Decizie CNSC BO2018_7518

CONSILIUL NAȚIONAL DE

SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. București, Str.Stavropoleos nr.6, sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. … Data: … Prin contestația nr. 197/29.05.2018, înregistrată la Consiliu sub nr. …, formulată de SC ... SRL, cu sediul în …, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. …, CUI RO …, reprezentată legal prin administrator …, împotriva comunicării nr. 11458/ 16.05.2018 și a răspunsului la notificarea prealabilă nr. 195/ 21.05.2018, emise de către ..., cu sediul în …, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate într-o singură etapă, desfășurată online, având ca obiect atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect «... ...”»- anunț de participare simplificat nr. …, s-a solicitat:«anularea deciziei nr. 11458 din 16.05.2018 și reluarea procedurii de atribuire având ca obiect ... ...”». În luarea deciziei asupra cauzei de față, Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor reține următoarele: Prin contestația înregistrată la Consiliu sub nr. …, SC ... SRL critică rezultatul procedurii comunicat cu adresa 11458/ 16.05.2018 și răspunsul la notificarea prealabilă nr. 195/21.05.2018, în cadrul procedurii simplificate menționată în partea introductivă, solicitând cele precizate anterior. În motivare, după ce redă cerința din caietul de sarcini, contestatoarea susține că, în propunerea tehnică, a prevăzut următoarele: „Activitățile constau în realizarea a 3.000 buc CD sau DVD, la alegerea beneficiarului, respectiv: - concepție grafică macheta CD-DVD 1

- tipărire policromie digitată pe față CD/DVD achiziționate - copiere date film documentar pe CD/DVD - concepție copertă color față carcasă CD/DVD - imprimare color față copertă carcasă CD/DVD, pe hârtie - asamblare CD/DVD și copertă în carcasă”. În această ordine de idei, contestatoarea susține că oferta sa respectă toate cerințele caietului de sarcini, iar din specificații se subînțelege că este vorba de o carcasă cu o singură față, respectiv varianta de carcasă subțire (varianta normală are cotor lateral și două fețe), precum și faptul că a solicitat clarificarea acestui aspect în data de 05.02.2018, sens în care redă textul întrebării nr. 12, împreună cu răspunsul oferit, respectiv: „Întrebarea 12: În vederea întocmirii unei oferte de preț cât mai corecte, vă rugăm să specificați dimensiunea carcaselor pentru DVD și dacă este subțire sau normală. Răspuns întrebarea 12: Carcasele pentru DVD vor fi subțiri, cu dimensiuni de circa 142/125 cm”. Specificând că pe piață sunt doar două tipuri de carcase denumite CD/DVD, respectiv varianta mai ieftină și subțire cu o singură față și varianta mai scumpă cu două fețe, contestatoarea consideră că, prin răspunsul oferit, autoritatea contractantă a confirmat interpretarea sa, astfel că este vorba de o carcasă subțire, mai ieftină, cu dimensiunea standard de circa 142/125 cm (singura dimensiune care există pe piață pentru această categorie de produs). Suplimentar, contestatoarea arată că pe piață există carcase denumite în mod curent carcase DVD (niciodată CD/DVD) cu o dimensiune mai mare, 135x190 mm, și care se pot personaliza doar față-verso pentru că se face prin introducerea unei coli tipărite sub folia exterioară, acoperind atât fața, cât și spatele carcasei, dar acestea nu respectă cerințele inițiale din caietul de sarcini, care se referă la o carcasă denumită CD/DVD, personalizată pe o față. În legătură cu aceste aspecte, contestatoarea susține că, prin adresa nr. 189/16.04.2018, a răspuns solicitărilor autorității contractante în sensul că a inclus în oferta tehnică toate cerințele solicitate, cu atât mai mult cu cât cerințele reprezintă minimul posibil de îndeplinit (atât din punctul de vedere al calității cât și al prețului) pentru cerința „carcasă”. Referindu-se la dispozițiile art. 134 alin. (6) din H.G. nr. 395/ 2016, contestatoarea apreciază că nu sunt aplicabile, deoarece nu a modificat propunerea tehnică depusă, dar a confirmat faptul că își asumă toate specificațiile tehnice referitoare la obligația în cauză, așa cum nici autoritatea contractantă nu a modificat caietul de sarcini prin răspunsul la clarificări din data de 05.02.2018. 2

În ceea ce privește inaplicabilitatea art. 137 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016, contestatoarea susține că a răspuns solicitării de clarificări, în mod detaliat și concludent, astfel că autoritatea contractantă avea obligația să studieze „cu atenție oferta tehnică în totalitate”. De asemenea, precizează că autoritatea contractantă a aplicat, în mod eronat, dispozițiile art. 137 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 395/2016, neexistând niciun motiv întemeiat pentru descalificarea societății sale. În final, SC ... SRL subliniază că cerința referitoare la dimensiunea carcaselor, detaliată prin răspunsul la clarificări oferit de autoritatea contractantă reprezintă minimul posibil pentru categoria de produs din care face parte și singura care îndeplinește condiția de a fi denumită în mod curent carcasa CD/DVD și a se personaliza pe o singură parte, aceste tipuri de carcase fiind singurele care pot încăpea în mapele de carton solicitate la un alt punct din oferta tehnică. În probațiune, au fost depuse, în copie, înscrisuri. Prin punctul de vedere nr. 12660/30.05.2018, înregistrat la CNSC sub nr. …, ... solicită respingerea contestației, ca nefondată. Argumentând, ... susține că cerința neîndeplinită de SC ... SRL, referitoare la realizarea CD/DVD-urilor conținând filmul documentar, este precizată în mod clar în răspunsul la solicitarea de clarificări publicat de instituție în SEAP, în data de 05.02.2018, (răspuns care, prin publicare, a devenit parte a caietului de sarcini), astfel: „Carcasele pentru DVD vor fi subțiri, cu dimensiuni de circa 14,2/12,5 cm”. Autoritatea contractantă precizează că a făcut această adăugire la cerințele caietului de sarcini, deoarece a constatat că, deși dimensiunile unui CD sunt identice cu ale unui DVD, și astfel un CD poate fi introdus într-o carcasă de DVD, respectiv un DVD poate fi introdus într-o carcasă de CD, pe piață există mai multe tipuri de carcase de CD sau de DVD, cel mai frecvent întâlnite sunt: - carcase standard pentru CD, de dimensiunile 142 pe 125 mm; - carcase standard pentru DVD, de dimensiunile 135 pe 190 mm. Suplimentar, precizează că aceste dimensiuni sunt tipice carcaselor pentru un singur CD sau DVD, cu o singură față personalizabilă sau două, fiecare tip având grosimi diferite, cuprinse între circa 5 mm și circa 10 mm, sens în care inserează print screen-uri cu informații oferite, pe internet, de către producători sau distribuitori de carcase. Pentru ca ofertanții să fie în deplină cunoștință asupra tipului de carcase pentru CD sau DVD solicitate, dat fiind că prețul unor asemenea carcase diferă substanțial în funcție de grosimea și dimensiunile acesteia, precizează autoritatea contractantă, a formulat răspunsul la solicitarea de clarificări în mod clar și concis, precizând dimensiunea și grosimea dorită a acesteia, completând astfel documentația de atribuire. În urma completării, arată autoritatea contractantă, cerința referitoare la realizarea CD/DVD-urilor conținând filmul documentar, este: 3

„1.6 Realizare CD/DVD-uri conținând filmul documentar Activitățile constau în realizarea a 3.000 buc CD sau DVD, respectiv: -concepție față CD/DVD; -tipărire policromie digitată pe față CD/DVD achiziționate de prestator; -copiere date film documentar pe CD/DVD; -concepție copertă color față carcasă CD/DVD; -imprimare color față copertă carcasă CD/DVD, pe hârtie; -asamblare CD/DVD și copertă în carcasă. Prestatorul va realiza mai întâi un singur CD/DVD și coperta și îl va prezenta achizitorului, în format imprimat pe CD/DVD și coperta în format tipărit. După ce achizitorul va obține avizarea materialului de informare și publicitate de la Ol, prestatorul va putea realiza celelalte exemplare. Disclaimerul „Conținutul acestui material nu reprezintă în mod obligatoriu poziția oficială a Uniunii Europene sau a Guvernului României.” trebuie inclus pe CD/DVD, nu pe coperta acestuia. Pe copertă vor fi inserate, în plus, următoarele informații: data publicării, numele editorului/ beneficiarului și datele de contact ale acestuia. Carcasele pentru DVD vor fi subțiri, cu dimensiuni de circa 14,2/12,5 cm”. În plus, precizează autoritatea contractantă, în cadrul cerințelor a prevăzut că personalizarea se va face pe fața carcasei de CD sau DVD, nu și faptul că aceste carcase trebuie să aibă una sau două fețe, acest aspect fiind la latitudinea ofertanților. Autoritatea contractantă apreciază că SC ... SRL nu interpretează cerința așa cum este aceasta exprimată în caietul de sarcini și în sensul clar al limbii române, respectiv carcase de CD sau de DVD (expresia CD/DVD neavând alt înțeles decât CD sau DVD), deoarece produsul carcasă pentru CD/DVD nu este altceva decât carcasă pentru CD sau carcasă pentru DVD. Propunerea tehnică inițială prezentată de SC ... SRL nu conținea nicio referință la această cerință, în cuprinsul său nefiind prezentate dimensiunile sau grosimea carcaselor de CD sau DVD ofertate, iar prin răspunsul la clarificări și-a asumat respectarea cerinței privind dimensiunile și grosimea carcaselor de CD sau DVD ofertate, prin adăugarea acesteia în cuprinsul documentului, modificându-și astfel propunerea tehnică. Astfel, susține autoritatea contractantă, comisia de evaluare a verificat incidența dispozițiilor art. 137 alin. (7) –(9) din H.G. nr. 395/2016, dar nu este vorba despre un viciu de formă sau despre corectarea unor abateri tehnice minore, fiind o modificarea a propunerii tehnice inițiale. Cu privire la mapele de prezentare, invocate de către contestatoare, autoritatea contractantă susține că acestea urmează a fi personalizate în așa fel încât să poată conține materialele enumerate, inclusiv CD-ul sau DVD-ul cu filmul documentar. 4

În final, autoritatea contractantă consideră că modul de abordare și interpretare a unei cerințe evidente și clare din caietul de sarcini de către contestatoare nu constituie un motiv în a se aprecia că instituția ar fi încălcat în vreun fel prevederile legale, deoarece în cadrul evaluării ofertelor, a respectat întocmai prevederile legale în domeniu, a tratat toți ofertanții în mod egal și nediscriminatoriu, respectiv a acționat de o manieră transparentă și proporțională, prin respectarea întocmai a prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice. Ca mijloace de probă, s-au depus, în copie, înscrisuri din dosarul achiziției publice. Față de înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarea situație de fapt: ..., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura simplificată – într-o singură etapă, desfășurată online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect «... ...”», prin publicarea, în SEAP, a anunțului de participare simplificat nr. …. Valoarea estimată a contractului de servicii este de …lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire stabilit este „…”. Conform procesului verbal de ...izare a ofertelor nr. 3337/ 09.02.2018, în cadrul procedurii au fost depuse 12 oferte, printre acestea regăsindu-se și cea a contestatoarei. În procesul verbal de verificare a ofertelor tehnice, înregistrat la emitent sub nr. 11360/15.05.2018, autoritatea contractantă a consemnat faptul că trei oferte sunt admisibile, iar nouă oferte au fost respinse conform prevederilor art. 137 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, printre acestea și cea depusă de către SC ... SRL. Împotriva acestei decizii, după parcurgerea procedurii prealabile a notificării autorității contractante, SC ... SRL a depus contestația de față. Examinând susținerile părților, probatoriul aflat la dosarul cauzei și dispozițiile legale aplicabile, Consiliul constată: Comunicarea deciziei de respingere a ofertei contestatoarei s-a efectuat cu adresa nr. 11458/16.05.2018, în conținutul căreia se regăsesc următoarele informații: „(...) oferta dumneavoastră a fost respinsă, fiind declarată inacceptabilă și neconformă din punct de vedere tehnic (...). Oferta depusă de ... SRL nu a îndeplinit următoarea cerință din caietul de sarcini (...): Carcasele pentru DVD vor fi subțiri, cu dimensiuni de circa 14,2/12,5 cm (...).” Nemulțumită de această decizie, SC ... SRL, prin contestația promovată, a solicitat anularea ei, considerând că oferta sa „include toate cerințele din caietul de sarcini”. Preliminar analizării aspectelor sesizate de contestatoare, este de remarcat că documentația de atribuire, alcătuită din fișa de date, caietul de sarcini (părțile tehnice), formularele necesare și modelul contractului de achiziție, la care se adaugă clarificările postate în SEAP, prin faptul că au depus ofertă, au fost acceptate de operatorii economici participanți, drept pentru care toate prevederile ei și-au consolidat forța obligatorie 5

atât pentru autoritatea contractantă, cât mai ales pentru operatorii economici participanți la procedura de atribuire, inclusiv pentru SC ... SRL. La acest moment nu pot fi emise pretenții sau critici vizavi de prevederile documentației de atribuire, întrucât ar fi vădit tardive, raportat la termenul prescris de Legea nr. 101/2016. În aceeași direcție, Curtea de Apel Iași, Secția de contencios administrativ și fiscal, a reținut în decizia nr. 2204 din 21 septembrie 2012 că cerințele riguroase în materie de achiziții publice presupun întocmirea documentelor necesare în conformitate cu prevederile documentației de atribuire, cunoscut fiind faptul că garantarea corectitudinii procedurii achizițiilor publice poate justifica respingerea ofertei pentru orice fel de încălcare a dispozițiilor legale în materie, care ar putea fi considerată de ofertant mai puțin importantă. Astfel că, în acest moment, nu pot fi emise pretenții sau critici față de prevederile documentației de atribuire, întrucât ar fi vădit tardive, raportat la termenul prescris de Legea nr. 101/2016. Consiliul constată că, în etapa de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă a întocmit, printre altele, procesul-verbal nr. 8494/ 11.04.2018 de verificare a propunerilor tehnice, în cadrul căruia, pentru societatea contestatoare, a stabilit că va cere clarificări astfel: «Vă solicităm să explicați modul în care oferta depusă de dumneavoastră respectă următoarea cerință din caietul de sarcini (...): „Carcasele pentru DVD vor fi subțiri, cu dimensiuni de circa 14,2/12,5 cm”, având în vedere că în conținutul propunerii dumneavoastră tehnice nu fost identificat modul de respectare a acestei cerințe», demers efectuat cu adresa nr. 8548/11.04.2018. La această solicitare, SC ... SRL a transmis răspunsul nr. 189/16.04/2018, în conținutul căruia a menționat: „(...) Oferta depusă de societatea noastră respectă cerința referitoare la realizarea CD/DVD – urilor conținând filmul documentar privind «carcasele pentru DVD-uri vor fi subțiri, cu dimensiuni de circa 14,2/12,5 cm», astfel: aceste carcase sunt cele cu dimensiunile și costurile cele mai reduse, fiind și cele mai uzuale pentru astfel de materiale, societatea noastră considerând că acest lucru se subînțelege. Subliniem faptul că la pagina 40 din propunerea tehnică ne-am asumat faptul că vom respecta toate cerințele din caietul de sarcini și toate clarificările din documentația de achiziție (lucru care implică cerința respectivă).” În soluționarea acestei critici Consiliul are în vedere faptul că la dosarul cauzei există adresa de solicitare de clarificări nr. 173/ 30.01.2018, asupra documentației de atribuire, emisă de SC ... SRL și comunicată autorității contractante, fiind înregistrată la sediul acesteia din urmă cu nr. 2459/31.01.2019, unde, la pct. 2, se regăsește următoarea cerere: „În vederea întocmirii unei oferte de preț cât mai corecte, vă rugăm să specificați dimensiunea carcaselor pentru DVD și dacă este subțire sau normală”. Autoritatea a 6

răspuns prin adresa nr. 2326/05.02.2018, postată pe SEAP în data de 05.02.2018, astfel: „Răspuns ...12: Carcasele pentru DVD vor fi subțiri, cu dimensiuni de circa 142/125cm”. Având în vedere motivul de respingere mai sus enunțat, care a stat la baza respingerii ofertei contestatoarei, ca inacceptabilă, în baza art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, și neconformă, în baza art. 137 alin. (3) lit. a) din același act normativ, Consiliul va analiza comparativ informațiile conținute de propunerea tehnică depusă inițial de contestatoare, cu cele comunicate de aceasta din urmă în răspunsul la solicitarea de clarificări, raportat la conținutul documentației de atribuire, în cazul de față, la răspunsul la clarificare citat anterior, care face parte integrantă din documentația de atribuire. Prin urmare, în condițiile în care acest răspuns a fost cunoscut de către societatea contestatoare în data de 05.02.2018, deci înainte de depunerea ofertelor, care, potrivit cap. IV.3.4) din anunțul de participare nr. …, a fost …, este evident că SC ... SRL trebuia să se conformeze cerinței: „Carcasele pentru DVD vor fi subțiri, cu dimensiuni de circa 142/125 cm”, astfel că în cadrul propunerii sale tehnice, trebuia să se regăsească respectivele caracteristici tehnice. Acest lucru era cu atât mai necesar cu cât chiar autoarea contestației a solicitat lămuriri asupra dimensiunii carcaselor pentru DVD și dacă sunt subțiri sau normale, așa cum reiese din adresa nr. 173/30.01.2018, mai sus enunțată. Or, în condițiile în care SC ... SRL nu a avut nicio obiecție asupra acestor repere tehnice, în sensul depunerii unei contestații urmând calea procedurală, prin faptul că a depus oferta, se prezumă ca înțeles și acceptat conținutul documentației de atribuire, inclusiv al adresei nr. 173/30.01.2018, prin urmare, era obligată să respecte dispozițiile art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016, potrivit cărora: „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire”. Astfel, verificând propunerea tehnică a SC ... SRL (filele 262-287), Consiliul constată că nu se regăsesc specificațiile tehnice în discuție, chiar dacă ele au fost cunoscute de către contestatoare, așa cum s-a arătat mai sus. Consiliul apreciază că, prin răspunsul nr. 189/16.04/2018, emis de contestatoare ca urmare a solicitării autorității nr. 8548/11.04.2018, SC ... SRL nu și-a argumentat susținerea potrivit căreia oferta sa a respectat cerința în discuție. Prin urmare, simpla afirmație conform căreia „aceste carcase sunt cele cu dimensiunile și costurile cele mai reduse, fiind și cele mai uzuale pentru astfel de materiale, societatea noastră considerând că acest lucru se subînțelege”, nu poate fi considerată relevantă, în condițiile în care nu a fost însoțită de explicații sau documente, fie și prin prezentarea unui extras din propunerea financiară (chiar dacă acesta nu s-a decriptat) din care să reiasă că, în conținutul ei, a cuprins, în mod evident, respectivele carcase cu 7

parametri impuși, astfel încât să convingă de faptul că a respectat în totalitate cerințele documentației de atribuire. Referitor la acest aspect, Consiliul ține seama de faptul că tocmai contestatoarea a solicita informații referitoare la respectivele carcase pentru întocmirea „unei oferte de preț cât mai corecte”. De asemenea, Consiliul nu va reține ca întemeiate nici susținerile SC ... SRL conform cărora „în oferta tehnică am specificat ... că vom respecta și toate cerințele din clarificările publicate în cadrul procedurii”, deoarece, raportat la art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016, citat anterior, nu este suficientă doar o simpla declarație că vor fi respectate toate cerințele conținute de documentația de atribuire, propunerea tehnică trebuie să conțină prevederile caietului de sarcini, astfel încât verificarea ei să se efectueze conform dispozițiilor art. 127 alin. (1) lit. f) din același act normativ, care stabilesc: „Comisia de evaluare are următoare atribuţii: (...) f) verificarea conformităţii propunerilor tehnice ale ofertanţilor cu prevederile caietului de sarcini”. Prin urmare, neatenția societății contestatoare în întocmirea propunerii sale tehnice este evident sancționată, fiind vorba de o competiție, de incidența dispozițiilor art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016, potrivit cărora: „În condiţiile art. 215 alin. (5) din Lege, oferta este considerată neconformă în următoarele situaţii: a) nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini”. Față de cele evocate, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă a respins, în mod corect, oferta contestatoarei pe aspectele prezentate mai sus. În justificarea acestei concluzii, Consiliul are în vedere faptul că în Raportul de specialitate nr. 2 (10544/07.05.2018), întocmit de expertul cooptat …, precum și în Procesul-verbal de verificare a propunerilor tehnice nr. 11360/15.05.2018 (semnat „fără observații cu privire la respectarea aspectelor procedurale” și de observatorii desemnați de ANAP prin decizia nr. 49/421517/25.01.2018), se regăsesc, printre altele, informații referitoare la faptul au fost solicitate aceleași clarificări legate de cerința în discuție, pentru ofertanții SC … SRL și SC … SRL, răspunsurile lor fiind în același sens cu cel dat de contestatoare, respectiv: - SC … SRL: „Prin depunerea ofertei (...) SC … SRL și-a asumat în totalitate cerințele Autorității Contractante, inclusiv clarificările sosite la documentația depusă ... în SEAP (...)”; - SC … SRL: „Conform formularului Angajamentul ofertantului privind respectarea prevederilor caietului de sarcini ... , societatea noastră se angajează să presteze serviciile de informare și publicitate pentru proiectul ...”. De asemenea, în același raport, pentru ceilalți ofertanți s-a menționat că, în propunerea lor tehnică, au prevăzut cerința în cauză. Prin urmare, Consiliul constată că, în condițiile în care autoritatea ar fi acceptat răspunsul contestatoarei și modul în care a întocmit 8

propunerea tehnică, în acest caz, ar fi încălcat principiul tratamentului egal statuat de art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016, o dată față de cei doi ofertanți menționați anterior și altă dată pentru ceilalți ofertanți care au prezentat, de la început, în propunerea tehnică informații asupra acestei cerințe. În concluzie, luând în considerare aspectele de fapt şi de drept mai sus prezentate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, pentru considerentele evocate în motivare, Consiliul respinge, ca nefondată, contestația formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 şi poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 alin. (1) din acelaşi act normativ. Pentru cele constatate, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată contestația formulată de SC ... SRL, cu sediul în …, în contradictoriu cu autoritatea contractantă ..., cu sediul în …. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere conform art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Președinte complet, Membru, Membru, … … … Redactată în 4(patru) exemplare originale, conține … pagini. 9