ... că toate contractele implementate de ... au fost finalizate cu succes - ... emiţând chiar recomandări prin care atestă "profesionalismul şi promptitudinea ...." - şi nu au fost aduse prejudicii acesteia. Prin urmare, în mod netemeinic şi nelegal a înlăturat ... punctul de vedere al ANAP, punct de vedere care elimină orice urmă de îndoială asupra interpretării efectului aplicării doar a unor penalităţi de întârziere stabilite contractual, indiferent de frecvenţa acestora. Este netemeinică şi nelegală aplicarea cazului de excludere reglementat de art. 167 alin. (1) lit g) din Legea nr. 98/2016 pe considerentul plăţii penalităţilor contractuale invocate de .... În completarea punctului de vedere clar şi neechivoc al ANAP, interpretarea ... cu privire la înţelesul noţiunii de "plata de daune-interese" este de asemenea netemeinică şi nelegală, deoarece acesta ignoră prevalenţa normelor speciale în materia achiziţiilor publice faţă de normele de drept comun şi sensul cazurilor de excludere din procedura de atribuire a unui contract de achiziţie publică. Prin urmare, extragând din context anumite aspecte de drept comun şi ignorând necesitatea coroborării acestora cu normele materiale de drept al achiziţiilor publice, aplicabile cu prioritate, ...a emis o decizie netemeinică şi nelegală care nu ţine cont de necesitatea întrunirii unor condiţii cumulative pentru operarea unei situaţii de excludere din procedură. Mai mult, ... a evaluat oferta contestatoarei cu luarea în considerare a unor situaţii de fapt în desfăşurare, a căror atestare nu este cuprinsă în documentele constatatoare prevăzute de lege. Dubla condiţionare impusă de litera şi spiritul legii pentru cazul de excludere (desfiinţarea anticipată a contractului şi producerea de prejudicii) În general, precum şi în cazul identic al neexecutării însemnate sau repetate solicitate de art. 1.551 Cod civil român (regăsit şi în codul italian, german şi francez), pentru pronunţarea/constatarea rezilierii/rezoluţiunii unui

contract,

sintagma încălcarea

sau

neexecutare gravă/însemnată/repetată poate ridica probleme de interpretare. Atât doctrina de specialitate, precum şi Principiile UNIDROIT, ale Dreptului european al contractelor (PDEC) şi apoi propunerile la nivelul UE pentru Draft Common Frame of Reference (DCFR) care au influenţat 5

procesul legislativ la nivel european, dar şi ale Codului Civil român, au definit neexecutarea fundamentală ca fiind chiar acea neexecutare care îndreptăţeşte în manieră indiscutabilă la rezoluţiune. Criteriul propus în toate sistemele de drept pentru calificarea gravă/semnificativă/fundamentală a unei neexecutări este cel al aşteptării legitime sau rezonabile, fiind vorba despre ce aşteaptă creditorul în mod rezonabil cu privire la prestaţia debitorului. Cu alte cuvinte, gravitatea se verifică în cauza care l-a determinat pe creditor să încheie contractul, devenind evident că în situaţia în care creditorul înţelege să menţină contractul în fiinţă, deşi a intervenit o neexecutare/o executare necorespunzătoare, această neexecutare nu poate fi calificată gravă (gravitatea fiind evident privită din perspectiva creditorului pentru care contractul continuă să-şi menţină raţiunea, chiar şi în forma caracterizată de neexecutarea analizată). În cazul de faţă, toate aceste raţiuni au fost preluate direct în textul art. 57 alin. (4) din Directivă şi în art 167 alin (1) din Legea nr. 98/2016, în cadrul cărora fapta gravă sau repetată se autodefineşte chiar prin textul legal prin vocaţia sa de a fi condus la rezoluţiunea/rezilierea contractului şi, în plus, la cauzarea unui prejudiciu în patrimoniul autorităţii contractante. Aşadar, textul însuşi defineşte gravitatea neexecutării/executării necorespunzătoare prin efectul desfiinţării anticipate a contractului şi al cauzării de prejudicii. Că cele două condiţii, respectiv condiţia desfiinţării anticipate şi cauzarea de prejudicii, trebuie să fie îndeplinite cumulativ, rezultă în mod expres din prevederile art 166 alin. 8 din HG nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 98/2016, după cum urmează: "Atunci când ia decizia de respingere a unui candidat/ofertant, pe baza unui asemenea document constatator, comisia de evaluare are obligaţia de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condiţiilor CUMULATIVE prevăzute la art 167”. În acelaşi sens este şi o decizie a CNSC care are meritul de a fi surprins esenţa prevederilor legale incidente: „Trebuie avut în vedere că simpla existenţă a documentelor constatatoare nu poate conduce la respingerea ofertei, dispoziţiile art. 166 alin (8) din Normele metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016 obligând autoritatea contractantă la analiza îndeplinirii cumulative a prevederilor art 167 alin. (1) lit.g) din lege. Pe de altă parte, trebuie avut în vedere că verificarea neîndeplinirii în mod repetat a condiţiilor contractuale se realizează în cadrul aceluiaşi contract derulat, şi nu prin raportare şi la alt contract derulat, astfel cum a precizat autoritatea contractantă, dispoziţiile 167 alin. (1) lit. g) lin Legea nr. 98/2016 fiind clare". În cazul ... niciuna dintre cele două condiţii nu este îndeplinită, fiind indiscutabil că decizia ... este una nelegală. - Inexistenţa vreunui contract de achiziţie desfiinţat din culpa .... Deşi ... nu menţionează în mod clar care sunt cele 16 contracte subsecvente avute în vedere la încadrarea ofertei în acest caz de 6

excludere, niciunul dintre contractele încheiate de ... cu ... (incluzând aici şi contractele subsecvente aferente acordului cadru nr. 241/18.12.20131 şi nici alt contract de achiziţie în care ... să fi fost parte, nu a fost vreodată reziliat, cu atât mai puţin din culpa sa. Îndeplinirea corespunzătoare a obligaţiilor contractuale rezultă chiar din cuprinsul documentelor constatatoare emise de APIA pentru contractele subsecvente aferente acordului cadru nr. 241/18.12.2013, în toate aceste documente constatatoare ... declarând clar şi expres că aceste contracte au fost îndeplinite corespunzător, nu au produs şi nici nu ar fi putut produce prejudicii acesteia. Astfel, nu numai că nu există un document constatator care să confirme intervenirea rezilierii şi existenţa vreunui prejudiciu, dimpotrivă, toate certificatele confirmă executarea corespunzătoare a contractelor şi inexistenţa vreunui prejudiciu. Contestatoarea învederează că şi în cazul în care fapta gravă nu ar fi definită prin capacitatea de a fi dus la încetarea anticipată - executarea corespunzătoare menţionată în documentele constatatoare este antonimul executării necorespunzătoare (cu grad de pericol evident redus faţă de fapta gravă sau repetată) şi exclude astfel în mod absolut posibilitatea ca întârzierea raportată de ... să fie calificată faptă gravă. - Inexistenţa vreunui prejudiciu - a doua condiţie cumulativă. Lipsa de relevanţă pentru cazul de excludere a plăţii/executării benevole a clauzei penale. Rezultă din documentele constatatoare emise de ... că nu există vreun caz de contract de achiziţie anterior (şi cu atât mai puţin, nu este cazul contractelor aferente Acordului cadru invocat) în care aceasta din urmă sau altă autoritate să fi suferit un prejudiciu prin fapta .... Mai mult, urmare a adresei contestatoarei nr. 5388/14.07.2017, ... a revocat o serie de documente constatatoare completate necorespunzător şi a emis alte documente constatatoare. Diferenţa dintre documentele constatatoare iniţial emise pentru unele dintre contracte (ex. contractului subsecvent nr. 39) şi cele rectificate este aceea că penalităţile de întârziere plătite de către ... au fost incluse la punctul 6- Penalităţi, şi nu la punctul 7- Prejudicii, ... acceptând criticile aduse acestui act prin adresa mai sus menţionată şi certificând îndeplinirea corespunzătoare a contractului de către ..., fără existenţa vreunui prejudiciu. În concret, analizând conţinutul formei în vigoare a documentelor constatatoare emise pentru contractele subsecvente aferente Acordului Cadru nr. 241/18.12.2013, se observă următoarele: • la întrebarea „Contractul a fost îndeplinit în mod corespunzător", a fost bifată căsuţa "DA", • la rubrica „Prejudicii aduse sau ce ar fi putut fi aduse autorităţii contractante pe perioada derulării contractului" a fost bifat „NU" - fapt ce atestă atât lipsa oricărui prejudiciu concret, cât şi lipsa posibilităţii producerii unui prejudiciu. Prin urmare, chiar dacă ar fi existat întârzieri în implementarea contractului, rezultă că acestea nu au fost de natură a putea produce un prejudiciu, fiind negată de către autoritatea contractantă 7

chiar şi posibilitatea producerii unui prejudiciu pe perioada derulării contractului; • serviciile şi produsele care fac obiectul contractului la care respectivul document constatator final se referă au fost acceptate din punct de vedere cantitativ şi calitativ, confirmând faptul că nu este o situaţie de neîndeplinire corespunzătoare a contractului. În realitate, cea de a doua condiţie avută în vedere de cazul de excludere alături de încetarea anticipată este ca fapta gravă să fi cauzat un prejudiciu în patrimoniul autorităţii, iar nu ca fapta să conducă la plata de daune interese (cu atât mai puţin de daune interese moratorii stabilite convenţional). Potrivit formei originare a prevederilor din Directivă, condiţia avută în vedere de autorul textului este chiar cauzarea unui prejudiciu/daună în inţeles general de pagubă sau prejudiciu, nicidecum plata de daune interese. În final, textul art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 mai adaugă cuvântul plată înainte de daune-interese, pierzând astfel semnificaţia originară a textului şi, astfel, raţiunea legiuitorului european: g) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile. Diferenţa este esenţială, câtă vreme în Noul Cod Civil, precum şi în celelalte sisteme de drept, plata efectuată în temeiul unei clauze penale (indiferent că aceasta este stabilită pentru întârziere sau pentru neexecutare) nu mai este condiţionată de existenţa unui prejudiciu. Aşadar, plata de penalităţi stabilite contractual nu înseamnă cauzarea unui prejudiciu în patrimoniul autorităţii. În acest sens este chiar art. 1538 Cod civil: "(1) Clauza penală este aceea prin care părţile stipulează că debitorul se obligă la o anumită prestaţie în cazul neexecutării obligaţiei principale. (4) Creditorul poate cere executarea clauzei penale fără a fi ţinut să dovedească vreun prejudiciu". Dimpotrivă, executarea benevolă a clauzei penale reprezintă tot executarea unei obligaţii contractuale prevăzute de părţi, fără vreo legătură cu existenţa vreunui prejudiciu şi fără ca plata clauzei penale să însemne cumva că ar fi existat vreun prejudiciu. Faţă de cele de mai sus, este evidentă inaplicabilitatea oricărui caz de excludere cu privire la plata benevolă a unei clauze penale stabilite pentru întârziere, mai ales în contextul concret al derulării relaţiilor contractuale ale ... cu ..., în care ... a depus un efort care a depăşit permanent efortul impus de contract pentru ca România să fie printre primele state cu absorbţie în domeniul fondurilor specifice. În acest sens, contestatoarea învederează că: • Ministrul Agriculturii a precizat în data de 30.10.2017: „Mă bucur că astăzi am putut să distribuim aproape 80% din subvenţii pentru 885.000 de fermieri care au dreptul (...). S-au distribuit peste 750 de 8

milioane euro, o sumă formidabilă, un efort extraordinar de mare din partea bugetului statului, pentru că aceste subvenţii se plătesc, în primul rând, de la bugetul statului şi apoi se recuperează de la Uniunea Europeană. (...) Am reuşit, până la această dată, să aducem în ţară 99,18% din subvenţii, fiind prima ţară din UE cu un asemenea grad de accesare". • Chiar Directorul ... a recunoscut în mod public, prin declaraţii oficiale, profesionalismul ... şi contribuţia sa la implementarea cu succes a programului informatic ce face obiectul contractelor în care sunt invocate aceste penalităţi, respectiv: " (...) numai dacă ne oprim la plăţile anului 2016, pot să vă spun că începând din octombrie şi până la data curentă, s-au autorizat la plată, zic eu, o sumă record, chiar şi pentru ..., de peste 2,5 miliarde euro din Fondul European de Garantare Agricolă, Fondul European de Dezvoltare Rurală şi din Bugetul Naţional, bani pe care încercăm să îi acordăm în timp util pentru ca fermierii să îşi desfăşoare la timp lucrările, aspect bineînţeles care este foarte important în sectorul agricol (...) Şi bineînţeles că aceste cifre nu ar fi putut fi fără un partener puternic [n.n. ...] şi fără un sistem complex şi performant, poate cel mai complex sistem informatic instituţional din ţară şi printre cele mai performante din statele membre ale U.E. Aşadar, experienţa noastră şi unele pratici instituite sunt rezultatul a 10 ani de activitate, în care am înregistrat rezultate deosebite alături de partenerii noştri de la ..., dar în care a trebuit de asemenea să facem faţă provocărilor şi să surmontăm dificultăţile apărute pe parcurs, având în vedere dimensiunea şi particularităţile mediului agricol şi spaţiului rural românesc". • Totodată, ... a obţinut rezultate record şi şi-a îndeplinit obiectivele de absorbţie pe tot parcursul acordului cadru. Cu titlu de exemplu: - În anul 2016, .. a efectuat cel mai mare volum de plăţi, peste 3 miliarde de euro, atingând un grad de absorbţie de peste 95% din fondurile FEGA alocate României; - În anul 2015, ... a realizat, prin intermediul sistemului informatic dezvoltat de ...: (i) plăţi în avans pe campania 2015 până la data de 30.11.2015 pentru un număr record de 600.000 fermieri în valoare de 257.000.000 euro, precum şi (i) plăţi pentru măsura 214 (agromediu) în luna decembrie 2015, fonduri care riscau să fie pierdute ca urmare a expirării termenului de plată aferent PNDR 2007-2013. Având în vedere cele de mai sus, această absorbţie record s-a realizat cu sistemul dezvoltat de către ... şi cu eforturile sale în cadrul acordului cadru nr. 241/2013 (cel cu privire la care au existat câteva zile de întârziere pe care ... le consideră acum că ar reprezenta un caz de excludere) şi ulterioare acestei date. Şi totuşi, beneficiind de aceste rezultate extraordinare (opusul unei încălcări grave sau repetate a obligaţiilor contractuale) - recunoscute în mod oficial, clar şi neechivoc chiar de către Ministrul Agriculturii şi de către ... - autoritatea contractantă, în mod paradoxal, respinge oferta ... în temeiul unor „întârzieri" birocratice, uzuale în cadrul oricăror contracte de această complexitate, contracte al căror efect a fost declarat în mod 9

expres a fi benefic şi de către ... care a emis recomandări în care a certificat în mod clar şi expres: "Profesionalismul, implicarea activă a echipei ... Romania în atingerea obiectivelor ... şi respectiv în livrarea serviciilor contractate, a permis ca întreg proiectul de implementare şi suport tehnic să se desfăşoare în condiţii optime de calitate şi operativitate". Împrejurarea că au existat în cadrul unor contracte prestate, unele întârzieri la formalităţile de recepţie calitativă a contractului, care ulterior prin remedierea lor au dus la decalarea termenului de implementare, nu poate fi reţinută drept neîndeplinire contractuală esenţială (a unor obligaţii contractuale principale) gravă, deoarece aceste întârzieri reprezintă incidente contractuale minore, inevitabile, deseori generate de ... însăşi (inevitabile în practica implementării unor contracte complexe) care nu au creat în niciun fel prejudicii autorităţii contractante, ... remediind cele sesizate în timpul cel mai scurt, finalizând corespunzător contractele şi onorând clauzele penale. De altfel, deşi ... invocă acum o serie de întârzieri care i-ar fi imputabile contestatoarei, susţinerea ... nu este corectă pe fond, numeroase întârzieri fiind generate chiar de ... Astfel: (a) contract subsecvent 23 - funcţionalitatea CR02-63JP1: ... a solicitat prelungirea graficului pentru că: i. o serie de date gestionate în alta aplicaţie (IPA-Online) din responsabilitatea ... nu erau disponibile pentru a fi prelucrate în cadrul CR02-63_P1; ii. funcţionalităţile din CR02-63_P1 erau dependente de funcţionalităţile din CR02-63_P2 care a fost contractat de ... ulterior, în contractul subsecvent 24. ... a refuzat abuziv modificarea graficului de execuţie, deşi respectarea acestuia era imposibilă. Lipsa datelor din IPA-Online a condus la prelungirea perioadei de realizare pentru CR02-63_P1 si implicit aplicarea de penalităţi din partea .... (b) contract subsecvent 27 - funcţionalităţile CR02-77_P2 şi CR02- 77.P3: ... a solicitat prelungirea graficului pentru că funcţionalităţile din CR02-77_P2 şi CR02-77_P3 erau dependente de funcţionalităţile din CR02-77_P4, CR02-77_P5 care au fost contractate prin contractul subsecvent 30. ... nu a primit răspuns din partea .... Dependenţele dintre funcţionalităţi au condus la prelungirea perioadei de realizare pentru CR02-77_P2 şi CR02-77_P3 şi implicit aplicarea de penalităţi din partea .... (c) contract subsecvent 30 - funcţionalităţile CR02-77_P4 şi CR02- 77_P5: .. a solicitat prelungirea graficului pentru că funcţionalităţile din CR02-77_P4 şi CR02-P5 erau dependente de funcţionalităţile din CR02- 77_P2, CR02-77_P3 care au fost contractate prin contractul subsecvent 27. ... nu a primit răspuns din partea ... Dependenţele dintre funcţionalităţi au condus la prelungirea perioadei de realizare pentru CR02-77_P4 şi CR02-77_P5 şi implicit aplicarea de penalităţi din partea ... 10

(d) contract subsecvent 39 – ... a solicitat prelungirea graficului pentru că: i. unele funcţionalităţile din funcţionalitatea CR02-79_P1 erau dependente de funcţionalităţile din CR02-79_P2 care nu fusese necontractat; ii. la nivelul funcţionalităţii CR02-82 au fost identificate în faza de analiză speţe noi/cerinţe noi care trebuiau implementate. ... nu a primit răspuns din partea .... Dependenţele dintre funcţionalităţi şi implementarea speţelor/cerinţelor noi au condus la prelungirea perioadei de realizare pentru CR02-79_P1, CR02-82 si CR02- 102 şi implicit aplicarea de penalităţi din partea .... (e) contract subsecvent 68 - funcţionalitatea CR 02 - 114: ... a generat întârzieri care au afectat graficul de livrări; în concret, ... a suspendat testarea şapte zile lucrătoare (a se vedea în acest sens adresa ... nr. 4557/12.06.2017 înregistrată la ... sub numărul 23652). ... nu a răspuns la această solicitare, desi era în culpă. Îndeplinirea corespunzătoare a obligaţiilor contractuale ale ... rezultă chiar din cuprinsul documentelor constatatoare aferente contractelor invocate de ... în susţinerea respingerii ofertei. Astfel, analizând cu titlu exemplificativ un document constatator final emis de către ... cu referire la ..., acesta confirmă (i) îndeplinirea corespunzătoare a contractului şi (ii) lipsa prejudiciilor. În concluzie, o astfel de situaţie: pe de o parte, nu poate fi considerată neîndeplinire necorespunzătoare a contractului, având în vedere faptul că, din nou, nu s-au adus prejudicii autorităţii contractante, aceasta certificând expres chiar îndeplinirea corespunzătoare a contractelor, iar pe de altă parte, oricum nu poate fi considerată o neîndeplinire gravă a contractului, nefiind îndeplinite condiţiile cumulative prevăzute de art. 167 alin. (1) lit. g) coroborat cu art. 167 alin. (8) din Legea nr. 98/2016 pentru constatarea unei neîndepliniri contractuale esenţiale grave. Mai mult, pentru acelaşi motiv de fapt (respectiv existenţa aceloraşi penalităţi de întârziere), tot ... a luat în considerare motivele mai sus expuse într-o procedură anterioară recentă, respectiv în cadrul procedurii "Servicii de mentenanţă şi administrare soft şi bază de date, întreţinere şi rezolvarea incidentelor care pot apărea în utilizarea aplicaţiilor IPA- ONLINE şi LPISWEB", şi a declarat oferta ... admisibilă. Contestatoarea apreciază că modalitatea de implementare a contractului subsecvent nr. 68 nu poate fi luată în considerare la evaluarea încadrării în cazul de excludere reglementat de art 167 alin. (1) lit g) din Legea nr. 98/2016. În răspunsul la notificarea prelabilă, ... invocă o listă de 16 contracte subsecvente implementate în acordul cadru nr. 241/2013, printre care şi contractul subsecvent nr. 68 încheiat la 29.12.2016. Mai mult, pentru a susţine că întârzierile înregistrate de ... ar fi semnificative, ... dă drept exemplu chiar acest contract (deşi a fost informată în mod repetat că întârzierile au fost cauzate de asociatul Teament). 11

După cum rezultă chiar din tabelul prezentat de ... pentru acest contract subsecvent nu s-a emis un document constatator, astfel încât modalitatea de îndeplinire a acestui contract nu poate fi luată în considerare la evaluarea încadrării în cazul de excludere reglementat de art 167 alin. (11 lit. g) din Legea nr. 98/2016. Rezultă din prevederile exprese ale art. 166 din HG nr. 395/2016 care reglementează documentul constatator, scopul acestuia şi efectele sale de act administrativ care intră în circuitul civil şi care poate fi contestat în condiţiile Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, că verificarea cazului de excludere se face pe baza conţinutului documentelor constatatoare. Prin urmare, afirmaţiile ... în legătură cu pretinse întârzieri şi pretinse prejudicii în cadrul contractului subsecvent 68 pentru care nu a fost emis certificat constatator nu au nicio relevanţă în cauză şi nu pot fi reţinute la evaluarea încadrării în cazul de excludere prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Acestea nu vor avea relevanţă nici dacă, între timp, va fi emis certificat constatator pro causa cu privire la care ... va formula contestaţie în temeiul Legii nr. 554/2004. Oricum, prevederile art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 nu pot fi analizate prin raportare la contractele subsecvente atribuite în interiorul acordului - cadru deoarece acestea s-au derulat sub imperiul legii vechi care reglementa diferit acest caz de excludere. Având în vedere faptul că acordul cadru a fost încheiat sub imperiul OUG nr. 34/2006, iar potrivit art 236 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 executarea acestuia se supune legii vechi, faţă de data săvârşirii pretinsei abateri analizate, încadrarea în cazurile de excludere din procedură trebuie analizată faţă de prevederile legii în vigoare la data respectivă, respectiv OUG nr. 34/2006. În acest sens, OUG nr. 34/2006 prevedea, la art. 181 lit c1), că "Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situaţii: c1 în ultimii 2 ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia." Or, toate documentele constatatoare emise de ... pe numele ... exclud, în mod clar şi neechivoc, producerea de prejudicii din implementarea unui contract de achiziţie publică, astfel încât nu poate fi reţinut acest caz de excludere din procedură. În analiza aplicării sancţiunii administrative (în acest caz, excluderea) celei mai favorabile, în eventualitatea în care art. 167 alin. (1) lit g) din Legea nr. 98/2016 ar fi interpretat ca fiind aplicabil şi în cazul inexistenţei unui prejudiciu, contestatoarea apreciază că se aplică ultraactiv prevederile art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006 - în vigoare la data încheierii acodului cadru şi aplicabil acestuia - text de lege care condiţionează orice decizie în ceea ce priveşte excluderea de existenţa unui "prejudiciu grav" - inexistent în cadrul contractelor implementate de .... 12

... a înlăturat, însă, prevederile art. 171 din Legea nr. 98/2016, apreciind că plata penalităţilor de întârziere nu ar reprezenta o măsură suficientă pentru demonstrarea în concret a credibilităţii ..., din moment ce, în opinia ..., întârzierile din cadrul a 15 contracte subsecvente ar fi "sistematice" şi nu ar dovedi că s-ar fi luat măsuri pentru nerepetarea întârzierilor. Contestatoarea apreciază că această interpretare asupra prevederilor art. 171 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, este abuzivă şi distorsionată, cel puţin pentru următoarele motive: în primul rând, ... nu invocă nici în documentele constatatoare, nici în actele atacate o încălcare contractuală "gravă" ci doar susţine că ... s-ar afla în ipoteza unei încălcări contractuale "repetate", în sensul art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Prevederile art. 171 din Legea nr. 98/2016 reglementează dreptul operatorilor economici de a-şi demonstra în concret credibilitatea în toate cazurile de excludere prevăzute de lege, deci inclusiv în cazul încălcărilor repetate ale "obligaţiilor principale în cadrul unui contract de achiziţii publice" în sensul art. 167 alin. (1) lit. g). Prin urmare, dreptul ... de a-şi demonstra în concret credibilitatea (în ipoteza în care s-ar constata incidenţa unui caz de excludere) este recunoscut în mod clar şi în eventualitatea unor încălcări repetate ale unor obligaţii contractuale. Mai mult, art. 171 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 reglementează în mod clar efectuarea plăţii ca reprezentând o dovadă esenţială de demonstrare a credibilităţii, celelate dovezi fiind prevăzute alternativ efectuării plăţii. În concret, textul de lege indicat prevede că "dovezile pe care operatorul economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art 164 şi 167 le poate furniza autorităţii contractante, în sensul prevederilor alin. (1), se referă la: "efectuarea de către operatorul economic a plăţii" sau "La asumarea de către operatorul economic a obligaţiei de plată a despăgubirilor în ceea ce priveşte eventualele prejudicii cauzate printr-o infracţiune sau printr-o altă faptă ilicită, clarificarea de către operatorul economic în mod complet a faptelor şi împrejurărilor în care a fost comisă infracţiunea sau altă faptă ilicită, prin cooperarea activă cu autorităţile care efectuează investigaţia, şi la adoptarea de către operatorul economic a unor măsuri concrete şi adecvate Ia nivel tehnic, organizaţionalşi în materie de personal, cum ar fi eliminarea legăturilor cu persoanele şi organizaţiile implicate în comportamentul necorespunzător, măsuri de reorganizare a personalului, implementarea unor sisteme de control şi raportare, crearea unei structuri de audit intern pentru verificarea respectării dispoziţiilor legale şi a altor norme sau adoptarea unor reguli interne privind răspunderea şi plata despăgubirilor, pentru a preveni săvârşirea unor noi infracţiuni sau alte fapte ilicite." Este evident astfel că efectuarea plăţii reprezintă dovada clară prin care operatorul economic îşi demonstrează credibilitatea, legea prevăzând celelalte dovezi alternativ. 13

În cazul concret de faţă, ... însăşi confirmă credibilitatea ... prin documentele constatatoare emise şi recomandările clare prin care laudă profesionalismul şi promptitudinea sa în implementarea tuturor contractelor subscevente atribuire în interiorul acordului cadru - inclusiv a celor 16 contracte enumerate în răspunsul la notificarea prealabilă. Multe dintre întârzierile invocate de ... privesc activitatea ... SA, membru al asocierii cu ... ... facturând aceste penalităţi către ...exclusiv din motive administrative, respectiv pentru că ... era lider al asocierii însărcinat cu primirea facturilor. Faptul că întârzierile au fost cauzate de Teamnet este cunoscut ..., care a lucrat direct cu acesta la implementarea modulelor cu întârzieri din cadrul acordului cadru nr. 241, Teamnet fiind asociat cu drepturi depline. În concret, în contractul subsecvent nr. 68/29.12.2016, invocat de ... în susţinerea unor întârzieri semnificative, au fost implementate 20 de funcţionalităţi, dintre care doar două au avut întârzieri: - CR 02 - 91 în care a fost înregistrată întârzierea de 100 de zile invocată de ... a fost implementat 100% de către asociatul Teamnet iar acest lucru a fost adus la cunoştinţa ...; - CR 02 - 114 în care a fost înregistrată întârzierea de 82 de zile invocată de ... a fost implementat 71% de către asociatul Teamnet iar acest lucru a fost adus la cunoştinţa .... De altfel, în ce priveşte CR 02 - 114, contestatoarea a solicitat oficial ... decalarea graficului de implementare având în vedere că ... însăşi şi-a încălcat obligaţiile, suspendând testarea şapte zile lucrătoare. ... nu a răspuns la această solicitare, deşi era în culpă. Întârzierile au fost insignifiante în raport de complexitatea, durata şi valoarea contractelor, de doar aproximativ 0,44%, prin raportare la întregul acord cadru, şi doar 0,99% din valoarea celor 15 contracte subsecvente (din cele 68 atribuite) pentru care s-au emis documente constatatoare în care au fost înscrise penalităţi. Mai mult, indiferent de acest procent, contractele au fost îndeplinite corespunzător, după cum reiese din chiar documentele emise de .... Autoritatea contractantă a transmis documentele necesare soluţionării cauzei precum şi punctul de vedere nr. 15031/10.04.2018, înregistrat la Consiliu sub nr. 14295/11.04.2018 cu privire la contestaţia formulată de către SC ... SA. Autoritatea contractantă menţionează că în data de 22.02.2018, a avut loc şedinţa de negociere a ofertei tehnice şi a celei financiare la finalul căreia s-a solicitat ofertantului reconfirmarea ofertei negociate pentru data de 23.02.2018. În continuare, au fost analizate documentele de calificare depuse de către ofertant şi încadrarea sau neîncadrarea în motivele de excludere prevăzute de Legea nr.98/2016 privind achiziţiile publice. La evaluarea documentelor, comisia de evaluare a constatat că în cadrul unor contracte atribuite anterior de autoritatea contractantă ofertantului SC ... SA, în perioada 2015-2017, pe perioada derulării acordului cadru nr. 241/18.12.2013, s-au înregistrat întârzieri în prestarea serviciilor, în mod repetat pentru care au fost calculate, înregistrate şi aplicate penalităţi de întârziere în realizarea serviciilor. Concret, este vorba 14

despre un număr de 16 contracte subsecvente acordului cadru nr. 241/18.12.2013, derulate în perioada 2015-2017, din cele 69 de contracte subsecvente încheiate la acest acord cadru în care au fost aplicate penalităţi de întârziere în cuantumuri cuprinse între 623,76 lei şi 189.691,56 lei, penalităţi evidenţiate prin documentele constatatoare privind modul de îndeplinire a obligaţiilor contractuale aferente respectivelor contracte. În data de 19 martie 2018, membrii comisiei de evaluare au reanalizat toate documentele ofertantului SC ... SA şi au considerat că oferta depusă de SC ... SA se încadrează în motivele de excludere prevăzute la art. 167, alin.(1), litera g) din Legea nr. 98/2016 şi s-a emis hotărârea de anulare nr. 1583/19.03.2018 a procedurii. În ceea ce priveşte susţinerea SC ... SA că nu se regăseşte în situatiile prevăzute la art. 167, alin. (1) lit.g) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, autoritatea contractantă afirmă că au fost înregistrate penalităţi, în mod repetat, atât în cadrul unor contracte succesive, cât şi în cadrul aceluiaşi contract, pentru funcţionalităţi diferite, rezultând valoarea de 441.267,26 lei. În ceea ce priveşte declaraţia ofertantului prin care declară pe proprie răspundere că nu se regăseşte în situaţiile prevăzute la art. 167, alin. (1) lit.g) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, în conformitate cu prevederile art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, comisia de evaluare are obligaţia de a exclude un ofertant de la procedura de achiziţie dacă „operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile ". Ca urmare a constatărilor existenţei acestor penalităţi de întârziere, comisia de evaluare a analizat în continuare dacă penalităţile de întârziere aplicate ofertantului chiar de autoritatea contractantă în cadrul unor contracte anterioare sunt de natura unor daune-interese moratorii care să ducă la excluderea ofertantului de la procedura de atribuire, în baza prevederilor art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 invocate anterior. În analiza situaţiei expuse, membrii comisiei de evaluare au avut în vedere, pe de o parte, prevederile Noului Cod Civil care definesc daunele - interese, respectiv daunele - interese moratorii, iar pe de altă parte au avut în vedere şi o serie de documente aflate în posesia autorităţii contractante care conţin opinii şi interpretări referitoare la motivele de excludere astfel cum sunt definite la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Ca urmare a celor de mai sus, comisia de evaluare a constatat următoarele: în conformitate cu prevederile art. 1536 din NCC: "Daunele moratorii în cazul obligaţiilor de a face: În cazul altor obligaţii decât cele având ca obiect plata unei sume de bani, executarea cu întârziere dă întotdeauna dreptul la daune-interese egale cu dobânda legală, calculată de la data la care debitorul este în întârziere asupra echivalentului în bani 15

al obligaţiei, cu excepţia cazului în care s-a stipulat o clauză penală ori creditorul poate dovedi un prejudiciu mai mare cauzat de întârzierea în executarea obligaţiei. Cu atât mai mult, legiuitorul consideră neexecutarea repetată a obligaţiilor contractuale ca fiind de natură să fie sancţionată cu încetarea contractului prin reziliere, în conformitate cu prevederile art. 1551 din NCC: "(1) Creditorul nu are dreptul la rezoluţiune atunci când neexecutarea este de mică însemnătate. În cazul contractelor cu executare succesivă, creditorul are dreptul la reziliere, chiar dacă neexecutarea este de mică însemnătate, însă are un caracter repetat. Orice stipulaţie contrară este considerată nescrisă. (2) El are însă dreptul la reducerea proporţională a prestaţiei sale dacă, după împrejurări, aceasta este posibilă. (3) Dacă reducerea prestaţiilor nu poate avea loc, creditorul nu are dreptul decât la daune-interese.". Ca urmare a celor de mai sus, comisia de evaluare a considerat că penalităţile aplicate în mod repetat datorită întârzierilor sunt de natura unor daune - interese moratorii. Ofertantul ... S.A., în mod repetat, în cadrul unui număr de 16 contracte subsecvente derulate în perioada 2015- 2017, din cele 69 de contracte subsecvente a înregistrat întârzieri, chiar şi de peste 100 de zile, în realizarea şi predarea modulelor software dezvoltate, întârzieri datorită cărora au fost aplicate penalităţi de întârziere în cuantum total de 441.267,26 lei. Ca urmare a celor de mai sus, comisia de evaluare a hotărât excluderea ofertei depuse de ... S.A în cadrul procedurii de atribuire în conformitate cu prevederile art. 167 alin (1) lit.g) din Legea nr. 98/2016, care impun obligativitatea excluderii unui ofertant de la procedura de achiziţie dacă „operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile ". Autoritatea contractantă precizează că în stabilirea deciziei de respingere a ofertei ca fiind inacceptabilă, s-a avut în vedere, după cum s- a precizat anterior, atât interpretarea şi definirea daunelor interese în Noul Cod Civil, precum şi hotărâri ale instanţelor de judecată în speţe similare aplicate în proceduri de atribuire derulate de instituţia noastră, pe care comisia de evaluare a considerat necesar şi util să le analizeze, în vederea însuşirii unor interpretări avizate ale instanţelor de judecată asupra unor prevederi legislative, în scopul aplicării corecte a acestora. Astfel, în analiza ofertei depuse la procedura de achiziţie, membrii comisiei de evaluare au avut în vedere, pe lângă prevederile NCC, inclusiv Hotărârea Civilă nr. 3004/2017 din 29.06.2017 de la Curtea de Apel Bucureşti secţia a VIII-a Contencios Administrativ şi Fiscal emisă într-o procedură de atribuire derulată anterior. Interpretarea instanţei de judecată de la Curtea de Apel Bucureşti în recursul pe care l-a iniţiat ofertantul asocierea SC ... SRL-SC ... SRL în dosarul nr. 3952/2/2017 impotriva Deciziei CNSC nr. ... din 10.05.2017 16

este foarte clară în ceea ce priveşte încadrarea penalităţilor de întârziere în categoria daunelor interese moratorii. Astfel, conform Hotărârii Civile nr. 3004/2017 din 29.06.2017 la pagina 13: „Documentul constatator nr.. atestă faptul că, în cadrul contractului nr.... prezentat de... ca experienţă similară, ofertantul nu şi-a îndeplinit obligaţiile contractuale, fapt pentru care s-au aplicat sancţiuni (penalităţi), având natura unor daune - interese moratorii. Împrejurarea că documentul constatator nr... nu menţionează nicio "încălcare gravă" nu este determinantă, deoarece o astfel de calificare se realizează prin interpretarea şi aplicarea legii la situaţia de fapt atestată. Nu poate fi reţinută apărarea petentei privind inexistenţa unei neexecutări în cadrul acelui contract, deoarece penalităţile de întarziere pentru o perioadă de... zile s-au calculat pentru neexecutarea obligaţiilor la timp. Această ipoteză, în cadrul dispoziţiilor art.167 alin (1) lit.g şi alin ( 8) din Legea 98/2016, este una alternativă nu cumulativă cu livrarea/prestarea/executarea unor produse/servicii/lucrări care prezintă neconformităţi majore care le fac improprii utilizării conform destinaţiei prevăzute în contract. Faptul că penalităţile au fost achitate înainte de emiterea documentului constatator este lipsit de relevanţă, deoarece însăşi naşterea acestui drept de creanţă în patrimoniul beneficiarului dovedeşte cauzarea unui prejudiciu cert (valoarea ridicată de 96.953,01 lei), ipoteza avută în vedere de legiuitor (cauzarea de daune-interese)". Instanţa a apreciat că: „S-a dovedit că există motiv de excludere nu numai sub aspectul încălcării obligaţiei din procedura în curs, de a declara toate informaţiile necesare la Partea III- Motive de excludere, litera C: Motive legate de insolvenţă, conflicte de interese sau abateri profesionale la secţiunea încetare anticipată, daune-interese sau alte sancţiuni comparabile, a celor două situaţii ce au dus la rezilierea contractului în cazul asociatului ... şi la aplicarea de penalităţi în cadrul asociatului ... (art. 167 alin. (1) lit.h) din Legea 98/2016), ci şi sub pretextul existenţei unei încălcări grave a obligaţiilor principale în cadrul unor contracte de achiziţii publice încheiate anterior ( art. 167 alin.(1) lit.g) din Legea nr. 98/2016) dovedite cu documentele constatatoare..” Faţă de cele prezentate, membrii comisiei de evaluare au apreciat că penalităţile repetate aplicate în cadrul contractelor anterioare derulate cu autoritatea contractantă au caracter de daune interese moratorii şi se încadrează în motivele de excludere prevăzute de lege. Ca urmare, decizia membrilor comisiei a fost aceea de a exclude ofertantul S.C. ...S.A, de la prezenta procedură, în conformitate cu art. 167, alin. (1), litera g) din Legea 98/2016 privind achiziţiile publice. În ceea ce priveşte prevederile art. 171, alin. (1) - (3), din Legea nr. 98/2016 care permite acceptarea în procedură a unui operator economic aflat în situaţia de excludere sus menţionată în cazul în care acesta poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere, comisia de evaluare a considerat că prin repetarea sistematică a întârzierilor în cadrul contractelor subsecvente acordului cadru nr. 241/18.12.2013, întârzieri înregistrate în nu mai puţin de 16 contracte subsecvente, operatorul economic SC ... SA nu a demonstrat că 17

acesta a luat măsuri pentru evitarea unor astfel de situaţii, acestea repetându-se în contracte ulterioare. Iar prin plata acestora, operatorul economic nu a făcut decât să recunoască aceste penalităţi şi motivele care le-a determinat, dar în concret nu a luat măsuri ca aceste întârzieri să nu se mai repete în cadrul altor contracte. Faptul că penalităţile au fost achitate nu absolvă operatorul economic de vina de a-şi fi încălcat obligaţiile contractuale, în mod repetat, deoarece însăşi naşterea acestui drept de creanţă în patrimoniul beneficiarului dovedeşte cauzarea unui prejudiciu cert (valoarea ridicată totală de 441.267,26 lei), ipoteza avută în vedere de legiuitor, respectiv cauzarea de daune-interese. Întârzierile în finalizarea prestării serviciilor nu au fost înregistrate ca un fenomen singular, ci acestea s-au repetat, cu atât mai mult cu cât în cadrul aceluiaşi contract au fost înregistrate întârzieri în realizarea şi predarea mai multor funcţionalităţi în cadrul aceluiaşi contract. Autoritatea contractantă exemplifică, în acest sens, contractul subsecvent nr. 68, nr. 344/29.12.2016, în care au fost realizate întârzieri repetate şi aplicate penalităţi de întârziere pentru 2 funcţionalităţi în cadrul aceluiaşi contract, după cum urmează: - Funcţionalitatea CR02-114-a fost realizată cu o întârziere de 82 de zile, - Funcţionalitatea CR02-91-a fost realizată cu o întârziere 110 de zile. Autoritatea contractantă a analizat în cadrul evaluării ofertei şi două adrese transmise de către Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice (ANAP) prin care se acordă consiliere metodologică referitor la încadrarea/ neîncadrarea penalităţilor de întârziere în motivele de excludere respectiv, Adresa nr. 10745/27.07.2017, transmisă autorităţii contractante de către Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice (ANAP), precum şi Adresa ANAP nr. 21402/2017/22.01.2018, invocată de contestatar şi transmisă ca răspuns la solicitarea de consiliere metodologică.  Este adevărat că în adresele invocate se opinează că penalităţile de întârziere nu sunt considerate motive de excludere în sensul prevederilor art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, dar s-a constatat că în nici una din adresele de solicitare de consiliere metodologică la care ANAP a transmis opinia nu s-a precizat faptul că întârzierile în prestarea serviciilor, respectiv, penalităţile de întârziere au avut un caracter repetat, în cadrul unor contracte succesive (ba chiar şi în cadrul aceluiaşi contract). Ca urmare a celor de mai sus, autoritatea contractantă a apreciat că penalităţile de întârziere repetate aplicate în cadrul contractelor anterioare derulate cu autoritatea contractantă au caracter de daune interese moratorii şi se încadrează în motivele de excludere prevăzute de lege. Ca urmare, decizia autorităţii contractante a fost aceea de a exclude oferta S.C. ...SA de la procedura de achiziţie în conformitate cu art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, şi, în baza prevederilor art. 215 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, a declarat oferta ca fiind neadecvată şi inadmisibilă. Având în vedere că la procedura de atribuire a fost depusă doar o singură ofertă, iar oferta depusă a fost declarată neadecvată şi 18

inadmisibilă, conform celor prezentate anterior, s-a stabilit că procedura trebuie anulată, în baza prevederilor art. 212 alin. (1) litera a) din Legea nr. 98/2016. Faţă de cele antemenţionate, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei ca nefondată. Prin adresa nr. 5/2084/18.04.2018, înregistrată la Consiliu sub nr. 15903/19.04.2018, SC ... SA formulează concluzii scrise în care menţionează că ... deţinea, chiar anterior demarării procedurii, puncte de vedere oficiale care confirmau neîncadrarea sa în cazul de excludere invocat. ... îşi menţine punctul de vedere potrivit căruia ... s-ar afla în cazul de excludere din procedură reglementat de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 deoarece, în cadrul unor contracte care îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii: (i) au fost îndeplinite corespunzător, acest fapt fiind consemnat clar şi neechivoc în cadrul documentelor constatatoare emise de ...; (ii) nu au produs şi nici nu ar fi putut produce prejudicii, şi acest fapt fiind consemnat clar şi neechivoc în cadrul documentelor constatatoare emise de APIA, în calitatea sa de beneficiar al serviciilor prestate; (iii) prestaţiile ... în cadrul acestor constracte au fost recunoscute (din nou, în mod clar, expres şi neechivoc) ca fiind profesioniste şi prompte, în cadrul recomandărilor emise tot de ..., au fost aplicate şi plătite de către ... penalităţi de întârziere agreate contractual. ... îşi sprijină astfel poziţia, în pofida celor de mai sus, pe plata unor penalităţi, realizată benevol, în temeiul unei obligaţii contractuale şi în scopul preîntâmpinării vreunui prejudiciu. Pentru a susţine această poziţie, ... ignoră punctul de vedere clar exprimat de ... în adresa nr. 21402/22.01.2018, inclusă de ... în ofertă în sensul că "doar aplicarea de penalităţi conform clauzelor contractuale; în cadrul unui contract de achiziţii publice, pe care operatorul economic le achită în termenul prevăzut în contract, nu aduce operatorul economic în cauză în situaţia de excludere prevăzută la art 167 alin. (1) lit a) din Legea nr. 98/2016", susţinând că ... nu ar fi avut în vedere situaţia aferentă ofertei .... Totuşi, prin adresa ANAP nr. 10745/27.07.2017, adresă prin care ANAP emite acelaşi punct de vedere, chiar la solicitarea expresă a ..., calificând în mod clar situaţia de fapt sesizată de ... prin adresa nr. 26654/03.07.2017, neîncadrându-se în cazul de excludere reglementat de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Deşi ... nu a depus la dosarul achiziţiei şi adresa sa prin care solicită consiliere metodologică, din punctul 1 al răspunsului ANAP, rezultă, în mod clar, că situaţia de fapt sesizată de ... şi calificată de ANAP priveşte "aspecte întâmpinate de comisia de evaluare pe parcursul derulării unei proceduri de atribuire". Chiar jurisprudenţa invocată de ... confirmă că nu sunt îndeplinite condiţiile cumulative pentru incidenţa cazului de excludere reglementat de art. 167 alin. (1) lit g) din Legea nr. 98/2016. 19

Din analiza considerentelor reţinute de Curtea de Apel Bucureşti, în Hotărârea civilă nr. 3004/2017 şi de CNSC, în Decizia nr. ..., invocate de ... acestea privesc o situaţie de fapt semnificativ diferită de situaţia aplicabilă ofertei .... În concret, Consiliul şi instanţa au constatat incidenţa prevederilor art 167 alin. (1) lit g) din Legea nr. 98/2016 în cazul unor ofertanţi a căror situaţie a fost clar consemnată prin documente constatatoare necontestate ca întrunind cumulativ următoarele condiţii: (i) nu s-a îndeplinit corespunzător Contractul - fapt atestat prin bifarea căsuţei "NU" de la rubrica corespunzătoare A documentului constatator; şi, ca urmare a acestei neîndepliniri contractuale clar atestate. (ii) Contractul a fost reziliat (în cazul unui asociat), respectiv au fost percepute penalităţi de întârziere (în cazul altui asociat). Or, în cazul ofertei ..., prima condiţie este exclusă fără loc de interpretare din documentele constatatoare emise de ..., documente care confirmă în mod neechivoc că toate contractele subsecvente pentru care au fost emise documente constatatoare (şi care pot fi luate, în mod legal, în considerare la evaluarea incidenţei în prevederile art. 167 alin. (1) lit g) din Legea nr. 98/2016) au fost îndeplinite corespunzător, neexistând nici abateri grave şi nici repetate. De asemenea, contestatoarea învederează că singurele acte administrative care pot fi luate în considerare pentru evaluarea ofertei ..., respectiv cele 15 documente constatatoare emise în mod legal de ..., reflectă, dincolo de orice îndoială, neîncadrarea ofertei în cazul de excludere indicat de autoritatea contractantă. În concret, ... susţine doar că ar fi existat "încălcări repetate" ale obligaţiilor contractuale principale, care ar fi condus la plata de penalităţi de întârziere, în condiţiile în care: Niciunul dintre documentele constatatoare emise nu conţine informaţii cu privire la existenţa niciunei încălcări contractuale a obligaţiilor principale, şi în consecinţă, nici a unor încălcări repetate. Dimpotrivă, este confirmată expres îndeplinirea corespunzătoare a contractelor. ... încearcă să creeze motive artificiale pentru a invoca existenţa unor abateri contractuale grave sau repetate în condiţiile în care ea însăşi a atestat inexistenţa acestora. Oricum, prevederile art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 impun analizarea acestui caz de excludere prin raportare la fiecare contract implementat, legea prevăzând expres că sunt analizate "obligaţiile principale" ce reveneau operatorului economic "în cadrul unui contract de achiziţii publice". Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ... în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare privind atribuirea contractului având ca obiect „Servicii de dezvoltare software în sistemul ... (SVAP)”, valoarea estimată a procedurii fiind de 85.111 lei. 20

În urma evaluării ofertelor, autoritatea contractantă a luat decizia anulării procedurii, motivat de faptul că în cadrul procedurii au fost depuse doar oferte inacceptabile și neconforme, oferta contestatoarei fiind exclusă în temeiul art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, deoarece "în cadrul unor contracte atribuite anterior de autoritatea contractantă ofertantului ... S.A., în perioada 2015-2017 pe perioada derulării acordului-cadru nr. 241/18.12.2013, s-au înregistrat întârzieri în prestarea serviciilor, în mod repetat, chiar şi în cazul aceluiaşi contract, pentru care au fost calculate, înregistrate şi aplicate penalităţi de întârziere în realizarea serviciilor”. În detalierea acestui motiv, ... face referire la "un număr de 16 contracte subsecvente acordului cadru nr. 241/18.12.2013, derulate în perioada 2015-2017, în care au fost aplicate penalităţi de întârziere în cuantumuri cuprinse între 623,76 de lei şi 189.691,56 lei, în cuantum total de 441.267,26 lei". Contestatoarea apreciază că motivele de fapt indicate de ...nu se încadrează în cazul de excludere reţinut în actul atacat (şi nici în alt caz de excludere prevăzut de lege), arătând, în plus, că opinia sa a fost confirmată în mod clar şi neechivoc de către Autoritatea Naţională pentru Achiziţii Publice ("ANAP"), în îndrumările metodologice emise și în spețe postate în biblioteca de spețe. Consiliul reține că ambele părți descriu aceeași situație de fapt, interpretarea diferită a acestora constând în încadrarea penalităților contractuale în categoria daunelor interese care impun excluderea operatorului din procedură, astfel cum este prevăzut la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016: (1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: g) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune- interese sau alte sancţiuni comparabile’’. Consiliul are în vedere că potrivit alin. (8) al aceluiași articol, ,,În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. g) se consideră încălcări grave ale obligaţiilor contractuale, cu titlu exemplificativ, neexecutarea contractului,

livrarea/prestarea/executarea

unor produse/servicii/lucrări care prezintă neconformităţi majore care le fac improprii utilizării conform destinaţiei prevăzute în contract. Sancțiunea aplicată de legiuitor este una drastică, excluderea din procedurile de achiziție echivalând, în multe cazuri, cu dispariția operatorului economic aflat în această situație. Prin urmare, legislația achizițiilor impune aplicarea cu prudență a acestui articol, respectiv încălcarea trebuie să gravă sau repetată, iar aceste încălcări ale obligaţiilor principale au condus la una din următoarele consecinţe (sancţiuni): încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese, alte sancţiuni comparabile. Sancțiunea excluderii din procedură fiind una extrem de gravă, se impune ca încălcarea contractului cauzată de 21

operatorul economic să fie una importantă, comparabilă cu cele menționate la art. 167 alin. (8) din lege, și nu una neînsemnată sau mai multe, dar care să nu fi produs consecințe. În același timp, prevederile art. 171 din Legea nr. 98/2016 stabilesc și o serie de clauze atenuante, chiar și în situația în care încălcările sunt grave: ,,(1) Orice operator economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. (2) În cazul în care autoritatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorul economic în conformitate cu prevederile alin. (1) ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii, autoritatea contractantă nu exclude operatorul economic din procedura de atribuire. (3) Dovezile pe care operatorul economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 le poate furniza autorităţii contractante, în sensul prevederilor alin. (1), se referă la efectuarea de către operatorul economic a plăţii sau la asumarea de către operatorul economic a obligaţiei de plată a despăgubirilor în ceea ce priveşte eventualele prejudicii cauzate printr-o infracţiune sau printr-o altă faptă ilicită, clarificarea de către operatorul economic în mod complet a faptelor şi împrejurărilor în care a fost comisă infracţiunea sau altă faptă ilicită, prin cooperarea activă cu autorităţile care efectuează investigaţia, şi la adoptarea de către operatorul economic a unor măsuri concrete şi adecvate la nivel tehnic, organizaţional şi în materie de personal, cum ar fi eliminarea legăturilor cu persoanele şi organizaţiile implicate în comportamentul necorespunzător, măsuri de reorganizare a personalului, implementarea unor sisteme de control şi raportare, crearea unei structuri de audit intern pentru verificarea respectării dispoziţiilor legale şi a altor norme sau adoptarea unor reguli interne privind răspunderea şi plata despăgubirilor, pentru a preveni săvârşirea unor noi infracţiuni sau alte fapte ilicite’’. Textul respectiv, deși se referă la situații în care este incidentă răspunderea delictuală, se aplică, în egală măsură, și în situația penalităților contractuale, fiind cu atât mai puțin gravă situația unor întârzieri minore, acoperite de operator prin plata penalităților, decât situația creării unui prejudiciu prin săvârșirea unor infracțiuni sau a unor fapte ilicite. Este real că penalitățile de întârziere sunt daune-interese moratorii, dar nu orice întârziere în cadrul unui contract atrage sancțiunea maximă, acea a excluderii din procedură, mai cu seamă în situația în care operatorul, cu bună credință, achită respectivele penalități. Autoritatea contractantă putea aprecia că respectiva întârziere era de natură a atrage excluderea din procedură în situația în care întârzierile erau unele semnificative, cu o anumită pondere în valoarea contractului, iar respectiva întârziere i-a produs anumite pagube, respectiv a pierdut finanțarea, a apelat la serviciile unor terți pentru prestarea unor servicii sau furnizarea unor produse în locul celor ce trebuiau prestate de 22

operatorul aflat sub contract, bunul predat cu întârziere nu a mai fost necesar și alte asemenea situații, aspecte care nu se regăsesc în speță. Mai reține Consiliul că documentele constatatoare emise chiar de autoritatea contractantă menționează executarea corespunzătoare a obligațiilor contractuale, deci nu suntem în prezența unor documente constatatoare negative, împotriva cărora operatorul economic se poate apăra. Nu în ultimul rând, este de remarcat că însăși autoritatea contractantă recunoaște că în consilierea metodologică emisă de ANAP, referitoare la speța în analiză, instituția respectivă a apreciat că în situația de speță, nu sunt incidente dispozițiile art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, și, cu toate acestea, a ales să îl excludă din procedură pe operator, măsura dispusă fiind una vădit disproporționată față de gravitatea încălcărilor, având în vedere și plata benevolă a penalităților, aspect neluat în seamă de autoritatea contractantă. Prin urmare, decizia autorității contractante de respingere a contestatoarei pentru motivul analizat mai sus, este eronată, motiv pentru care se impune anularea sa, dar și a măsurii anulării procedurii, fiind necesară continuarea evaluării respectivei oferte. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestaţia formulată de SC ... SA, în contradictoriu cu ... și va dispune anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 11694/20.03.2018 și a deciziei autorității contractante referitoare la anularea procedurii de atribuire. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: în temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, admite contestaţia formulată de SC ... SA, în contradictoriu cu ... și dispune anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 11694/20.03.2018 și a deciziei autorității contractante referitoare la anularea procedurii de atribuire, cu respectarea celor dispuse în prezenta. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 23 (douăzeci și trei) pagini. 23