Decizie CNSC BO2018_8184

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestația FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor sub nr. ........./........., înaintată de ......... SRL, cu sediul în ........., ........., județul ........., reprezentată convențional prin ........., și cu sediul ales în vederea comunicării actelor de procedură în ........., formulată împotriva adresei nr. 14816/02.08.........., reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, emis de ........., cu sediul în ........., ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă în procedura, licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Vopsea spray pentru marcarea arborilor – DS .........”, inițiată cu anunț de participare nr. ........., publicat în SEAP la ........., s-a solicitat Consiliului: - “Anularea rezultatului procedurii menționate emis sub nr. 14816/02.08.......... prin care oferta ......... SRL a fost declarată câştigătoare; - Reluarea procedurii de evaluare a ofertelor și anularea oricărui alt document intermediar (ne-adus la cunoştinţă subscrisei) emis anterior prezentei contestaţii, prin care s-a declarat oferta ......... SRL ca fiind admisibilă; - Obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor ocazionate de prezenta procedură”. Prin adresa nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. ........./20.08.........., ......... SRL, cu sediul în ........., ........., ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ........., având CIF ........., reprezentată convențional prin ........., cu sediul procesual ales în ........., ........., ........., ........., a înaintat Consiliului o cerere de intervenție voluntară, întemeiată pe dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, solicitând respingereaa contestației formulate de ......... SRL, ca nefondată, iar pe 1

cale de consecință, menținerea rezultatului procedurii de achiziție publică, ca legal şi temeinic. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 17 alin. (2) și (3) din Legea nr. 101/2016. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin contestația înregistrată la Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor sub nr. ........./........., ......... SRL atacă adresa nr. 14816/02.08.........., reprezentând comunicarea rezultatului procedurii amintite, emis de ........., în calitate de autoritate contractantă, după reevaluarea ofertelor. Amintind că, în cadrul procedurii de față, a mai formulat două contestații, ce au fost soluționate cu Decizia nr. ...../........./.....-......... din 06.07.........., prin care CNSC a dispus obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei sale și a ofertei ......... SRL, contestatoarea precizează că, ulterior acestei decizii, ofertanții erau obligați, în procesul de reevaluare a ofertelor, să răspundă adreselor emise de autoritatea contractantă, exclusiv, prin oferirea de detalii asupra răspunsului pe care l-au transmis anterior. Astfel, prin raportare la elementele justificative cuprinse în acele răspunsuri, ar fi inadmisibil a se furniza explicații noi, cât și a transmite documente noi, prin care să se suplinească lipsa unor menţiuni iniţiale, din răspunsurile la cererea de clarificare a ofertelor. Or, întrucât CNSC a apreciat, anterior, în mod expres, că ......... SRL nu a furnizat dovezi concludente, în opinia contestatoarei, apare ca fiind evident faptul că o soluție a autorității contractante de acceptare a ofertei aparținând acestui operator economic, fie se bazează pe dovezi noi, depuse după reluarea procedurii (deşi ......... SRL nu avea un astfel de drept), fie se bazează pe aceleaşi dovezi, pe care CNSC le-a considerat a fi evident insuficiente (nu s-a depus iniţial nicio anexă la adresa de răspuns a ......... SRL). Astfel, din cele constatate anterior, inclusiv de către CNSC, contestatoarea apreciază că răspunsul comunicat de către ......... SRL conține, drept justificare a prețului său, un singur document “Răspunsul la solicitarea 12378. Pdf.p7s”, ce menționează 6 puncte cu valori privind modul de formare a prețului, deducându-se că autoritatea contractantă a analizat, exclusiv, ceea ce ofertantul în discuție a declarat/indicat, fără nici o altă probă/susținere. În opinia contestatoarei, autoritatea contractantă trebuia să analizeze veridicitatea datelor/informațiilor transmise cu titlu de justificare a prețului și să verifice dacă aceste simple cifre, transmise de către ofertant, sunt susținute de probe, de înscrisuri, care să ateste realitatea celor afirmate de acesta. Din analiza comunicării rezultatului procedurii de reevaluare, se constată că autoritatea contractantă, fie a avut în vedere explicații noi 2

depuse de către ......... SRL, fie a avut în vedere dovezi suplimentare care însă vizau alte aspecte decât cele cuprinse în răspunsul inițial al ......... SRL la solicitarea de clarificare. Contestatoarea mai arată că, în ciuda prevederilor art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă a refuzat să-i transmită minime informaţii privind răspunsul furnizat de ......... SRL, pe motiv că documentul solicitat s-ar afla sub protecţia caracterului confidenţial, acordat tocmai de către acest ofertant, deși cererea de acces/copiere la documentul solicitat întrunește condițiile prevăzute de Legea nr. 98/2016, de HG nr. 395/2016 și de Legea nr. 101/2016. În consecință, contestatoarea consideră că, prin refuzul autorității contractante de a-i furniza copii ale documentelor solicitate, se naște suspiciunea că documentele depuse de către ......... SRL fie nu se încadrează în limitele probatorii impuse de declarația anterioară a acestuia (documentele depuse nu pot decât să aibă legătură cu declaraţia anterioară), fie nu pot produce efectul specific de susținere a celor cuprinse în declarația analizată. Mai mult, a se accepta acum, după ce au mai fost formulate anterior contestații la CNSC, exact pe aceeaşi temă, ca ......... SRL să îşi suplimenteze răspunsul sau să depună documente/probe suplimentare, ce nu au fost indicate în răspunsul anterior, în opinia contestatoarei, reprezintă o gravă încălcare a principiului egalității de tratament, precum și o evidentă nesocotire a termenelor procedurale, întrucât ......... SRL beneficiază astfel, implicit, de o extindere de peste 3 luni a termenului de răspuns, la solicitarea inițială de clarificare emisă de către autoritatea contractantă. De asemenea, maniera de a acţiona a autorităţii contractante constituie o încălcare evidentă a principiilor transparenţei şi egalităţii de tratament, care trebuie înlăturată de către CNSC, prin admiterea prezentei contestaţii, cu consecinţa constatării fie a faptului că ......... SRL a depus documente ce nu se încadrau în limitele cuprinse în propria declaraţie iniţială, prin care a justificat preţul ofertat (fie nu au legătură cu elementele iniţiale ale formării preţului, fie nu sunt în concordanţă cu acele elemente), fie a faptului că nu s-au depus documente/probe care să constituie dovezi concludente şi suficiente în sprijinul celor declarate iniţial. Pentru motivele expuse, contestatoarea solicită, pe lângă anularea actualului ......... și reevaluarea ofertelor, concomitent cu anularea actelor anterioare contestației și necomunicate, declararea ofertei ......... SRL ca inadmisibilă și, în condiţiile art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, obligarea autorității contractante la suportarea cheltuielilor efectuate pentru soluţionarea contestaţiei (onorariul de avocat). În drept, contestatoarea invocă prevederile Legii nr. 98/2016 și HG nr. 395/2016. Prin adresa nr. 14974/10.08.........., înregistrată la CNSC sub nr. 32887/10.08.........., autoritatea contractantă a transmis Consiliului 3

punctul de vedere la contestație, prin care solicită respingerea ei, ca nefondată și continuarea procedurii. Preliminar, autoritatea contractantă amintește că, urmare a analizării ofertelor financiare ale celor 3 participanți în procedură, a constatat că ofertele ......... SRL și ......... SRL au un preț neobișnuit de scăzut, sens în care le-a solicitat clarificări. Ca urmare a răspunsurilor furnizate, oferta ......... SRL a fost declarată inacceptabilă, iar ca urmare a acestei comunicări, destinatara ei a formulat două contestații, în fața Consiliului, soluționate prin Decizia nr. ...../........./.....-......... din 06.07.........., prin admiterea lor și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei contestatoarei și a ofertei ......... SRL, în 15 zile de la primirea deciziei. Autoritatea contractantă arată că, în vederea respectării Deciziei CNSC, a dispus reevaluarea ofertelor, în sensul solicitării de clarificări ofertanților ......... SRL și ......... SRL, privind prețul unitar practicat și dovezi ale susținerii acestuia. Ofertantului ......... SRL i s-a solicitat prezentarea de documente justificative care să susțină cele expuse în adresa nr. 1307/12.04.........., implicit a prețului ofertat. Din analiza răspunsurilor celor doi ofertanți, comisia de evaluare a concluzionat că ambele oferte sunt admisibile, din punct de vedere al modului de ”îndeplinire a propunerii financiare”, iar în urma aplicării criteriului de atribuire prețul cel mai scăzut, ofertantul ......... SRL a fost declarat câștigător. În ceea ce privește solicitarea contestatoarei de a avea acces la documentele postate de ofertantul criticat, autoritatea contractantă consideră că nu a încălcat prevederile legale, întrucât documentele respective au fost declarate confidențiale, prin marcarea acestora, în mod explicit vizibil, ca fiind confidențiale. În ceea ce privește solicitarea contestatoarei de obligare la plata cheltuielilor de judecată, ocazionate cu depunerea contestației, autoritatea contractantă apreciază că nu poate fi reținută în sarcina sa vreo culpă față de situația expusă prin contestația formulată. Având în vedere cele expuse, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației ......... SRL, ca nefondată. Prin adresa nr. ........./........., înregistrată la CNSC sub nr. ........./20.08.........., ......... SRL a înaintat Consiliului o cerere de intervenție voluntară, în temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, solicitând respingerea contestației formulate de ......... SRL, ca nefondată, şi, pe cale de consecință, menținerea, ca legal şi temeinic, a rezultatului procedurii de achiziție publică. Justificând interesul în formularea cererii de intervenție, întrucât este ofertant declarat câștigător al procedurii de față, ......... SRL consideră că, comisia de evaluare a observat toate caracteristicile necesare, din ofertă, inclusiv privitoare la preț și justificarea acestuia și a concluzionat în mod corect, că acestea asigură în mod corespunzător toate cerințele menţionate în caietul de sarcini, fiind întrunite toate condiţiile ca produsul achiziţionat în cadrul procedurii de achiziţie publică 4

să corespundă nevoilor concrete ale autorităţii contractante, în activitatea specifică. De altfel, potrivit fişei de date (III.2.3.a), oferta sa s-a conformat modalităţii de îndeplinire cerute de autoritatea contractantă, punând la dispoziţie documente în vederea susţinerii experienţei similare (proces- verbal de livrare, contract de furnizare), la solicitarea autorităţii. Potrivit fişei de date, documentele relevante vor fi prezentate la finalizarea evaluării ofertelor, doar de către ofertantul clasat pe primul loc, după aplicarea criteriului de atribuire. Prin urmare, susţinerile contestatoarei conform cărora a prezentat documente justificative mai favorabile, nu corespund criteriilor fixate de autoritatea contractantă, mai exact, nu sunt relevante în contextul celor amintite. Intervenienta mai susține că a pus la dispoziţie informaţii şi documente, în aşa fel încât Decizia nr. ...../........./.....-......... a CNSC să fie aplicată şi respectată, astfel contestația ......... SRL fiind neîntemeiată. În ceea ce privește oferta sa, intervenienta apreciază că și-a asumat angajamentul ferm să o mențină pe o perioadă de timp și, în caz de alegere drept câștigătoare, să livreze bunurile la prețul ofertat. Astfel că, documentele de calificare cerute în procedura de achiziție au fost conforme cu cerințele stabilite de autoritatea contractantă, prin documentația de atribuire și prin clarificările aduse acesteia, așa încât pretinsele neconformități invocate de contestatoare, în opinia intervenientei, sunt fără fundament. Cu privire la prețul ofertat, intervenienta îl consideră legal și corect, întrucât asigură acoperirea costurilor de achiziție a produselor ofertate, cât și un profit suficient, acesta nefiind un preț neobișnuit de scăzut, iar în ceea ce privește documentele depuse, pentru justificarea lui și a experienței, sunt lămuritoare și suficiente. Referitor la afirmația contestatoarei, potrivit căreia, ......... SRL nu ar fi depus dovezi care să ateste experiența echivalentă sau că nu a livrat astfel de produse unor alte entități, intervenienta arată că a probat livrarea către Direcţia Silvică Mureş şi a depus contractul de furnizare, precum şi procesul-verbal de livrare a bunurilor, justificând oferta de preț, motiv pentru care autoritatea contractantă, în mod corect și legal, a anunțat rezultatul, prin desemnarea ofertei sale câștigătoare. De altfel, mai precizează intervenienta, orice alte dovezi suplimentare nu au modificat poziţia iniţială şi implicit oferta, nefiind schimbări de substanță la nivelul procedurii de achiziție publică. Cu privire la faptul că nu i s-au comunicat contestatoarei documentele sale, intervenienta precizează că acestea sunt confidențiale, drept ce este recunoscut de către legislația aplicabilă. Referitor la cheltuielile de judecată, intervenineta solicită respingerea acestora, întrucât nu există o culpă a autorităţii contractante cu privire la prezenta contestație, cu atât mai puţin culpa sa. 5

Pentru motivele expuse, intervenienta solicită admiterea cererii de intervenţie şi, în consecinţă, respingerea contestaţiei ......... SRL, ca nefondată, iar în drept, invocă prevederile Legii nr. 98/2016, ale Legii nr. 101/2016, dar și prevederi din Codul de procedură civilă. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: Pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect „Vopsea spray pentru marcarea arborilor – DS .........”, ......... (în calitate de autoritate contractantă), a inițiat o procedură, licitație deschisă, prin publicarea, în SEAP, a anunțului de participare nr. ......... din ........., precum și a documentației de atribuire. Nemulțumită de conținutul adresei nr. 14816/02.08.........., reprezentând comunicarea rezultatului reevaluării ofertelor din procedură, ......... SRL a înaintat contestația de față. De asemenea, aceasta a depus și Recipisa de consemnare a cauțiunii aferente contestației, în valoare de 294,30 lei, emisă de CEC Bank – Sucursala ........., în data de 08.08.........., sub nr. 204809879/1, pentru a îndeplini procedura stabilită la art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, modificată prin OUG nr. 45/.......... Consiliul are în vedere și că SC ......... SRL a formulat o cerere de intervenție voluntară, în contradictoriu cu SC ......... SRL, demers ce a fost încunoștințat părților interesate. Consiliul consideră cererea de intervenție admisibilă în principiu, raportat la prevederile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, urmând a fi cercetată odată cu solicitările contestatoarei, conform cu dispozițiile art. 64 și următoarele din Codul de procedură civilă, natura ei fiind a unei cereri de intervenție accesorie, sprijinind apărările autorității contractante, în sensul menținerii actualului ......... al procedurii. Prin urmare, cererea de intervenție va fi analizată odată cu criticile pe fond ale contestatoarei împotriva desemnării câștigătoare a ofertei intervenientei. Consiliul reține și că, anterior acestei contestații, în procedura de față, ......... SRL a mai înaintat și contestațiile înregistrate la Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 20115/21.05.........., respectiv sub nr. 21464/30.05.........., soluționate prin Decizia CNSC nr. ...../........./.....-......... din 06.07........... Prin decizia precedentă, Consiliul a obligat autoritatea contractantă la reevaluarea ambelor oferte (a contestatoarei și a intervenientei), în sensul solicitării unor informații de exactitate, care să probeze sustenabilitatea/realitatea prețului aparent neobișnuit de scăzut conținut de acestea (paginile 8-9): «Văzând corespondența de răspuns a celor doi operatori economici, Consiliul constată că aceasta este diferit întocmită și a fost diferit apreciată de autoritatea contractantă. În timp ce contestatoarea a încercat să justifice sustenabilitatea prețului unitar/pe bucată spray, indicând că a mai furnizat cantități semnificative din acest produs unor achizitori similari, și prezentând o factură în acest sens, răspunsul intervenientei a cuprins informații de tip 6

global, cu indicarea componenței totale a prețului total, fără a prezenta dovezi concludente ale sustenabilității prețului. .................. Prin stabilirea actualului ......... al procedurii, în raport cu justificările autorilor celor două oferte, Consiliul consideră că autoritatea contractantă a ignorat dispozițiile exprese ale art. 215 alin. (3) din Legea nr. 98/2016: Autoritatea contractantă evaluează informaţiile şi documentele furnizate de ofertantul a cărui ofertă are un preţ aparent neobişnuit de scăzut şi respinge respectiva ofertă numai atunci când dovezile furnizate nu justifică în mod corespunzător nivelul scăzut al preţului sau al costurilor propuse, ţinând seama de elementele menţionate la alin. (2). Pentru a determina sustenabilitatea celor două oferte (cu atât mai mult cu cât oferta respinsă pentru lipsa de credibilitate avea valoare superioară celei desemnate câștigătoare), pentru a da șanse egale celor doi ofertanți la câștigarea contractului, Consiliul consideră că autoritatea contractantă avea obligația solicitării de informații de detaliu, suplimentare, privind prețul unitar practicat și dovezi ale susținerii acestui preț. În practica constantă a Consiliului și a instanțelor naționale, s-a statuat asupra nevoii ca autoritatea contractantă să solicite informații suplimentare, pentru obținerea de date care să înlăture orice dubiu privind ofertele, acceptarea sau excluderea acestora din competiție fiind rezultatul unei analize complete și echidistante...». Conform documentelor aflate la dosarul cauzei de față, autoritatea contractantă a retransmis solicitări de informații, privitor la modalitatea de constituire a prețului, iar cele două ofertante au răspuns concludent, în sensul că autoarea criticilor de față a reiterat informațiile prezentate inițial, dar a și făcut dovada livrării unor produse conforme similare (prin proces-verbal de recepție și extras de cont) la un preț asemănător celui justificat, iar intervenienta a prezentat dovezi ale achiziționării, în precedent, a unor produse cu aceiași destinație la un preț care să susțină prețul propus. De altfel, susținerile contestatoarei privind un pretins refuz nejustificat al autorității contractante de a-i asigura acces la informații din oferta desemnată câștigătoare, Consiliul constată că acestea nu au fost însoțite și de o cerere specifică adresată CNSC, motiv pentru care le consideră nerelevante în analiza pe fond. În consecință, criticile contestatoarei bazate pe presupunerea că nu ar fi fost transmise/primite astfel de justificări, în raport cu oferta desemnată câștigătoare, sunt nefondate. De asemenea, Consiliul are în vedere că, prin decizia precedentă, nu au fost stabilite limite ale corespondenței de clarificare/justificare a prețului, contrar susținerilor actuale ale contestatoarei. Dimpotrivă, Consiliul a impus solicitarea de justificări exacte, considerând că acestea se impuneau chiar înainte de stabilirea primului ......... atacat. 7

Văzând oferta desemnată câștigătoare, Consiliul constată că autoarea ei (intervenienta) a transmis informații/dovezi detaliate asupra modului de constituire a prețului propus, confirmând informațiile de tip global prezentate la prima evaluare a ofertelor. Prin urmare, Consiliul consideră că autoritatea contractantă a respectat caracterul obligatoriu al deciziei CNSC precedente (rezultând din dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016), asigurând procesul de evaluare a ofertelor conform cu dispozițiile art. 209 din Legea nr. 98/2016, dar și cu respectarea principiului egalității de tratament. Pentru cele ce preced, Consiliul va respinge contestația SC ......... SRL, ca nefondată, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, iar în mod implicit și solicitarea cheltuielilor ocazionate de înaintarea ei. Având în vedere menținerea actualului ......... al procedurii, în mod implicit, Consiliul va admite cererea de intervenție formulată de SC ......... SRL.

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite, în principiu, cererea de intervenție accesorie aparținând SC ......... SRL, formulată în contradictoriu cu SC ......... SRL. Respinge contestația SC ......... SRL, formulată în contradictoriu cu ........., privind rezultatul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică având ca obiect „Vopsea spray pentru marcarea arborilor – DS .........”, inițiată cu anunț de participare nr. ......... din ........., consemnat în adresa nr. 14816/02.08.........., ca nefondată. Respinge cererea contestatoarei de acordare a cheltuielilor ocazionate de contestație, ca nefondată. Admite cererea de intervenție, aparținând SC ......... SRL, și menține actualul ......... al procedurii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, dar împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare, în temeiul prevederilor art. 28 alin. (1) și ale art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, .... ..... ..... 8

..... 9