Decizie CNSC BO2018_6892

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C.N.S.C. Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, București, cod poștal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 și +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația înregistrată la C.N.S.C. sub nr...., înaintată de ..., cu sediul în ..., în calitate de lider al Asocierii formată din ... – ..., împotriva adresei prin care s-au dispus măsuri de remediere nr...., emisă de ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „...”, coduri CPV ..., s-au solicitat următoarele: „- anularea adresei nr...., prin care ni se comunică măsurile de remediere adoptate de către autoritatea contractantă, precum și a oricăror documente ulterioare emise cu încălcarea dispozițiilor legale; -obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei asocierii ... cu luarea în considerare a motivelor prezentate în notificarea prealabilă, în baza documentelor aflate în ofertă, cu declararea acestei oferte ca neconformă și inacceptabilă și stabilirea ofertei câștigătoare cu respectarea prevederilor legale în materia achizițiilor publice”. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin contestația înregistrată la C.N.S.C. sub numărul de mai sus, ... critică adresa nr...., prin care i s-au comunicat măsurile de remediere adoptate de către autoritatea contractantă ..., în cadrul 1

procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „...”, coduri CPV ..., solicitând: „- anularea adresei nr...., prin care ni se comunică măsurile de remediere adoptate de către autoritatea contractantă, precum și a oricăror documente ulterioare emise cu încălcarea dispozițiilor legale; -obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei asocierii ... cu luarea în considerare a motivelor prezentate în notificarea prealabilă, în baza documentelor aflate în ofertă, cu declararea acestei oferte ca neconformă și inacceptabilă și stabilirea ofertei câștigătoare cu respectarea prevederilor legale în materia achizițiilor publice”. În motivarea contestației, ... arată că a depus ofertă pentru atribuirea contractului de achiziție publică în cauză, iar prin adresa nr...., i s-a adus la cunoștință că, în urma evaluării ofertelor depuse în cadrul procedurii, oferta sa a fost declarată admisibilă, respectiv conformă, dar, în urma aplicării criteriului de atribuire, a fost clasată pe un loc inferior ofertei câștigătoare. Nemulțumit de rezultatul procedurii, contestatorul precizează că, la data de ..., a formulat notificare prealabilă prin care a învederat autorității contractante faptul că oferta declarată câștigătoare este neconformă și nu îndeplinește cerințele impuse prin documentația de atribuire, încălcând astfel, atât legislația în domeniul achizițiilor publice, dar și documentația de atribuire. Față de notificarea prealabilă, arată contestatorul, prin adresa nr.... autoritatea contractantă a comunicat faptul că va lua măsuri de remediere, urmând a i le comunica în termenul stabilit de art.6, alin.5-6 din Legea nr.101/2016, iar, prin adresa nr...., a comunicat faptul că a dispus: (i) anularea comunicărilor finale privind rezultatul procedurii, (ii) anularea raportului procedurii, (iii) anularea comunicărilor intermediare și a proceselor verbale de evaluare - DUAE, tehnic și financiar- în ceea ce privește evaluarea ofertei asocierii ... și reevaluarea ofertei acestei asocieri. De asemenea, evidențiază că, prin adresa nr...., autoritatea precizează faptul că, în termenul de 7 zile, prevăzut de către dispozițiile Legii nr.101/2016, a procedat la implementarea măsurilor adoptate ca urmare a notificării transmise și, pe cale de consecință, a solicitat clarificări Asocierii ... Totodată, arată că, prin adresa nr...., a menționat faptul că rezultatul reevaluării va fi transmis ulterior, întrucât reevaluarea ofertei Asocierii ... necesită timp suplimentar. Sub acest aspect, contestatorul precizează că, până la data formulării prezentei contestații ... nu i-a transmis rezultatul acestei reevaluări, precum și că, prin adresa nr...., nu i-a comunicat și măsurile 2

de remediere efectiv adoptate, astfel că nu avea cum să fi cunoscut, la acel moment, dacă a fost sau nu prejudiciat de acestea. Având în vedere cele de mai sus, ... afirmă că actul juridic emis de către autoritatea contractantă împotriva căruia înțelege să formuleze prezenta contestație îl constituie adresa nr...., prin care i s-a adus la cunoștință faptul că au fost adoptate măsuri de remediere concrete, adresă comunicată cu respectarea dispozițiilor art.6 alin.5 din Legea nr.101/2016. Prin urmare, interpretând acest text legal, contestatorul subliniază că prezenta contestație este formulată împotriva nerespectării de către autoritatea contractantă a dispozițiilor art.6 alin.5 din Legea nr.101/2016, față de neadoptarea tuturor măsurilor de remediere solicitate prin notificarea prealabilă și neadoptate de către ..., în speță, nefinalizarea procesului de reevaluare a asocierii ..., prin nedeclararea ofertei câștigătoare în termenul de 7 zile și nedeclararea acestei ofertei ca neconformă, inacceptabilă și/sau neadecvată. Autorul contestației opinează că, în mod vădit neîntemeiat și nelegal, autoritatea a adoptat măsuri de reevaluare a ofertei depusă de către Asocierea ... prin transmiterea unei solicitări de clarificări, creându-se, în mod nelegal, un avantaj acestui ofertant, cu încălcarea termenului de 7 zile impus de art.6 alin.5 din Legea nr.101/2016. În acest sens, subliniază că prin notificarea prealabilă a criticat oferta asocierii ... sub aspectul faptului că terțul susținător al acesteia, respectiv ..., propus în dovedirea experienței similare, respectiv privind Cerința III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională din Fișa de date a procedurii, nu a depus documente din care să reiasă că nu și-a încălcat obligațiile privind plata impozitelor, taxelor sau a contribuțiilor la bugetul general consolidat, devenind incidentă situația de excludere reglementată de art.165 alin.2 din Legea nr.98/2016; de asemenea, nu a depus documente concludente din care să rezulte că acesta nu se încadrează în motivele de excludere. În susținerea afirmației sale, contestatorul arată că ofertantul câștigător a depus pentru terțul susținător Certificatul nr. .... Având în vedere cele de mai sus, contestatorul susține că Certificatul fiscal depus pentru terțul susținător nu are un caracter real, care să ateste îndeplinirea obligațiilor de plată la zi a impozitelor, taxelor sau a contribuțiilor la bugetul general consolidate, motiv pentru care a solicitat autorității contractante să dea eficiență prevederilor art. 165 alin.2 din Legea nr.98/2016 și să dispună excluderea din cadrul procedurii de atribuire a ofertei asocierii ..., ca neconformă, inacceptabilă/ neadecvată. Totodată, ... evidențiază un alt motiv de neconformitate al ofertei asocierii ..., suplimentar celui anterior expus, respectiv că, potrivit informațiilor publice postate pe www.e-informa.com, rezultă că acest 3

ofertant a „ascuns” starea de insolvență/faliment a terțului susținător .... De asemenea, menționează că, în mod greșit, autoritatea a considerat îndeplinite de către ofertantul câștigător a cerințelor privind completarea DUAE în conformitate cu criteriile stabilite, sens în care apreciază că, în cauză, sunt aplicabile dispozițiile art.137 alin.2 lit.b) din HG nr.395/2016, cât privește acest ofertant, oferta fiind inacceptabilă. ... apreciază că, din raportul procedurii, reiese că autoritatea, cu ocazia evaluării ofertei câștigătoare, nici măcar nu a analizat DUAE-ul terțului susținător. Totodată, învederează că, un alt motiv de neconformitate invocat prin notificarea prealabilă, l-a constituit nerespectarea de către ofertantul câștigător a cerinței prevăzută la Capitolul nr. III.2.3.b) Standarde de asigurare a calității și de proiecție a mediului din Fișa de date a documentației de atribuire, nefiind dovedite următoarele: implementarea sistemului de management al calității conform SR EN ISO 9001; implementarea sistemului de management al mediului conform SR ISO 14001. În concluzie, autorul contestației apreciază că ... trebuia și putea să stabilească noua ofertă câștigătoare în cele 7 zile pe care le avea la dispoziție, iar dreptul autorității contractante de a solicita clarificări nu putea fi exercitat în mod discreționar; cea mai importantă limitare rămâne verificarea legalității și temeiniciei solicitării de clarificări, dar și faptul că aceasta nu trebuie să creeze un avantaj ofertantului respectiv. Ca temei de drept, se invocă prevederile legale menționate în cuprinsul contestației. În probațiune, s-au depus, în copie, documente. Prin punctul de vedere nr..... ... a solicitat respingerea contestației formulată de ..., ca neîntemeiată din următoarele motive: - potrivit prevederilor art.6 alin.5 din Legea nr.101/2016, a adoptat măsuri de remediere, în speță, revenirea la prima etapa de evaluare a ofertelor (analiză DUAE) și reevaluarea acestora, respectiv de reanalizare a ofertei depusă de către Asocierea ... astfel încât să fie verificate și/sau constatate posibilele erori/vicii/neconformități ale societății emitente a notificării prealabile și a prezentei contestații; - prin adresa nr...., având în vedere procesul verbal nr. ...., parte integrantă a dosarului achiziției, au fost luate următoarele măsuri de remediere: •anularea comunicărilor finale privind rezultatul procedurii nr. .... •anularea Raportului procedurii nr. ...; •anularea comunicărilor intermediare și a proceselor verbale de evaluare - ... - comisia de evaluare a hotărât ca măsură de remediere, reevaluarea ofertei Asocierii .... de la faza DUAE, urmând a se comunica, conform prevederilor legale in materie, ulterior, rezultatul reevaluării. 4

Referitor la solicitarea contestatorului de anularea a adresei nr...., autoritatea contractantă precizează că aceasta a fost elaborată conform prevederilor legale în materie, întrucât, potrivit art.6, a decis adoptarea de măsuri de remediere și a comunicat, în termenul prevăzut de lege, hotărârea luată. Totodată, subliniază că, urmare a măsurilor de remediere, în termenul legal, a inițiat demersurile de reevaluare a ofertei, respectiv a Asocierii .... și a transmis solicitări de clarificări astfel încât să se verifice posibilele neconformități sesizate de către contestator. Ca mijloace de probă, s-au depus, în copie, înscrisuri din dosarul achiziției publice. Prin adresa înregistrată la C.N.S.C. cu nr...., ... a solicitat suspendarea procedurii de soluționare a contestației, respectiv a dosarului nr...., până la emiterea de către autoritatea contractantă a rezultatului procedurii, respectiv stabilirea ofertei câștigătoare, în temeiul art..... În considerarea art.15 alin.1 din Legea nr.101/2016, Consiliul a solicitat autorității contractante punct de vedere cu privire la cererea menționată. Prin adresa nr..... ... a solicitat respingerea cererii de suspendare a soluționării contestației, invocând lipsa unei pagube iminente, dar și că interesul comercial al contestatorului nu a fost lezat. Mai mult, susține că, prin cererea în discuție, se încearcă tergiversarea procedurii de atribuire. Față de înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarea situație de fapt: ..., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „...”, coduri CPV ..., prin publicarea, în SEAP, a anunțului de participare nr..... lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire este „cel mai bun raport calitate-preț”. Împotriva unui prim rezultat al procedurii, despre care a luat cunoștință din adresa nr....., în sensul respingerii, ca nefondată, a acesteia. Continuând procedura, autoritatea contractantă a emis raportul procedurii nr....., prin care a desemnat câștigătoare oferta depusă de Asocierea formată din .... Împotriva acestui rezultat al procedurii de atribuire, despre care a luat cunoștință din adresa nr....., Asocierea formată din ... și ... a înaintat notificare prealabilă, față de care autoritatea contractantă a formulat răspunsul nr...., prin care a arătat, în temeiul art.6 alin.5 din Legea nr.101/2016, ca va adopta măsuri de remediere, care se vor comunica, potrivit art.6 alin.6 din același act normative, în termen de o zi lucrătoare de la adoptarea lor. Prin adresa nr...., comisia de evaluare a comunicat „Măsuri de remediere”, constând în: 5

„Anularea comunicărilor finale privind rezultatul procedurii ...... Preliminar, procedând la analiza cererii de suspendare a procedurii de soluționare a contestației, formulată de asocierea al cărei lider este ..., motivat de faptul că dezlegarea prezentei pricini atârnă de rezultatul reevaluării ofertei depusă ....de către autoritatea contractantă, Consiliul constată că, potrivit dispozițiilor art.25 alin.1 din Legea nr.101/2016, suspendarea procedurii de soluționare a contestației intervine în următoarele cazuri: „a) în situația în care aceasta depinde în tot sau în parte de existența sau inexistența unui drept care face obiectul unei alte judecăți; a) când s-a pus în mișcare acțiunea penală pentru o infracțiune săvârșită în legătură cu catul atacat de contestator.” Dat fiind faptul că, în prezenta speță, nu se întâlnește vreunul dintre cele două cazuri, cererea în discuție va fi respinsă. În aprecierea acestei finalități, Consiliul a avut în vedere și că, în sensul lit.a a articolului, prin „drept care face obiectul unei alte judecăți”, se înțelege existența unui litigiu pe rolul unei instanțe de judecată cu privire la existența/inexistența unui drept de care depinde soluționarea contestației, or, contestatorul solicită suspendarea soluționării contestației până la emiterea rezultatului final de către autoritatea contractantă, ceea ce nu este echivalent ipotezei legale enunțate. Dispozițiile art.413 alin.1 oct.1 C.proc.civ. nu prezintă relevanță în cauză, Legea nr.101/2016 reprezentând legea specială în materie de soluționare a contestațiilor din materia achizițiilor publice, care derogă de la general. Pe fond, examinând susținerile părților, probatoriul aflat la dosarul cauzei și dispozițiile legale aplicabile, Consiliul constată: Prin notificarea prealabilă transmisă, asocierea la cărei lider este contestatorul, a solicitat: „1) Anularea Adresei nr..... prin care ni s-a comunicat rezultatul Procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică (...); 2) Anularea Raportului procedurii de atribuire, precum și a tuturor actelor subsecvente emise de Autoritatea Contractantă după transmiterea adresei nr.... pentru motive de netemeinicie și nelegalitate; 3) Reevaluarea ofertei asocierii ....cu luarea în considerare a motivelor prezentate în prezenta Notificare prealabilă, cu declararea acestei oferte ca neconformă și inacceptabilă, și stabilirea ofertei câștigătoare cu respectarea prevederilor legale din materia achizițiilor publice.”, măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă, prin adresa nr...., act atacat prin contestația de față, fiind, după cum s-a arătat, în sensul anulării raportului procedurii nr.... și a actelor subsecvente, precum și a reevaluării ofertei depusă de ..... aceste măsuri de 6

remediere ca fiind insuficiente raportat la cele semnalate prin intermediul notificării prealabile, aspect demonstrat, în opinia sa, prin prisma faptului că autoritatea contractantă nu a comunicat în termenul de 7 zile prevăzut la art.6 alin.5 din Legea nr.101/2016 și rezultatul evaluării ofertei depusă de asocierea al cărei lider este ... În opinia Consiliului, aceste critici ale contestatorului nu sunt în măsură să conducă la constatarea caracterului nelegal al măsurilor de remediere pe care autoritatea contractantă a decis să le adopte, având în vedere că, astfel cum s-a reținut mai sus, prin anularea raportului procedurii nr.... și a actelor subsecvente, precum și a reevaluării ofertei depusă de ....au fost satisfăcute cererile contestatorului din notificarea prealabilă, o eventuală decizie de respingere a ofertei în discuție putând fi emisă numai în urma unui proces de reevaluare, respectiv analizare a aspectelor semnalate, în urma căruia comisia de evaluare să aibă certitudinea că, în procedură, oferta menționată nu este în măsură să răspundă cerințelor documentației de atribuire. Mai mult, Consiliul apreciază că măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă nu sunt în măsură să-l prejudicieze pe contestator, atât timp cât rezultatul reevaluării ar putea fi favorabil celor solicitate prin notificarea prealabilă, respectiv respingerea ofertei în discuție, în caz contrar, autorului contestației nefiindu-i restricționat dreptul de a-l ataca, conform dispozițiilor din Legea nr.101/2016. Astfel, Consiliul constată că, la acest moment, nu poate fi reținut un eventual caracter insuficient și nelegal al măsurilor de remediere adoptate de autoritatea contractantă, dat fiind că, la momentul formulării prezentei contestații, oferta criticată nu mai avea calitatea de ofertă admisibilă. Prin urmare, Consiliul nu se poate pronunța, prin prezenta decizie, asupra legalității evaluării ofertelor, atât timp cât nu există un act emis de autoritatea contractantă care să conțină un rezultat parțial/final prin care să fie reținut modul de evaluare și o eventuală decizie de admitere sau respingere a ofertei respective. O verificare a legalității unei eventuale decizii de desemnare drept câștigătoare a ofertei indicată de contestator, va fi efectuată de Consiliul în momentul în care autoritatea contractantă va emite un act de decizie din care să rezulte aceasta, susținerile contestatorului, din cadrul contestației, prin care acesta reiterează motivele de neconformitate ale ofertei asocierii la care se referă, apărând ca premature. Aceste motive au fost avute în vedere de autoritatea contractantă, aspect confirmat de decizia acesteia de adoptare de măsuri de remediere și, evident, vor fi avute în vedere și cu ocazia verificărilor care se vor face. În acest context, Consiliul nu poate reține caracterul insuficient al măsurilor de remediere adoptate de autoritatea contractantă, reiterând faptul că nimic nu îl poate împiedica pe contestator, în cazul în care consideră nelegală noua decizie care îi va fi comunicată în urma 7

finalizării reevaluării ce se va efectua, să uzeze de drepturile sale și să urmeze calea de atac prevăzută de lege. Cât privește critica referitoare la pretinsa nerespectare, de către autoritatea contractantă, a termenelor impuse de legiuitor pentru comunicarea răspunsului la notificarea prealabilă, respectiv adoptarea măsurilor de remediere și implementarea acestora, astfel cum s-a reținut mai sus, Consiliul observă că volumul și complexitatea aspectelor de nelegalitate semnalate, nu permitea un răspuns prompt al autorității contractante, fiind necesară analizarea sesizărilor din cuprinsul acesteia, ceea ce nu poate fi făcut decât în etapa de reevaluare a ofertei. Totodată, se constată că modul de acțiune al autorității contractante nu a fost de natură a vătăma interesele contestatorului, în sensul semnalat de aceasta, respectiv nu a condus la imposibilitatea contestării actelor emise în procedură, cu consecința prejudicierii ofertanților, dovadă stând contestația depusă. De asemenea, se observă că nici posibilitatea formulării unei noi căi de atac împotriva rezultatului care urmează să fie comunicat în urma reevaluării ofertelor, ca o consecință a măsurilor de remediere adoptate de autoritatea contractantă, nu este înlăturată, acest drept fiindu-i recunoscut oricărui operator economic participant la procedură, nemulțumit de deciziile emise de autoritatea contractantă în procesul de atribuire a contractului de achiziție publică în cauză. În ceea ce privește capătul de cerere vizând obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei depusă de ....și la constatarea neconformității acesteia prin prisma motivelor invocate de contestator, Consiliul constată caracterul prematur al susținerilor contestatorului, după cum s-a arătat deja, dat fiind că autoritatea contractantă se află în proces de reevaluare a ofertei menționate, nefiind încă emis vreun raport al procedurii prin care să se rețină in/admisibilitatea ofertei respective și care ar putea fi modificat prin prezenta decizie, atât timp cât raportul anterior a fost deja anulat de autoritatea contractantă, ca măsură de remediere adoptată în urma notificării primite. Față de considerentele enunțate, în temeiul art.26 alin.6 din Legea nr.101/2016, Consiliul urmează să respingă, ca nefondată, contestația. Decizia este obligatorie pentru părți, potrivit art.280 alin.1 din același act normativ. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar,

CONSILIUL DECIDE: Respinge cererea de suspendare a soluționării contestației, formulată de ... 8

Respinge, ca nefondată, contestația formulată de ..., în contradictoriu cu autoritatea contractantă .... Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. PREȘEDINTE COMPLET, MEMBRU, MEMBRU, .... ....

.... .... 9