Decizie CNSC BO2018_7749

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația nr. ..., înregistrată la Consiliu sub nr. ..., ..., cu sediul în ..., înregistrată la Registrul asociațiilor și fundațiilor Partea A, Secțiunea I sub nr. ..., având CIF RO ..., reprezentată legal prin ..., în calitate de Vicepreședinte, a contestat adresa nr. ...referitoare la „selecția publică de proiecte” în domeniul „Cultură și Culte” – „Revitalizarea vieții culturale a ..., o mai mare participare la actul cultural și reducerea dezechilibrului dintre centru și periferie” organizată de ..., în calitate de autoritate finanțatoare, cu sediul în municipiul ... și a solicitat următoarele: - adoptarea unor măsuri de remediere a adresei nr. ..., în sensul evaluării obiective a proiectului său – „...”, cu respectarea art. 4 lit. c) coroborat cu art. 22 alin. (2) și art. 31 alin. (2) și (3) din Legea nr. 350/2005, respectiv a principiului transparenței în prezentarea criteriilor de evaluare a propunerii de proiect, în ordinea importanței lor pentru evaluarea propunerii, precum și a algoritmului de calcul detaliat care va fi aplicat; - în subsidiar, anularea Programului finanțărilor nerambursabile alocate în anul 2018. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: În susținerea contestației sale, autoarea acesteia aduce la cunoștință că autoritatea finanțatoare a prezentat în Regulamentul cadru doar grila de evaluare, respectiv criteriile de evaluare și punctele totale acordate pentru fiecare criteriu, fără a preciza ordinea importanței lor pentru evaluarea propunerii, precum și algoritmul de calcul detaliat care va fi aplicat. 1/8

Față de acest aspect, contestatoarea consideră că autoritatea finanțatoare nu respectă legislația în vigoare, având „interesul de a-i descuraja pe beneficiari în viitoare selecții publice de proiecte”. În vederea soluţionării contestaţiei nr. ..., înregistrată la Consiliu sub nr. ..., formulată de ..., Consiliul, prin adresele nr. ... ... și nr. ..., a solicitat părților transmiterea susținerilor referitoare la excepţia, invocată din oficiu, privind lipsa competenţei materiale a Consiliului în soluţionarea cauzei şi declinarea soluţionării acesteia către instanţa de judecată competentă potrivit legii, respectiv Tribunalul București - Secţia a II-a Contencios Administrativ şi Fiscal, având în vedere faptul că „selecția publică de proiecte” nu este menţionată ca procedură de atribuire prin dispoziţiile art. 68 din Legea nr. 98/2016, fiind organizată în baza Legii nr. 350/2005 privind regimul finanţărilor nerambursabile din fonduri publice alocate pentru activităţi nonprofit de interes general și nu în baza Legii nr. 98/2016. De asemenea, Consiliu a adus la cunoștință faptul că potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, „Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor/.../”, iar prezenta contestație nu vizează o procedură de atribuire a unui contract de achiziție publică în baza Legii nr. 98/2016. Autoritatea finanțatoare ... a răspuns la solicitarea CNSC nr. ..., prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu sub nr. ..., aducând la cunoștință istoricul desfășurării selecției publice de proiecte și apreciind ca temeinică invocarea excepţiei necompetenței materiale, prin raportare de prevederile art. 32 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice. Astfel, autoritatea finanțatoare consideră că dispoziţiile Legii nr. 98/2016 nu constituie cadrul normativ aplicabil indicat în Programul anual pentru acordarea finanţărilor nerambursabile şi în Anunţul de participare aferent, ambele publicate în Monitorul Oficial al României. De asemenea, se mai arată că dispoziţiile Legii nr. 98/2016 au caracter imperativ, părţile neputând deroga de la acestea în sensul extinderii competenţei materiale a Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Contestatoarea a răspuns solicitării Consiliului prin corespondența transmisă prin mijloace electronice (e-mail), înregistrată la Consiliu sub nr. ... precizând că lasă la aprecierea Consiliului soluționarea excepției lipsei competenței materiale. Din documentele depuse de părți și din susținerile acestora, Consiliul constată următoarele: Pentru atribuirea unor contracte de finanţare nerambursabilă, în domeniile cultură și culte, sport, educație, mediu, social ... a publicat în Monitorul Oficial nr. 41/05.03.2018, partea VI, un anunţ de participare prin care a solicitat depunerea de proiecte în perioada 07.03.2018 – 10.04.2018 în condițiile prevăzute de Regulamentul cadru privind regimul finanțărilor nerambursabile din fondurile bugetului local al ... al 2

Municipiului București, alocate pentru activități nonprofit potrivit Legii nr. 350/2005. Contestatoarea ... a depus proiectul „...” în cadrul domeniului „Cultură și Culte”, având ca obiectiv „Revitalizarea vieții culturale a ..., o mai mare participare la actul cultural și reducerea dezechilibrului dintre centru și periferie”, valoarea aferentă fiind de 400.000 lei. Prin adresa nr. ..., ... a comunicat ... rezultatul evaluării proiectului „...”, respectiv respingerea acestuia. Împotriva acestei decizii, conform dispozițiilor art. 70 din Regulamentul cadru privind regimul finanțărilor nerambursabile din fondurile bugetului local al ..., alocate pentru activități nonprofit potrivit Legii nr. 350/2005, ... a depus contestație la Sectorul 2 al Municipiului București. Prin adresa nr. ..., Comisia de soluționare a contestațiilor a admis contestația formulată de ..., a acordat punctajul final și a respins, din nou, proiectul contestatoarei. Fiind nemulțumită de decizia autorității contractante de a-i respinge proiectul, la data de 25.06.2018, ...I a transmis ... o notificare prealabilă, prin care a solicitat evaluarea obiectivă a proiectului său. La data de 02.07.2018, ... a depus la Consiliu contestația care formează obiectul prezentului dosar solicitând, în principal, remedierea punctajului acordat proiectului său prin evaluarea obiectivă a acestuia, iar în subsidiar „în cazul în care este imposibilă evaluarea obiectivă pe criterii legale și transparente de norme de calcul a punctajului ce trebuie acordat (...) anularea întregului Program al finanțărilor nerambursabile alocate de Municipiul București ... în anul 2018”. În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, Consiliul va analiza excepția lipsei de competență materială în soluționarea contestației, invocată din oficiu. În analiza acestei excepții, Consiliul apreciază ca incidente următoarele prevederi legale: - art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, care stipulează că „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de 3/8

remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi”; - art. 3 alin. (1) lit. a) din aceeași lege, care definește actul autorității contractante ca fiind „orice act, orice operaţiune care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligaţii prevăzute de legislaţia în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operaţiune, în legătură cu sau în cadrul unei proceduri de atribuire prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, de art. 82 din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, cu modificările şi completările ulterioare, sau de art. 50 din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, cu modificările şi completările ulterioare”; - art. 12 alin. (1) din actul normativ invocat, potrivit căruia „Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare şi funcţionare aprobat potrivit art. 37 alin. (2)”; - art. 68 din Legea nr. 98/2016: „Procedurile de atribuire reglementate de prezenta lege, aplicabile pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru sau organizarea concursurilor de soluţii cu o valoare estimată egală sau mai mare decât valorile prevăzute la art. 7 alin. (5), sunt următoarele: a) licitaţia deschisă; b) licitaţia restrânsă; c) negocierea competitivă; d) dialogul competitiv; e) parteneriatul pentru inovare; f) negocierea fără publicare prealabilă; g) concursul de soluţii; h) procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale şi al altor servicii specifice; i) procedura simplificată”. Analizând documentele aflate la dispoziția sa, Consiliul constată că Primăria Sector II, în vederea atribuirii contractelor de finanţare nerambursabilă, în domeniile cultură și culte, sport, educație, mediu, social a aplicat procedura prevăzută de art. 6 din Legea nr. 350/2005 privind regimul finanţărilor nerambursabile din fonduri publice alocate pentru activităţi nonprofit de interes general, și anume „procedura de selecţie de proiecte”. Potrivit art. 5 din Legea nr. 350/2005 „Atribuirea contractelor de finanţare nerambursabilă se face exclusiv pe baza selecţiei publice de proiecte, procedură care permite atribuirea unui contract de finanţare 4

nerambursabilă din fonduri publice, prin selectarea acestuia de către o comisie, cu respectarea principiilor prevăzute la art. 4”. Analizând Regulamentul cadru privind regimul finanțărilor nerambursabile din fondurile bugetului local al ... al ... alocate pentru activități nonprofit potrivit Legii nr. 350/2005, cu modificările și completările ulterioare, pentru „Selecția publică de proiecte” în domeniile Cultură și Culte, Sport, Educuație, Mediu, Social anul 2018 (document descărcat de pe site-ul ...), Consiliul reține că la Capitolul 6.4 – Depunerea și soluționarea contestațiilor se regăsesc următoarele articole relevante: - Art. 70 „Solicitanții care se consideră vătămați într-un drept sau într-un interes al lor legitim de decizia luată de comisie în procedura de atribuire, au dreptul să formuleze contestații și să le depună la Sectorul II al Municipiului București, astfel: a) în termen de 2 zile lucrătoare de la data publicării propunerilor de proiect declarate eligibile în urma verificării eligibilității și a conformității adminsitrative; b) în termen de 2 zile lucrătoare de la data publicării propunerilor de proiect declarate admise spre finanțare în urma evaluării”; - Art. 81 „Decizia comisiei de soluționare a contestațiilor este definitivă cu privire la obiectul contestației”. Faţă de cele mai sus menționate, Consiliul constată că ... a organizat o „selecţie de proiecte” în baza Legii nr. 350/2005, în cauză nefiind aplicată niciuna dintre procedurile de atribuire prevăzute de 68 din Legea nr. 98/2016. În cazul de faţă, în condiţiile în care nu atribuie un contract de achiziţie publică, ci unul de finanţare nerambursabilă, ... nu acţionează în calitate de „autoritate contractantă”, ci ca autoritate finanţatoare, calitate în care nu este ţinută la respectarea „dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice” ci la respectarea reglementărilor specifice - Legea nr. 350/2005 privind regimul finanţărilor nerambursabile din fonduri publice alocate pentru activităţi nonprofit de interes general. Actele emise de o autoritate finanţatoare care, potrivit art. 2 lit. b) din Legea 350/2005, este „orice autoritate publică, astfel cum este definită aceasta în Constituţia României, republicată, inclusiv autoritatea judecătorească, precum şi orice instituţie publică de interes general, regional sau local”, se circumscriu noţiunii de act administrativ, astfel cum este acesta definit la art. 2 lit. c) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, respectiv „actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice”. Întrucât, în speță, contestația vizează o „procedură de selecție de proiecte”, Consiliul nu este competent a o soluționa, deoarece, potrivit 5/8

legislației în vigoare, în competența sa intră contestațiile formulate în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016, iar conform art. 8 din Legea nr. 101/2016, ce face referire la posibilitatea înaintării unei contestații pe cale administrativ- jurisdicțională, ... nu putea uza de calea administrativ-jurisdicțională de atacare a actelor emise de autoritatea contractantă. Față de această situație, Consiliul apreciază ca fiind incidente și următoarele dispoziții legale: - art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016: „Contestațiile care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”; - art. 231 din Legea nr. 98/2016, care stipulează că „În măsura în care prezenta lege nu prevede altfel, sunt aplicabile dispozițiile dreptului comun”; - art. 2 din Codul de procedură civilă, care stipulează că „Dispozițiile codului constituie procedura de drept comun în materie civilă. De asemenea, dispozițiile prezentului cod se aplică și în alte materii, în măsura în care legile care le reglementează nu cuprind dispoziții contrare”; - art. 95 pct. 1 din Codul de procedură civilă, conform căruia „Tribunalele judecă: în primă instanță, toate cererile care nu sunt date prin lege în competența altor instanțe”; - art. 132 alin. (1) din Codul de procedură civilă, potrivit căruia „Când în fața instanței de judecată se pune în discuție competența acesteia, din oficiu sau la cererea părților, ea este obligată să stabilească instanța judecătorească competentă ori, dacă este cazul, un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”; - art. 8 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, care stipulează că „Instanța de contencios administrativ este competentă să soluționeze litigiile care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ, precum și orice litigii legate de încheierea, modificarea, interpretarea, executarea și încetarea contractului administrativ”; - art. 10 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, potrivit căruia „Litigiile privind actele administrative emise sau încheiate de autoritățile publice locale și județene, precum și cele care privesc taxe și impozite, contribuții, datorii vamale, precum și accesorii ale acestora de până la 1.000.000 de lei se soluționează în fond de tribunalele administrativ-fiscale /.../”; - art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, potrivit căruia „Reclamantul se poate adresa instanței de la domiciliul său sau celei de la domiciliul pârâtului. Dacă reclamantul a optat pentru instanța de la 6

domiciliul pârâtului, nu se poate invoca excepția necompetenței teritoriale”. Rezultă că, în cauză, nefiind aplicabile prevederile Legii nr. 101/2016 referitoare la soluționarea contestațiilor, competența materială aparține Tribunalului - Secția contencios administrativ de la sediul autorității contractante (conform prevederilor art. 95 pct. 1 din Codul de procedură civilă), contestatoarea având posibilitatea ca, împotriva actului considerat nelegal în cadrul unei proceduri de tipul celei în cauză, să se adreseze instanței de contencios administrativ, competentă potrivit legii. Nu în ultimul rând, este de reținut că excepția de necompetență materială, fiind de ordine publică, face imposibilă extinderea competențelor Consiliului, care, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, este competent să soluționeze contestații cu privire la procedura de atribuire. Drept pentru care, raportat la dispozițiile art. 231 din Legea nr. 98/2016, ce prevăd aplicabilitatea dispozițiilor de drept comun în lipsa unor dispoziții exprese ale legii, coroborate cu dispozițiile art. 131 și art. 132 alin. (3) din Codul de procedură civilă, constatând lipsa de competență materială a sa în soluționarea cauzei, Consiliul va trimite dosarul la instanța competentă. În consecință, raportat la dispozițiile art. 68 din Legea nr. 101/2016 ce prevăd aplicabilitatea dispozițiilor Legii nr. 554/2004, în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare, coroborate cu dispozițiile art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Contestațiile care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”, Consiliul va admite excepția de necompetență materială a CNSC privind soluționarea contestației, invocată din oficiu și, ținând cont de dispozițiile art. 10 din Legea nr. 554/2004, raportat la natura litigiului, tipul de autoritate emitentă a actului atacat și sediul acesteia, constată că Tribunalul ...- Secţia a II-a Contencios Administrativ şi Fiscal are competența materială privind soluționarea cauzei, astfel că va declina cauza către instanța de judecată, soluție care, potrivit art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, nu este supusă niciunei căi de atac. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Fără pronunțare asupra fondului cauzei. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 7/8

Admite excepția de necompetență materială a Consiliului, invocată din oficiu și declină competența de soluționare a contestației formulată de ..., în contradictoriu cu autoritatea contractantă ..., în favoarea Tribunalului ...- Secţia a II-a Contencios Administrativ şi Fiscal. Dispune trimiterea de îndată a dosarului către Tribunalul București – Secţia a II-a Contencios Administrativ şi Fiscal. Fără cale de atac. PREȘEDINTE COMPLET ... MEMBRU COMPLET

MEMBRU COMPLET ... ... Redactat în 4 exemplare originale, conține 8 pagini. 8