Decizie CNSC BO2018_7404

CONSILIUL NAŢIONAL DE

SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos, nr.6 sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea, DECIZIE Nr. .../.../... Data: ... Prin contestația fără număr de înregistrare la emitent, datată 25.05.2018, înregistrată la Consiliu sub nr. 21091 din 29.05.2018, formulată de ..., cu sediul în ..., ...nr. ..., cod poștal ..., județul ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CUI RO..., reprezentată legal prin director general ...., și convențional prin Cabinet Avocat ...., cu sediul procesual ales în ... nr. ..., ..., ..., et. ..., sector..., împotriva procedurii de atribuire și a contractului atribuit la data de 23.04.2018, acte adminstrative emise de ..., cu sediul în ..., ... nr. ..., județul ..., în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii licitație deschisă, derulată online, în vederea atribuirii contractului sectorial de furnizare având ca obiect „MATERIAL TUBULAR si CURBE necesare pentru executia proiectului Dezvoltarea pe teritoriul .... Stage....”, cod CPV ... - Gazoducte (Rev.2), s-au solicitat: „1. Suspendarea Procedurii de Atribuire şi a Contractului atribuit la data de 23.04.2018 („Contractul"); 2. Anularea Anunţului de Atribuire nr. .../05.05.2018 ("Anunţul de Atribuire"); 3. Anularea Procedurii de Atribuire "MATERIAL TUBULAR si CURBE necesare pentru execuţia proiectului Dezvoltarea pe teritoriul României a Sistemului National de Transport în direcţia ..." - şi denunţarea Contractului atribuit la data de 23.04.2018 către Societatea ...; 4. Reluarea Procedurii de Atribuire, cu respectarea tuturor dispoziţiilor legale aplicabile”. În luarea deciziei asupra cauzei de faţă, 1

Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor reţine următoarele: Prin contestația fără număr de înregistrare la emitent, datată 25.05.2018, înregistrată la Consiliu sub nr. 21091 din 29.05.2018, ... critică procedura de atribuire și contractul semnat la data de 23.04.2018, acte administrative emanate de la ..., în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii licitație deschisă, derulată online, în vederea atribuirii contractului sectorial de furnizare având ca obiect „MATERIAL TUBULAR si CURBE necesare pentru executia proiectului Dezvoltarea pe teritoriul României a Sistemului National de Transport în directia .../ „Development on Romanian territory of the ....”, cod CPV... - Gazoducte (Rev.2), solicitând: „1. Suspendarea Procedurii de Atribuire şi a Contractului atribuit la data de 23.04.2018 („Contractul"); 2. Anularea Anunţului de Atribuire nr. .../05.05.2018 ("Anunţul de Atribuire"); 3. Anularea Procedurii de Atribuire "MATERIAL TUBULAR si CURBE necesare pentru execuţia proiectului Dezvoltarea pe teritoriul României a ... în direcţia ..." - şi denunţarea Contractului atribuit Ia data de 23.04.2018 către Societatea ...; 4. Reluarea Procedurii de Atribuire, cu respectarea tuturor dispoziţiilor legale aplicabile”. Contestatoarea prezintă în detaliu procedura criticată, precum și deciziile anterioare pronunțate, atât de CNSC cât și de Curtea de Apel ...și solicită anularea procedurii de atribuire finalizată conform anunțului de atribuire publicat în SEAP sub nr. .../05.05.2018 și denunțarea contractului atribuit la data de 23.04.2018 operatorului economic ... Reținând că, prin contestația promovată, petenta urmărește obținerea „denunțării contractului atribuit la data de 23.04.2018”, Consiliul, raportându-se la dispozițiile art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 – „Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor (...)” coroborate cu cele ale 10 din HG nr. 394/2016 conform cărora „Etapa de organizare a procedurii de atribuire a contractului sectorial/acordului- cadru începe prin transmiterea documentaţiei de atribuire în SEAP şi se finalizează odată cu intrarea în vigoare a contractului de achiziţie publică/acordului- cadru” și cele ale art. 53 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 conform cărora „Procesele şi cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi cele privind executarea, anularea, nulitatea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor se soluţionează în primă instanţă, de urgenţă şi cu precădere, de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante, prin complete specializate în achiziţii publice”, prin adresele nr. ...și, 2

respectiv, ... din 31.05.2018, a pus în discuția părților excepția lipsei competenței sale materiale în soluționarea cauzei. Prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. .../08.06.2018, ... solicită respingerea excepției de necompetență materială a Consiliului și consideră că acțiunea sa este de competența exclusivă a CNSC, invocând argumente în sensul că a depus acțiune în anularea Contractului atribuit la Tribunalul ..., în temeiul prevederilor art. 58 și următoarele din Legea nr. 101/2016, iar capătul de cerere ce face obiectul contestației este anularea procedurii de atribuire și a anunțului de atribuire, referirea la „denunțarea contractului atribuit la data de 24.04.2018” nereprezentând „un capăt de cerere al contestației, ci reprezintă o consecință accesorie a soluției de anulare a procedurii și anunțului de atribuire”. Prin adresa nr. ... /08.06.2018, înregistrată la CNSC sub nr. ... / 08.06.2018, ... a răspuns solicitării Consiliului și a solicitat: „Admiterea excepției de necompetență materială a Consiliului în soluționarea contestației; Admiterea excepției autorității de lucru judecat Admiterea excepției lipsei de interes în promovarea contestației Respingerea cererii de suspendare a procedurii de aribuire și executarea contractului atribuit Pe fond, în cazul în care nu veți admite axcepțiile, respingerea contestației ca neîntemeiată și nefondată”. Examinând înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: La data de 30.12.2016, ... a inițiat procedura licitație deschisă, desfășurată online, în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „MATERIAL TUBULAR si CURBE necesare pentru executia proiectului Dezvoltarea pe teritoriul României a Sistemului National de Transport în directia .../ „Development on Romanian territory of the ... direction, execution ... ”, cod CPV: ... - Gazoducte (Rev.2), sens în care a publicat, în SEAP, anunțul de participare nr. .... Valoarea estimată a contractului este cuprinsă între 166.650.756,00 și 199.980.907,20 EUR, fără TVA, iar criteriul de atribuire este „prețul cel mai scăzut”. După cum rezultă din conținutul anunțului de atribuire sectorial, publicat în SEAP sub nr. .../05.05.2018, procedura de atribuire a fost finalizată prin atribuirea Contractului nr. ... din 23.04.2018 ofertantului ... În situația în care contractul sectorial a fost perfectat și semnat, sens în care a fost publicat și anunțul de atribuire a contractului, act ulterior semnării contractului după cum expres statuează dispozițiile art. 155 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 99/2016 – „Entitatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de atribuire în termen de 30 de zile de la data: a) încheierii contractului sectorial/acordului-cadru în urma finalizării procedurii de atribuire”, competența Consiliului de a soluționa contestații care au ca obiect cereri 3

vizând legalitatea contractului și a actelor ulterioare semnării acestuia se va analiza în raport de dispozițiile art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 conform cărora „Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedura de atribuire, prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare și funcționare aprobat potrivit art. 37 alin. (2)”. În condițiile în care reperele care limitează procedura de atribuire sunt expres stabilite de legiuitor ca fiind constituite astfel: - inițierea procedurii de atribuire – precizată de dispozițiile art. 17 teza a II-a lit. a) din Legea nr. 99/2016 ca fiind: „Iniţierea procedurii de atribuire se realizează prin una dintre următoarele modalităţi: a) transmiterea unei invitaţii la procedura concurenţială de ofertare, conform art. 83 (...)”, din cadrul normei de trimitere fiind aplicabile în speța pendinte prevederile art. 83 alin. (1) lit. c) din lege privind momentul publicării anunțului de participare; - finalizarea procedurii de atribuire – expres statuată prin dispozițiile art. 224 lit. a) din Legea nr. 99/2016 ca fiind: „Procedura de atribuire se finalizează prin: a) încheierea contractului sectorial”, devine evident că litigiile privind situația legalității atribuirii/încheierii contractului și a actelor ulterioare semnării/perfectării acestuia excedează comptenței materiale a Consiliului, aspect rezultat în mod inechivoc din normele art. 53 alin. (1) și art. 58 din Legea nr. 101/2016, care atribuie o astfel de competență „secţiei de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante”. Întrucât: - modul de încetare a unui contract și constatarea nulității unui contract încheiat de entitatea contractantă nu intră în competența Consiliului; - Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedura de atribuire, respectiv litigiile privind actele admisnistrative ale entității contractante premergătoare semnării contractului sectorial și nicidecum diferende vizând legalitatea semnării contractului și, implicit, acte ulterioare semnării acestuia; - având în vedere că, în cauză, societatea contestatoare este nemulțumită de situația contractului nr. ... din 23.04.2018, a cărui „denunțare” o solicită; - normele de competenţă materială sunt de ordine publică, organizatorul sau participanţii la procedură neputând deroga de la acestea, în sensul extinderii competenţei Consiliului la soluţionarea de contestaţii ce nu vizează procedurile de atribuire, luând în considerare dispoziţiile: - art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit căruia Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedura de atribuire; 4

- art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, potrivit căruia contestațiile care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent; - art. 2 Cod de procedură civilă, care stipulează că dispoziţiile codului constituie procedura de drept comun în materie civilă; ele se aplică şi în alte materii, în măsura în care legile care le reglementează nu cuprind dispoziţii contrare; - art. 95 pct. 1 Cod de procedură civilă, conform căruia tribunalul judecă în primă instanţă, toate cererile care nu sunt date prin lege în competenţa altor instanţe; - 132 alin. 1 Cod de procedură civilă, potrivit căruia instanţa de judecată este obligată să stabilească instanţa judecătorească competentă ori, dacă este cazul, un alt organ cu activitate jurisdicţională competent, Consiliul, constatând lipsa sa de competenţă în soluţionarea contestaţiei, urmează a face aplicarea art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 și art. 132 Cod de procedură civilă şi va transmite contestaţia, împreună cu dosarul constituit, instanţei de judecată competente. Date fiind cele ce preced, Consiliul va declina competenţa de soluţionare a contestaţiei formulate de ..., către Tribunalul ... Secția a II- a civilă de contencios administrativ și fiscal. Pentru cele constatate, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepţia lipsei competenţei materiale a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, invocată din oficiu, şi declină soluţionarea contestaţiei formulată de către ..., cu sediul în ..., ...nr. ..., județul ..., în contradictoriu cu entitatea contractantă, ..., cu sediul în ..., Piața ... nr. ..., județul ...., către Tribunalul ..., Secția a II-a civilă de contencios administrativ și fiscal. Dispune trimiterea dosarului către această instanţă judecătorească. Fără cale de atac. Preşedinte, Membru, Membru, ... ... ... 5