Decizie CNSC BO2018_8449

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, București, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la CNSC sub nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL, Lider al Asocierii SC ......... SRL și SC SRL cu sediul județul ........., ........., ..................... având CUI: RO ........., înmatriculată la Registrul Comerțului sub nr. ........., împotriva raportului procedurii licitație deschisă, emis de către .................. ........., cu sediul în ........., ........., ............, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, având drept obiect: „................” cod CPV ...................., s-a solicitat anularea rezultatului procedurii. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: În fapt, contestatorul precizează că în urma participării la procedura organizată de .................. ........., având drept obiect: „..................” cod CPV ...................., autoritatea contractantă a respins oferta depusă de el și a declarat câștigător operatorul SC ..................SRL. Contestatorul susține că ofertantul câștigător a săvârșit fapte profesionale grave, a fost implicat, prin propunerile făcute, în întocmirea documentelor procedurii de atribuire și are interese comerciale, respectiv 3 contracte cu autoritatea contractantă. Contestatorul susține că autoritatea contractantă a încălcat prevederile Legii nr. 98/........., respectiv art. 2 alin. (2) lit. a), b), d) și f), eliminând din start, contracandidații operatorului ce urma a fi declarat câștigător. Contestatorul susține că a fost eliminat pentru „..................”, considerând că este o eroare tehnică, (neimputabilă operatorului) de pe 1

platforma SICAP, eroare „acceptată” deliberat fără solicitarea unei soluții din partea compartimentului tehnic SICAP, de unde s-ar fi putut descărca DUAE, depus de SC ......... SRL, sub semnătură digitală validă. Totodată, contestatorul precizează că acest DUAE nesemnat electronic, nu este enumerat de către autoritatea contractantă în documentele procedurii de atribuire, ca și criteriu eliminatoriu de respingere, situațiile unui astfel de demers fiind nominalizate în cap. III. 1.1.a) și b) III.1.3.a), III.1.6.a), fișa de date (anexa 2) și la pct. 3 din caiet de sarcini (anexa 3). Contestatorul mai precizează că a mai fost eliminat și operatorul ...................., pe motiv că nu a depus oferta de preț. Prin urmare, contestatorul susține că eliminând doi dintre cei trei candidați, autoritatea contractantă a stabilit nelegal, operatorul economic calificat, nemaiavând termen de comparație, în conformitate cu propiile criterii de atribuire din fișa de date, încălcând art. 187 alin. (3) lit. c) și alin. (4), art. 50 alin.(1) și (2), art. 58, și art. 59 din Legea nr. 98/2016 cu modificările și completările ulterioare. Contestatorul mai susține că operatorul economic declarat câștigător, SC ..................SRL, are relații comerciale cu autoritatea contractantă, ......... având cu aceasta următoarele contracte în derulare: a) contract de mentenanță/........., pentru sirenele de alarmare, PAVIAN, de proveniență slovacă b) contract de servicii, pentru „Studiu de audibilitate” martie .........; c) contract de achiziție, pentru centrală : „Sonia”, Prin urmare, contestatorul consideră că autoritatea contractantă a încălcat art. 156 alin. (2), art. 167 alin. (1) lit. e) și f), alin (3), art. 207, art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 Totodată contestatorul precizează că autoritatea contractantă a încălcat și art. ......... alin. (6) din Legea nr. 98/2016, dat fiind faptul că a refuzat să răspundă, solicitării nr. 199/ 03.09.........., înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 6156/04.09.........., prin care SC ......... SRL, solicita „accesul la raportul de atribuire și informațiile din cadrul propunerii tehnice și financiare ale operatorului economic declarat câștigător SC ..................SRL (documente publice după deschiderea ofertelor, art. 65 alin. (2))”. Contestatorul reiterând cele susținute cu privire la operatorul SC ..................SRL și adăugând faptul că SC ..................SRL a comis abateri profesionale grave, din culpă, prin intruziunea/modificarea echipamentelor care nu sunt produsele sale, fără aprobarea furnizorului/ producătorului sirenelor de alarmare „Pavian”, de proveniență slovacă, instalate pe raza Sectorului 1 ........., aceleași fapte fiind regăsite și la nivelul .................., susține că a notificat autoritatea contractantă prin notificarea nr. 201/05.09........... Reiterând articolele de lege menționate anterior considerate ca fiind încălcate de autoritatea contractantă, contestatorul susține că operatorul 2

SC ..................SRL trebuia exclus, conform legii, din procedura de atribuire și prin urmare solicită anularea deciziei nelegale a autorității contractante. Odată cu depunerea prezentei contestații, contestatorul depune în original, două recipise de consemnare a cauțiunii, constituite de SC ......... SRL, nr. ......., tranzacția nr. ........... din data de 13.09.........., în valoare de ........ emisă de CEC Bank, sucursala Victoria, respectiv de SC .......... SRL, nr. ............., tranzacția nr. .............. din data de 12.09.........., în valoare de ........... ron, emisă de CEC Bank, sucursala Victoria, ambele constituite pe seama și la dispoziția CNSC. În vederea soluționării contestației ce face obiectul dosarului nr. ........./........., prin adresa nr. .........../.........-........./17.09.........., Consiliul solicită contestatorului, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 cu modificările și completările ulterioare, ca în termen de 3 zile de la data comunicării prezentei, să transmită: în temeiul art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, modificată și completată prin OUG nr. 45/........., recipisa de consemnare a cauțiunii în original în cuantumul prevăzut de lege. Modalitatea de constituire a cauțiunii se va face conform art. 1057 cpc coroborat cu art. 68 din Legea nr. 101/2016 la Trezoreria Statului, la CEC Bank - S.A. sau la orice altă instituție de credit care efectuează astfel de operațiuni, pe numele părții respective, la dispoziția CNSC și art. 1062 alin. (3) cpc care dispun în mod expres „Când există urgență, instanța va putea stabili cauțiunea și fără citarea părților. În acest caz, cauțiunea se va depune numai în numerar, într-un termen stabilit de instanță. (...)”; data luării la cunoștință a actului atacat; dovada depunerii contestației la autoritatea contractantă; dovada primirii contestației de către autoritatea contractantă, certificată prin număr și dată de înregistrare la acesta, conform art. 12 din Legea nr. 554/2004, coroborat cu art. 68 din Legea nr. 101/2016. Prin adresa nr. 225/19.09.........., înregistrată la CNSC sub nr. 38322/19.09.........., contestatorul transmite completarea cuantumului cauțiuni stabilite prin OUG nr. 45/........., respectiv recipisa de consemnare a cauțiunii, nr. ............., tranzacția nr. .........., în valoare de 3.000 ron, eliberată de CEC Bank, sucursala Victoriei. Prin adresa nr. 225/20.09.........., înregistrată la CNSC, sub nr. 38482/20.09.........., contestatorul precizează expres următoarele: - „am luat la cunoștință despre rezultatul licitației din data de 30.08.........., din comunicările de pe platforma de licitații SICAP (anexa 1 și 2, de la pct. 1 la 6) din data de 31.08.........., iar despre motivul respingerii ofertei noastre în seara zilei de 02.09.......... orele 18.25 (anexa 3, pct. 7) când am reușit să intrăm pe platforma de licitații SICAP, verificând manual rezultatul publicat în data de 31.08 a.c. și semnătura digitală, de pe DUAE, declarată «..................» de către comisia de evaluare. (...) Menționăm faptul că nu am fost înștiințați direct de către autoritatea contractantă despre Decizia comisiei de 3

evaluare, așa cum o obligă Legea 98/........., prin prevederile art. 215 alin. (1), alin. (2) lit. a) și b)”. Totodată contestatorul atașează corespondența email generată automat de SICAP, în data de 31.08.........., la orele 08:24, 08:45, 09:51, 09:51, 09:51, 10:06, prin care a fost înștiințat și că: - „vă anunțăm ca la data de 31.08.......... 10:04:42 autoritatea contractantă .................. ......... a desemnat câștigător pe SC ..................SRL la procedura de licitație deschisă «................... Totodată atașează la prezenta contestație, notificarea nr. 201/05.09.........., înregistrată la autoritatea contractantă cu nr. 6213/05.09.........., prin care precizează expres „contestăm acest act al comisiei de evaluare din 31.08..........”, prin care a susținut cele reiterate în prezenta contestație. Ulterior,

prin

adresa

înregistrată

la

CNSC nr. ............./21.09.........., contestatorul susține că data luării la conștiință cu privire la rezultatul prezentei proceduri este 05.09.........., data comunicării rezultatului emis de autoritatea contractantă, 19.09.2019 fiind data când a primit comunicarea cu poșta română, în susținere atașând copie după plicul poștal. Prin adresa nr. 17667/19.09.........., înregistrată la CNSC sub nr. 38204/19.09.........., autoritate contractantă transmite punctul de vedere cu privire la contestația în cauză, și dosarul achiziției, invocând excepția tardivității. Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: .................. ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura licitație deschisă, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, având ca obiect: „: „..................” cod CPV ....., în acest sens, elaborând documentația de atribuire aferentă și publicând, în SICAP, anunțul de participare nr. ........./... potrivit căruia valoarea estimată fără TVA, este .............. lei, criteriul de atribuire fiind „cel mai bun raport calitate preț”. Contestatorul contestă actul comisiei de evaluare publicat în SEAP la data de 31.08.......... elaborat în cadrul procedurii de evaluare având ca obiect „..................” solicitând anularea acesteia, astfel cum rezultă din adresa nr. 225/20.09.......... și din notificarea nr. 201/05.09........... Rezultă fără putință de tăgadă faptul că potrivit rolului activ al consilierilor de soluționare, aceștia trebuie să verifice dacă au fost legal investiți cu soluționarea contestației formulate, sens în care trebuie să analizeze, înainte de toate, excepțiile – de procedură și de fond – care fac inutilă cercetarea în fond a contestației. Nerespectarea termenului legal și imperativ de depunere a unei contestații determină, ca efect al decăderii, pierderea dreptului nevalorificat în termenul prevăzut de lege. Prin constatarea decăderii, dispare cadrul procesual pentru realizarea controlului legalității derulării procedurii de achiziție, astfel încât admiterea acestei excepții exclude analizarea celorlalte aspecte invocate. 4

Excepțiile absolute (privesc încălcarea unor norme cu caracter imperativ) pot fi invocate de oricare dintre părți sau de Consiliu din oficiu în orice moment al soluționării contestației. SC ......... SRL, Lider al Asocierii SC ......... SRL și SC SRL contestă actul comisiei de evaluare postat în SEAP la data de 31.08.........., contestația fiind transmisă atât către Consiliu cât și către autoritatea contractantă, în data de .......... Prin, adresa nr. 225/20.09.........., înregistrată la CNSC, sub nr. 38482/20.09.........., contestatorul precizează expres următoarele: - „am luat la cunoștință despre rezultatul licitației din data de 30.08.........., din comunicările de pe platforma de licitații SICAP (anexa 1 și 2, de la pct. 1 la 6) din data de 31.08.........., iar despre motivul respingerii ofertei noastre în seara zilei de 02.09.2018orele 18.25 (anexa 3, pct. 7) când am reușit să intrăm pe platforma de licitații SICAP, verificând manual rezultatul publicat în data de 31.08 a.c. și semnătura digitală, de pe DUAE, declarată «..................» de către comisia de evaluare. (...) Menționăm faptul că nu am fost înștiințați direct de către autoritatea contractantă despre Decizia comisiei de evaluare, așa cum o obligă Legea 98/........., prin prevederile art. 215 alin. (1), alin. (2) lit. a) și b)”. Contestatorul atașează corespondența email generată automat de SICAP, în data de 31.08.........., la orele 08:24, 08:45, 09:51, 09:51, 09:51, 10:06, prin care a fost înștiințat și că: - „vă anunțăm ca la data de 31.08.......... 10:04:42 autoritatea contractantă .................. ......... a desemnat câștigător pe SC ..................SRL la procedura de licitație deschisă «..................”, având codul de identificare ......................”. Totodată atașează la prezenta contestație, notificarea nr. 201/05.09.........., înregistrată la autoritatea contractantă cu nr. 6213/05.09.........., prin care precizează expres „contestăm acest act al comisiei de evaluare din 31.08..........”, prin care a susținut cele reiterate în prezenta contestație. Ulterior, prin adresa înregistrată la CNSC nr. .........................., contestatorul susține că data luării la conștiință cu privire la rezultatul prezentei proceduri este 05.09.........., data comunicării rezultatului emis de autoritatea contractantă, respectiv 19.09.......... (dată ulterioară depunerii contestației) fiind data când a primit comunicarea cu poșta română, în susținere atașând copie după plicul poștal. În data de ........., contestatorul formulează și depune contestația, atât la autoritatea contractantă, cât și la Consiliu, astfel cum s-a precizat mai sus. Având în vedere prevederile art. 8 alin. (1) lit. a) coroborat art. 5 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, contestatorul poate sesiza Consiliul în 10 zile, termenul de depunere a contestației se îndeplinea în data de 10.09........... Totodată, la dosarul achiziției, transmis de autoritatea contractantă, pagina 368, există solicitarea nr. 199/03.09.........., a contestatorului prin care precizează expres: „vă rugăm să ne permiteți 5

accesul la raportul de atribuire și informațiile din cadrul propunerii tehnice și financiare ale operatorului economic declarat câștigător (SC Axatel Group SRL) al licitației din data de 30.08. a.c.”, ceea ce infirmă cele menționate de contestator cu privire la data luării la cunoștință a actului atacat. În speță sunt incidente următoarele prevederi legale: - art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, „Sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare.” - art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016 „(1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorității contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorității contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum și pentru recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: „ b) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziție publică/sectorial sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunțurilor de participare, potrivit legislației privind achizițiile publice, legislației privind achizițiile sectoriale sau legislației privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii”; - art. 5 din Legea nr. 101/2016 „(1) Termenele procedurale stabilite de prezenta lege, exprimate în zile, încep să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului și se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului. (2) Ziua în cursul căreia a fost comunicat un act procedural nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi nelucrătoare, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare”; - art. 3 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016 „În sensul prezentei legi, termenii și expresiile de mai jos semnifică, după cum urmează: a) act al autorității contractante - orice act, orice operațiune care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligații prevăzute de legislația în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operațiune, în legătură cu sau în cadrul unei proceduri de atribuire prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, de art. 82 din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, cu modificările și completările ulterioare, sau de art. 50 din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii, cu modificările și completările ulterioare”. Rezultă astfel fără putință de tăgadă faptul că societatea contestatoare a ales să nu îndeplinească obligația legală de transmitere a 6

contestației către CNSC și către autoritatea contractantă în termenul legal de contestare prevăzut la art. 8 din Legea nr. 101/2016; obligație stabilită în sarcina sa potrivit prevederilor art. 16 alin. (1) din legea antemenționată, contestatorul neputând invoca în apărarea sa necunoașterea legii potrivit principiul de drept „nemo ignorare legem censetur”. Astfel, Consiliul reține faptul SC ......... SRL, Lider al Asocierii SC ......... SRL și SC SRL nu a făcut dovada îndeplinirii obligației legale prevăzută la art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, de a transmite contestația în termenul legal, către Consiliu și autoritatea contractantă. Mai mult, Consiliul nu poate lua în considerare faptul că „în data de 20.09.......... am luat, oficial, la cunoștință (...) rezultatul privind procedura (...) din adresa nr. 16955 întocmită în data de 05.09.......... (...) care a ajuns la Poșta ......... în data de 19.09........../data poștei”, având în vedere următoarele aspecte: - autoritatea contractantă a ales să posteze în SEAP la data de 31.08.........., sub identificatorul „[........./00102] PROCES VERBAL.pdf.p7m (proces verbal)”, procesul verbal nr. 331/ 30.08.........., în care a consemnat referitor la documentul DUAE, formularele, propunerea tehnică și propunerea financiară depuse de contestator că „semnătura este coruptă”, că ofertantul SC Critical Technologies SRL nu a depus ofertă de preț și că singura ofertă „calificată” este cea depusă de SC ..................SRL, înscris care conform art. 3 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016 reprezintă un act al autorității contractante care poate fi contestat conform art. 8 alin. (1) din lege; - comunicarea rezultatului emisă la data de 05.09.......... a fost recepționată la data de 19.09.......... (după 5 zile de la depunerea contestației) astfel cum rezultă de pe ștampila aplicată pe plic; - la data de 05.09.........., contestatorul depune o notificare la autoritatea contractantă care are un conținut identic cu cel al contestației depusă la .........; - la data de 03.09.........., contestatorul solicită autorității contractante să i se permită accesul la raportul procedurii li la propunerea tehnică și propunerea financiară a ofertantului câștigător. Față de aceste motive, contestatorul nu se poate repune în termen susținând că a avut cunoștință despre rezultatul procedurii urmare a comunicării rezultatului prin adresa din 05.09........... Față de considerentele anterior expuse, având în vedere dispozițiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, în temeiul art. 26 alin. (6) din același act normativ: 7

„Consiliul poate respinge contestația ca fiind nefondată, tardivă, lipsită de interes, lipsită de obiect, introdusă de o persoană fără calitate sau de o persoană care nu are calitatea de reprezentant, precum și pe orice altă excepție de procedură sau de fond, care împiedică soluționarea pe fond a contestației”, Consiliul admite excepția invocată de .................. ......... și, pe cale de consecință va respinge ca tardivă contestația depusă de SC ......... SRL, Lider al Asocierii SC ......... SRL - SC SRL, în contradictoriu cu .................. .......... Fără pronunțarea asupra fondului contestației. Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE:

Consiliul admite excepția invocată de autoritatea contractantă, și pe cale de consecință va respinge ca tardivă contestația depusă de SC ......... SRL, Lider al Asocierii SC ......... SRL - SC SRL, în contradictoriu cu .................. .......... Fără pronunțarea asupra fondului contestației. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Consilier de soluționare ......... PREȘEDINTE ......... Consilier de soluționare ......... Redactat în 4 (patru) exemplare originale, conține 8 (opt) pagini. 8