Decizie CNSC BO2018_8180

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 31046...................... Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: 22.02.......... Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ................, jud. ........., având CUI: ........., înmatriculată la Registrul Comerțului sub nr. ........., împotriva deciziei nr. ........................ privind anularea procedurii, emisă de către ........., cu sediul în ........., .............. jud. ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, a acordului cadru, cu un singur operator economic, încheiat pe o perioadă de 24 luni, având ca obiect „.........”, cod ....................., s-a solicitat: - anularea deciziei nr. 85/25.07.........., prin care autoritatea contractantă anulează raportul procedurii nr. 109/25.01.......... precum și procedura de atribuire și procedează la „......................”, precum și anularea tuturor actelor subsecvente sau în legătura cu aceasta, ca fiind nelegale și netemeinice ; - obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire, conform Sentinței civile nr. ......................9/23.03.......... a Tribunalului ......... astfel cum a fost pronunțată și motivată. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: În fapt, SC ......... SRL precizează următoarele aspecte cu privire la prezenta procedură de atribuire: - după evaluarea ofertelor depuse, a fost declarată câștigătoare oferta SC ....................SRL; considerând nelegal și netemeinic rezultatul procedurii, SC ......... SRL în calitate de participant clasat pe locul 2 a formulat contestație la CNSC, arătând motivele de neconformitate privind oferta financiară, precum și unele neconformități privind oferta 1

tehnică depuse de SC ....................SRL, contestația fiind admisă, cu obligarea autorității la anularea rezultatului și reluarea procedurii ținându-se cont de justificarea de preț trimisă de către SC ....................SRL care modifică oferta ; - urmare a deciziei CNSC, autoritatea a reevaluat ofertele, având în vedere toate clarificările de la dosar, prevederile legale și considerentele deciziei CNSC privind „justificarea ofertei financiare SC ....................SRL”, „modificarea ofertei de către SC ....................SRL”. Prin urmare, autoritatea a declarat câștigătoare oferta SC ......... SRL, emițând un nou ......... al procedurii conform legii și dispozițiilor CNSC ; - considerându-se nemulțumit, SC ....................SRL formulează, la rândul său, împotriva noului ......... al procedurii, contestație pe cale judiciară la Tribunalul ......................, solicitând anularea rezultatului și obligarea autorității la o nouă evaluare (a treia) pe motivul că autoritatea contractantă nu a respectat dispozițiile Deciziei CNSC și a reevaluat numai în baza clarificărilor din evaluarea anterioară ; - prin Sentința civilă nr. ......................9 din 23.03.......... Tribunalul ......... admite în parte contestația SC ....................SRL și dispune „anularea Raportului procedurii nr. 109/25.01.......... și reluarea procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică conform Deciziei CNSC

nr.

....................../........./....................../05.01.........., anularea procedurii de atribuire și a contractelor cadru nr. 176/05.02.......... și subsecvent nr. 177/05.02..........”; - împotriva acestei Sentințe SC ......... SRL a formulat recurs la Curtea de Apel ...................... solicitând „modificarea Sentinței menționate în sensul respingerii în tot a contestației formulate de ....................SRL ca nelegală și nefondată, cu consecința menținerii ca temeinic și legal a rezultatului

procedurii

de

atribuire

a

contractului

către subscrisa ................. .....SRL, respectiv a contractelor - Contract cadru 176/05.02.........., Contract subsecvent nr. 177/05.02..........”; - Curtea de Apel ...................... respinge recursul formulat de SC ......... SRL, cât și recursul formulat de către autoritatea contractantă, sens în care Sentința Tribunalului ......... devine definitivă; - la data de 25.07.........., prin decizia atacată prin prezenta, ................... ......... comunică o decizie prin care: • anulează raportul procedurii nr. 109/25.01.........., procedura de atribuire în cauză și acordul- cadru de prestări servicii nr. 177/05.02.......... încheiat între ................... ......... și SC ......... SRL”, și • dispune „lansarea unei noi proceduri de achiziție publică privind serviciul de transport nemedicalizat pacienți HDR”. În opinia contestatorului, autoritatea contractantă a emis decizia atacată cu încălcarea dispozițiilor hotărârii judecătorești definitive, încălcând 2

dispozițiile Legii nr. 98/2016, nr. 101/........., precum și principiile imperative prevăzute de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2017. Totodată, autoritatea contractantă nu a ținut cont de hotărârea judecătorească, respectiv Sentința Civilă nr. ......................9 din 23.03.......... a Tribunalului Caraș- Severin, definitivă prin respingerea recursului de către Curtea de Apel ......................, prin Decizia civilă nr. 1259/07.06........... Astfel, contestatorul apreciază că se impunea ca autoritatea să facă aplicarea dispozitivului neechivoc al Sentinței civile devenite definitive, coerent cu motivarea instanței, anume: „anularea Raportului procedurii nr. 109/25.01.......... și reluarea procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică conform Deciziei CNSC nr......................./05.01.........., anularea procedurii de atribuire și a contractelor cadru nr. 176/05.02.......... și subsecvent nr. 177/05.02..........”. Contestatorul consideră că atât dispozitivul Sentinței Tribunalului ......... rămase definitive, cât și considerentele din cadrul acesteia, precum și întreaga Decizie a Curții de Apel ......................, sunt absolut neechivoce în privința soluției instanței de obligare a autorității contractante la reluarea procedurii având anunț de participare menționat mai sus prin prezenta, iar nu inițierea unei noi proceduri. Din ansamblul Sentinței civile pe care autoritatea contractantă o pune în executare în mod greșit, se înțelege că soluția avută în vedere de către instanță, ținând cont de asemenea de considerentele și motivarea hotărârii, constă în

„reluarea

procedurii

conform

considerentelor

Deciziei nr. ....................../........./....................../05.01.......... adoptată de CNSC”, dispozitiv ce exclude orice altă interpretare precum aceea de „anulare a întregii proceduri”, întrucât nici instanța în cadrul Sentinței, nici

CNSC

în

cadrul

Deciziei

sale nr. ....................../........./ ....................../05.01.......... nu a făcut vorbire despre anularea întregii proceduri de achiziție, ceea ce ar presupune inclusiv anularea documentației de atribuire, adică a tuturor actelor efectuate si inițierea unei proceduri noi. Mai

mult,

Decizia

CNSC nr. ....................../........./....................../05.01.......... la care instanța face în mod expres trimitere, „obligă autoritatea la evaluarea ofertelor cu respectarea documentației de atribuire (n.n. deci din procedura existentă), a prevederilor legale și a celor reținute în prezenta” - respectiv „anterior finalizării ofertelor autoritatea contractantă ar fi trebuit să stabilească cu exactitate dacă propunerea financiară a SC ....................SRL prezentată în cadrul ofertei este una reală și fermă prin solicitarea de clarificări și nu numai in urma obținerii și verificării detalierii prețului ofertat”. Cu alte cuvinte, instanța a dat dispoziții clare pentru autoritate despre modul în care să implementeze Sentința, adăugând în mod vădit eronat și nejustificat sintagma „anularea procedurii de atribuire”, în acest context, în mod nelegal și netemeinic autoritatea înțelege să pună în executare sentința dând efecte juridice 3

unei sintagme dispersate din hotărâre, făcând practic o intepretare nejustificată a sentinței. Contestatorul apreciază că, anulând întreaga procedură, s-ar produce o tergiversare inutilă a atribuirii contractului și, de asemenea, s- ar aduce atingere obligației de protecție a confidențialității ofertei financiare de către autorități conform art. 57 din Legea nr. 98/2016 și a concurenței întrucât prin anularea procedurii și inițierea uneia noi, participanții cunosc ofertele financiare ale concurenților și le pot modifica neconcurențial și injust în cadrul noii proceduri având același obiect, nicio prevedere legală neinterzicând elaborarea unei oferte distincte în cadrul unei proceduri distincte, chiar cu același obiect. Mai mult, anularea unei proceduri de achiziție publică se aplică numai în situațiile expres și limitativ prevăzute de lege la art art. 212 alin. (1) sau art. 213 din Legea nr. 98/2016. Or, în speța de față, nu se poate identifica niciun caz aplicabil pentru care se impunea anularea procedurii, nici legal, nici din motivarea instanței sau a CNSC. De asemenea, contestatorul apreciază că procedând astfel autoritatea a încălcat fără putință de tăgadă dispozițiile legale speciale din materia achizițiilor, în litera și spiritul acestora, precum și principiile legii achizițiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea 98/2016. Contestatorul consideră că decizia autorității de anulare a procedurii este nelegală, netemeincă și, de asemenea, nemotivată. În subsidiar și în plus față de considerentele evidente privind nerespectarea dispozițiilor instantei, contestatorul apreciază că Decizia atacată oricum nu este legală, având în vedere lipsa unui raport al procedurii aferent decizie de anulare conform art. 216 alin. (2) din Legea 98/2016 și lipsa motivării. Prin decizia atacată, autoritatea enumeră sintetic și superficial ca motive pentru care dispune anularea procedurii: recomandarea Consiliului Județean ......... nr. 13912/11.07.......... înregistrată cu nr. 9529/17.07..........; modificările majore apărute în derularea contractului de prestări servicii de transport nemedicalizat pentru pacienții HDR mentionate în nota de fundamentare elaborată; prevederile art. 221 alin. (7) lit. a) și b) din Legea nr. 98/2016; prevederile art. 222 din Legea nr. 98/.......... De asemenea, autoritatea contractantă nu motivează niciunul din cele trei puncte, nu explică în niciun fel incidența modificărilor intervenite conform art. 221 și art. 222 din Legea nr. 98/2016 invocate. Prin Decizia comunicată, autoritatea contractantă nu a motivat necesitatea anulării procedurii. Simpla mențiune privind „recomandarea Consiliului Județean .........” și „modificările majore apărute în derularea contractului” nu pot constitui motive veritabile din care să reiasă necesitatea anulării procedurii. Contestatorul invocă prevederile art. 224 din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora: „Următoarele fapte constituie contravenții, dacă nu au 4

fost săvârșite în astfel de condiții încât să fie considerate, potrivit legii penale, infracțiuni: k) anularea unei proceduri de atribuire în alte cazuri decât cele prevăzute la art. 212 și 213 sau crearea unor circumstanțe artificiale de anulare a procedurii de atribuire.” În final, contestatorul precizează că în paralel pe rolul instanței tribunalul ......... a înregistrat o cerere de lămurire a dispozitivului instanței conform art. 4...................... Cod Proc. Civilă, față de dificultatea punerii în executare a hotărârii de către autoritatea contractantă. În vederea soluționării contestației, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 cu modificările și completările ulterioare, prin adresa nr. 31719/.........-........./02.08.........., Consiliul solicită contestatorului ca în termen de 3 zile de la data comunicării prezentei, să transmită: - în temeiul art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, modificată și completată prin OUG nr. 45/........., recipisa de consemnare a cauțiunii în original în cuantumul prevăzut de lege; - dovada depunerii contestației la entitatea contractantă; - dovada primirii contestației de către entitatea contractantă, certificată prin număr și dată de înregistrare la acesta, conform art. 12 din Legea nr. 554/2004, coroborat cu art. 68 din Legea nr. 101/2016. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. ...................., contestatorul depune recipisa de consemnare a cauțiunii, în original, având nr. ........., tranzacția nr. ............... din data de 03.08.........., emisă de CEC BANK – Sucursala Victoria, București. Prin adresa nr. 10468/03.08.........., înregistrată la CNSC sub nr. 31966/06.08.........., autoritatea contractantă transmite documentele emise de la primirea ultimei Decizii CNSC și până în prezent, precum și punctul de vedere cu privire la contestația în cauză. Autoritatea contractantă precizează că în decizia de anulare a procedurii a ținut cont de prevederile art. 34 din Legea nr. 101/2016, precum și art. 212 alin (1) lit. d) din Legea nr. 98/2016 și art. 221 din Legea nr. 98/2016, arătând că: - instanța a dispus reluarea procedurii prin anularea procedurii împreună cu raportul procedurii, acordul cadru și contractele subsecvente și nu reevaluarea ofertelor; - autoritatea contractantă are obligația de a anula procedura, conform prevederilor art. 212 alin (1) lit. d) din Legea nr. 98/2016. Autoritatea contractantă precizează că a solicitat sprijin în interpretarea Sentinței Tribunalului ........., Consiliului Județean ......... și CNSC în vederea interpretării corecte a acesteia, anexând în acest sens răspunsul nr. 9520/17.07.......... emis de Consiliului Județean ......... și adresa nr. 10170/30.07.......... emisă de CNSC. Astfel, începând cu data de ........., autoritatea contractantă anulează raportul procedurii nr. 109/25.01.........., procedura de atribuire aferentă anunțului de participare nr. ........./30.09.7, acordul 5

cadru de prestări servicii nr. 176/05.02.......... și contractul subsecvent nr. 177/05.02.......... încheiat între spital și SC ......... SRL. Autoritatea contractantă precizează că a lansat în SEAP anunțul publicitar nr. ................... în vederea desfășurării serviciului de transport dializați pentru perioada .........-31.10.........., depunând oferta financiară și tehnică un singur ofertant, respectiv SC ......... SRL, căruia i s-a atribuit contractul pentru o perioadă de 3 luni, urmând ca, în perioada următoare să fie inițiată o nouă procedură în vederea prestării serviciului de transport sanitar al pacienților hemodializați. În final, autoritatea contractantă solicită Consiliului respingerea ca neîntemeiată a contestației și menținerea deciziei de anulare a procedurii. Prin adresa nr. 353/07.08.........., înregistrată la CNSC sub nr. 32387/08.08.........., SC ......... SRL depune înscrisul intitulat „note scrise” față de punctul de vedere emis de către autoritatea contractantă. În acest sens, contestatorul apreciază că autoritatea contractantă avea obligația de a pune în aplicare Decizia CNSC nr. ....................../........./ ....................../05.01.........., reevaluând ofertele tuturor ofertanților, urmând ca apoi să încheie contractul. Cu privire la motivul anulării procedurii contestatorul reiterează aspectele menționate în contestație, arătând că invocarea textelor legale de către autoritatea contractantă, în ceea ce privește anularea procedurii, este neîntemeiată și nejustificată. Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ................... ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura licitație deschisă, în vederea încheierii acordului cadru cu un singur agent economic, pe o perioadă de 24 luni, având drept obiect: „.........”, cod CPV: ......................, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. ........./........., conform căruia, valoarea estimată a achiziției este cuprinsă între: 37.1......................,20 – 891.388 lei. Potrivit cap. IV.2.1) din anunțul de participare, criteriul de atribuire este: prețul cel mai scăzut. Anterior, pe rolul Consiliului au fost depuse următoarele contestații:  contestația nr. .............., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. .........., formulată de SC ......... SRL, împotriva adresei nr. ..............., solicitându-se: 1. „anularea adresei nr. .............. prin care se confirmă măsura din cadrul Raportului intermediar nr. 2 în sensul clasării pe locul 1 a SC ....................SRL; anularea adresei nr. ............., reprezentând răspuns al autorității față de solicitările de remedieri formulate prin notificarea prealabilă nr. ..........., prin care autoritatea contractantă își menține concluziile din Raportul intermediar nr. 2; 6

anularea adresei nr. ............, precum și a Raportului intermediar nr. 2 al ședinței de evaluare a ofertelor financiare, prin care autoritatea „declară închise lucrările ședinței intermediare de evaluare a ofertelor din punct de vedere financiar, urmând etapa de solicitare îndeplinire DUAE și analiza documentelor suport DUAE pentru ofertantul clasat pe primul loc”, precum și anularea tuturor actelor subsecvente sau în legătura cu acestea - ca fiind nelegale și netemeinice. 2. Obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire, implicit a etapei de evaluare a ofertelor financiare, în sensul: - reevaluării ofertei depuse de SC ....................SRL cu suma de 467.856 lei și solicitării de clarificări și documente în susținerea ofertei, cu consecința constatării acestei oferte ca având un preț neobișnuit de scăzut; în principal, declarării ca neconforme/inadmisibile/clasată pe locul doi; - în subsidiar, evaluarea ofertei depuse, față de care autoritatea să solicite îndeplinire DUAE și analiza documentelor suport DUAE pentru ofertantul clasat pe primul loc, și constatarea ca având prețul cel mai scăzut temeinic și legal justificat, cu consecința declarării SC ......... SRL drept câștigătoare, cu urmarea declarării ca ofertant clasat pe locul întâi, prin respectarea întocmai a dispozițiilor Legii nr. 98/2016, a legilor speciale incidente, implicit legislația muncii, a principiilor din materia achizițiilor publice și a prevederilor din documentația de atribuire”. Ulterior,

prin

Decizia

CNSC nr. ....................../........./....................../................., Consiliul: „Admite contestația formulată de SC ......... SRL, în contradictoriu cu ................... .......... Anulează raportul procedurii și actele subsecvente și obligă autoritatea contractantă ca în termen de 10 zile de la comunicare să evalueze ofertele cu respectarea documentației de atribuire, a prevederilor legale și a celor reținute în prezenta”.  contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor

sub

nr.

......................,

formulată

de SC ....................SRL, împotriva adresei nr. 1207/31.01.........., reprezentând răspunsul autorității contractante la notificarea prealabilă, precum și împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 110/25.01.........., emise de către ........., solicitându-se: anularea rezultatului procedurii, a raportului procedurii, și a actelor subsecvente acestuia, reluarea procedurii de la etapa evaluării ofertelor financiare, evaluarea ofertei depuse, declararea ca neconformă a ofertei câștigătoare, precum și suspendarea procedurii de atribuire. Ulterior,

prin

Decizia

CNSC nr. ....................../........./........./21.02.........., Consiliul a luat act de renunțarea la soluționarea contestației pe cale administrativ- 7

jurisdicțională formulată de SC ....................SRL, în contradictoriu cu ................... ..........  prin acțiunea înregistrată pe rolul Tribunalului ............., SC ....................SRL a formulat contestație împotriva Raportului procedurii nr. ................. emis de autoritatea contractantă ................... ......... solicitând în principal anularea acestuia și a actelor subsecvente, anularea procedurii de atribuire, constatarea nulității contractului încheiat și aplicarea unei amenzi autorității contractante;  prin sentința civilă nr. ......................9/23.03.........., Tribunalul ...................a admis în parte acțiunea formulată, a dispus anularea Raportului procedurii nr. 109/25.01.......... și a actelor subsecvente, a anulat procedura de atribuire în cauză, a Contractului cadru prestări servicii nr.176/05.02.......... și a Contractului subsecvent de prestări servicii nr.177/05.02.......... încheiat de autoritatea contractantă ................... ......... și SC ......... SRL. A respins cererea privind aplicarea unei amenzi autorității contractante ;  împotriva acestei hotărâri au declarat recurs la Curtea de Apel ...................... – Dosar ......................., reclamanta SC ....................SRL și pârâtele ................... ......... și SC ......... SRL;  prin decizia civilă nr.1259/07.06.........., Curtea de Apel ...................... anulează ca insuficient timbrat recursul formulat de SC ....................SRL și respinge recursurile formulate de pârâtele ................... ......... și SC ......... SRL împotriva sentinței civile nr. ......................9/23.03.......... pronunțată

de

Tribunalul

.........

în

dosarul

cu nr.435/115/.......... Decizia precitată a Tribunalului ...................este definitivă și irevocabilă pin menținerea acesteia de către Curtea de Apel ......................, cele statuate în dispozitivul și cuprinsul motivării ei beneficiind de autoritate de lucru judecat. În atare condiții, părțile din cauza judecată de instanță, sunt obligate să respecte întocmai decizia pronunțată de Tribunalul ....................... Raportat la cele mai sus menționate, Consiliul reține că autoritatea contractantă în mod întemeiat a emis decizia nr. 85/25.07.......... prin care a dispus anularea procedurii de atribuire precum și a Contractului cadru prestări servicii nr.176/05.02.......... și a Contractului subsecvent de prestări servicii nr.177/05.02.......... încheiat de autoritatea contractantă ................... ......... și SC ......... SRL, această decizie fiind în deplină concordanță cu decizia Tribunalului ....................... 8

Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de SC ......... SRL, în contradictoriu cu ................... .......... Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Respinge ca nefondată contestația formulată de SC ......... SRL, în contradictoriu cu ................... .......... Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Consilier de soluționare ......... PREȘEDINTE ......... Consilier de soluționare ......... Redactată în 4 (nouă) exemplare originale, conține 9 (nouă) pagini. 9