Decizie CNSC BO2018_8085

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..., formulată de ..., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având Cod Unic de Înregistrare ..., reprezentantă prin administrator ..., împotriva comunicării nr. 6225/11.07.2018 emisă de către ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul situat în ..., în cadrul procedurii simplificate într-o singură etapă, organizată în vederea atribuirii contractului, având ca obiect „Servicii de proiectare faza PT, DE, documentații pentru avize acorduri și autorizații și asistență tehnică din partea proiectantului pe perioada execuției lucrărilor la obiectivul: „Extindere rețea de apă și canalizare în ...”, cod CPV 71322000-1, s-au solicitat următoarele: - anularea actului contestat, procesul verbal de evaluare a ofertei, precum și a actelor subsecvente acestei comunicări; - anularea solicitării de clarificări nr. 6047/ 03.07.2018; - anularea raportului procedurii; - desemnarea societății ca și câștigătoare/obligarea autorității contractante să reanalizeze documentele transmise ce justifică experiența similară și să îl desemneze câștigător; - cheltuieli de judecată reprezentând onorariu avocat în cuantum de 2.000 lei. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ... reclamă decizia autorității contractante de respingere a ofertei sale, ca fiind inacceptabilă, comunicată prin adresa nr. 6225/11.07.2018. 1/9

Contestatorul arată că, prin adresa nr. 5921/28.06.2018, autoritatea contractantă i-a comunicat că oferta sa a trecut de etapa de evaluare tehnică și financiară, prin urmare a fost invitat ca în termen de 3 zile să depună în SEAP documentele de calificare ce susțin informațiile din DUAE, solicitare căreia i s-a conformat. Acesta afirmă că prin adresa nr. 6047/03.07.2018, ... i-a solicitat să depună "documente relevante din care să reiasă că aferent unuia sau mai multor contracte de experiență similară prezentate, ofertantul a efectuat asistență tehnică parțial sau integral, iar aceasta a fost recepționată, conform fișei de date". În acest sens, autorul contestației învederează că potrivit fișei de date a achiziției, „Ofertantul trebuie să fi prestat servicii similare (servicii de proiectare - la oricare din fazele acesteia și asistență tehnică), aferente lucrărilor de construcție/reabilitare/modernizare rețele de alimentare cu apă/canalizare și /sau aducțiuni de apă și/sau rețele de fluide/edilitare în ultimii 3 ani în valoare cumulată de cel puțin 130.000 lei, valoare care se poate demonstra prin însumarea valorilor serviciilor executate la nivelul a maximum 3 contracte. Numărul de ani solicitați în vederea demonstrării experienței similare se va calcula prin raportare la data limită de depunere a ofertelor." Astfel, contestatorul subliniază că fișa de date nu solicită ca serviciile să fie recepționate, ci prestate. Așadar, ... apreciază că solicitarea de clarificări introduce o cerință nouă, suplimentar față de fișa de date și, astfel, serviciile pot să fie prestate, dar nerecepționate din orice motiv (se află în derulare, se află în termenul acordat autorității contractante pentru recepție, etc.). În acest sens, autorul contestației consideră că solicitarea de clarificări este lovită de nulitate întrucât, deși a depus inițial documente care demonstrează experiența similară, autoritatea contractantă a mai introdus o cerință suplimentară, cea a recepției serviciilor. Ca urmare a solicitării primite, se arată că ... a răspuns autorității contractante prin adresa 641/03.07.2018 și a atașat procesele verbale de recepție a trei lucrări: ..., ... și .... Acesta arată că numai prin intermediul unui singur contract a demonstrat cerința privind experiența similară, contractul nr. 185/18.10.2017 și documentul constatator nr. 6580/24.11.2017 încheiate cu .... Contestatorul precizează că numai acest contract depășește valoarea solicitată, prețul total al acestuia fiind de 165.410 lei. De asemenea, autorul contestației menționează că valoarea experienței similare nu a fost defalcată de autoritatea contractantă pe faze proiectare, respectiv asistență tehnică și se solicită însumat respectarea condiției experienței similare. Făcând trimitere la contractul nr. DA8910745/02.08.2016 și Procesul verbal încheiat cu ... nr. 1016/2016, contestatorul afirmă că valoarea totală a acestuia este de 158.400 lei, precizând că potrivit Instrucțiunii nr. 2/2017 art. 12 alin (4) „Autoritatea/Entitatea contractantă nu va îngrădi dreptul operatorilor economici de a demonstra livrarea de produse/prestarea serviciilor prin orice tip de document emis sau contrasemnat de o autoritate/entitate sau de clientul beneficiar privat, precum și dreptul de a 2/9

demonstra execuția de lucrări prin orice tip de certificat sau document de bună execuție”. Astfel, contestatorul apreciază că, în analizarea documentelor, autoritatea contractantă a dat dovadă de superficialitate și neglijență. De asemenea, acesta consideră că cerința din fișa de date nici nu putea fi formulată altfel, în sensul recepționării serviciilor de asistență tehnică întrucât, pentru contracte în care serviciile de proiectare au fost prestat în ultimii trei ani, pentru astfel de lucrări, nu este posibilă și finalizarea executării lucrărilor și recepția acestora, pentru a putea fi îndeplinită condiția recepției serviciilor de asistență tehnică. ... susține că, prin cerința suplimentară introdusă în solicitarea de clarificări, autoritatea contractantă încalcă principiul proporționalității, majoritatea lucrărilor proiectate în ultimii trei ani fiind în fază de execuție a lucrărilor, astfel că prestarea serviciilor de asistență tehnică se află în curs de executare. În continuare, se face trimitere la Instrucțiunea Agenției Naționale pentru Achiziții Publice nr. 2/2017, potrivit căreia, “Art. 9 (1) Este considerată restrictivă formularea de către autoritatea/entitatea contractantă a cerinței minime privind experiența similară solicitarea prezentării

unui/unor

contract(e)

similar(e)

de

servicii semnat(e)/încheiat(e)/început(e) strict în ultimii 3 ani, din considerentul că există posibilitatea ca un operator economic să fi semnat/încheiat/început un astfel de contract în urmă cu mai mult de 3 ani, dar să poată prezenta experiența similară realizată în perioada solicitată. (3) Cerința de calificare se va formula făcându-se referire la activități/servicii duse la bun sfârșit în cadrul perioadei de 3 ani calculată conform art. 13, prin această sintagmă înțelegându-se: a) servicii recepționate parțial, cu condiția ca specificul contractului/activităților ce reprezintă experiență similară să permită elaborarea unui livrabil care să poată fi utilizat de beneficiar ca rezultat independent.” Astfel, autorul contestației precizează că a fost elaborat cel puțin un livrabil (serviciile de proiectare) și au fost depuse procese verbale de recepție parțiale iar, raportat la cerințele fișei de date, a demonstrat existenta experienței similare. Prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu cu nr. ..., autoritatea contractantă a comunicat punctul de vedere cu privire la contestației, solicitând respingerea acesteia ca nefondată. ... afirmă că, prin solicitarea de clarificări nr. 6047/03.07.2018, s-a solicitat ofertantului să prezinte documente relevante din care să reiasă că, aferent unuia sau mai multor contracte de experiență similară prezentate, ofertantul a efectuat asistență tehnică parțial sau integral, iar aceasta a fost recepționată, conform cerinței fișei de date. Se arată că autorul contestației a răspuns prin adresa nr. 641/06.07.2018, prezentând procesul – verbal nr. 486/25.04.2018 aferent contractului nr. 185/18.10.2017, conform căruia a predat beneficiarului ... răspunsuri la solicitările de clarificări aferente procedurii de atribuire a contractului de lucrări și procesul – verbal nr. 988/17.10.2018 aferent 3/9

contractului nr. DA8910745/02.08.2016, conform căruia, a predat beneficiarului servicii de asistență tehnică pe un tronson de canalizare. Față de aceste aspecte, autoritatea contractantă precizează că, analizând documentele prezentate, s-a constatat că procesul – verbal nr. 486/25.04.2018 aferent contractului nr. 185/18.10.2017 nu face referire la asistență tehnică, așa cum este ea definită de obiectul contractului în cauză respectiv, “(...) și asistență tehnică din partea proiectantului pe parcursul execuției lucrărilor (...)”, întrucât execuția lucrărilor nu a început, acestea fiind în etapa de achiziții publice. În ceea ce privește procesul – verbal nr. 988/17.10.2018 aferent contractului nr. DA8910745/2.08.2016, autoritatea contractantă menționează, pe de o parte, că acesta este datat ulterior termenului limită de depunere a ofertelor și chiar ulterior momentului actual și, pe de altă parte, că acest contract nu are ca obiect prestarea serviciilor de asistență tehnică, aspect ilustrat și de procesul – verbal nr. 1016/19.08.2016 conform căruia, la data recepției au fost executate integral toate serviciile aferente contractului, fără a rămâne o valoare neexecutată care ar putea reprezenta asistență tehnică, care se decontează proporțional cu valoarea lucrărilor executate. Față de mențiunea contestatorului, conform căreia fișa de date nu solicită ca serviciile să fie recepționate ci doar prestate, autoritatea afirmă că fișa de date prevede că „Următoarele documente justificative care probează îndeplinirea cerinței vor fi prezentate, la solicitarea autorității contractante, doar de către ofertantul clasat pe locul 1 în clasamentul Intermediar întocmit la finalizarea evaluării ofertelor; proces verbal de recepție a serviciilor (...)". Față de mențiunea contestatorului, conform căreia contractul nr. 185/18.10.2017 include și asistență tehnică, autoritatea afirmă că este adevărată; însă, potrivit documentului constatator nr. 6580/24.11.2017 nu se recepționează și asistența tehnică contractată, iar procesul - verbal nr. 486/25.04.2018 prezentat în urma solicitării de clarificări, redefinește într- un mod personal termenul de asistență tehnică, ca fiind formularea de răspunsuri în cursul procedurii de achiziție publica a contractului de lucrări. În ceea ce privește mențiunile contestatorului privind contractul nr. DA8910745/02.08.2016, autoritatea contractantă precizează că acesta nu poate fi luat în considerare, întrucât este emis după data limită de depunere a ofertelor, iar acceptarea lui ar fi în măsură să afecteze principiu tratamentului egal. În final, ..., solicită Consiliului să dispună reținerea cauțiunii depuse de .... Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. ..., ... a comunicat răspunsul său față de punctul de vedere formulat de către autoritatea contractantă. Referitor la precizările autorității contractante privind cerințele fișei de date, contestatorul susține că cerința privind experiența similară din fișa de date a achiziției nu este una restrictivă/limitativă, ci exemplificativă. Fișa de date nu restricționează dovedirea experienței similare la procesele - verbale de recepție. Astfel: "Următoarele documente justificative care probează îndeplinirea cerinței vor fi prezentate autorității contractante, 4/9

doar de către ofertantul clasat pe locul I în clasamentul intermediar întocmit la finalizarea evaluării ofertelor: proces verbal de recepție a serviciilor care să ateste faptul că acestea au fost executate în conformitate cu normele legale în domeniu și că au fost duse la bun sfârșit și/sau documente din care să reiasă următoarele informații: beneficiarul, tipul și valoarea serviciilor, perioada (inclusiv data încheierii contractului)". De asemenea, potrivit art. 12 din Instrucțiunea ANAP nr. 2/2017, „(4) autoritatea/entitatea contractantă nu va îngrădi dreptul operatorilor economici de a demonstra livrarea de produse/prestarea serviciilor prin orice tip de document emis sau contrasemnat de o autoritate/entitate sau de clientul beneficiar privat, precum și dreptul de a demonstra execuția de lucrări prin orice tip de certificat sau document de bună execuție”. Astfel, contestatorul susține că, raportat la cerința caietului de sarcini, numai prin contractul încheiat cu ... a dovedit experiența similară. Mai mult, acesta subliniază că asistența tehnică reprezintă servicii secundare raportat la serviciile de proiectare, iar aceasta nu determină și nu influențează în nici un fel calitatea serviciilor de proiectare. Contestatorul mai afirmă că raportul cauză – efect este exact invers, serviciile de proiectare determină în mod în absolut calitatea asistenței tehnice, astfel, autoritatea contractantă nefiind îndrituită să solicite experiență similară pe aceste servicii, așa cum prevăd și dispozițiile art. 3 din Instrucțiunea ANAP nr. 2/2017, respectiv: „(3) Experiența similară nu trebuie să fie solicitată și pentru activități secundare/accesorii, indiferent de ponderea valorică a acestora în obiectul contractului de achiziție publică/de achiziție sectorială/acordului-cadru ce urmează a fi atribuit, în condițiile în care acestea nu afectează indicatorii de performanță/nivelul calitativ ce caracterizează obiectul principal sau scopul respectivului contract.” Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată într-o singură etapă, în vederea atribuirii contractului, având ca obiect „Servicii de proiectare faza PT, DE, documentații pentru avize acorduri și autorizații și asistență tehnică din partea proiectantului pe perioada execuției lucrărilor la obiectivul: „Extindere rețea de apă și canalizare în ...”, cod CPV 71322000-1. În acest sens, a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare simplificat nr. ..., criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate - preț”. În declarația de participare nr. 5377/06.06.2018, s-a consemnat depunerea unei singure oferte în cadrul procedurii, respectiv oferta .... În procesul – verbal al ședinței de evaluare 5, înregistrat sub nr. 6224/11.07.2018, s-a consemnat hotărârea comisiei de evaluare privind respingerea ofertei ..., ca fiind inacceptabilă. Împotriva comunicării nr. 6225/11.07.2018, prin care oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă, ... a formulat contestația ce formează obiectul dosarului nr. .... 5/9

Se reține în soluționare că în fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a solicitat: „Ofertantul trebuie să fi prestat servicii similare ( servicii de proiectare -

l or di fazel ac și a t aferente lucrărilor de construcție/reabilitare/ modernizare rețele de alimentare cu apă/canalizare și /sau aducțiuni de apă și/sau rețele de fluide/edilitare în ultimii 3 ani în valoare cumulată de cel puțin 130.000 lei, valoare care se poate demonstra prin însumarea valorilor serviciilor executate la nivelul a maximum 3 contracte. Numărul de ani solicitați în vederea demonstrării experienței similare se va calcula prin raportare la data limită de depunere a ofertelor”. Modalitatea de îndeplinire: „Următoarele documente justificative care probeaza indeplinirea cerintei vor fi prezentate, la solicitarea autoritatii contractante, doar de catre ofertantul clasat pe locul 1 in clasamentul intermediar intocmit la finalizarea evaluarii ofertelor: proces verbal de receptie a serviciilor care sa ateste faptul ca acestea au fost executate in conformitate cu normele legale in domeniu si ca au fost duse la bun sfarsit si /sau alte documente din care sa reiasa urmatoarele informatii: beneficiarul, tipul si valoarea serviciilor, perioada (inclusiv data incheierii contractului)”. Se reține în soluționare că ... a prezentat, pentru îndeplinirea cerinței sus menționate, următoarele documente: 1. contractul nr. DA8910745/02.08.2016, având ca obiect „Servicii de proiectare pentru faza actualizare SF și faza PT/DA – Rețea de canalizare pentru localitățile ...”, în valoare de 132.000 lei fără TVA, însoțit de proces verbal de predare – primire și factura de plată a serviciilor; 2. contractul nr. 185/18.10.2017, având ca obiect „Servicii de proiectare privind realizarea proiectului tehnic, detalii de execuție și caiete de sarcini, studiu geotehnic, studiu topografic și asistență tehnică din partea proiectantului pe parcursul execuției lucrărilor pentru realizarea investiției Înființare sistem de colectare și tratare a apelor uzate sat ...”, în valoare de 139.000 lei fără TVA; documentul constatator nr. 6580/24.11.2017, emis de beneficiarul lucrării, prin care se precizează îndeplinirea în mod corespunzător a serviciilor aferente contractului nr. 185/18.10.2017; 3. contractul nr. 8314/10.10.2017, având ca obiect „Elaborare proiect tehnic, detalii de execuție, caiete de sarcini și asistență tehnică din partea proiectantului pe parcursul derulării investiției pentru obiectivul Înființare sistem alimentare cu apă potabilă și canalizare menajeră cu stație de epurare satele ...”, în valoare de 64.000 lei fără TVA, însoțit de documentul constatator nr. 1/ 23.11.2017. Se reține în soluționare că prin adresa nr. 6047/03.07.2018, autoritatea contractantă i-a solicitat clarificări ofertantului ... cu privire la îndeplinirea cerinței privind experiența similară din fișa de date a achiziției prin cele trei contracte prezentate, cerându-i acestuia să prezinte documente relevante în acest sens. ... a răspuns prin adresa nr. 6047/03.07.2018, unde, cu privire la primul contract, respectiv „Servicii de proiectare pentru faza actualizare SF și faza PT/DA – Rețea de canalizare pentru localitățile ...” a transmis 6/9

procesul verbal de recepție parțială asistență tehnică nr. 988 din 17.10.2018, dată evident eronată întrucât este ulterioară momentului actual. Chiar și în situația în care data documentului ar fi fost corespunzătoare, acesta nu putea fi luat în considerare de către autoritatea contractantă, deoarece nu cuprinde menționată nicio valoare a serviciilor de asistență tehnică recepționate. Mai mult, din obiectul contractului prezentat nu rezultă că acesta presupune și servicii de asistență tehnică din partea proiectantului, așa cum s-a solicitat în fișa de date a achiziției, iar prin răspunsul la clarificări ... a precizat că: „lucrarea este în momentul de față în stadiul de execuție a lucrărilor”. Potrivit dispozițiilor art. 23 din Legea nr. 10/1995 privind calitatea in constructii, asistența tehnică din partea proiectantului se referă la: „e) stabilirea, prin proiect, a fazelor de executie determinate pentru lucrarile aferente cerintelor si participarea pe santier la verificarile de calitate legate de acestea; f) stabilirea modului de tratare a defectelor aparute in executie, din vina proiectantului, la constructiile la care trebuie sa asigure nivelul de calitate corespunzator cerintelor, precum si urmarirea aplicarii pe aantier a solutiilor adoptate, dupa insusirea acestora de catre specialisti verificatori de proiecte atestati la cererea investitorului”. Activitatea de asistență tehnică din partea proiectantului vizează, aşadar, nu numai verificarea modului în care constructorul execută investiția, ci și verificarea și corectarea defectelor/greșelilor de proiectare constatate, fiind o ultimă etapă a proiectării. Prin urmare, în opinia Consiliului, contestatorul nu a demonstrat îndeplinirea cerinței din fișa de date a achiziției prin documentele depuse cu privire la acest contract și nici prin răspunsul la clarificări. În ceea ce privește cel de-al doilea contract depus de ..., respectiv nr. 185/18.10.2017, având ca obiect „Servicii de proiectare privind realizarea proiectului tehnic, detalii de execuție și caiete de sarcini, studiu geotehnic, studiu topografic și asistență tehnică din partea proiectantului pe parcursul execuției lucrărilor pentru realizarea investiției Înființare sistem de colectare și tratare a apelor uzate sat ...”, se reține că la răspunsul transmis, acesta a anexat procesul verbal de recepție parțială nr. 486/25.04.2018. În cuprinsul acestuia se precizează faptul că serviciile de asistență tehnică se vor achita integral la finalizarea lucrărilor de execuție aferente contractului „Înființare sistem de colectare și tratare a apelor uzate sat ...”, fiind indicată invitația de participare nr. ..., postată în SEAP de către ... în vederea atribuirii contractului de lucrări. Însă, verificând în SEAP invitația de participare nr. ..., se reține că procedura în cauză a fost anulată în data de 25.04.2018, potrvit rubricii „stare procedură” din cuprinsul invitației de participare nr. ... – fapt nemenționat nici de contestator și nici de autoritate. Prin urmare, afirmația din cuprinsul procesului verbal de recepție parțială nr. 486/25.04.2018 potrivit căreia serviciile de asistență tehnică se vor achita integral la finalizarea lucrărilor de execuție aferente contractului 7/9

„Înființare sistem de colectare și tratare a apelor uzate sat ...”, nu mai sunt de actualitate. Deoarece procedura a fost anulată, activitatea de asistență tehnică a rămas fără obiect și, prin urmare, ..., prin documentele depuse pentru contractul 185/18.10.2017 și prin răspunsul transmis nu a demonstrat îndeplinirea cerinței privind experiența similară din fișa de date a achiziției, unde s-a solicitat: „Ofertantul trebuie să fi prestat servicii similare (servicii de proiectare - la oricare din fazele acesteia și asistență tehnică)”, cerință ce trebuia demonstrată cu „proces verbal de receptie a serviciilor care sa ateste faptul ca acestea au fost executate in conformitate cu normele legale in domeniu si ca au fost duse la bun sfarsit”. Or, prin documentele depuse, ofertantul contestator nu a demonstrat îndeplinirea acestei cerințe. Referitor la cel de-al treilea contract depus de contestator, contractul nr. 8314/10.10.2017 având ca obiect „Elaborare proiect tehnic, detalii de execuție, caiete de sarcini și asistență tehnică din partea proiectantului pe parcursul derulării investiției pentru obiectivul Înființare sistem alimentare cu apă potabilă și canalizare menajeră cu stație de epurare satele ...”, se reține că din documentul constatator primar nr. 1/23.11.2017 nu reiese nicio informație privind serviciile de asistență tehnică recepționate și nici valoarea acestora; mai mult, prin răspunsul transmis, contestatorul susține că „în prezent nu există servicii de asistență tehnică”. De asemenea, Consiliul nu va reține în soluționare criticile contestatorului privind cerința din fișa de date a achiziției și solicitarea de clarificare ce i-a fost transmisă de autoritatea contractantă, acestea fiind tardive la momentul depunerii contestației. Față de cele expuse anterior, Consiliul apreciază că în mod întemeiat autoritatea contractantă a respins ca inacceptabilă oferta depusă de ... potrivit dispozițiilor art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 935/2016, criticile contestatorului fiind neîntemeiate. Cu privire la solicitarea autorității contractante privind reținerea cauțiunii depuse de ..., Consiliul se va pronunța ulterior, în condițiile art. 611 din Legea 101/2016, prin încheiere, conform dispozițiilor legale. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de .... Pentru aceste motive, în bază legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de către ... în contradictoriu .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare. 8/9

PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în 4 (patru) exemplare, conține 9 (nouă) pagini. 9/9