Decizie CNSC BO2018_8725

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data ... Prin contestația nr. 739/10.10.2018, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 42621/17.10.2018, depusă de SC ... SRL, cu sediul social în ..., cu sediul ales în vederea comunicării tuturor actelor de procedură în ... înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. ..., având CUI RO..., reprezentată legal prin ... - director tehnic, împotriva rezultatul procedurii de atribuire, comunicat prin adresa nr. 6116/05.10.2018, emis de ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată, desfășurată online, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „Proiectare și execuție «Modernizare drumuri sătești în localitatea ...»”, s-a solicitat Consiliului: - admiterea contestației, astfel cum a fost formulată; - anularea raportului procedurii de atribuire și a adresei nr. 6116/05.10.2018, prin care oferta tehnică depusă de SC ... SRL a fost declarată inacceptabilă, potrivit art. 134 alin. (5) și art. 134 alin. (6) din HG nr. 395/2016, și neconformă, potrivit art. 137 alin. (3) lit. a), raportat la prevederile art. 133 alin. (2) din HG nr. 395/2016; - constatarea conformității și acceptabilății propunerii tehnice depusă de SC ... SRL; - obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire, de la etapa evaluării propunerii tehnice, prin reevaluarea ofertei depusă de SC ... SRL, în conformitate cu prevederile legale și cu documentația de atribuire. 1

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care SC ... SRL, critică rezultatul procedurii de atribuire, comunicat prin adresa nr. 6116/05.10.2018, prin care oferta sa a fost declarată inacceptabilă, potrivit art. 134 alin. (5) (răspunsurile ofertanților la solicitările de clarificări nu sunt concludente) și art. 134 alin. (6) din HG nr. 395/2016 (ofertantul modifică prin răspunsurile sale conținutul propunerii tehnice), și neconformă, potrivit art. 137 alin. (3) lit. a), raportat la prevederile art. 133 alin. (2) (nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini), apreciind că autoritatea contractantă a pronunțat o soluție netemeinică și nelegală, încălcând dispozițiile Legii nr. 98/2016 și HG nr. 395/2016, cu consecința vătămării sale, prin atingerea interesului său legitim, de a deveni ofertant câștigător, în condițiile în care propunerea sa tehnică respectă dispozițiile art. 133 alin. (2) din HG nr. 395/2016, respectiv „corespunde cerințelor minime prevăzute în caietul de sarcini sau în documentul descriptiv”. Analizând motivele ce au stat la baza respingerii propunerii sale tehnice, contestatoarea constată că decizia autorității contractante de a-i respinge propunerea tehnică, care a avut la bază răspunsul său nr. 708/28.09.2018, la solicitarea de clarificări nr. 5794/26.09.2018, nu este argumentată nici tehnic, nici juridic și nu justifică de ce răspunsul la solicitarea de clarificări a fost considerat neconcludent, fiind, astfel, încălcate dispozițiile art. 215 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. În continuarea expunerii sale, contestatoarea argumentează punctual fiecare motiv de respingere detaliat de autoritatea contractantă, astfel: 1. Referitor la motivul „Nu există suprapunere între etapa elaborarea PAC și POE și etapa de autorizare (Grafic proiectare)”, contestatoarea prezintă extras din propunerea sa tehnică (Grafic proiectant), arătând că, în mod nereal, autoritatea contractanta a stabilit existența unei suprapuneri între etapa elaborarea PAC și POE și etapa de autorizare (grafic proiectare), deoarece activitatea aferentă PAC și POE începe în a 5 zi și se finalizează în ziua 15 (10 zile durata), iar activitatea de "obținere autorizației de construire" începe în ziua 7 (deci mai târziu decât prima) și se finalizează în ziua 21 (14 zile), astfel, ar fi existat o suprapunere dacă ambele activități ar fi început în aceeași zi. În ceea ce privește explicația fiecărei etape, petenta menține explicația proiectantului care descrie etapele și termenele de finalizare pentru fiecare etapă în parte. Având în vedere cele expuse, contestatoarea consideră că respectă prevederile art. 2 alin. (1) și Anexa nr. 1 din Legea nr. 50/1991 (R), cu modificările și completările ulterioare. 2

2. Cu privire la metodologia/procedurile tehnice de execuție, contestatoarea susține că respectă cerințele cuprinse în fișa de date a achiziției și în caietul de sarcini, astfel cum a arătat în cadrul răspunsului la solicitarea de clarificări, cerința privind prezentarea procedurilor tehnice de execuție fiind tratată în cadrul proiectului tehnic, la pag. 389-470. În acest sens, contestatoarea reamintește că operațiunile principale necesare realizării proiectului, conform documentației tehnice puse la dispoziție, sunt: săpătură platformă, pregătire platformă (nivelare, compactare), așterne strat de balast, așternere strat de piatră spartă, așternere strat bază - AB 31.50, așternere strat de uzură - BAPC16, podețe tubulare DN600mm, L=6 m, rigole carosabile, siguranța circulației (montare indicatoare și marcaje rutiere), și atașează în Extras, Liste de cantități (puse la dispoziție în documentația de atribuire și ofertate) pentru a se vedea lucrările ce s-au ofertat. Contestatoarea susține că a depus, în cadrul propunerii tehnice, toate procedurile tehnice care să acopere toată plaja de lucrări/operațiuni, respectând cerința din fișa de date a achiziției, respectiv, la pag. 57-170, se regăsesc descrise lucrările ce trebuie realizate, iar la pag. 154-170, există o descriere detaliată a tehnologiei de execuție, a operațiunilor tehnologice și a echipamentelor utilizate (activitățile necesare realizații proiectului, cu resursele necesare). În ceea ce privește lipsa unor proceduri tehnice cum ar fi: cofrare, proceduri de preparare betoane, transport beton, transport pământ, transport produse de balastieră, transport apă, transport emulsie bituminoasă, procedura pentru execuția hidroizolației, montare prefabricate beton, confecționat și montat armaturi, petenta arată că toate aceste proceduri/operațiuni sunt integrate în procedurile amintite mai sus. Exemplificare operațiuni: - cofrare și turnare beton - în proiect se regăsesc la realizarea podețelor tubulare în procedura - PEX-A20 - Podețe Tubulare - pag. 454 - montare prefabricate de beton (tuburi) în cazul podețelor - PEX- A20 - podețe tubulare - pag. 453, montare prefabricate de beton (rigole carosabile) - PEX-A21 - rigolă carosabilă - pag. 459, proceduri de preparare - nu este cazul, se va opta pentru un furnizor extern transport beton - nu este cazul, se va opta pentru un furnizor extern, transport pământ - PEX-A02 - săpătură executată mecanizat - pag. 397, transport balast - PEX-A08 - strat de balast - pag. 416. 3. Privitor la metodologia de execuție, contestatoarea apreciază că, în mod nereal, autoritatea contractantă a apreciat că a tratat superficial, sumar și fără o viziune proprie cerințele din fișa de date, comisia de evaluare procedând la o analiză superficială a metodologiei lucrării, ținând cont că descrierea activităților este una proprie și oferă toate informațiile necesare prin care autoritatea contractantă poate verifica gradul de înțelegere al constructorului. 3

În acest sens, contestatoarea arată că, în cadrul propunerii tehnice, pag. 154-170, s-a realizat o descriere proprie, pe faze de execuție, cu enumerarea operațiunilor necesare desfășurării acestei activități, enumerarea resurselor necesare și cerințelor și condițiilor de execuție. Asocierea prezentării propunerii cu un "copy paste" din studiul de fezabilitate este, în opinia petentei, una falsă și neargumentă, deoarece, în cadrul documentației puse la dispoziție, nu se regăsesc aceste informații - descriere subactivități, enumerare resurse etc. În ceea ce privește afirmația privind "superficialitatea" acestei descrieri, consultând paginile indicate, reiese că metodologia de execuție oferă informații privind subactivitățile desfășurare în realizarea activității de bază, cât și resursele necesare. Mai mult decât atât, așa cum s-a afirmat în cadrul răspunsului la clarificări, metodologia de execuție se regăsește în cadrul propunerii tehnice, pag. 57-150, și conține următoarele: - descrierea lucrărilor ce se execută - pag. 57-65; - listele de cantități întocmite pentru realizarea acestui proiect - pag. 66-89; - memoriu tehnic privind abordarea generală și metodologia pentru realizarea lucrărilor - pag. 90-95; - organizare de șantier – pag. 96-106; - metodologia de execuție a lucrărilor – pag. 107 -153; - descrierea detaliata a tehnologiei de execuție, operațiunilor tehnologice a echipamentelor, pag. 154-170; Contestatoarea observă că analiza autorității contractante s-a desfășurat doar pe o parte din documentație, neluând în calcul și celelalte capitole enumerate mai sus (capitole care se regăsesc la paginile enumerate în răspunsul la solicitarea de clarificări). Referitor la activitățile și sarcinile concrete ce vor fi încredințate personalului implicat, petenta susține că autoritatea contractantă nu a solicitat clarificări și nu a efectuat o analiză și o evaluare a acestor informații puse la dispoziție în cadrul propunerii tehnice, informațiile privind acest aspect fiind prezentate în cadrul PT, pag. 171-333, și cuprind informații privind personalul propus pentru realizarea proiectul (organigrama enumerare), personalului cheie responsabil de derularea contractului (cu documente ce atestă experiența, sarcini și atribuții pentru fiecare în parte) - pag. 171-311, cât și echipamentele puse la dispoziție pentru execuția contractului (pag. 311-333). Cu privire la descriere operațiune strat de uzură, SC ... SRL precizează că operațiunea de așternere a mixturilor asfaltice a fost tratată în cadrul propunerii tehnice, așa cum a afirmat în cadrul solicitării de clarificări, pag. 162-163. „5. Strat din mixtură asfaltică executată la cald atât pentru stratul de bază cât și pentru stratul de uzură. S-a optat pentru acest tip de prezentarea deoarece pentru acest tip de operațiune se folosesc aceleași resurse iar tehnologia de execuție este similară. 4

Se poate observa, analizând textul acestei descrieri, că sunt menționate ca și operațiuni atât așternerea stratului de bază cât și așternerea stratului de uzură, fiind menționate și particularitățile fiecărei operațiuni în parte”. Referitor la jaloane/puncte cheie în execuția contractului, contestatoarea apreciază că autoritatea contractantă face o confuzie în ceea ce privește modul de prezentare al informațiilor și satisfacerea cerințelor din fișa de date a achiziției, deoarece, așa cum s-a afirmat în cadrul răspunsului la solicitările de clarificări, cerința de pe graficul Gantt privind jaloanele (punctele cheie) a fost tratată ca cerință, informațiile regăsindu-se în cadrul propunerii tehnice, pag. 624-625 (anexa grafic pct. 4). Deoarece, prin cerințele din fișa de date, autoritatea contractantă nu a solicitat în mod expres instituirea unor jaloane (puncte cheie/puncte intermediare) pe grafic care să reprezinte o modalitate de control a termenelor propuse spre îndeplinire, s-a optat pentru varianta urmăririi cu strictețe a duratei activităților prevăzute pe drumul critic, nefiind prevăzute jaloane (puncte cheie). În ceea ce privește strat de balast/piatra spartă - activități critice, contestatoarea consideră că autoritatea contractantă dovedește o neînțelegere a informațiilor transmise și clarificate ulterior prin răspunsul la solicitarea de clarificări, graficul de execuție de tip Gantt + anexa prezentat în cadrul propunerii tehnice (pag. 621-629) respectă în totalitate cerințele fisei de date, respectiv a caietului de sarcini, fiind întocmit pe activități și subactivități relaționate și legate între ele corespunzător cu tehnologia și metodologia prezentată în cadrul propunerii tehnice. În cadrul anexei la grafic, urmărirea respectării termenului de finalizare propus se face prin respectarea duratei de execuție pentru fiecare etapă în parte, de atenție sporita beneficiind activitățile din drumul critic. Astfel, traseul drumului critic începe cu activitatea nr. 3 "Elaborare PT", urmată de activitatea nr. 47 "Montare Organizare de șantier", activitate care are ca succesori activitățile și subactivitățile devizului nr. 7 "Terasamente" și subactivitățile devizului nr. 34 "Rigolă Carosabilă", acestea desfășurându-se în paralel. Deși pe graficul Gantt nu este figurată legătură între activitatea nr. 18 "Strat de Balast", respectiv activitatea nr. 21 "Strat de piatră" și subactivitățile devizului "Terasamente", aceste activități depind una de cealaltă. Din punct de vedere tehnologic și din punct de vedere al metodologiei de realizare, activitățile de așternere strat de balast respectiv strat de piatră, au fost programate să înceapă după o perioadă de desfășurare a terasamentelor, subactivitățile de terasamente fiind și ele activități critice. Stratul de balast începe după 78 de zile de la începutul activităților de terasamente, iar activitatea "strat de piatră" începe după 6 zile de la începutul activității "Strat de balast". Eroarea că, în reprezentarea graficului de tip Gantt, activitățile de terasamente nu apar cu culoare roșie, a fost generată de o disfuncționalitate a programului de calcul și de reprezentare a graficului. 5

Contestatoarea afirmă că, prin răspunsul transmis, nu modifică în niciun fel propunere tehnică, ci explică lanțul drumului critic prevăzut în grafic, neprezentarea activității de terasamente cu coloarea roșie (din cauza unei erori a programului de realizare grafice) nu poate fi considerată o modificare a propunerii tehnice, în speță, o abatere gravă pentru care oferta să fie declarată neconformă. În privința finalizării celor doua operațiuni (așternere balast/așternere piatră spartă), contestatoarea consideră că autoritatea contractantă dovedește din nou o neînțelegere a informațiilor transmise și o interpretare greșită a acestora, deoarece, în răspunsul dat, s-a exemplificat posibilitatea finalizării acestor două operațiuni în același timp-aceeași zi (din punct de vedere tehnologic stratul de piatră spartă se așterne după realizarea stratului de balast) - așa cum sunt ele prevăzute pe grafic. Referitor la subiectul legat de finalizarea activităților "Așternere strat de balast" și "Așternere strat de piatră" în aceeași zi, contestatoarea precizează că acesta este modul de organizare propriu și planificarea propusă pentru realizarea în bune condiții a proiectului, cât și faptul că din punct de vedete tehnologic, finalizarea celor 2 activități în aceeași zi nu implică un obstacol. Concluzionând, SC ... SRL consideră că, prin răspunsurile transmise, nu a modificat în niciun fel propunere tehnica depusă, răspunsurile transmise având rol de clarificare a informațiilor depuse. În drept, contestatoarea invocă dispozițiile art. 8 alin. (1) lit. b), art. 26 alin. (2) lit. a) și b) din Legea nr. 101/2015. În probațiune, s-au depus, în copie, documente. Prin adresa nr. 6598/19.10.2018, înregistrată la Consiliu cu nr. 43160/19.10.2018, autoritatea contractantă transmite punct de vedere solicitând respingerea contestației ca nefondată, cu consecința menținerii deciziei nr. 6116/05.10.2018, prin care oferta SC ... SRL a fost declarată inacceptabilă, potrivit art. 134 alin. (5) (răspunsurile ofertanților la solicitările de clarificați nu sunt concludente) și art. 134 alin. (6) din HG nr. 395/2016 (ofertantul modifică prin răspunsurile sale conținutul propunerii tehnice), și neconformă, potrivit art. 137 alin. (3) lit. a), raportat la prevederile art. 133 alin. (2) (nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini), ca fiind o decizie temeinică și legală, și a tuturor actelor procedurale întocmite și emise, inclusiv a raportului procedurii și a actelor subsecvente. În prealabil, autoritatea contractantă invocă excepția inadmisibilității contestației formulate, în raport de dispozițiile art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, contestatoarea nefăcând dovada constituirii în prealabil a cauțiunii. Pe fondul cauzei, autoritatea contractantă învederează că, prin depunerea ofertei în cadrul procedurii, a cărei documentație nu a fost contestată, motiv pentru care prevederile acesteia și-au consolidat forța obligatorie, se presupune că ofertantul SC ... SRL și-a însușit fără rezerve 6

prevederile documentației de atribuire, ceea ce înseamnă că nu i se poate scuza nicio abatere de la prescripțiile ei, precizând că, prin cerințele fișei de date, cap. IV.4.1.Modul de prezentare a propunerii tehnice, și cele ale caietului de sarcini, s-a pus în vedere ofertanților că propunerea tehnică trebuie prezentată în formă completă, neadmițându-se completări ulterioare. Astfel, în urma evaluării propunerii tehnice a ofertantului SC ... SRL, consemnată în procesele-verbale de evaluare nr. 5792/26.09.2018 și nr. 6105/04.10.2018, comisia de evaluare a constatat următoarele: 1. Referitor la cerința din fișa de date: „Se va prezenta graficul de realizare al proiectului pe faze de servicii. Termenul de realizare a serviciilor de proiectare tehnică este de 30 zile”, prin adresa nr. 5794/26.09.2018, în raport de prevederile art. 21, anexa nr. 1 - Conținutul Cadru al documentației tehnice D.T. pentru autorizarea executării lucrărilor de construcții din Legea nr. 50/1991 (R), cu modificări și completări ulterioare, comisia de evaluare a solicitat justificarea suprapuneri datei de început a activității „Prezentare, predare și aprobare PAC și POE”, cu data de început a activității „Obținere autorizație de construire”, și a apreciat ca neconcludent răspunsul ofertantului, din adresa nr. 708/28.09.2018, și cerința neîndeplinită, motivat de faptul că: - potrivit prev. art. 21 din legea nr. 50/1991 (R), procedura de autorizare a executării lucrărilor de construcții începe odată cu depunerea cererii pentru emiterea certificatului de urbanism în scopul obținerii, ca act final, a autorizației de construire și cuprinde anumite etape; - potrivit legislației în vigoare, etapa obținerii autorizației de construire începe la finalizarea elaborării documentației tehnice, deci la finalizarea PAC și POE, inclusiv după obținerea avizelor și acordurilor; - potrivit graficului prezentat la pag.55 în cadrul propunerii tehnice, ofertantul evidențiază faptul că activitățile aferente elaborării PAC și POE încep în a 5 a zi de activitate și se alocă o durată de realizare de 10 zile, iar obținerea autorizației de construire începe în a 7 a zi de activitate și se alocă o durată de 14 zile; - potrivit evidențierii grafice, etapa activității „obținerea autorizației de construire” se suprapune cu etapa elaborării PAC și POE; - prin răspunsul la solicitare de clarificări, ofertantul nu justifică suprapunerea celor două etape în elaborarea serviciilor de proiectare, suprapunerea desfășurării acestor etape fiind contrară legislației în vigoare. 2. Referitor la cerința fișei de date: „Proceduri tehnice de execuție care să acopere toată plaja de lucrări/operațiuni necesare în execuția contractului, pe obiecte, pentru toate categoriile de lucrări ce se vor executa, conform devizelor pe obiect și graficului de execuție din documentația de atribuire; care vor trebui sa fie adaptate exact la cerințele și cantitățile din proiect, nefiind acceptate proceduri/instrucțiuni de execuție cu caracter general, și vor trebui sa cuprindă la nivel minimal: 7

a) descrierea completă a metodelor pe care ofertantul va intenționa să le utilizeze în cadrul execuției lucrărilor; b) resursele umane, materiale și utilaje de construcții alocate fiecărei activități procedurale; c) descrierea completă a tehnologiei propuse”, comisia de evaluare a solicitat clarificări, prin adresa nr. 5794/26.09.2018, în sensul indicării paginilor din cuprinsul propunerii tehnice unde se pot regăsi procedurile tehnice de execuție, conform cerințelor fișei de date, apreciind ca neconcludent răspunsul ofertantul, din adresa nr. 708/28.09.2018, și cerința neîndeplinită, deoarece: - reverificând procedurile tehnice de execuție prezentate de ofertant, la pag. 389-470, așa cum indica ofertantul prin răspunsul la solicitarea de clarificări, s-a constatat o prezentare incompletă a procedurilor tehnice de execuție precum și o tratare sumară, generală, superficială a procedurilor tehnice de execuție prezentate de ofertant, dar și faptul că lipsesc proceduri tehnice de execuție aplicabile lucrării. Respectiv, ca exemplu: PT Săpătură executată mecanizat, PT Săpătură executată manual și PT Execuție lucrări terasamente, etc; - s-a avut în vedere și prevederile fișei de date: „Propunerea tehnică elaborată de ofertant va respecta în totalitate cerințele prevăzute în caietul de sarcini. Propunerea tehnică trebuie să reflecte asumarea de către ofertant a tuturor cerințelor/obligațiilor prevăzute în caietul de sarcini. Propunerea tehnică va cuprinde descrierea punct cu punct a modului de îndeplinire a specificațiilor tehnice solicitate prin caietul de sarcini și se va întocmi într-o manieră organizată și fundamentată pentru fiecare dintre activitățile contractului, fără a se lua în considerare doar afirmații declarative care nu sunt însoțite și de demonstrarea modului de îndeplinire a respectivelor activități, astfel încât procesul de evaluare a ofertelor să permită identificarea facilă a corespondenței informațiilor cuprinse în ofertă cu specificațiile tehnice din caietul de sarcini” și s-a constatat că datele prezentate în cuprinsul propunerii tehnice nu demonstrează îndeplinirea cerinței. Condiția descrierii complete a metodelor de lucru pe lucrări/operațiuni necesare execuției contractului, pe obiecte, pentru toate categoriile de lucrări nu înseamnă și nu se poate rezuma/limita la a prezenta generalități, fără a se pune în corespondență viziunea ofertantului asupra modului de execuție a categoriilor de lucrări necesare realizării investiției. - s-a constatat că nu sunt evidențiate, ca fiind aplicabile execuției lucrării, fiind lipsă, următoarele proceduri tehnice: cofrare; proceduri de preparare și turnare betoane; transport beton; transport pământ; transport produse de balastieră; transport apă; transport emulsie bituminoasă; procedura pentru execuția hidroizolației; montare prefabricate beton; confecționat și montat armături. 3. Referitor la cerința din fișa de date: „Prezentarea modului de realizare a lucrărilor (planul propus) (Formular nr. 7)”, prin adresa nr. 8

5794/26.09.2018, autoritatea contractantă precizează următoarele aspecte: Comisia de evaluare a solicitat clarificări în sensul: - indicării paginilor din propunerea tehnică unde comisia de evaluare poate identifica descrierea lucrărilor și prezentarea modului de realizare a lucrărilor - tehnologia de execuție a lucrărilor (Planul propriu propus) conform cerinței fișei de date, astfel încât să se demonstreze înțelegerea prevederilor documentației tehnice și abilitatea ofertantului de a transpune progresul activităților intr-un plan de lucru fezabil; - indicării paginilor din propunerea tehnică prezentată unde poate identifica tratarea stratului de uzură ca subactivitate în cadrul categoriei de lucrări structură rutieră; - justificării neprezentării/neevidențierii pe diagrama graficului Gantt a punctelor cheie (jaloane) în execuția contractului, conform solicitărilor documentației de atribuire (fișa de date - cap. Modul de prezentare a propunerii tehnice). - clarificării faptului că activitățile așternere strat de balast și așternere strat piatră spartă - poz. 20 și 23 pe diagrama drumului critic, sunt considerate/reprezentate pe grafic activități critice, însă, nu sunt legate nicio altă activitate predecesoare critică. De asemenea, că finalizarea activităților așternere strat de balast și strat de piatră au loc în aceeași zi. Analizând răspunsul ofertantului la solicitarea de clarificări, din adresa nr. 708/28.09.2018, comisia de evaluare a apreciat răspunsul neconcludent și cerința neîndeplinită, motivat de faptul că: - ofertantul a prezentat tehnologia de execuție, operațiunile tehnologice și echipamentele utilizate pentru fiecare din categorie/subcategoria de lucrări/activitate, rezumându-se în a arăta, la modul general și sumar, în ce constă execuția, fără a identifica niciun alt element de natură a stabili o abordare proprie din punct de vedere tehnologic, care să fie corelată cu datele și informațiile documentației de atribuire, în vederea realizării investiției, ci pur și simplu sunt preluate/copiate datele/informațiile studiului de fezabilitate. Spre exemplu: metodologia de execuție a categoriei de lucrări terasamente, lucrări/operațiunii săpătură mecanică de pământ; metodologia de execuție a rigolelor carosabile, metodologia de execuție a podețelor transversale; - în cadrul categoriei de lucrări structură rutieră, prezentă de ofertant la pag. 157-163, comisia de evaluare a identificat subactivitățile: strat din balast, strat din piatră spartă, curățire pentru aplicarea îmbrăcăminții bituminoase, amorsarea suprafețelor cu emulsie cationică cu rupere rapidă, strat din mixtură asfaltică executată la cald, fără a identifica subactivitatea aferentă startului de uzură. Prin răspunsul la solicitarea de clarificări, singurele detalii oferite au fost: „Constructorul va așterne și va compacta mixtura asfaltică de uzură și va face teste pentru aceasta în concordanță cu caietul de sarcini. Grosimea startului de uzură va fi verificată 200m lungime de carosabil”, în cadrul tehnologiei 9

prezentate, ofertantul nu tratează/abordează detaliat modul de realizare a lucrărilor (planul propus), conform cerinței fișei de date; - răspunsul la solicitarea de clarificări privind justificarea neprezentării/neevidențierii pe diagrama graficului Gantt a punctelor cheie (jaloane) în execuția contractului conform solicitărilor documentației de atribuire (fișa de date - Cap. Modul de prezentare a propunerii tehnice), respectiv: „... vă comunicăm că acestea nu există în derularea execuției contractului. Urmarea încadrării în termenul propus pentru finalizarea lucrărilor se realizează prin respectarea cu strictețe a duratei declarate a activităților din cadrul Drumului critic” este neconcludent, motivat de faptul că cerința documentației de atribuire este obligatorie, ofertantul prezentând diagrama graficului Gantt fără evidențierea punctelor cheie (jaloanelor) în execuția contractului. În continuarea expunerii sale, referitor la conținutul contestației, autoritatea contractantă atrage atenția asupra nesincronizării susținerilor prezentate, în raport de răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 708/28.09.2018 și elementele pentru care ofertantul a considerat că se impune să-și exercite demersul, reiterând argumentele prezentate în motivarea deciziei de respingere a ofertei SC ... SRL. În probațiune, s-au depus, în copie, înscrisuri din dosarul achiziției publice. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ... a inițiat o procedură simplificată, desfășurată online, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „Proiectare și execuție «Modernizare drumuri sătești în localitatea ...»”, prin publicarea, în SICAP, a anunțului de participare simplificat nr.... din data de 22.08.2018. Valoarea estimată a contractului de lucrări ce urmează a fi atribuit este de 22.327.762 lei, fără TVA, și criteriul de atribuire „Cel mai bun raport calitate-preț”. Decizia privind rezultatul procedurii de atribuire i-a fost comunicată SC ... SRL prin adresa nr. 6116 din 05.10.2018, în care se arată că, în urma finalizații etapei evaluării propunerilor tehnice depuse în aplicarea procedurii, oferta sa a fost respinsă, fiind declarată inacceptabilă, în temeiul prevederilor art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016 (răspunsurile la solicitările de clarificări nu sunt concludente) și art. 134 alin. (6) din HG nr. 395/2016 (ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare conținutul propunerii tehnice), și neconformă, în temeiul prevederilor art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016, raportat la prevederile art. 133 alin. (2) din HG nr. 395/2016 (fiind o oferta ce nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini). Autoritatea contractanta expune pe larg, in adresa, motivele care au condus la luarea deciziei. Împotriva acestei decizii a autorității contractante, SC ... SRL a înaintat Consiliului contestația de față (consemnând cauțiunea în valoare 10

de 35.000 lei cu recipisa de consemnare nr. 1 din 19.10.2018, emisă de Raiffeisen Bank – ...), solicitând cele menționate în partea introductivă. În temeiul art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va analiza cu prioritate excepția inadmisibilității contestației sub aspectul neconstituirii în prealabil a cauțiunii potrivit dispozițiilor art. 611 din Legea nr. 101/2016, invocată de autoritatea contractantă, reținând că, prin adresa nr. 769/22.10.2018, înregistrată la CNSC sub nr. 43548/23.10.2018, contestatoarea a înaintat recipisa de consemnarea a cauțiunii nr. 1/19.10.2018, emisă de Raiffeisen Bank, în original, în valoare de 35.000 lei. Prin urmare, în condițiile în care contestatorul s-a conformat cerințelor legale mai sus invocate și a constituit cauțiunea, înainte de soluționarea contestației sale, Consiliul apreciază că o eventuală respingerea a contestației, doar luând în considerare că această cauțiune nu ar fi fost constituită „în prealabil depunerii contestației”, ar fi disproporționată, în raport cu scopul și intenția legiuitorului avute în vedere prin introducerea obligației în discuție. Pe fond, examinând susținerile părților, probatoriul aflat la dosarul cauzei și dispozițiile legale aplicabile, Consiliul constată: Potrivit raportului procedurii de atribuire nr.6206/08.10.2018, oferta depusă de S.C. ... S.R.L. a fost respinsă, ca inacceptabilă, în temeiul art.134 alin.5 și 6 din H.G. nr.395/2016, și, ca neconformă, în temeiul art.137 alin.3 lit.a raportat la art.133 alin.2 din H.G. nr.395/2016, pentru mai multe motive a căror temeinicie va fi analizată în cele ce urmează. Astfel, primul motiv de respingere a ofertei contestatorului, comunicat corespunzător prin adresa nr.6116/05.10.2018, prezintă conținutul: „1.Referitor la cerinţa fisei de date: „Se va prezenta graficul de realizare al proiectului pe faze de servicii. Termenul de realizare a serviciilor de proiectare tehnica este de 30 zile ”, comisia de evaluare a solicitat prin adresa nr.5794/26.09.2018 in raport de prevederile art.21, Anexa nr.1- Continutul Cadru al documentaţiei tehnice D.T, pentru autorizarea executării lucrărilor de construcţii din Legea nr.50/1991(R), cu modif si complet ulterioare, justificarea suprapuneri datei de început a activitatii „Prezentare, predare si aprobare PAC si POE” cu data de început a activitatii „Obţinere autorizaţie de construire ”. Ofertantul a răspuns in termenul acordat prin adresa nr.708/28.09.2018. Analizând răspunsul ofertantului la solicitarea de clarificări comisia de evaluare apreciază răspunsul neconcludent si cerinţa neîndeplinită motivat de faptul ca: -potrivit prev.art.(21) din legea nr.50/1991(R) Procedura de autorizare a executării lucrărilor de construcţii începe odată cu depunerea cererii pentru emiterea certificatului de urbanism în scopul obţinerii, ca act final, a autorizaţiei de construire şi cuprinde următoarele etape: a) emiterea certificatului de urbanism; 11

b) emiterea punctului de vedere al autorităţii competente pentru protecţia mediului pentru investiţiile care nu se supun procedurilor de evaluare a impactului asupra mediului; c) notificarea de către solicitant a autorităţii administraţiei publice competente cu privire la menţinerea solicitării de obţinere, ca act final, a autorizaţiei de construire, pentru investiţiile la care autoritatea competenta pentru protecţia mediului a stabilit necesitatea evaluării impactului asupra mediului şi a emis îndrumarul conform legislaţiei privind evaluarea impactului anumitor proiecte publice şi private asupra mediului; d) emiterea avizelor şi acordurilor, precum şi a actului administrativ al autorităţii pentru protecţia mediului competente privind investiţiile evaluate din punctul de vedere al impactului asupra mediului; e) elaborarea documentaţiei tehnice necesare pentru autorizarea executării lucrărilor de construcţii, denumită în continuare documentaţie tehnică - D.T.; i)depunerea documentaţiei pentru autorizarea executării lucrărilor de construcţii la autoritatea administraţiei publice competente; g)emiterea autorizaţiei de construire. Proiectul pentru autorizarea executării lucrărilor de construire (PAC) si Proiectul de organizare a executării lucrărilor (POE) fac parte din documentaţia tehnica necesara pentru autorizarea executării lucrărilor de construcţii; -potrivit legislaţiei in vigoare etapa obţinerii autorizaţiei de construire incepe la finalizarea elaborării documentaţiei tehnice deci la finalizarea PAC si POE inclusiv după obţinerea avizelor si acordurilor. -potrivit graficului prezentat la pag.55 in cadrul propunerii tehnice ofertantul evidenţiază faptul ca, activităţile aferente elaborării PAC si POE încep in a 5 a zi de activitate si se aloca o durata de realizare de 10 zile iar obţinerea autorizaţiei de construire incepe in a 7 a zi de activitate si se aloca o durata de 14 zile. -potrivit evidenţierii grafice etapa activitatii „obţinerea autorizaţiei de construire” se suprapune cu etapa elaborării PAC si POE. -comisia de evaluare apreciaza ca, prin răspunsul al solicitare de clarificări ofertantul nu justifica suprapunerea celor doua etape in elaborarea serviciilor de proiectare, suprapunerea desfăşurării acestor etape fiind contrara legislaţiei in vigoare.” În soluționare, Consiliul reține că, prin adresa nr.5794/26.09.2018, autoritatea contractantă a solicitat contestatorului, după cum urmează: „In cadrul analizei graficului de realizare a proiectului pe faze de servicii, comisia de evaluare constata ca, data de inceput a activitatii „Prezentare, predare si aprobare PAC si POE” se suprapune cu data de inceput a activitatii „Obţinere autorizaţie de construire ”, drept pentru care, in raport de prevederile art.21, Anexa nr.1-Conţinutul Cadru al documentaţiei tehnice D.T. pentru autorizarea executării lucrărilor de 12

construcţii din Legea nr.50/1991(R), cu modificările si complet ulterioare, justificarea acestei suprapuneri.” Prin adresa nr.708/28.09.2018, S.C. ... S.R.L. a formulat următorul răspuns: „Având în vedere durata de proiectare, unele activități se vor suprapune, în acest sens se va mobiliza un număr mai mare de personal implicat în realizarea proiectului. Proiectul pentru autorizarea executării lucrărilor de construire și proiectul de organizare a execuției lucrărilor, va începe sa fie elaborat începând cu ziua a 5-a (de la data ordinului de începere), după finalizarea studiilor de teren. în primele zile vor fi finalizate etapele cuprinse în capitolul "Calculul elementelor și proiectarea acestora", iar în ziua a 9-a se va elabora memoriul tehnic. La procedura privind "Obținerea autorizație de construire" sunt menționate și procedurile pentru obținerea avize (acolo unde este cazul). Această procedură va fi din ziua a 7-a când începe elaborarea documentație pentru obținerea avizelor, iar depunerea documentațiilor va fi din ziua a 9-a și va dura 2 zile, iar ziua a 9-a se va elabora și memoriul tehnic. Până în ziua a 14-a se va lucra în paralel la finalizarea proiectelor PAC și POE precum și la Obținerea autorizație de construire etapele privind obținerea avize (acolo unde e cazul) precum și "Adaptarea soluțiilor propuse în cazul modificărilor sau clarificărilor cerute de avizatori", astfel încât în ziua a 14-a proiectelor PAC și POE sunt finalizate ținând cont și de eventualele soluții propuse de avizatori. Documentația pentru obținerea autorizației de construire/desființare va începe din ziua a 15-a și va include soluțiile finale ale proiectului. După obținerea autorizației de construire/desființare se va trece la faza Proiect tehnic de execuție - Etapa IV conform art. 1 alin. 2 din HG 907/2016. Având în vede cele descrise anterior considerăm că respectăm prevederile articolului 2, aliniamentul 1 și Anexa nr. 1 din Legea nr. 50/1991(R), cu modificările și completările ulterioare.” Analizând răspunsul contestatorului, Consiliul constată că nu este unul concludent, așa cum corect a decis comisia de evaluare, din următoarele considerente: După cum rezultă din graficul de proiectare depus de contestator (aflat la pag.55 din propunerea tehnică), durata fazelor „Prezentare, predare și aprobare PAC și POE”, respectiv „Obținere autorizație de construire”, se suprapun, din reprezentarea grafică rezultând că data de început este a 5-a zi, iar cea de finalizare este a 21-a zi. Contestatorul a explicat suprapunerea în discuție prin mobilizarea unui număr mai mare de personal implicat în realizarea proiectului. După cum rezultă din raportul procedurii de atribuire nr.6206/08.10.2018 și i s-a comunicat și contestatorului, răspunsul a fost considerat neconcludent, în esență, deoarece, contravine dispozițiilor art.21 și Anexei nr.1 din Legea nr.50/1991. 13

Textul menționat instituie o imposibilitate legală de a suprapune etapa „Prezentare, predare și aprobare PAC și POE” cu cea de „Obținere autorizație de construire”, desfășurarea celei de a doua etape fiind condiționată de finalizarea primei etape, succesiune pe care contestatorul trebuia să o aibă în vedere și să o reprezinte grafic corespunzător, fiind în concordanță cu o constrângere de natură legală. De altfel, contestatorul recunoaște, prin contestație, succesiunea celor două etape, prima precedând celei de-a doua. Dincolo de acestea, explicația contestatorului conform căreia „Activitatea aferentă PAC și POE începe în a 5-a zi și se finalizează în ziua 15 (10 zile durata), iar activitatea de „Obținere autorizație de construcție” începe în ziua 7 (deci mai târziu decât prima) și se finalizează în ziua 21 (14 zile)”, nu poate fi reținută ca una pertinentă, fiind contrazisă de același grafic de proiectare depus de contestator, în care, în partea de informații, se arată că „Data de început a activității” având ca obiect „Prezentare, predare și aprobare PAC și POE” este ziua 14, iar „Durata activității” este de 1 zi, în timp ce „Data de început a activității” având ca obiect „Obținere autorizație de construire” este ziua 7, iar „Durata activității” este de 14 zile. De asemenea, nu se poate reține nici susținerea contestatorului conform căreia ar fi existat o suprapunere dacă ambele activități ar fi început în aceeași zi, deoarece, așa cum rezultă din graficul depus de contestator (partea grafică), ambele activități încep și se sfârșesc în aceeași zi, suprapunerea fiind evidentă. Chiar și în ipoteza doar a unei suprapuneri parțiale, explicațiile contestatorului nu pot fi primite deoarece cele două etape sunt distincte și independente una de cealaltă, debutul celei de-a doua etape depinzând de finalizarea primei etape. Mai mult, prin raportare de informațiile din cadrul graficului, indicate de contestator cu privire la data de început a activităților și durata activităților, rezultă că etapa „Obținere autorizație de construire” debutează în a 7-a zi, față de etapa de „Prezentare, predare și aprobare PAC și POE” care debutează în a 14 zi, rezultând, astfel, o inversare a celor două etape, prima fiind cea de „Obținere autorizație de construire”. Așadar, răspunsul contestatorului nu este unul concludent, după cum corect a stabilit comisia de evaluare, motivul de respingere a ofertei contestatorului fiind unul întemeiat prin raportare la prevederile art.134 alin.5 din H.G. nr.395/2016. În ceea ce privește cel de-al doilea motiv reținut de către comisia de evaluare în respingerea ofertei contestatorului, Consiliul constată că, prin comunicarea rezultatului procedurii, i-au fost aduse la cunoștința acestuia, pe larg, motivele avute în vedere în adoptarea deciziei de respingere, fiind evidențiat inclusiv faptul că „Comisia de evaluare constată că nu sunt evidențiate ca fiind aplicabile execuției lucrării de față, fiind lipsă următoarele proceduri tehnice:- cofrare; proceduri de preparare și turnare betoane; transport beton; transport pământ; transport produse de balastieră; transport apă; transport emulsie bituminoasă; procedura 14

pentru execuția hidroizolației; montare prefabricate beton; confecționat și montat armături.” Se reține în soluționare că, prin contestație, autorul ei arată că cerința din fișa de date a achiziție privind prezentarea procedurilor tehnice de execuție a fost tratată în cadrul proiectului tehnic între pag. 389-470, subliniind totodată faptul că „operațiunile principale necesare realizării proiectului conform documentației tehnice puse la dispoziție sunt următoarele: săpătură platformă, pregătire platformă (nivelare, compactare), așterne strat de balast, așternere strat de piatră spartă, așternere strat bază - AB 31.50, așternere strat de uzură - BAPC16, podețe tubulare DN600mm, L=6 m, rigole carosabile, siguranța circulației (montare indicatoare și marcaje rutiere)”. De asemenea, invocând lista procedurilor tehnice de execuție regăsită în oferta sa, contestatorul apreciază că societatea sa a prezentat în ofertă toate procedurile tehnice care acoperă toată plaja de lucrări/operațiuni, în cuprinsul acestora regăsindu-se integrate și cele apreciate de autoritatea contractantă ca fiind lipsă. În susținerea afirmaților sale, contestatorul face trimitere la pag. 454 pentru operațiunea de cofrare și turnare beton, pag. 453 podețe tubulare, pag. 459 rigolă carosabilă, pag. 397 săpătură executată mecanizat, pag. 416 strat balast, precum și la pag. 57-170 din propunerea tehnică. Se observă astfel că, față de motivul de neconformitate referitor la lipsa procedurii tehnice pentru execuția hidroizolației și cea referitoare la confecționarea și montarea armăturilor, contestatorul face doar trimiteri generale la conținutul propunerii sale tehnice, fără să indice, în concret, partea acesteia unde se regăsesc prezentate toate procedurile tehnice indicate de comisia de evaluare a lipsind din oferta sa. Relevant în soluționare va fi reținut și faptul că cerința fișei de date impunea „Proceduri tehnice de execuție care să acopere toată plaja de lucrări/operațiuni necesare în execuția contractului, pe obiecte, pentru toate categoriile de lucrări ce se var executa, conform devizelor pe obiect și graficului de execuție din documentația de atribuire; care vor trebui să fie adaptate exact la cerințele și cantitățile din proiect, nefiind acceptate proceduri/instrucțiuni de execuție cu caracter general, și vor trebui sa cuprindă la nivel minimal: a) descrierea completă a metodelor pe care ofertantul va intenționa să le utilizeze în cadrul execuției lucrărilor; b) resursele umane, materiale și utilaje de construcții alocate fiecărei activități procedurale; c) descrierea completă a tehnologiei propuse”. Așadar, ofertanții erau ținuți să prezinte distinct, o procedură tehnică pentru toate operațiunile necesare executării contractului, nu doar pentru cele principale sau importante. Prin urmare, atât timp cât contestatorul nu arată, pe de o parte, cum a înțeles să răspundă solicitării documentației de atribuire, citată mai sus, iar, pe de altă parte, nu formulează niciun fel de critică referitoare la 15

faptul că prezenta investiție nu presupune execuția vreunei lucrări de hidroizolație sau confecționat și montat armături, Consiliul reține, și cu privire la acest motiv, că răspunsul contestatorului nu este unul concludent, după cum corect a stabilit comisia de evaluare, motivul de respingere a ofertei contestatorului fiind unul întemeiat. În continuare, Consiliul va analiza cu prioritate și motivul de respingere referitor la neprezentarea/neevidențierea pe diagrama Gantt a punctelor cheie (jaloane) în execuția contractului. În acest sens, este reținut faptul că, potrivit fișei de date a achiziției, IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice s-a solicitat „2. Prezentarea modului de realizare a lucrărilor (planul propus) (Formular nr.7) (...) c) programul de execuție (diagrama Gantt) pe luni calendaristice, la nivel de categorie de lucrări (deviz), care să ilustreze succesiunea tehnologică de realizare a lucrărilor, ordinea si derularea în timp a activităților pe care ofertantul propune să le îndeplinească pentru realizarea lucrărilor, în special: (...) denumirea activităților si sub activităților aferente, durata acestora, cu evidențierea punctelor cheie (jaloanele) în execuția contractului;(...)”. Față de această cerință, prin adresa nr. 5794/26.09.2018, comisia de evaluare a solicitat ofertantului: „- justificarea neprezentării/neevidențierii pe diagrama graficului Gantt a punctelor cheie (jaloane) în execuția contractului conform solicitărilor documentației de atribuire (fișa de date – Cap. Modul de prezentare a propunerii tehnice)” Solicitare la care ofertantul contestator a răspuns astfel: „Referitor la punctele cheie de control (jaloane), vă comunicăm că acestea nu există în derularea execuției contractului. Urmărirea încadrării în termenul propus pentru finalizarea lucrărilor se realizează prin respectarea cu strictețe a duratei declarate a activităților din cadrul Drumului critic. Aceste aspecte au fost abordate și explicate în cadrul Anexei a Graficului Gantt, și anume paginile 624-625 din cadrul propuneri tehnice”. Având în vedere dispozițiile art. 75 din Legea nr. 98/2016 – conform cărora ofertantul depune oferta elaborată în conformitate cu informațiile și cerințele prevăzute în documentele achiziției, precum și pe cele ale art. 123 alin. (1) din normele aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 – care prevăd că ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire, Consiliul apreciază că prin depunerea ofertei, contestatorul era ținut să respecte întocmai cerințele documentației de atribuire, printre acestea regăsindu-se și solicitarea expresă ca, în diagrama Gantt, să fie evidențiate și punctele cheie (jaloanele) în execuția contractului. Or, prin răspunsul său la clarificări, ofertantul recunoaște explicit că acestea nu există în derularea execuției contractului, și astfel, nu au fost evidențiate, conform cerinței în oferta sa. În lumina temeiurilor legale invocate mai sus, Consiliul apreciază că ofertanții aveau obligația de a răspunde tuturor specificațiilor autorității 16

contractante regăsite în documentația de atribuire, neavând posibilitatea de a trata preferențial sau de a alege să omită demonstrarea respectării vreunei cerințe impuse prin această documentație. În acest context, susținerile din cuprinsul contestației, cu privire la acest aspect, nu vor fi reținute, cerința fișei de date fiind clară și impunând evidențierea, în cadrul Diagramei Gantt, a punctelor cheie (jaloanele) în execuția contractului, ofertanții neavând astfel posibilitatea urmăririi respectării termenului de execuție propus, printr-o altă metodă, așa cum se apără contestatorul. Stabilind legalitatea motivelor de respingere analizate mai sus, Consiliul apreciază de prisos cercetarea și a celorlalte aspecte evocate în cuprinsul contestației, caracterul de inadmisibilitate a ofertei contestatorului neputând fi înlăturat printr-o eventuală admitere a acestora. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului National de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul urmează să respingă, ca nefondate, capetele de cerere privind anularea raportului procedurii de atribuire și a adresei nr. 6116/05.10.2018, precum și pe cel privind obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire, de la etapa evaluării propunerii tehnice, din contestația formulată de SC ... SRL. Capătul de cerere vizând constatarea conformității și acceptabilății propunerii tehnice depusă de SC ... SRL, va fi respins, ca inadmisibil, în baza aceluiași temei legal, având în vedere că stabilirea ofertelor admisibile reprezintă atribuția comisiei de evaluare, conform art. 127 alin. (1) lit. k) din HG nr. 395/2016, Consiliul fiind competent să examineze din punct de vedere al legalității și temeiniciei actele emise într-o procedură de atribuire și atacate prin contestație. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge excepția invocată de autoritatea contractantă, .... Respinge, ca nefondate, capetele de cerere privind anularea raportului procedurii de atribuire și a adresei nr. 6116/05.10.2018, precum și pe cel privind obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire, de la etapa evaluării propunerii tehnice, din contestația formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu .... 17

Respinge, ca inadmisibil, capătul de cerere din contestație vizând constatarea conformității și acceptabilății propunerii tehnice depusă de SC ... SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. MEMBRU COMPLET, MEMBRU COMPLET, Maria-Marinela PĂUN Luisa- Mădălina MARIA OPINIE SEPARATĂ În baza dispozițiilor coroborate ale art. 68 din Legea nr. 101/2016 și ale art. 426 alin. (2) din Codul de Procedură Civilă, redactez următoarea opinie separată: Sunt de acord cu soluția pronunțată de majoritatea completului în ceea ce privește excepția invocată de autoritatea contractantă și capătul de cerere inadmisibil, opinia mea separată purtând asupra fondului celorlalte cereri ale contestatoarei. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, rețin cele ce urmează: Decizia privind rezultatul procedurii de atribuire i-a fost comunicată SC ... SRL prin adresa nr. 6116 din 05.10.2018, în care se arată că, în urma finalizații etapei evaluării propunerilor tehnice depuse în aplicarea procedurii, oferta sa a fost respinsă, fiind declarată inacceptabilă, în temeiul prevederilor art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016 (răspunsurile la solicitările de clarificații nu sunt concludente) și art. 134 alin. (6) din HG nr. 395/2016 (ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare conținutul propunerii tehnice), și neconformă, în temeiul prevederilor art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016, raportat la prevederile art. 133 alin. (2) din HG nr. 395/2016 (fiind o oferta ce nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini). Autoritatea contractanta expune pe larg, în adresa, motivele care au condus la luarea deciziei. 18

Împotriva acestei decizii a autorității contractante, SC ... SRL a înaintat Consiliului contestația de față (consemnând cauțiunea în valoare de 35.000 lei cu recipisa de consemnare nr. 1 din 19.10.2018, emisă de Raiffeisen Bank – Agenția Șagului), solicitând: - admiterea contestației, astfel cum a fost formulată; - anularea raportului procedurii de atribuire și a adresei nr. 6116/05.10.2018, prin care oferta tehnică depusă de ... SRL a fost declarată inacceptabilă, potrivit art. 134 alin. (5) și art. 134 alin. (6) din HG nr. 395/2016, și neconformă, potrivit art. 137 alin. (3) lit. a), raportat la prevederile art. 133 alin. (2) din HG nr. 395/2016; - constatarea conformității și acceptabilății propunerii tehnice depusă de SC ... SRL; - obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire, de la etapa evaluării propunerii tehnice, prin reevaluarea ofertei depusă de SC ... SRL, în conformitate cu prevederile legale și în cu documentația de atribuire. Verificând legalitatea deciziei autorității contractante de a respinge oferta SC ... SRL, raportat la primul motiv de respingere, indicat în adresa de comunicare a rezultatului nr. 6116 din 05.10.2018, respectiv neconcludența răspunsului vizând pretinsa suprapunere a activităților aferente elaborării PAC și POE și a activităților de obținere a autorizației de construire, constat că, prin adresa nr. 5794 din 26.09.2018, autoritatea contractantă a cerut SC ... SRL următoarele: «- În cadrul analizei graficului de realizare a proiectului pe faze de servicii, comisia de evaluare constată că, data de început a activității "Prezentare, predare și aprobare PAC și POE" se suprapune cu data de început a activității "Obținere autorizație de construire", drept pentru care, în raport de prevederile art. 2^1, Anexa nr. 1 - Conținutul Cadru al documentației tehnice D.T. pentru autorizarea executării lucrărilor de construcții din Legea nr. 50/1991 (R), cu modif și complet ulterioare, justificarea acestei suprapuneri.» SC ... SRL a răspuns prin adresa nr. 708 din 28.09.2018, astfel: «Având în vedere durata de proiectare, unele activități se vor suprapune, în acest sens se va mobiliza un număr mai mare de personal implicat în realizarea proiectului. Proiectul pentru autorizarea executării lucrărilor de construire și proiectul de organizare a execuției lucrărilor, va începe sa fie elaborat începând cu ziua a 5-a (de la data ordinului de începere), după finalizarea studiilor de teren. în primele zile vor fi finalizate etapele cuprinse în capitolul "Calculul elementelor și proiectarea acestora", iar în ziua a 9-a se va elabora memoriul tehnic. La procedura privind "Obținerea autorizație de construire" sunt menționate și procedurile pentru obținerea avize (acolo unde este cazul). Această procedură va fi din ziua a 7-a când începe elaborarea documentație pentru obținerea avizelor, iar depunerea documentațiilor va 19

fi din ziua a 9-a și va dura 2 zile, iar ziua a 9-a se va elabora și memoriul tehnic. Până în ziua a 14-a se va lucra în paralel la finalizarea proiectelor PAC și POE precum și la Obținerea autorizație de construire etapele privind obținerea avize (acolo unde e cazul) precum și "Adaptarea soluțiilor propuse în cazul modificărilor sau clarificărilor cerute de avizatori", astfel încât în ziua a 14-a proiectele PAC și POE sunt finalizate ținând cont și de eventualele soluții propuse de avizatori. Documentația pentru obținerea autorizației de construire/desființare va începe din ziua a 15-a și va include soluțiile finale ale proiectului. După obținerea autorizației de construire/desființare se va trece la faza Proiect tehnic de execuție - Etapa IV conform art. 1 alin. 2 din HG 907/2016. Având în vede cele descrise anterior considerăm că respectăm prevederile articolului 2, aliniamentul 1 și Anexa nr. 1 din Legea nr. 50/1991(R), cu modificările și completările ulterioare.» Văzând răspunsul ofertantei, constat, în primul rând, faptul că decizia autorității contractante se bazează pe o premisă falsă, respectiv aceea ca etapa de elaborare PAC și POE se suprapune cu cea a obținerii autorizației de construire, reieșind fără dubiu din cele arătate de societate în lămuririle aduse, faptul că cele două etape nu se suprapun (asta însemnând că ele nu au aceeași durată ca număr de zile, dată de începere și dată de finalizare), ele având doar un interval de timp comun. Pe de altă parte, nu se regăsesc în considerentele de respingere a ofertei, comunicate prin adresa nr. 6116 din 05.10.2018, trimiteri la explicațiile ofertantei din răspunsul acesteia nr. 708 din 28.09.2018 și nici motivele pentru care autoritatea a considerat că aceste explicații nu sunt concludente față de nevoia sa de clarificare. Drept urmare, stabilesc că acest prim motiv de respingere a ofertei este unul nelegal, atât din prisma faptului că nu se justifică considerarea neconcludenței răspunsului societății la clarificarea cerută, cât și prin prisma faptului că se bazează pe o informație nereală, care nu corespunde nici informației din propunerea tehnică și nici celei adusă de SC ... SRL prin clarificarea dată. Este adevărat că potrivit art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, în cazul în care comisia de evaluare solicită unui candidat/ofertant clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei, potrivit dispoziţiilor art. 209 din Lege, iar clarificările/completările transmise nu sunt concludente, oferta va fi considerată inacceptabilă, însă o asemenea sancțiune intervine exclusiv în condițiile în care aprecierea neconcludenței se bazează pe aspecte obiective, reieșite din examinarea ofertei, și nu pe simple aprecieri ale comisiei de evaluare. Că motivele pentru care comisia de evaluare califică drept neconcludent răspunsul unui ofertant la clarificările ce i-au fost cerute este necesar a fi exprimate și, mai mult, comunicate, reiese din chiar textul art. 215 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016, care stabilește în sarcina autorității contractante obligația de a informa fiecare ofertant respins cu privire la motivele 20

concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei sale. Or, în măsura în care respingerea ofertei s-a realizat prin incidenta dispoziției art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, este evident că justificarea luării deciziei de respingere trebuie să releve motivele pentru care comisia de evaluare a considerat că răspunsul de clarificare este neconcludent. Drept urmare, stabilesc faptul că primul motiv de respingere a ofertei SC ... SRL este nelegal, critica acesteia din urma apărând ca întemeiata. Cu privire la celelalte motive de respingere, indicate în adresa de comunicare a rezultatului procedurii, rețin că, prin adresa nr. 5794 din 26.09.2018, autoritatea contractantă a cerut SC ... SRL următoarele: «- indicării paginilor din cuprinsul propunerii tehnice unde se pot regăsi procedurilor tehnice de execuție conform cerințelor fisei de date - Cap. Modul de prezentare a propunerii tehnice. Comisia de evaluare are în vedere ca, prin fisa de date s-a solicitat: "Proceduri tehnice de execuție care să acopere toată plaja de lucrări/operațiuni necesare în execuția contractului, pe obiecte, pentru toate categoriile de lucrări ce se vor executa, conform devizelor pe obiect și graficului de execuție din documentația de atribuire; care vor trebui să fie adaptate exact la cerințele și cantitățile din proiect, nefiind acceptate proceduri/instrucțiuni de execuție cu caracter general, și vor trebui să cuprindă la nivel minimal: a) descrierea completă a metodelor pe care ofertantul va intenționa să le utilizeze în cadrul execuției lucrărilor; b) resursele umane, materiale și utilaje de construcții alocate fiecărei activități procedurale; c) descrierea completa a tehnologiei propuse." - indicării paginilor din propunerea tehnică unde comisia de evaluare descrierea lucrărilor și prezentarea modului de realizare a lucrărilor – tehnologiei de execuție a lucrărilor (Planul propriu propus) conform cerinței fișei de date - Cap. Modul de prezentare a propunerii tehnice: "Prezentarea modului de realizare a lucrărilor (planul propus) (Formular nr. 7) care va descrie: a) abordarea din punct de vedere proces tehnologic (metodologia de execuție) pentru realizarea lucrărilor" astfel încât, să se demonstreze înțelegerea prevederilor documentației tehnice și abilitatea ofertantului de a transpune progresul activităților într-un plan de lucru fezabil; - indicării paginilor din propunerea tehnică prezentată unde poate identifica tratarea stratului de uzură ca și subactivitate în cadrul categoriei de lucrări structură rutieră. - Justificării neprezentării/neevidențierii pe diagrama graficului Gantt a punctelor cheie (jaloane) în execuția contractului conform solicitărilor documentației de atribuire (fisa de date - Cap. Modul de prezentare a propunerii tehnice). - Analizând drumul critic evidențiat, comisia de evaluare constată că, activitățile "așternere strat de balast" și "așternere strat piatră spartă" - poz. 20 și 23 pe diagrama drumului critic sunt considerate/reprezentate 21

pe grafic, activități critice, însă, nu sunt legate nicio altă activitate predecesoare, critică. De asemenea, comisia de evaluare constata că, finalizarea activităților "așternere strat de balast" și "așternere strat de piatră" au loc în aceeași zi. Comisia de evaluare solicita clarificări privind justificarea aspectelor constatate.» SC ... SRL a răspuns prin adresa nr. 708 din 28.09.2018, astfel: «RĂSPUNS 2: În conformitate cu solicitarea dumneavoastră, în scopul justificării neconcordanțelor semnalate, vă comunicăm faptul că procedurile tehnice de execuție conform cerințelor fișei de date se regăsesc detaliate și exemplificate intre paginile 389 și 470 din cadrul propunerii tehnice. Alăturat vă prezentăm un extras din propunerea tehnică: […] RĂSPUNS 3: În conformitate cu solicitarea dumneavoastră, în scopul justificării neconcordanțelor semnalate, vă comunicăm faptul că descrierea lucrărilor și prezentarea modului de realizare a lucrărilor – tehnologia de execuție a lucrărilor (Planul propriu propus), conform fișei de date se regăsesc detaliate și exemplificate între paginile 57 și 170 din cadrul propunerii tehnice. Alăturat vă prezentăm un extras din propunerea tehnică: […] RĂSPUNS 4: În conformitate cu solicitarea dumneavoastră, în scopul justificării neconcordanțelor semnalate, vă comunicăm faptul că tratarea stratului de uzură ca și subactivitate în cadrul categoriei de lucrări structură rutiera, se regăsește detaliată și exemplificată între paginile 162 și 163 din cadrul propunerii tehnice. Alăturat vă prezentăm un extras din propunerea tehnică: […] RĂSPUNS 5: Având în vedere solicitarea dumneavoastră, cu scopul justificării neconcordanțelor semnalate, vă prezentăm următoarele: Referitor la punctele cheie de control (jaloane), vă comunicăm că acestea nu există în derularea execuției contractului. Urmărirea încadrării în termenul propus pentru finalizarea lucrărilor se realizează prin respectarea cu strictețe a duratei declarate a activităților din cadrul Drumului Critic. Aceste aspecte au fost abordate și explicate în cadrul Anexei a Graficului Gantt, și anume paginile 624-625 din cadrul propunerii tehnice. RĂSPUNS 6 : În conformitate cu solicitarea dumneavoastră, cu scopul justificării neconcordanțelor semnalate, vă prezentăm următoarele: Graficul de execuție de tip Gantt prezentat în cadrul propunerii tehnice respectă în totalitate cerințele Fișei de date, respectiv a caietului de sarcini. Graficul a fost întocmit pe activități și subactivități relaționate 22

și legate între ele corespunzător cu tehnologia și metodologia prezentată în cadrul Propunerii Tehnice. Așa cum am menționat în cadrul Anexei la Grafic urmărirea respectării termenului de finalizare propus se face prin respectarea duratei de execuție pentru fiecare etapă în parte de atenție sporită beneficiind activitățile din drumul critic. Traseul drumului critic începe cu activitatea Nr. 3 "Elaborare PT, urmată de activitatea Nr. 47 Montare Organizare de șantier", activitate care are ca succesori activitățile și subactivitățile devizului Nr. 7 "Terasamente" și subactivitățile devizului Nr. 34 "RIGOLĂ Carosabilă", acestea desfășurându-se în paralel. Deși pe graficul gannt nu este figurată legătură între activitatea Nr. 18 "Strat de Balast", respectiv activitatea Nr. 21 "strat de piatră" și subactivitățile devizului "terasamente", aceste activități depind una de cealaltă. Din punct de vedere tehnologic și din punct de vedere al metodologiei de realizare, activitățile de așternere strat de balast respectiv strat de piatră, au fost programate să înceapă după o perioadă de desfășurare a terasamentelor, subactivitățile dc terasamente fiind și ele activități critice. Stratul de balast începe după 78 de zile de la începutul activităților de terasamente, iar activitatea "strat de piatră" începe după 6 zile de la începutul activității "Strat de balast". Chiar daca în reprezentarea graficului de tip gantt, activitățile de terasamente nu apar cu culoare roșie, vă comunicam faptul că această eroare a fost generată de o disfuncționalitate a programului de calcul și de reprezentare a graficului. Referitor la subiectul legat de finalizarea activităților "Așternere strat de balast" și "Așternere strat de piatră" în aceeași zi, venim în întâmpinarea solicitării dumneavoastră justificând atât faptul că acesta este modul de organizare propriu și planificarea propusă pentru realizarea în bune condiții a prezentului proiect cât și faptul că din punct de vedere tehnologic, finalizarea celor 2 activități în aceeași zi nu implică un obstacol. Pentru a întării acest aspect, alăturat vă prezentăm câteva detalii de execuție: Stratul de balast se poate finaliza într-o oarecare dată puțin mai devreme (dimineața), urmând ca până la finalul zilei respective să se finalizeze și stratul de piatră spartă.» Cu privire la aceste subiect, ca un prim aspect, constat că modul în care autoritatea contractanta a înțeles, în cuprinsul adresei sale nr. 5794 din 26.09.2018, să redacteze primele trei solicitări, așa cum sunt citate mai sus, respectiv în sensul indicării „paginilor din cuprinsul propunerii tehnice unde se pot regăsi” diverse chestiuni tehnice, nu reprezintă o clarificare a ofertei, în sensul legii. Astfel, dispozițiile art. 134 din HG nr. 395/2016, stabilesc următoarele: „(1) Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru 23

evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea acestora, termenul-limită neputând fi stabilit decât la nivel de zile lucrătoare, fără a fi precizată o oră anume în cadrul acestuia. (3) Comisia de evaluare va stabili termenul-limită în funcţie de volumul şi complexitatea clarificărilor şi completărilor formale sau de confirmare necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte. Termenul astfel stabilit va fi, de regulă, de minimum 1 zile lucrătoare. (4) Comunicarea transmisă în sensul alin. (1) către candidat/ofertant trebuie să fie clară şi să definească în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare.” Drept urmare, îndrumarea ofertantei către a indica paginile din oferta unde sunt cuprinse o serie de aspecte tehnice nu reprezintă o clarificare în sensul stabilit de legiuitor. Nu este de neglijat faptul că prevederile citate mai sus, din cuprinsul art. 134 din HG nr. 395/2016, trebuie coroborate în interpretare și în sensul celorlalte texte ale art. 134 și ale art. 135 din HG nr. 395/2016. Astfel, în măsura în care legiuitorul acordă posibilitatea modificării, în limitele expres arătate în lege, a propunerii tehnice și a celei financiare, este evident că o clarificare transmisă de autoritatea contractantă, pe lângă faptul că va trebui să fie clară şi să definească în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare, va trebui să identifice în mod concret și acele elemente ale ofertei asupra cărora operează. Or, într-o asemenea situație, a cere ofertantului să indice unde anume în cuprinsul ofertei se regăsesc o serie de documente, nu reprezintă o clarificare în sensul legii, care să producă eventualele efecte pe care legiuitorul le-a prevăzut ca posibil incidente și chiar acceptabile. Astfel, stabilesc că adresa transmisă de autoritate ofertantei contestatoare, în primele trei aspecte citate mai înainte, nu reprezintă o clarificare a ofertei, în sensul legal al noțiunii. În această situație nu se poate susține, în mod convingător, faptul că o reală cerere de clarificare a ofertei ar produce un avantaj ofertantei în cauză, cu atât mai mult cu cât clarificarea ofertei, conform reglementărilor de la art. 134 și următoarele din HG nr. 395/2016, reprezintă o obligație a comisiei de evaluare, și nu doar un drept asupra exercitării căruia autoritatea contractantă să decidă în mod unilateral. Mai mult, constat că, în adresa de comunicare a rezultatului procedurii, autoritatea contractantă indică pretinse neconformități ale ofertei, legate de pretinsa lipsă a unor proceduri tehnice de execuție, aspecte care, conform dispozițiilor art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016, ar fi trebuit să facă obiectul unei clarificări cu ofertanta, cu atât mai mult cu cât mențiunile acesteia din contestație relevă necesitatea și utilitatea unei clarificări referitoare la acestea, însă a unei clarificări care să 24

respecte rigorile impuse de legiuitor cu privire la modul de întocmire a unui astfel de demers al comisiei de evaluare. Cu privire la aprecierea autorității contractante cu privire la pretinsa superficialitate a modului de redactare a ofertei, observ că aceasta nu indică și acele prevederi ale documentației de atribuire ignorate de către societatea contestatoare. Astfel, din modul în care autoritatea a înțeles să redacteze acest motiv de respingere, rețin că el se constituie dintr-o apreciere subiectivă a comisiei de evaluare, nemotivată în fapt, fără indicarea acelor elemente concrete a căror lipsă a fost sesizată în cuprinsul propunerii tehnice prezentată de SC ... SRL. Printre motivele pentru care autoritatea contractantă a luat decizia de respingere a ofertei contestatoarei, se regăsește și cel legat de pretinsa modificare a propunerii tehnice, prin răspunsul la clarificările cerute, însă nici de această dată autoritatea contractantă nu arată care este specificația tehnică, concretă, din propunerea tehnică, modificată în acest mod de ofertantă. Mai degrabă, considerarea modificării propunerii tehnice apare ca singurul argument găsit de autoritatea contractantă în a cataloga răspunsul SC ... SRL ca neconcludent, în lipsa altor considerente care să stea la baza unei astfel de concluzii. De asemenea, constat că între considerentele autorității de respingere nu se găsesc și motivele pentru care aceasta a înțeles să nu ia în considerare explicațiile aduse de ofertantă la cererile sale din adresa nr. 5794 din 26.09.2018. Drept urmare, conchid că evaluarea ofertei depusă de SC ... SRL nu respectă rigorile stabilite de legiuitor, decizia de respingere a acesteia fiind luată cu eludarea dispozițiilor ce reglementează clarificarea ofertei și limitele acesteia. Este de notorietate că evaluarea ofertelor depuse într-o procedură de achiziție publică reprezintă o activitate complexă a comisiei de evaluare care este ținută la a se edifica pe deplin, atât ca urmare a analizării ofertelor, cât și ca urmare a eventualelor solicitări de clarificări cerute autoarelor acestora, asupra caracterului admisibil al ofertelor, respectiv asupra modului în care acestea răspund întru totul necesitaților de achiziție ale autorității contractante, așa cum sunt descrise în documentația de atribuire. Evaluarea ofertelor nu este un proces formal, în care, eventual, comisia de evaluare constată existența ofertelor, fără a face o analiză temeinică a conținutului acestora, ori în care comisia de evaluare, sub pretenția unei clarificări a ofertei, cere, în fapt, sprijinul ofertantei în a identifica secțiuni ale ofertei, ori în care comisia de evaluare ia decizia de respingere pe baza unor considerente subiective, cu ignorarea explicațiilor aduse de autoarea ofertei. Or, în cauza aflată în soluționare, tocmai derularea unei asemenea verificări temeinice a ofertei SC ... SRL nu poate fi dedusă, cu atât mai mult cu cât necesitatea acestei verificări se impune cu forța evidenței din motivele de respingere expuse și din susținerile societății din contestația sa și din explicațiile aduse la cererea autorității contractante. 25

Este de menționat, în contextul analizat, faptul că instituția clarificării ofertei cuprinde și posibilitățile indicate de legiuitor în prevederile art. 134 alin. (7), (8) și (9) și art. 135 din HG nr. 395/2016. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, consider că ar trebui admisă în parte contestația depusă de SC ... SRL și anulate actele autorității contractante privind decizia referitoare la oferta depusa de SC ... SRL. În baza art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/2016, consider că autoritatea contractantă ar trebui obligată ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale și a celor evocate în motivare, să reanalizeze oferta depusa de SC ... SRL. PREȘEDINTE COMPLET, ... Redactată în ... exemplare, conține ... pagini. 26