Decizie CNSC BO2018_8166

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data:......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ... ........., având Cod Unic de Înregistrare ......... și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ........., reprezentată legal prin administrator ........., în calitate de lider al asocierii SC ......... SRL – SC ... SRL, privind procedura simplificată într-o singură etapă, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect ”.........”, cod CPV 45233120-6, organizată de ........., cu sediul în .........,........., în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: - anularea adresei nr. ........./......... privind comunicarea deciziei autorității contractante de respingere a ofertei asocierii sale ca neconformă care, emisă fiind în mod nelegal și netemeinic, îi prejudiciază în mod grav drepturile și interesele sale legitime de ofertant în cadrul procedurii; - anularea deciziei autorității contractante de respingere a ofertei asocierii sale ca neconformă, a tuturor actelor autorității contractante care au stat la baza emiterii acestei decizii, precum și a tuturor actelor și comunicărilor subsecvente, în cazul în care asemenea documente au fost emise; - anularea raportului procedurii de atribuire și a tuturor actelor subsecvente acestuia, dacă au fost emise; - obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertei sale de la etapa de verificare a propunerii financiare. SC ......... SA, cu sediul în municipiul ........., ........., județul ........., având Număr de Înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ......... și 1/25

Cod Unic de Înregistrare ........., reprezentată legal de .., în calitate de lider al asocierii SC ......... SA - – ..., depune cererea de intervenție nr. ........./......... înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., prin care solicită: admiterea în principiu a cererii de intervenție, cu consecința admiterii pe fond a acesteia și a respingerii contestației nr. 2306/......... formulată de SC ......... SRL. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care SC ......... SRL reclamă decizia autorității contractante de respingere a ofertei asocierii sale ca neconformă, comunicată prin adresa nr. ........./.......... 1. În fapt, contestatorul arată că prin adresa nr. T 1100 din data de 03.04.........., a solicitat autorității contractante mai multe clarificări referitoare la procedura de atribuire, printre care și următoarea: „1. Vă solicităm să confirmați că ofertanții au libertatea de a-și prevedea propriile consumuri de resurse, metodologii de execuție, distanțe de transport, cu respectarea cerințelor caietelor de sarcini [...]." La această solicitare de clarificări, autoritatea contractantă a răspuns prin adresa nr. 858/05.04.........., menționând următoarele: „Conform Ordinului nr. 1568 din 15.10.2002 „Ghid privind elaborarea devizelor la nivel de categorii de lucrări și obiecte de construcții pentru investiții realizate din fonduri publice" indicativ P91/1-02 „Executanții (ofertanții au deplina libertate de a-și prevedea în ofertă propriile consumuri și tehnologii de execuție, cu respectarea cerințelor cantitative și calitative prevăzute în Proiectul tehnic, în Caietul de sarcini, și în alte acte normative în vigoare care reglementează execuția lucrărilor. Stabilirea rețetelor (eficientizarea/optimizarea consumurilor specifice) sunt atributul exclusiv al ofertanților care se bazează în primul rând pe experiența similară și pot avea ca reper diferitele rețete furnizate de indicatoarele de norme de deviz orientative sau propriile normări efectuate în cadrul producției, cu respectarea cerințelor cantitative și calitative prevăzute în Proiectul tehnic, în Caietul de sarcini și în alte acte normative în vigoare care reglementează execuția lucrărilor". Având în vedere cele menționate în paragraful de mai sus, precizăm că ofertanții au libertatea de a-și prevedea propriile consumuri de resurse, metodologii de execuție, distanțe de transport cu respectarea cerințelor caietelor de sarcini". Ulterior, în vederea finalizării evaluării ofertei financiare, contestatorul arată că prin adresa nr. 1768 din data de 28.06.........., autoritatea contractantă i-a solicitat să aducă clarificări cu privire la „diferența semnificativă de ore privind consumurile cu mână de lucru", precum și cu privire la „diferența semnificativă de ore privind consumurile de ore de funcționare a utilajelor de construcții cumulate pe proiect" 2

constatate între oferta societății sale și unele documente elaborate de către proiectant, documente care nu fac parte însă din documentația de atribuire. Prin adresa nr. T 2064 din data de 28.06.........., contestatorul precizează că a răspuns în mod corespunzător și complet la solicitarea autorității contractante, menționând că în conformitate cu clarificările DJDP ......... din adresa nr. 858/05.04.........., societatea sa a folosit propriile consumuri. De asemenea, prin aceeași adresă, contestatorul arată că a atras atenția autorității contractante că: „nu au fost puse la dispoziție Listele consumurilor elaborate de către proiectant menționate în adresa dv. cu numărul 1768/28.06.........., așa cum dumneavoastră afirmați". Cu toate acestea, contestatorul arată că prin adresa nr. ........./........., autoritatea contractantă i-a comunicat că oferta asocierii sale a fost declarată: „neconformă în baza prevederilor art. 137 alin. 3, lit. d din HGR 395/2016, motivat de faptul că a fost modificat conținutul mai multor articole de deviz din Listele de cantități de articole de deviz elaborate de proiectantul autorizat al lucrării și aprobate de autoritatea contractantă". Prin raportare la condițiile concrete ale speței, la dispozițiile aplicabile ale caietului de sarcini și ale legislației achizițiilor publice, și la jurisprudența în materie, în opinia contestatorului, decizia autorității contractante, comunicată prin adresa nr. ........./........., prin care oferta sa a fost declarată neconformă, este una nelegală și netemeinică pentru mai multe argumente pe care le va detalia în continuare. 2. Contestatorul consideră că decizia autorității contractante de respingere a ofertei sale ca neconformă este lapidară, generică și confuză, prezentând aspecte contradictorii care nu sunt întemeiate în fapt și în drept. Astfel, contestatorul arată că potrivit dispozițiilor art. 215 alin. (2) din Legea nr. 98/2016: „În cadrul comunicării privind rezultatul procedurii prevăzute la alin. (1), autoritatea contractantă are obligația de a cuprinde [...]: b) fiecărui ofertant respins, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei sale [...]". Așa cum rezultă din conținutul adresei nr. ........./........., contestatorul învederează faptul că autoritatea contractantă nu a respectat obligația instituită în sarcina sa de prevederile legale anterior menționate, aceasta necomunicând societății sale motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei. În condițiile în care, pe de-o parte, prin oferta depusă în cadrul procedurii de atribuire a respectat în întregime prevederile documentației de atribuire, iar, pe de altă parte, a răspuns în mod corect și complet solicitărilor de clarificare ale autorității contractante referitoare la propunerea financiară, nemodificându-și prin răspunsurile sale vreun element al propunerii tehnice sau a celei financiare, contestatorul consideră că motivarea autorității contractante din cuprinsul adresei nr. ........./......... privind respingerea ofertei sale este una lapidară, generică și confuză. 3/25

Astfel, autoritatea contractantă, fără a declara neconcludent răspunsul societății sale comunicat prin adresa nr. T 2064 din data de 28.06.........., a respins oferta asocierii ca: „neconformă în baza prevederilor art. 137 alin. 3, lit. d din HGR 395/2016, motivat de faptul că a fost modificat conținutul mai multor articole de deviz din Listele de cantități de articole de deviz elaborate de proiectantul autorizat al lucrării și aprobate de autoritatea contractantă". Chiar dacă prin această formulare autoritatea contractantă a invocat pur formal un motiv de respingere și un text legal din HG nr. 395/2016, acest lucru nu înseamnă că și-a îndeplinit în mod corespunzător obligația instituită în sarcina sa de prevederile art. 215 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016 cu privire la indicarea motivelor concrete care au stat la baza deciziei sale din prezenta procedură de atribuire. Pe de altă parte, în ceea ce privește prevederile din legislația achizițiilor publice invocate de către autoritatea contractantă, contestatorul arată că potrivit prevederilor art. 137 alin. (3) lit. d) din H.G. nr. 395/2016: „În condițiile art. 215 alin. (5) din Lege, oferta este considerată neconformă în următoarele situații [...]: d) propunerea financiară nu este corelată cu elementele propunerii tehnice ceea ce ar putea conduce la executarea defectuoasă a contractului, sau constituie o abatere de la legislația incidentă, alta decât cea în domeniul achizițiilor publice [...]". Conform prevederilor art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016: „Oferta este considerată neconformă dacă nu respectă cerințele prezentate în documentele achiziției, a fost primită cu întârziere, prezintă indicii de înțelegeri anticoncurențiale sau corupție sau a fost considerată de autoritatea contractantă ca fiind neobișnuit de scăzută". Contestatorul precizează că nici solicitarea de clarificări a autorității contractante nr. 1768 din data de 28.06.........., nici din adresa DJDP ......... nr. ........./........., nu reiese că propunerea financiară a societății sale nu ar fi corelată cu elementele propunerii tehnice sau că ar constitui vreo abatere de la legislația incidentă. Mai mult decât atât, astfel cum va arăta în continuare, contestatorul precizează că motivul folosit de către autoritatea contractantă pentru a declara oferta financiară a societății sale neconformă este unul nereal, pur artificial, nici „Lista de cantități și extrase de resurse", nici „Lista consumurilor" elaborate de proiectant nefiind incluse de către autoritatea contractantă în documentația de atribuire. Prin prisma dispozițiilor legale anterior enumerate, în opinia contestatorului, o simplă afirmație a autorității contractante că oferta societății sale ar fi neconformă deoarece ar fi „fost modificat conținutul mai multor articole de deviz din Listele de cantități de articole de deviz elaborate de proiectantul autorizat al lucrării și aprobate de autoritatea contractantă", fără a detalia argumentele care au condus la o asemenea concluzie, nu este suficientă pentru a conduce la respingerea ofertei și nu reprezintă „motive concrete" în înțelesul art. 215 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, astfel încât, din această perspectivă, decizia autorității 4

contractante de respingere a ofertei sale ca neconformă este nelegală și netemeinică. 3. Contestatorul precizează că „Lista de cantități și extrase de resurse" și „Lista consumurilor" elaborate de proiectant nu fac parte din documentația de atribuire, astfel încât la redactarea ofertei sale asocierea nu era ținută să respecte prevederile incluse în aceste documente. În lipsa indicării de către autoritatea contractantă a motivelor concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei sale ca neconformă, contestatorul nu poate decât să bănuiască că este posibil ca decizia autorității contractante să aibă legătură cu solicitarea de clarificări ce a făcut obiectul adresei nr. 1768 din data de 28.06........... Prin această adresă, în vederea finalizării evaluării ofertei financiare, contestatorul arată că autoritatea contractantă i-a solicitat să aducă clarificări cu privire la „diferența semnificativă de ore privind consumurile cu mână de lucru", precum și cu privire la „diferența semnificativă de ore privind consumurile de ore de funcționare a utilajelor de construcții cumulate pe proiect" constatate între oferta societății sale și unele documente elaborate de către proiectant, documente care însă nu au fost incluse de autoritatea contractantă în documentația de atribuire, nefiind prin urmare adusă la cunoștință participanților la procedura de atribuire. Invocând prevederile art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, contestatorul menționează că autoritatea contractantă nu poate solicita prin clarificări orice informații și/sau documente suplimentare. Scopul solicitării de clarificări este bine determinat: demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de calificare și selecție sau demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate. Prin urmare, solicitarea de clarificări este subordonată prevederilor documentației de atribuire, neputând adăuga la cerințele deja stabilite prin aceasta. Cu alte cuvinte, autoritatea contractantă nu este îndreptățită să solicite ofertanților clarificări ce nu își găsesc corespondent în cerințele documentației de atribuire, pentru a crea în mod artificial premisele respingerii acestora. Prin prisma celor de mai sus, contestatorul solicită Consiliului să observe că solicitarea autorității contractante în sensul de a explica „diferența semnificativă de ore privind consumurile cu mână de lucru", precum și „diferența semnificativă de ore privind consumurile de ore de funcționare a utilajelor de construcții cumulate pe proiect", prin raportare la niște documente elaborate de proiectant, dar neincluse de către autoritatea contractantă în documentația de atribuire, reprezintă o solicitare cu privire la aspecte și chestiuni ce nu își găsesc corespondent în cerințele documentației de atribuire și care adaugă în mod nepermis de legislația achizițiilor publice la cerințele din fișa de date a achiziției, respectiv la cele incluse în caietul de sarcini. Nefiind incluse în documentația de atribuire, contestatorul precizează că aceste pretinse „cerințe" nu puteau fi invocate sau avute în vedere ca motive de neconformitate a ofertei sale, astfel cum în mod netemeinic și nelegal a procedat autoritatea contractantă. 5/25

4. Contrar opiniei autorității contractante, contestatorul susține că oferta sa este conformă, respectând întrutotul cerințele din documentația de atribuire. Astfel cum rezultă din propunerea financiară și din răspunsurile detaliate și concludente la solicitarea de clarificări a autorității contractante, contestatorul susține că propunerea sa financiară îndeplinește în întregime cerințele documentației de atribuire și ale legislației incidente. În acest sens, contestatorul precizează că, prin oferta sa, nu a modificat articolele de deviz stabilite prin documentația de atribuire, astfel cum în mod greșit sugerează autoritatea contractantă. Împrejurarea că la elaborarea ofertei sale asocierea a folosit propriile consumuri bazate pe experiența anterioară dobândită în proiecte similare și pe tehnologia performantă de lucru pe care o deține, lucru permis de Ordinul nr. 1568 din 15.10.2002 „Ghid privind elaborarea devizelor la nivel de categorii de lucrări și obiecte de construcții pentru investiții realizate din fonduri publice" indicativ P91/1-02, și recunoscut în mod explicit de autoritatea contractantă în adresa nr. 858/05.04.........., nu poate fi în niciun caz acceptată ca pretins motiv de neconformitate a ofertei asocierii care să conducă la respingerea ofertei. 5. Contestatorul arată că decizia nejustificată și abuzivă a autorității contractante cu privire la oferta sa din prezenta procedură de atribuire este confirmată de abordarea diferită pe care ......... a avut-o anterior în cadrul altor proceduri de atribuire identice. În acest sens, contestatorul arată că ......... a lansat concomitent mai multe proceduri de atribuire a unor contracte de achiziție publică privind modernizarea unor segmente de drum aflate în administrarea sa după cum urmează: - „..........; - „.........; - „..........; - „.......... Contestatorul precizează că a participat cu ofertă la toate cele 4 (patru) proceduri de atribuire. În acest sens, în toate cele patru proceduri anterior menționate, contestatorul arată că a solicitat încă de la începutul procedurii de atribuire clarificări cu privire la posibilitatea de a-și prevedea în cadrul ofertelor „propriile consumuri de resurse, metodologii de execuție, distanțe de transport", în conformitate cu prevederile Ordinul nr. 1568 din 15.10.2002 „Ghid privind elaborarea devizelor la nivel de categorii de lucrări și obiecte de construcții pentru investiții realizate din fonduri publice" indicativ P91/1-02, prin: - adresa nr. 754/28.03.......... pentru procedura de atribuire referitoare la ...; - adresa nr. 858/05.04.......... pentru procedura de atribuire referitoare la ...; - adresa nr. 1004/24.04.......... pentru procedura de atribuire referitoare la ...; 6

- adresa nr. 1199/10.05.......... pentru procedura de atribuire referitoare la .... Autoritatea contractantă a confirmat în mod identic în toate cele patru proceduri următoarele: „Conform Ordinului nr. 1568 din 15.10.2002 „Ghid privind elaborarea devizelor la nivel de categorii de lucrări și obiecte de construcții pentru investiții realizate din fonduri publice" indicativ P91/1-02 „Executanții (ofertanții au deplina libertate de a-și prevedea în ofertă propriile consumuri și tehnologii de execuție, cu respectarea cerințelor cantitative și calitative prevăzute în Proiectul tehnic, în Caietul de sarcini, și în alte acte normative în vigoare care reglementează execuția lucrărilor. Stabilirea rețetelor (eficientizarea/optimizarea consumurilor specifice) sunt atributul exclusiv al ofertanților care se bazează în primul rând pe experiența similară și pot avea ca reper diferitele rețete furnizate de indicatoarele de norme de deviz orientative sau propriile normări efectuate în cadrul producției, cu respectarea cerințelor cantitative și calitative prevăzute în Proiectul tehnic, în Caietul de sarcini și în alte acte normative în vigoare care reglementează execuția lucrărilor". Având în vedere cele menționate în paragraful de mai sus, precizăm că ofertanții au libertatea de a-și prevedea propriile consumuri de resurse, metodologii de execuție, distanțe de transport cu respectarea cerințelor caietelor de sarcini". Cu toate acestea, contestatorul precizează că autoritatea contractantă a luat decizii diferite în cele patru proceduri cu privire la folosirea consumurilor proprii de către asocierea sa în cuprinsul ofertelor depuse. Astfel, în procedurile de atribuire referitoare la ..., proceduri în care din punct de vedere al propunerilor financiare ofertele asocierii s-au clasat pe locul 2, ofertele asocierii sale bazate pe consumurile proprii și tehnologia proprie de lucru au fost declarate admisibile, în timp ce în procedurile de atribuire referitoare la ..., unde din punct de vedere al propunerilor financiare ofertele asocierii sale se aflau pe locul 1, acestea au fost declarate neconforme „în baza prevederilor art. 137 alin. 3, lit. d din HGR 395/2016, motivat de faptul că a fost modificat conținutul mai multor articole de deviz din Listele de cantități de articole de deviz elaborate de proiectantul autorizat al lucrării și aprobate de autoritatea contractantă". Contestatorul mai subliniază faptul că în toate cele patru proceduri de atribuire la care face referire contracandidatul său este mereu același ofertant - asocierea .... În condițiile unor proceduri de atribuire identice, desfășurate concomitent și în condiții similare, în care principalul contracandidat este mereu același ofertant - asocierea ..., a cărui ofertă a fost deja desemnată câștigătoare de către......... în procedura de atribuire referitoare ..., contestatorul precizează că decizia nejustificată și abuzivă a autorității contractante de a respinge ca neconformă a ofertei sale în cadrul procedurii în cauză (...) după ce anterior, în alte două proceduri a declarat ofertele asocierii sale admisibile, nu face decât să confirme modul partizan și nelegal în care ......... gestionează aceste proceduri de atribuire, cu 7/25

scopul nedisimulat de a avantaja în mod decisiv oferta concurentă în defavoarea ofertei sale. În acest context, contestatorul amintește că prin adresa......... nr. ........./......... autoritatea contractantă nu a indicat în concret niciun argument care să conducă la concluzia că oferta sa ar fi neconformă. Simplele afirmații și susțineri în acest sens ale ......... neînsoțite de niciun fel de argumentație sau probă nu sunt suficiente pentru a conduce la declararea ofertei sale ca neconformă. Pentru toate aceste argumente prezentate anterior, contestatorul precizează că drepturile și interesele legitime ale societății sale privind procedura de atribuire sunt în mod grav vătămate de adresa DJDP ......... nr. ........./.......... Această vătămare nu poate fi înlăturată decât prin admiterea contestației, cu consecința anulării deciziei autorității contractante de declarare a ofertei sale ca fiind neconformă, a adresei nr. ........./......... și a actelor subsecvente, și obligării autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire prin reevaluarea în mod corespunzător a ofertei sale de la etapa de verificare a propunerii financiare. Prin adresa nr. 2108/27.07.......... înregistrată la Consiliu sub nr. 30998/30.07.........., ........., în calitate de autoritate contractantă, formulează punct de vedere cu privire la contestația depusă de SC ......... SRL. Autoritatea contractantă arată că în cadrul procedurii în cauză ofertanții au prezentat următoarele propuneri financiare: - SC ... SRL: 11.023.071,50 lei, exclusiv TVA; - asocierea SC ......... SA - SC ...: 11.059.374,14 lei, exclusiv TVA; - asocierea dintre SC ......... SRL - SC ... SRL: 10.976.355,48 lei, exclusiv TVA. Diferența dintre propunerea financiară cea mai scăzută și propunerea financiară cea mai mare este de doar 46.716,02 lei, constituind o diferență foarte mică în raport cu valoarea estimată a investiției. De asemenea, autoritatea contractantă menționează că în procesul de evaluare a ofertelor financiare, constatând faptul că ofertantul asocierea dintre SC ......... SRL - SC ... SRL a utilizat un consum redus de resurse la baza fundamentării ofertei sale, prin adresa nr. 1768/28.06.......... a formulat o solicitare referitoare la clarificarea diferenței semnificative de ore privind consumurile de ore de manoperă/ funcționare a utilajelor cumulate pe proiect: «- numărul total ore manoperă conform C7 - Liste cuprinzând consumurile cu mâna de lucru cumulate pe proiect în oferta dvs. este de 64223,856 ore, iar conform “Listelor de cantități și extraselor de resurse" elaborate de proiectant rezultă un număr de 94600,35 ore. - numărul de ore de funcționare a utilajelor de construcții cumulate pe proiect conform C8 - „Lista cuprinzând consumurile de ore de funcționare a utilajelor de construcții cumulat pe proiect" din oferta dvs. diferă față de cantitatea din „Lista consumurilor elaborată de proiectant" (cantități totale).» 8

Autoritatea contractantă precizează că, drept răspuns la solicitarea de clarificări, ofertantul nu a motivat modul de fundamentare a propunerii sale financiare și implicit a articolelor de deviz din formularul F3, făcând doar referire la răspunsul de clarificări transmis de ......... prin adresa nr. 858/05.04.......... și anume: «Conform Ordinului nr. 1568 din 15.10.2002 "Ghid privind elaborarea devizelor la nivel de categorii de lucrări și obiecte de construcții pentru investiții realizate din fonduri publice" indicativ P91/1- 02 „Executanții (ofertanții) au deplină libertate de a-și prevedea în ofertă propriile consumuri și tehnologii de execuție, cu respectarea cerințelor cantitative și calitative prevăzute în Proiectul tehnic, în Caietul de Sarcini, și în alte acte normative în vigoare care reglementează execuția lucrărilor"». Ori, tocmai acest lucru nu a fost respectat de ofertant, de vreme ce a folosit un consum redus de ore utilaje și manoperă, fapt prin care a subevaluat oferta financiară prezentată, creându-și un avantaj nelegal față de ceilalți competitori. Autoritatea precizează că, prin oferta financiară prezentată, ofertantul a dovedit că nu respectă conținutul articolelor de deviz prevăzute pentru această categorie de lucrare, conținut ce cuprinde denumirea resurselor materiale, manoperă și utilaje și a consumurilor resurse, tocmai pentru ca în procesul de evaluare să se efectueze o abordare unitară a ofertelor și să fie respectate principiile achizițiilor publice la care s-a făcut referire în primul paragraf. Totodată, aceasta afirmă că, ofertantul, deși prin clarificarea însușită a luat cunoștință despre faptul că respectarea cantitativă și calitativă a documentației de atribuire este o cerință obligatorie, a interpretat în mod eronat prevederile Ordinului nr. 1568/15.10.2002 "Ghid privind elaborarea devizelor la nivel de categorii de lucrări si obiecte de construcții pentru investiții realizate din fonduri publice" - indicativ P91/1-02, considerând că acesta îi dă dreptul de a nu respecta conținutul articolelor de deviz care cuprinde în mod legal și consumul de resurse (nr. de ore). Autoritatea contractantă menționează că prescurtarea folosită de proiectant în cadrul fiecărei capitol de lucrare reprezintă, în realitate, simbolul indicatorului de lucrări din normele de deviz, norme republicate pentru activitatea în construcții. Acestui simbol îi corespunde, prin raportarea la aceste norme republicate, un număr de ore de manoperă, precum și specificarea categoriei de personal ce o efectuează (necalificat sau calificat) și un număr de ore utilaj, precum și specificarea tipului de utilaj (autocisternă, autogreder, excavator, etc). Consumul de resurse, deși nu este un criteriu de apreciere și departajare a ofertelor are o relevanță implicită în această procedură în stabilirea valorii reale a ofertei. Autoritatea contractantă precizează că ofertanții aveau cunoștință de existența normativelor de deviz, de vreme ce în SEAP a fost publicată documentația de atribuire, inclusiv caietul de sarcini și proiectul tehnic întocmit de proiectant, care a stabilit lista cu cantitățile de lucrări ce include titlu de normă de deviz cantitățile de manoperă și utilaje necesare pentru realizarea lucrării. În raport cu aceste norme de deviz care trebuiau 9/25

respectate și de contestator, s-a realizat și estimarea contractului, estimare publicată în fișa de date a achiziției publice. Prin urmare, autoritatea contractantă menționează că ofertanții aveau obligația respectării legislației în vigoare, care cuprinde și normativele de deviz specifice acestor categorii de lucrări, nerespectarea acestora și implicit utilizarea unor consumuri diminuate semnificativ (după bunul plac), constituind o ofertă alternativă având ca scop de fapt subevaluarea cu bună știință a ofertei în scopul de a-și crea un avantaj prin încălcarea principiului concurențial și al tratamentului egal. Pentru a argumenta cele afirmate anterior, autoritatea contractantă prezintă calculul referitor la diferența față de normativul de deviz care prevede modul de întocmire a devizului pentru această categorie de lucrare: F3-LISTA cuprinzând cantitățile de lucrări –lei- Categorie lucrări UM Cant. CALCUL conform Indicator norme deviz CALCUL conform oferta SC ......... SRL Diferența PREȚ Preț unitar Preț total Preț unitar Preț Total 1 2 3 7 8 =7x3 9 10 11 =10-8 Deviz: Suprastructură drum 280.788,43 3.DA06B1 Strat agregate naturale cilíndrate (balast), cu așternere mecanica mc 19.700,00 0 34,8 5 686.525,3 0 28,3 0 557.485,70 -129.039,60 material 18,59 366.144,20 18,59 366.144,2 0 0,00 manopera 4,22 83.094,60 0,88 17.292,00 -65.802,60 utilaj 12,05 237.286,50 8,84 174.049,5 0 -63.237,00 4.DA06A1

Strat agregate naturale cilindrate (balast), cu

așternere manuală mc 2.360,000 40,5 0 95.568,20 28,3 0 67.252,92 -28.315,28 material 18,59 43.862,96 18,59 43.862,96 0,00 manopera 13,22 31.208,64 3,88 9.147,36 -22.061,28 utilaj 8,69 20.496,60 6,04 14.242,60 -6.254,00 5.DA12A1 Strat de fundație din piatră spartă

pentru drumuri,

cu așternere mecanică executate

cu împănare

și înnoroire mc 8.230,000 78,6 5 647.240,1 2 28,3 0 523.806,57 -123.433,55 material 52,56 432.560,57 52,56 432.560,5 7 0,00 manopera 9,12 75.057,60 0,91 7.505,75 -67.551,85 utilaj 16,97 139.621,95 10,18 83.740,25 -55.881,70 Deviz: Suprastructură Racord cu DN24C -2.096,21 3.DA06B1

Strat agregate naturale cilindrate (balast), cu

așternere mecanică mc 176,000 34,8 5 6.133,42 28,3 0 4.980,59 -1.152,83 material 18,59 3.271,14 18,59 3.271,14 0,00 manopera 4,22 742,37 0,88 154,49 -587,88 utilaj 12,05 2.119,92 8,84 1.554,96 -564,96 4.DA12A1 Strat de fundație din piatră spartă

pentru drumuri,

cu așternere mecanică executate

cu împănare

și înnoroire mc 62,900 78,6 5 4.946,73 28,30 4.003,35 -943,38 material 52,56 3.305,98 52,56 3.305,98 0,00 manopera utilaj 9,12 16,97 573,65 1.067,10 0,91 10,18 57,36 640,01 -516,29 -427,09 Deviz: Suprastructură Podețe din oțel ondulat Helcor -3.875,35 2.DA06A1

Strat agregate naturale cilindrate (balast), cu

așternere mc 323,000 40,5 0 13.079,89 28,30 9.204,54 -3.875,35 material 18,59 6.003,28 18,59 6.003,28 0,00 Manopera 13,22 4.271,35 3,88 1.251,95 -3.019,40 10

manuală

utilaj 8,69 2.805,26 6,04 1.949,31 - 855,95 Deviz: Suprastructură Lărgire podeț P3 - 1.001,83 27.DA06A1

Strat agregate naturale cilindrate (balast), cu

așternere manuală mc 83,500 40,5 0 3.381,33 28,30 2.379,50 -1.001,83 material 18,59 1.551,93 18,59 1.551,93 0,00 manopera utilaj 13,22 8,69 1.104,20 725,20 3,88 6,04 323,65 503,92 -780,55 -221,28 Deviz: Reparații pod P1 - 881,86 20.DA06A1

Strat agregate naturale cilindrate (balast), cu

așternere manuală mc 2,000 40,5 0 80,99 28,30 56,99 -24,00 material 18,59 37,17 18,59 37,17 0,00 manopera utilaj 13,22 8,69 26,45 17,37 3,88 6,04 7,75 12,07 -18,70 -5,30 48.DA06A1

Strat agregate naturale cilindrate (balast), cu

așternere manuală mc 71,500 40,5 0 2.895,39 28,3 0 2.037,53 - 857,86 material 18,59 1.328,90 18,59 1.328,90 0,00 manopera utilaj 13,22 8,69 945,52 620,98 3,88 6,04 277,13 431,50 -668,39 -189,48 Deviz: Suprastructură drumuri laterale -35.994,00 3.DA06A1

Strat agregate naturale cilindrate (balast), cu

așternere manuală mc 3.000,000 40,5 0 121.485,0 0 28,3 0 85.491,00 -35.994,00 material 18,59 55.758,00 18,59 55.758,00 0,00 manopera 13,22 39.672,00 3,88 11.628,00 -28.044,00 utilaj 8,69 26.055,00 6,04 18.105,00 -7.950,00 Deviz: Suprastructură podețe din polietilenă -drumuri laterale -8.398,60 2.DA06A1

Strat agregate naturale cilindrate (balast), cu

așternere manuală mc 700,000 40,5 0 28.346,50 28,3 0 19.947,90 -8.398,60 material 18,59 13.010,20 18,59 13.010,20 0,00 manopera 13,22 9.256,80 3,88 2.713,20 -6.543,60 utilaj 8,69 6.079,50 6,04 4.224,50 -1.855,00 Deviz: Suprastructură podețe -Accese gospodării-din polietilenă 2.DA06A1

Strat agregate naturale cilindrate (balast), cu

așternere manuală mc 950,000 40,5 0 38.470,25 28,3 0 27.072,15 -11.398,10 material 18,59 17.656,70 18,59 17.656,70 0,00 manopera 13,22 12.562,80 3,88 3.682,20 -8.880,60 utilaj 8,69 8.250,75 6,04 5.733,25 -2.517,50 TOTAL DIFERENȚĂ (LEI) 344.434,38 Autoritatea contractantă arată că în calculul din tabel s-au introdus prețurile unitare pentru material, manoperă și utilaj din extrasul de resurse ale ofertantului asocierea SC ......... SRL - SC ... SRL și s-a constat că există o diferență de preț între articolele de deviz utilizate de ofertant (col. 9+10) și articole de deviz conform Indicatorului de devize și Listelor de cantități de lucrări, întocmite de proiectant și aprobate de beneficiar (col. 7+8). De asemenea, autoritatea contractantă menționează că diferența de preț pentru articolele de deviz s-a constatat în urma verificării Extrasului de resurse, care se generează automat în urma calculului pentru fiecare deviz de lucrări - F3, iar diferențele de prețuri unitare la articolele de deviz 11/25

au ......... deoarece ofertantul nu a respectat rețeta de consumuri pentru norma de deviz conform Indicatorului de devize și Listelor de cantități de lucrări întocmită de proiectant, micșorând numărul de ore la consumurile articolelor de deviz, pentru ore manoperă și ore utilaj, creând un avantaj față de ceilalți ofertanți, nerespectând condițiile caietului de sarcini prin renunțarea folosirii indicatorilor de norme de deviz. Astfel, autoritatea susține că ofertantul a introdus în ofertă un număr de ore de manoperă și ore utilaj mai mic față de normativele legale, proiectantul stabilind cantitățile de manoperă și funcționare utilaj necesară pentru realizarea operațiunilor din lucrare folosindu-se de indicatoarele de deviz în vigoare, cantitățile fiind prevăzute în proiectul tehnic (parte a documentației de atribuire), care a fost postată pe SEAP. Autoritatea contractantă precizează că oferta asocierii SC ......... SRL și SC ... SRL, care nu respectă aceste normative, este, în realitate, o ofertă alternativă, ce propune noi soluții tehnice, pentru care nu are avizul proiectantului și nici acordul autorității contractante. De asemenea, autoritatea contractantă afirmă că, odată utilizate indicatoarele de norme de deviz, simbolizarea articolelor de deviz corespunzătoare diverselor categorii de lucrări este obligatorie pentru toți ofertanții, cu respectarea întocmai a conținutului acestor articole de deviz, conținut ce cuprinde denumirea resurselor (material, manoperă, utilaj, transport) și a consumurilor acestor resurse, tocmai pentru ca procesul de evaluare să se efectueze prin abordarea unitară a ofertelor, astfel încât să fie respectate principiile achizițiilor publice. Invocând prevederile art. 25 lit. f) din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții, autoritatea contractantă menționează că executantul este obligat să utilizeze în execuția lucrărilor numai produsele și procedeele prevăzute în proiect, înlocuirea acestora cu altele putându-se face numai dacă produsele și procedeele îndeplinesc condițiile precizate și numai pe baza soluțiilor stabilite de proiectant cu acordul investitorului. Autoritatea contractantă precizează că, la momentul publicării în SEAP a documentației de atribuire, proiectantul a indicat expres în proiectul tehnic indicatoarele de deviz utilizate pentru fiecare categorie de lucrări în parte, iar, în proiectul tehnic publicat în SEAP sunt cuprinse listele de cantități de lucrări necesare, pe categorii de lucrări, sub formă de tabele și cu menționarea denumirii lucrării, a unității de măsură și a cantităților calculate. Astfel, autoritatea contractantă menționează că ofertantul contestator, prin nerespectarea articolelor de deviz și-a subevaluat propunerea financiară cu bună știință, iar în contextul în care diferența dintre ofertele financiare prezentate în cadrul procedurii a fost mică, 46.716,02 lei, fără TVA, acesta și-a creat un avantaj încălcând principiul tratamentului egal și concurențial cu scopul de a fi desemnat câștigător. Având în vedere cele antemenționate, autoritatea contractantă consideră că a respectat prevederile legale în vigoare, a asigurat un tratament egal pentru toți ofertanții și a asigurat o comunicare clară, completă, corectă pe tot parcursul desfășurării procedurii de achiziție publică, în acest sens apreciind neîntemeiată opinia contestatorului, 12

contestația formulată de acesta nefiind susținută de prevederile legale în vigoare și de documente justificative. Prin adresa nr. T2350/30.07.......... înregistrată la Consiliu sub nr. 31058/30.07.........., contestatorul formulează răspuns la punctul de vedere al autorității contractante, solicitând respingerea argumentelor prezentate de autoritatea contractantă ca fiind nefondate, pentru următoarele: 1. Lipsa motivării deciziei de respingere a ofertei sale nu poate fi acoperită prin invocarea tardivă a unor noi pretinse motive de neconformitate direct în punctul de vedere depus de autoritatea contractantă la dosarul cauzei. Contestatorul precizează că, așa cum rezultă din conținutul adresei nr. ........./........., autoritatea contractantă nu a respectat obligația instituită în sarcina sa de prevederile art. 215 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016, aceasta necomunicându-i motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei sale. Astfel, contestatorul arată că autoritatea contractantă, fără a declara neconcludent răspunsul asocierii sale comunicat prin adresa nr. T 2064 din data de 28.06.........., a respins oferta asocierii ca: „neconformă în baza prevederilor art. 137 alin. 3, lit. d din HGR 395/2016, motivat de faptul că a fost modificat conținutul mai multor articole de deviz din Listele de cantități de articole de deviz elaborate de proiectantul autorizat al lucrării și aprobate de autoritatea contractantă". În acest context, contestatorul menționează că autoritatea contractantă, prin punctul de vedere depus la dosarul cauzei, încearcă să suplinească această lipsă a motivării deciziei, invocând argumente noi direct în faza soluționării contestației, deși toate pretinsele argumente de neconformitate ar fi trebuit să fie făcute cunoscute la momentul respingerii ofertei sale, respectiv al comunicării deciziei de respingere prin adresa nr. ........./.......... Deși în mod oficial oferta sa a fost declarată neconformă deoarece ar fi fost modificat „conținutul mai multor articole de deviz din Listele de cantități de articole de deviz elaborate de proiectantul autorizat al lucrării și aprobate de autoritatea contractantă", contestatorul învederează faptul că în punctul de vedere depus la CNSC autoritatea invocă cu totul alte motive, și anume că asocierea sa ar fi utilizat „un consum redus de resurse în baza fundamentării sale" și că și-ar fi „subevaluat oferta financiară prezentată, creându-și un avantaj nelegal față de ceilalți competitori". Contestatorul precizează că aceste susțineri ale autorității contractante sunt contrazise însă de documentația de atribuire și chiar de afirmațiile autorității contractante. În primul rând, contestatorul susține că prin oferta sa nu a modificat articolele de deviz stabilite prin documentația de atribuire, astfel cum în mod greșit sugerează autoritatea contractantă. Astfel, contestatorul arată că potrivit prevederilor secțiunii IV.4.2) Modul de prezentare a propunerii financiare din fișa de date a achiziției: „Propunerea financiară va fi depusă on-line utilizând interfața oferită de 13/25

SEAP la secțiunea "Propunere financiară", până la data limită de depunere a ofertelor prevăzută în anunțul de participare. Ofertantul va completa formularul 17, precum și formularele de ofertare F1, F2 și F3, acestea fiind disponibile în SEAP [...]". Contestatorul susține că a depus în mod corect și complet formularele solicitate de autoritatea contractantă în fișa de date a achiziției. În acest sens, contestatorul subliniază faptul că respectivele formulare aflate în documentația de atribuire stabileau într-adevăr numai cantitățile de lucrări ce trebuiau ofertate, dar nu și consumurile de resurse, acestea fiind, astfel cum în mod explicit a menționat autoritatea contractantă în adresa nr. 858/05.04.......... prin care a răspuns la solicitarea de clarificări a societății sale: ”[...] atributul exclusiv al ofertanților care se bazează în primul rând pe experiența similară și pot avea ca reper diferitele rețete furnizate de indicatoarele de norme de deviz orientative sau propriile normări efectuate în cadrul producției [...]". De altfel, contestatorul arată că autoritatea contractantă, în punctul său de vedere (pag. 2), recunoaște explicit că documentația de atribuire „cuprinde denumirea resurselor materiale, manoperă și utilaje și a consumurilor de resurse" iar nu și un cuantum minim al acestor elemente care să fie obligatoriu de îndeplinit de către ofertanți. În același sens, contestatorul invocă și afirmația autorității contractante de la pag. 6 din același document, potrivit căreia: „în proiectul tehnic publicat în SEAP sunt cuprinse listele de cantități de lucrări necesare, pe categorii de lucrări, sub formă de tabele și cu menționarea denumirii lucrării, a unității de măsură și a cantităților calculate”. Contestatorul susține că nu a modificat cantitățile de lucrări de ofertat stabilite în formularele respective, ci a completat doar în mod corespunzător consumurile de resurse. În al doilea rând, contestatorul arată că în punctul de vedere autoritatea contractantă pretinde că oferta asocierii sale ar fi fost declarată neconformă deoarece ar fi utilizat „un consum redus de resurse în baza fundamentării sale" și și-ar fi „subevaluat oferta financiară prezentată, creându-și un avantaj nelegal față de ceilalți competitori". În acest sens, contestatorul arată că autoritatea contractantă a inclus în punctul său de vedere un tabel intitulat „F3 - Lista cuprinzând cantitățile de lucrări", în care a comparat prețurile unitare pentru material, manoperă și utilaj din extrasul de resurse al ......... parte din propunerea financiară, cu prețurile unitare ale articolelor de deviz cuprinse într-un document care nu a fost inclus de autoritatea contractantă în documentația de atribuire, care nu era opozabil participanților la procedura de atribuire și care, prin urmare, nu trebuia avut în vedere de aceștia la momentul întocmirii ofertelor, și anume „articole de deviz conform Indicatorului de devize și Listelor de cantități de lucrări, întocmite de proiectant și aprobate de beneficiar (col. 7+8)". Cu alte cuvinte, autoritatea contractantă a comparat oferta asocierii sale depusă în cadrul procedurii de atribuire cu un document aflat în posesia exclusivă a autorității contractante, care nu este parte din documentația de atribuire, document întocmit de proiectant în vederea 14

stabilirii valorii estimate a contractului de achiziție publică ce face obiectul procedurii. Nefiind parte din documentația de atribuire, contestatorul precizează că orice raportare la acest document sau comparație realizată în baza acestuia, este ¡relevantă și neconcludentă pentru rezultatul procedurii de atribuire. În acest sens, contestatorul subliniază faptul că valoarea estimată lucrărilor menționată în fișa de date a achiziției este de 11.721.663 LEI (fără TVA), oferta sa a fost de 10.976.355,48 LEI (fără TVA), iar cea a principalului ofertant competitor - asocierea ... a fost de 11.059.374,14 LEI (fără TVA). Așadar, urmând raționamentul autorității contractante, se poate spune că prin raportare la valoarea estimată a contractului de achiziție publică ambii ofertanți din prezenta procedură de atribuire și-au „subevaluat" ofertele financiare prezentate cu scopul de a-și crea un avantaj față de ceilalți competitori, lucru care este în mod evident absurd. Nu în ultimul rând, contestatorul arată că autoritatea contractantă recunoaște în punctul de vedere: „Diferența dintre propunerea financiară cea mai scăzută și propunerea financiară cea mai mare este de doar 46.716,02 lei, constituind o diferență foarte mică în raport cu valoarea estimată a investiției". Fiind vorba despre o diferență extrem de redusă între cele trei oferte depuse în procedura de atribuire și, respectiv, între valoarea celor trei oferte și valoarea estimată a investiției, contestatorul precizează că în speță nu poate fi vorba despre „un consum redus de resurse" sau despre o „subevaluare" a celor trei oferte, astfel cum în mod tendențios afirmă autoritatea contractantă. Prin prisma antemenționate, în opinia contestatorului, împrejurarea că la elaborarea ofertei sale asocierea a folosit propriile consumuri bazate pe experiența anterioară dobândită în proiecte similare și pe tehnologia performantă de lucru pe care o deține, lucru permis de Ordinul nr. 1568 din 15.10.2002 „Ghid privind elaborarea devizelor la nivel de categorii de lucrări și obiecte de construcții pentru investiții realizate din fonduri publice" indicativ P91/1-02, și recunoscut în mod explicit de autoritatea contractantă însăși în adresa sa nr. 858/05.04.........., nu poate fi în niciun caz acceptată ca pretins motiv de neconformitate a ofertei asocierii care să conducă la respingerea ofertei, astfel cum în mod greșit a procedat autoritatea contractantă. 2. Contestatorul menționează că punctul de vedere al autorității contractante a confirmat că prin declararea în mod nelegal și netemeinic a ofertei sale ca fiind neconformă, rezultatul procedurii de atribuire a fost în mod grav viciat de către autoritatea contractantă. În acest sens, contestatorul reiterează cele precizate în cuprinsul contestației la pct. 5 (pag. 6-8). Prin adresa nr. ........./......... înregistrată la CNSC sub nr. ........./........., SC ......... SA a formulat cerere de intervenție, solicitând: admiterea în principiu a cererii de intervenție, cu consecința 15/25

admiterii pe fond a acesteia și a respingerii contestației nr. 2306/......... formulată de SC ......... SRL. SC ......... SA apreciază că cererea de intervenție formulată este admisibilă în principiu având în vedere faptul că asocierea din care face parte, respectiv SC ......... SA - ..., are calitatea de ofertant desemnat câștigător la procedura în cauză. Pe fondul cauzei, contestatorul apreciază contestația formulată de către SC ......... SRL nefondată, împrejurare față de care solicită menținerea ca temeinică și legală a deciziei autorității contractante comunicata contestatorului prin adresa nr. ........./.......... Astfel, intervenientul arată că în data de 22.05.........., comisia de evaluare a solicitat contestatorului documente justificative care au stat la baza fundamentării prețurilor din oferta financiară, solicitare la care acesta din urmă a răspuns fără a se raporta la procesul de producție, sau la metodele de construcție utilizate, la soluțiile tehnice adoptate și/sau orice condiții deosebit de favorabile de care beneficiază pentru executarea lucrărilor, originalitatea lucrărilor, așa cum prevede art. 210 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. De asemenea, intervenientul arată că în data de 24.05.........., autoritatea contractantă a solicitat o nouă clarificare prin care a cerut completări la răspunsul precedent al asocierii contestatoare, dar nici de această dată nu a fost oferit un răspuns concludent, drept pentru care comisia de evaluare a solicitat lămuriri cu privire la diferențele semnificative dintre resursele din normele de deviz din indicatoare ce au fost incluse în listele de cantități postate pe SEAP în cadrul procedurii și cele din oferta asocierii contestatoare. Intervenientul precizează că și de această dată contestatorul s-a limitat să răspundă că a utilizat consumuri proprii, fără a demonstra cum s-a ajuns la acestea, și fără a descrie tehnologiile sau metodologia utilizată pentru execuția lucrărilor, fără a face o analiză a normărilor proprii în urma cărora s-a ajuns la acele cantități de ore de manoperă și de ore de utilaje, astfel că în cazul contestatorului este necesar un consum de resurse mult mai mic decât la ceilalți ofertanți pentru execuția acelorași lucrări, deși experiența asocierii sale în domeniul construcțiilor de drumuri este cel puțin la același nivel cu a contestatorului. Prin urmare, intervenientul consideră că autoritatea contractantă în mod temeinic și legal a constatat că asocierea contestatoare nu a demonstrat cu probe clare de unde a apărut "diferența semnificativă de ore privind consumurile cu mâna de lucru", precum și cu privire la „diferența semnificativă de ore privind consumurile de ore de funcționare a utilajelor de construcții cumulate pe proiect" și conform art. 210 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 a respins oferta acesteia. Intervenientul precizează că din raportul procedurii a realizat că măsura luată de către autoritatea contractantă a venit ca o consecință a faptului că informațiile transmise de ofertantul contestator, (deși i-au fost solicitate clarificări și explicații suplimentare) nu au fost de natură a clarifica diferențele dintre consumurile de ore prevăzute în indicatoarele de norme de deviz utilizate de altfel atât de către proiectant cât și de ceilalți ofertanți, prin prezentarea eventualelor soluții tehnice proprii, a 16

originalității lucrărilor etc, ci au furnizat „explicații" superficiale și au folosit consumuri aleatorii ce au avut doar rolul de a crea o ofertă cu un preț mai mic decât a celorlalți concurenți, fără a fi bazate pe normări proprii. Mai mult decât atât, intervenientul menționează că asocierea contestatoare a modificat consumurile, creând impresia că utilizează utilaje mai performante decât cele din indicatoare. În realitate însă utilajele din rețetele normelor sunt aceleași din ediția 1981 (au aceleași denumiri), dar consumurile de ore au fost diminuate, fără niciun fel de explicație pertinentă. În ceea ce privește manopera, intervenientul consideră la fel ca și autoritatea contractantă că personalul muncitor nu a evoluat fizic atât de mult, din anul 1981 până în prezent, încât să aibă o productivitate cu 30% mai mare, aceasta fiind diferența dintre consumurile normate și cele utilizate de către contestator. Împrejurarea că autoritatea contractantă a oferit ofertanților libertatea de a-și prevedea propriile consumuri de resurse, nu poate conduce la utilizarea unor consumuri aleatorii, fără o raportare concretă la tehnologiile utilizate sau fără o analiză de preț pentru aceste activități, aspecte pe care contestatorul nu le-a demonstrat în cadrul răspunsurilor date la solicitările de clarificări ale autorității contractante. Intervenientul consideră nefondate criticile contestatorului cu privire la faptul că autoritatea contractantă nu ar fi pus la dispoziție listele consumurilor elaborate de către proiectant, deoarece în listele de cantități postate pe SEAP au fost utilizate norme din indicatoarele de norme de deviz, nefiind necesară o descriere a acestora și implicit publicarea listelor cu resurse, întrucât acestea reieșeau prin simpla rulare a normelor așa cum au fost ele indicate de către proiectant. De asemenea, intervenientul arată că potrivit art. 2.2.5 din Ordinul 1568/15.10.2002, se prevede că numai „în cazul în care la elaborarea listelor de cantități pe articole de lucrări nu se utilizează articole concrete din indicatoarele de norme de deviz, proiectantul trebuie să facă o descriere cât mai clară a articolelor din listă, în așa fel încât să dea posibilitatea executantului să aprecieze corect toate operațiile tehnologice necesare a se executa în cadrul acestei descrieri și respectiv să evalueze costurile aferente", lucru care nu a fost necesar, deoarece articolele utilizate erau din indicatoarele de norme de deviz. În aceeași ordine de idei, intervenientul precizează că, chiar dacă ofertanții au libertatea de a-și prevedea în ofertă propriile consumuri, dar și tehnologii (probate), aceste lucruri trebuie să respecte cerințele cantitative și calitative din proiectul tehnic, caietul de sarcini (din care fac parte și listele de cantități) și alte normative în vigoare, aspecte pe care contestatorul nu le-a demonstrat prin înscrisurile anexate răspunsurilor date la solicitările de clarificări. Prin urmare, intervenientul apreciază că decizia autorității contractante de respingere a ofertei asocierii SC ......... SRL – SC ...SRL ca neconformă este legală și temeinică, motiv pentru care solicită menținerea acesteia, admiterea cererii de intervenție și respingerea contestației deduse judecății. 17/25

Prin adresa nr. T2428/08.08.......... înregistrată la CNSC sub nr. 32367/08.08.........., contestatorul formulează răspuns la cererea de intervenție depusă de SC ......... SA SRL, solicitând respingerea acesteia ca nefondată. 1. Argumentele invocate în cuprinsul cererii de intervenție reprezintă simple afirmații, nesusținute și neconfirmate de niciuna din informațiile cuprinse în raportul procedurii și în celelalte documente ale achiziției la

care intervenientul a avut acces

. Contestatorul precizează că, așa cum a arătat pe larg în cuprinsul secțiunii 2 din contestație, autoritatea contractantă nu a respectat obligația instituită în sarcina sa de dispozițiile art. 215 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, aceasta necomunicându-i motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei sale. În condițiile în care, pe de-o parte, prin oferta depusă în cadrul procedurii a respectat în întregime prevederile documentației de atribuire, iar, pe de altă parte, a răspuns în mod corect și complet solicitărilor de clarificări ale autorității contractante referitoare la propunerea financiară, nemodificându-și prin răspunsurile sale vreun element al propunerii tehnice sau financiare, contestatorul menționează că ”motivarea” autorității contractante din cuprinsul adresei nr. ........./......... privind respingerea ofertei sale este una lapidară, generică și confuză. Astfel, contestatorul arată că autoritatea contractantă, fără a declara neconcludent răspunsul asocierii sale comunicat prin adresa nr. T 2064 din data de 28.06.........., a respins oferta asocierii ca: ”neconformă în baza prevederilor art. 137 alin. 3, lit. d din HGR 395/2016 motivat de faptul că a fost modificat conținutul mai multor articole de deviz din Listele de cantități de articole de deviz elaborate de proiectantul autorizat al lucrării și aprobate de autoritatea contractantă". Mai mult decât atât, contestatorul precizează că, deși în raportul procedurii autoritatea a enumerat cronologic solicitările de clarificări adresate asocierii sale, răspunsurile la solicitările de clarificări și a menționat pur formal că a considerat răspunsurile respective neconcludente, aceasta nu a expus nici măcar un singur motiv sau argument pe care și-a bazat concluziile și pentru care în final a respins oferta asocierii sale ca neconformă. În aceste condiții, contestatorul consideră că susținerile intervenientului potrivit cărora din raportul procedurii ar fi ”realizat" că asocierea sa ar fi furnizat explicații superficiale prezentând „consumuri aleatorii ce au avut doar rolul de a creea o ofertă cu un preț mai mic decât al celorlalți concurenți, fără a fi bazate pe normări proprii", sunt absolut surprinzătoare. Cu alte cuvinte, în contextul în care nici raportul procedurii, nici adresa nr. ........./........., nu cuprind vreun motiv sau vreo argumentație a autorității contractante din care să reiasă motivele pentru care oferta sa a fost declarată neconformă, iar intervenientul nu a avut acces la propunerea tehnică sau financiară a asocierii sale, acestea fiind confidențiale, contestatorul precizează că ”argumentele" prezentate în cuprinsul cererii de intervenție sunt simple presupuneri și speculații, neconfirmate și nesusținute de niciunul dintre documentele pe care 18

intervenientul le invocă, și anume de raportul procedurii sau de adresa nr. ........./.......... Astfel, contestatorul menționează că simplele afirmații sau presupuneri ale intervenientului nu pot suplini lipsurile evidente ale adresei nr. ........./........., ale raportului procedurii, ale documentației de atribuire (autoritatea contractantă nu a inclus în „Lista de cantități și extraselor de resurse" și Lista consumurilor elaborate de proiectant în documentația de atribuire, dar a respins oferta asocierii sale pentru pretinse diferențe constatate în raport cu aceste documente), sau conduita abuzivă a autorității contractante în scopul favorizării ofertei .......... 2. Contestatorul precizează că argumentele invocate în cuprinsul cererii de intervenție au drept unic scop justificarea de către intervenient a respingerii ofertei asocierii sale de către autoritatea contractantă. În acest sens, contestatorul menționează că intervenientul, în încercarea de a justifica poziția autorității contractante cu privire la oferta asocierii sale, furnizează în cererea sa de intervenție posibile explicații cu privire la pretinsele motive ce ar fi trebuit să conducă la declararea ca neconformă a ofertei asocierii sale. Însă, potrivit legislației achizițiilor publice, nu ......... trebuie să furnizeze sau să găsească astfel de explicații, ci comisia de evaluare a autorității contractante. Contestatorul precizează că indiferent de cât de elaborate și de convingătoare ar putea părea explicațiile intervenientului, acestea nu pot suplini, cu ocazia formulării cererii de intervenție, atribuțiile și obligațiile comisiei de evaluare, pe care aceasta ar fi trebuit să și le îndeplinească în mod corespunzător la momentul desfășurării procedurii de atribuire, respectiv a emiterii deciziei prin care oferta asocierii sale a fost, în mod greșit, declarată ca fiind neconformă. Astfel, contestatorul consideră că simplele afirmații și susțineri ale intervenientului în sprijinul deciziei autorității contractante, nesusținute de niciunul dintre documentele aflate în dosarul achiziției publice, nu sunt suficiente pentru a conduce la declararea ofertei asocierii sale ca neconformă. În concluzie, pentru argumentele prezentate anterior, dar și prin raportare la argumentele expuse pe larg în cuprinsul contestației și a răspunsului la punctul de vedere al autorității contractante, contestatorul solicită respingerea cererii de intervenție a asocierii SC ......... SA - ... ca nefondată. Prin adresa nr. 2452/10.08.......... înregistrată la CNSC sub nr. 32832/10.08.........., intervenientul formulează răspuns la întâmpinarea comunicată la data de 08.08.........., solicitând Consiliului să aprecieze că decizia autorității contractante de respingere a ofertei asocierii SC ......... SRL – SC ... SRL, (comunicată contestatorului prin adresa nr. ........./.........) ca neconformă, este legală și temeinică, motiv pentru care se impune menținerea acesteia și respingerea contestației deduse judecății. În opinia intervenientului, în mod corect a apreciat comisia de evaluare că oferta contestatorului este neconformă. 19/25

Intervenientul precizează că soluția a fost luată de către autoritatea contractantă, așa cum a detaliat în cererea de intervenție formulată, ca urmare a refuzului contestatorului de a prezenta documentele justificative care au stat la baza fundamentării prețurilor din oferta financiară și a răspunde argumentat la insistentele solicitări de clarificări ale comisiei de evaluare în privința diferențelor semnificative dintre resursele din normele de deviz din indicatoare, ce au fost incluse în listele de cantități postate pe SEAP în cadrul procedurii, și cele din oferta asocierii contestatoare. Împrejurarea că asocierea contestatoare a dat un răspuns solicitărilor de clarificări, pe care aceasta l-a apreciat ca fiind „corect și complet", fără a descrie însă tehnologiile sau metodologia utilizată pentru execuția lucrărilor, fără a face o analiză a normărilor proprii în urma cărora s-a ajuns la acele cantități de ore de manoperă și de ore de utilaje, a condus la concluzia că acele consumuri declarate au avut doar rolul de a crea o ofertă cu un preț mai mic decât a celorlalți concurenți, fără a fi bazate pe normări proprii. Soluția comisiei de evaluare este firească și decurge din obligațiile care-i incumbă acesteia prin raportare la prevederile art. 134 din HG nr. 395/2016. Având în vedere că autoritatea contractantă a solicitat în repetate rânduri clarificări detaliate vizând același aspect, respectiv diferențele semnificative dintre resursele din normele de deviz din indicatoare, ce au fost incluse în listele de cantități postate pe SEAP, și cele din ofertă, iar contestatorul s-a limitat la a răspunde doar că a utilizat consumuri proprii, fără a demonstra cum s-a ajuns la acestea, intervenientul precizează că asocierea contestatoare pur și simplu evită să prezinte documente (pentru că nu le poate justifica), modificând consumurile pentru a crea impresia că utilizează utilaje mai performante decât cele din indicatoare. Intervenientul menționează că în realitate utilajele din rețetele normelor sunt aceleași din ediția 1981 (au aceleași denumiri), dar consumurile de ore au fost diminuate, fără niciun fel de explicație pertinentă. În ceea ce privește manopera, intervenientul subliniază încă o dată faptul că personalul muncitor nu a evoluat fizic atât de mult, din anul 1981 până în prezent, încât să aibă o productivitate cu 30% mai mare, aceasta fiind diferența dintre consumurile normate și cele utilizate de către contestator. Față de cele antemenționate, intervenientul apreciază că decizia autorității contractante de respingere a ofertei asocierii SC ......... SRL – SC ... SRL ca neconformă, este legală și temeinică, motiv pentru care solicită în continuare admiterea cererii de intervenție și respingerea contestației deduse judecății cu consecința menținerii deciziei comunicată contestatorului prin adresa nr. ........./.......... Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată într-o singură etapă, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect ”.........”, cod CPV 45233120-6. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în 20

SEAP anunțul de participare simplificat nr. ........./........., criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate-preț”. În procesul verbal al ședinței de vizualizare a ofertelor nr. 1144/08.05.........., s-a consemnat depunerea a 3 oferte. În raportul procedurii nr. ........./........., s-a consemnat respingerea ofertei depusă de asocierea SC ......... SRL – SC ... SRL, admisibilitatea celorlalte două oferte, precum și desemnarea ofertei depusă de asocierea SC ......... SA – SC ... SA ca fiind câștigătoarea procedurii, cu o propunere financiară de 11.059.374,14 lei fără TVA. Împotriva deciziei autorității contractante de respingere a ofertei asocierii sale ca neconformă, comunicată prin adresa nr. ........./........., SC ......... SRL a formulat contestația care face obiectul dosarului nr. ........./.......... Pe fondul contestației formulate de SC ......... SRL, Consiliul retine urmatoarele: Potrivit adresei de comunicare nr. ........./........., motivul invocat de autoritatea contractantă pentru justificarea respingerii ca neconforma a ofertei asocierii SC ......... SRL – SC ... SRL a fost, citam: „neconformă în baza prevederilor art. 137 alin. 3, lit. d din HGR 395/2016, motivat de faptul că a fost modificat conținutul mai multor articole de deviz din Listele de cantități de articole de deviz elaborate de proiectantul autorizat al lucrării și aprobate de autoritatea contractantă". Analizand continutul documentației de atribuire, Consiliul constata ca aceasta cuprinde denumirea resurselor materiale, manoperă și utilaje și a consumurilor de resurse iar nu și un cuantum minim al acestor elemente care să fie obligatoriu de îndeplinit de către ofertanți. În SEAP sunt publicate listele de cantități de lucrări necesare, pe categorii de lucrări, sub formă de tabele și cu menționarea denumirii lucrării, a unității de măsură și a cantităților calculate, fara a fi fost impuse datele/cifrele din coloana 7 a tabelului comparativ (la pozitiile material, manopera, utilaj) transmis de autoritatea contractanta in cadrul punctului de vedere. De altfel, o astfel de impunere ar fi fost in contradictie cu prevederile Ordinului nr. 1568 din 15.10.2002 „Ghid privind elaborarea devizelor la nivel de categorii de lucrări și obiecte de construcții pentru investiții realizate din fonduri publice" indicativ P91/1-02 potrivit caruia: „Executanții (ofertanții au deplina libertate de a-și prevedea în ofertă propriile consumuri și tehnologii de execuție, cu respectarea cerințelor cantitative și calitative prevăzute în Proiectul tehnic, în Caietul de sarcini, și în alte acte normative în vigoare care reglementează execuția lucrărilor. Stabilirea rețetelor (eficientizarea/optimizarea consumurilor specifice) sunt atributul exclusiv al ofertanților care se bazează în primul rând pe experiența similară și pot avea ca reper diferitele rețete furnizate de indicatoarele de norme de deviz orientative sau propriile normări efectuate în cadrul producției, cu respectarea cerințelor cantitative și calitative prevăzute în Proiectul tehnic, în Caietul de sarcini și în alte acte normative în vigoare care reglementează execuția lucrărilor". 21/25

In aplicarea prevederilor mai sus citate, autoritatea contractantă a confirmat explicit prin adresa nr. 858/05.04.......... de raspuns la clarificari, urmatoarele: „Având în vedere cele menționate în paragraful de mai sus, precizăm că ofertanții au libertatea de a-și prevedea propriile consumuri de resurse, metodologii de execuție, distanțe de transport cu respectarea cerințelor caietelor de sarcini." Consiliul retine faptul ca in formularul F3- LISTA cuprinzând cantitățile de lucrări, ofertantul asocierea SC ......... SRL – SC ... SRL a respectat riguros cantitatile de lucrari (coloana 3 din tabelul transmis de autoritatea contractanta in cadrul punctului de vedere), aceste cantitati fiind singurele cifre impuse prin documentatie, asa cum lesne se poate constata parcurgand documentele publicate in SEAP la acest capitol (LISTA CUPRINZAND CANTITATILE DE LUCRARI) documente asumate de proiectantul SC ...SRL. Ca o prima concluzie, reiese faptul ca in oferta asocierii SC ......... SRL – SC ... SRL nu a fost modificat conținutul mai multor articole de deviz din Listele de cantități de articole de deviz, justificarea autoritatii contractante neavand temei de fapt. Admitand totusi ca cifrele prezentate in coloana 7 a tabelului comparativ (transmis de autoritatea contractanta in cadrul punctului de vedere) la pozitiile material, manopera, utilaj, reprezinta valori orientative, Consiliul constata ca ofertantul asocierea SC ......... SRL – SC ... SRL a utilizat, in cadrul articolelor de deviz exemplificate, unele consumuri mai reduse in ceea ce priveste manopera si utilajele, dar aceasta libertate era explicit prevazuta prin documentatie si, cel mai important, nu se confirma subevaluarea ofertei financiare prezentate si nici crearea artificiala a unui avantaj nelegal față de ceilalți competitori. Astfel, analizand tabelul prezentat de autoritatea contractanta, Consiliul retine ca aceasta incearca sa induca concluzia potrivit careia ofertantul asocierea SC ......... SRL – SC ... SRL si-a diminuat artificial oferta financiara, cea mai importanta diminuare constatata/invocata de autoritatea contractanta fiind la devizul SUPRASTRUCTURA DRUM, adica 280.788 lei fara TVA. De altfel, Consiliul retine ca, din total lucrare, devizul pentru SUPRASTRUCTURA DRUM reprezinta cca 70%, fiind, de departe, cea mai semnificativa parte a cheltuielilor. Consiliul constata insa, din formularele F2, CENTRALIZATOARELE CHELTUIELILOR PE OBIECT SI CATEGORII DE LUCRARI (pag. 572 respectiv pag 413 din dosarul cauzei volumul II) faptul ca oferta asocierii SC ......... SRL – SC ... la acest capitol din deviz totalizeaza 7.758.008,12 lei fara TVA, in timp ce oferta intervenientului asocierea SC ......... SA – SC ... totalizeaza 7.534.821,35 lei fara TVA, adica cu 223.186,77 lei mai putin. In aceste conditii, sustinerea autoritatii contractante privind o presupusa diminuare artificiala a cheltuielilor, pentru SUPRASTRUCTURA DRUM, de catre asocierea SC ......... SRL – ... cu 280.788 lei fara TVA, ar implica o diminuare artificiala a cheltuielilor de catre asocierea SC ......... SA – SC ... SA cu peste 500.000 lei fara TVA la acelasi capitol de deviz, detaliu peste care comisia de evaluare a trecut fara a-l clarifica. 22

In situatia in care, ambii ofertanti analizati au utilizat aceleasi cantitati de lucrari impuse prin documentatie, luandu-si libertatea de a-și prevedea propriile consumuri de resurse (asa cum s-a precizat explicit prin aceeasi documentatie), este evident faptul ca nu poate intra in discutie, in cazul ofertantului asocierea SC ......... SRL – SC ..., vreo suspiciune de subevaluare a ofertei financiare prezentate si nici de creare artificiala a unui avantaj nelegal față de ceilalți competitori. Subliniem totodata faptul ca normele de deviz din anul 1981, invocate intens de autoritatea contractanta, nu au facut parte din documentatia de atribuire iar consumurile de resurse prevazute in acestea puteau fi cel mult considerate orientative, fiind prevazuta explicit posibilitatea utilizarii propriilor consumuri de catre ofertanti. De altfel, Consiliul constata ca, intre oferta financiara totala a asocierii SC ......... SRL – SC ... (10.976.355,48 lei fara TVA) si oferta financiara totala a asocierii SC ......... SA - – SC ... (11.059.374,14 lei fara TVA) este o diferenta derizorie de 0,7%, iar ambele oferte reprezinta peste 90% din valoarea estimata publicata, ceea ce infirma orice suspiciune privind subevaluarea ofertelor financiare. Referitor la alegatiile intervenientului SC ......... SA potrivit carora „utilajele din rețetele normelor sunt aceleași din ediția 1981” sau „personalul muncitor nu a evoluat fizic atât de mult, din anul 1981 până în prezent, încât să aibă o productivitate cu 30% mai mare”, Consiliul nu le considera intemeiate, ci dimpotriva, apreciaza că o perfectionare a uneltelor si a utilajelor folosite (chiar daca au aceeasi denumire) in decursul a 37 de ani este mai mult decat logica, cu consecinta unei cresteri semnificative a productivitatii. In aplicarea aceluiasi rationament, Consiliul apreciaza ca intru totul justificata si explicabila reducerea consumurilor cu mana de lucru pe proiect din oferta asocierii SC ......... SRL – SC ... la 67,88% din consumurile prevazute in normele emise in anul 1981, consumuri pe care, repetam, ofertantii nu aveau obligatia sa le preia in propriile oferte. Consiliul constata, in final, din documentele aflate la dosarul cauzei, faptul ca ofertantul asocierea SC ......... SRL – SC ... a raspuns in termen si explicit prin adresele nr. T 1770/24.05.........., respectiv nr. T 2064/28.06.......... tuturor solicitarilor de clarificari transmise de autoritatea contractanta, neexistand, nici sub acest aspect, motive de respingere a ofertei. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit a) si b) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu ......... și va dispune anularea deciziei de respingere ca neconforma a ofertei depuse de asocierea SC ......... SRL – SC ... SRL, anularea raportului procedurii nr. ........./......... precum si a tuturor comunicarilor subsecvente acestuia. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va dispune continuarea procedurii prin stabilirea ofertei castigatoare, dintre cele trei oferte depuse, potrivit criteriului de atribuire stabilit prin documentatie, in termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii. 23/25

Luând în considerare cele mai sus, în temeiul dispozițiilor art. 17 alin (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, Consiliul va respinge cererea de intervenție formulată de SC ......... SA, în calitate de lider al asocierii SC ......... SA - – ... SA. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit a) si b) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu .......... Dispune anularea deciziei de respingere ca neconformă a ofertei depuse de asocierea SC ......... SRL – SC ... SRL, anularea raportului procedurii nr. ........./......... precum si a tuturor comunicărilor subsecvente acestuia. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, dispune continuarea procedurii prin stabilirea ofertei castigătoare dintre cele trei oferte depuse, potrivit criteriului de atribuire stabilit prin documentatie, in termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii. În temeiul dispozițiilor art. 17 alin (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, respinge cererea de intervenție formulată de SC ......... SA, în calitate de lider al asocierii SC ......... SA - – SC ... SA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... ... 24

25/25