Decizie CNSC BO2019_10469

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ........... Data: ............2019 Prin contestația nr. ..........2019, înregistrată la CNSC sub nr. .........2019, formulată de SC ......... SA cu sediul în ........., str. Triajului, nr. 1, jud. ........., înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. ........., având cod unic de înregistrare R......., cu sediu ales pentru comunicarea actelor de procedură la adresa ..........., ........., jud. ........., împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 12792/19.07.2019, emisă de către JUDEȚUL ......... în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ........., .......... jud. ........., în cadrul procedurii licitație deschisă având ca obiect: „............”, cod CPV: 45213331-2, s-a solicitat: (i) suspendarea judecății prezentei contestații până la soluționarea plângerii ce face obiectul dosarului nr.......... aflat pe rolul Curții de Apel ......... motivat de faptul că soluționarea prezentei contestații depinde în totalitate de soluția ce va fi pronunțată de Curtea de Apel ......... în cadrul litigiului antemenționat; (ii) admiterea contestației și dispunerea de măsuri de remediere constând în obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei sale motivat de faptul că: - raportat la răspunsurile de clarificare emise de autoritatea contractantă în legătură cu cerințele stabilite în documentația de atribuire, ofertanții nu aveau obligația de a furniza în cadrul ofertei documente/specificații tehnice referitoare la echipamentele de securitate pe baza cărora s-a stabilit prețul ofertei; 1

- în măsura în care se va aprecia că ofertanții trebuiau să prezinte în cadrul ofertelor documente/specificații referitoare la echipamentele de securitate, solicită obligarea comisiei de evaluare la solicitarea de clarificări prin care să-i permită furnizarea acestor informații; (iii) pe cale de consecință, obligarea autorității contractante la anularea tuturor actelor administrative prin care s-a procedat la respingerea ofertei sale, inclusiv adresa intitulată „Comunicare privind licitația deschisă pentru atribuirea contractului de lucrări” nr. 12792/19.07.2019 și raportul procedurii de atribuire. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. ........, cu sediul în ........ înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. ..........., având cod unic de înregistrare RO..........., formulează cerere de intervenție voluntară, față de contestația depusă de SC ......... SA. Prin adresa nr. ....2019, înregistrată la CNSC sub nr. 31716/14.08.2019, ........ SA în calitate de terț susținător al ..........SA cu sediul în București, ............. și sediu ales pentru comunicarea actelor în ................, înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. ............., având cod unic de înregistrare RO........., formulează cerere de intervenție voluntară, „împotriva Comunicării nr. 12638 din data de 17.07.07.2019 prin care autoritatea contractanta arata că oferta depusa de asocierea .......... a fost declarata câștigătoare”. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: 1. În fapt contestatorul precizează că are calitatea de operator economic implicat în procedura de atribuire a contractului de achiziție publică având ca obiect „Aeroportul International .........-Ghimbav Etapa a lll-a 2

Proiectare și execuție lucrări de ......... și instalații obiectul terminal de pasageri” inițiată prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. CN1007554/18.12.2018. 2. De asemenea, contestatorul arată că în urma finalizării etapelor de evaluare a ofertelor (analiză DUAE, analiză propunere tehnică, analiză propunere financiară și analiza documentelor prezentate în susținerea informațiilor cuprinse în DUAE), autoritatea contractantă a stabilit că oferta sa este admisibilă și câștigătoare. 3. Totodată, arată că față de această decizie, asocierea ............ a formulat contestația nr. .........2019 prin care a solicitat Consiliului să constate că, în fapt, autoritatea contractantă ar fi trebuit să procedeze la respingerea ofertei SC ......... SA din cadrul procedurii de atribuire (a se vedea Anexa nr. 1 la contestație). 4. În raport de aceste critici contestatorul susține că a formulat cerere de intervenție în interesul autorității contractante prin care a solicitat respingerea criticilor formulate de asocierea ............ împotriva ofertei sale ca nefondate (a se vedea Anexa nr. 2 la contestație). 5. Prin Decizia nr. .......... din data de 20.06.2019, Consiliul a admis contestația formulată de asocierea ......... și a obligat autoritatea contractantă să procedeze la reevaluarea ofertei sale prin respingerea acesteia din procedura de atribuire, (a se vedea Anexa nr. 3 la contestație). 6. Împotriva deciziei Consiliului contestatorul a formulat plângere la Curtea de Apel ........., aceasta urmând a fi soluționată în cadrul dosarului nr. ........... (a se vedea Anexa nr. 4 la contestație). 7. Pe de altă parte, contestatorul precizează că autoritatea contractantă nu a dispus suspendarea ducerii la îndeplinire a deciziei CNSC iar prin adresa nr. 12792/19.07.2019 i-a adus la cunoștință împrejurarea că oferta sa a fost respinsă din procedura de atribuire, invocând în totalitate motivația din decizia CNSC (a se vedea Anexa nr. 5 la contestație). 8. Având în vedere că decizia de respingere a ofertei sale se întemeiază pe interpretarea și înțelegerea eronată a cerințelor stabilite în documentația de atribuire, contestatorul susține că prin prezenta contestație înțelege să critice decizia adoptată de autoritatea contractantă, pentru considerentele expuse în cele ce urmează. I. Referitor la cererea de suspendare a soluționării prezentei contestații contestatorul precizează următoarele: 9. Așa cum a arătat mai sus, în urma finalizării etapelor de evaluare a ofertelor (analiza DUAE, analiza propunere tehnică, analiza propunere financiară și analiza documentelor prezentate în susținerea informațiilor cuprinse în DUAE), autoritatea contractantă a stabilit că oferta sa este admisibilă și câștigătoare. 10. Pe de altă parte, asocierea ........... (ofertant clasat pe locul 2) a contestat rezultatul procedurii de atribuire comunicat de autoritatea contractantă. 3

11. Prin Decizia nr. .......... din data de 20.06.2019 Consiliul a admis contestația formulată de asocierea ......., reținând următoarele: „Potrivit cerințelor din fișa de date a achiziției astfel cum au fost detaliate prin formularul nr. 10, operatorii economici participanți aveau obligația să includă în propunerea tehnică modul de realizare a lucrărilor (planul propus), în care să „descrie detaliat metodele de lucru pentru componentele majore ale lucrărilor precum și descrierea (...) echipamentelor, utilajelor, tehnologiilor de lucru care vor fi puse în operă”, înscrisuri prin care să demonstreze modalitatea concretă în care vor duce la îndeplinire contractul care urmează a fi atribuit în urma prezentei proceduri de atribuire. [...] În soluționare, Consiliul va reține faptul că cerințele din instrucțiunile pentru ofertanți, formularul 10 și înscrisul „descriere și cerințe echipamente de securitate” din fișierul „descriere echipamente de securitate.pdf referitoare la modul de elaborare a propunerii tehnice și cu privire la echipamentele de securitate ce fac obiectul prezentei proceduri de atribuire sunt obligatorii, și nu formale, înscrisurile elaborate de autoritatea contractantă nefiind contestate de către niciun operator economic interesat. Procedând la verificarea propunerii tehnice depusă de SC ......... SA, Consiliul va reține că în aceasta nu se regăsește nicio descriere a echipamentelor de securitate care vor fi puse în operă prin care să fi demonstrat corespondența propunerii tehnice cu specificațiile respective astfel cum a solicitat autoritatea contractantă ci, doar, la pag. 80 din propunerea tehnică a intervenientului (pe verso-ul filei 597 din dosarul achiziției) se regăsește o sintagma „Sistemele de securitate. Documentația pentru sistemele de securitate a fost elaborata de firma Secant Security si conține: - Subsistemul de control acces; - Subsistemul detecție și semnalizare efracție; - Subsistemul televiziune cu circuit închis”, copiată de către intervenient prin metoda „copy/paste” de la pag. 40 din memoriul tehnic. Prin elaborarea propunerii tehnice în acest mod, intervenientul nu a respectat în fapt documentația de atribuire, deoarece acesta în cadrul propunerii tehnice avea 4

obligația să includă o descriere detaliată a metodelor de lucru pentru componentele majore ale lucrărilor precum descrierea (...) echipamentelor, utilajelor, tehnologiilor de lucru care vor fi puse în operă” din care să reiasă specificațiile tehnice solicitate în caietul de sarcini. Faptul că SC ......... SA s-a limitat în a copia în oferta sa 1 paragraf din memoriul tehnic privind elaboratorul și structura documentației pentru sistemele de Securitate nu absolvă acest ofertant de obligația de a descrie în cadrul propunerii sale tehnice ce echipamente de Securitate se oferă să furnizeze autorității contractante, de cine sunt fabricate, care este codul asociat produsului etc. Enumerarea/Înșiruirea subsistemelor de securitate copiate din cuprinsul memoriului tehnic nu implică existența unei propuneri tehnice corespunzătoare, deoarece potrivit cerințelor din fișa de date a achiziției și a formularului nr. 10 autoritatea contractantă a solicitat prezentarea acestor informații într-un mod organizat, în cadrul unui comentariu prin care să se demonstreze corespondența propunerii tehnice cu specificațiile respective. Având în vedere aceste aspecte, Consiliul va reține că autoritatea contractantă a desemnat în mod eronat drept admisibilă și ulterior câștigătoare oferta depusa de SC ......... SA, aceasta neîndeplinind condiția prevăzută la art. 207 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016 respectiv nu îndeplinește „toate cerințele, condițiile și criteriile stabilite prin anunțul de participare și documentele achiziției”. Potrivit prevederile art. 3 lit. hh) din Legea nr. 98/2016 oferta care cuprinde și propunerea tehnică reprezintă actul juridic prin care operatorii economici își manifestă voința de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziție publică. [...] Conform art. 137 alin. (1) coroborat cu alin. (3) Ut. a) din HG 395/2016 se instituie regula conform căreia autoritatea contractantă are obligația de a respinge ca neconforme ofertele care nu satisfac în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini, obligație care nu a fost dusă la îndeplinire de către JUDEȚUL ........., criticile contestatorului privind acest aspect fiind pe deplin justificate. În aceste condiții, comisia de evaluare nu avea dreptul să solicite completarea ofertei depusă de SC ......... SA cu înscrisurile care să releve tipul/modelul echipamentelor de securitate ofertate, având în vedere că prin lipsa descrierii cerută expres de către autoritatea contractantă în care să fi fost identificate clar produsele, comisia de evaluare nu poate să își exercite atribuțiile exprese și imperative ale art. 127 alin. (1) din HG nr. 395/2016, în special cele de verificare a propunerii tehnice din punct de vedere al modului în care aceasta corespunde cerințelor solicitate în documentația de atribuire și implicit la stabilirea clarificărilor și completărilor formale sau de confirmare pe care autoritatea contractantă avea dreptul să le solicite conform prevederilor art. 209 din Legea nr. 98/2016 deoarece nu a avut la ce să se raporteze. Consiliul reține că în speță nu puteau fi aplicabile prevederile art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016 având în vedere că membrii comisiei au obligația de a stabili doar clarificările și completările formale sau de confirmare necesare evaluării ofertelor ale unor documente care există în cadrul ofertei și nu depunerea unor documente noi, având în vedere prevederile art. 134 alin. (6) din HG nr. 395/2016 care dispune în mod expres că „în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare potrivit dispozițiilor alin. (1) conținutul propunerii tehnice sau propunerii financiare, oferta sa va fi considerată neconformă” coroborat cu art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 care prevede faptul că „autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat”. [...] Față de cele de mai sus, Consiliul va reține că autoritatea contractantă a declarat în mod eronat drept admisibilă și ulterior câștigătoare oferta depusă de SC ......... SA 5

deoarece prin înscrisurile depuse în cadrul propunerii tehnice acestor loturi, acest ofertant nu a demonstrat că oferă autorității contractante echipamentele de securitate de care aceasta are nevoie. [...] Admite contestația formulată de către ........... în contradictoriu cu autoritatea contractantă JUDEȚUL ......... iar, pe cale de consecință, respinge cererea de intervenție formulată de SC ......... SA, anulează raportul procedurii de atribuire și actele subsecvente și obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor cu respectarea documentației de atribuire, a prevederilor legale și a motivării aferentă prezentei, în termen de 15 zile de la comunicare”. 12. Împotriva acestei decizii contestatorul susține că a formulat plângere la Curtea de Apel ........., aceasta urmând a fi soluționată în cadrul dosarului nr. ........... 13. Contestatorul precizează că autoritatea contractantă nu a dispus suspendarea ducerii la îndeplinire a deciziei CNSC iar prin adresa nr. 12792/19.07.2019 i-a adus la cunoștință că oferta sa a fost respinsă din procedura de atribuire, invocând în totalitate motivația din decizia CNSC după cum urmează: „[...] nu se regăsește nicio descriere a echipamentelor de securitate care vor fi puse în operă, astfel prin oferta tehnică depusă nu s-a demonstrat corespondența propunerii tehnice cu specificațiile astfel cum a solicitat autoritatea contractantă ci, doar, la pag. 80 din propunerea tehnică se regăsește o sintagmă „Sistemele de securitate. Documentația pentru sistemele de securitate a fost elaborată de firma Secant Security și conține: - Subsistemul de control acces: - Subsistemul detecție și semnalizare efracție; - Subsistemul televiziune cu circuit închis”. Prin elaborarea propunerii tehnice în acest mod, nu s-a respectat în fapt documentația de atribuire, deoarece în cadrul propunerii tehnice aveați obligația să includeți o descriere detaliată a metodelor de lucru pentru componentele majore ale lucrărilor precum descrierea 6

echipamentelor, utilajelor, tehnologiilor de lucru care vor fi puse în operă”, din care să reiasă specificațiile tehnice solicitate în caietul de sarcini. În cadrul propunerii tehnice depuse, nu ați inclus vreun comentariu/descriere referitoare la echipamentele de securitate, ignorând în totalitate precizările exprese din cuprinsul documentației de atribuire potrivit cărora „Propunerea tehnică” va conține în mod obligatoriu următoarele cerințe: 1. Prezentarea modului de realizare a lucrărilor (planul propus) - conținut minim conform Formular nr. 10. Simpla copiere a cerințelor din Caietul de sarcini nu este considerată drept răspuns la cerințele Autorității Contractante (...) Propunere tehnică trebuie să fie în concordanță cu cerințele din caietul de sarcini (...) Se vor descrie detaliat metodele de lucru pentru componentele majore ale lucrărilor precum și descrierea materialelor, echipamentelor, utilajelor, tehnologiilor de lucru care vor fi puse în operă”. Totodată aveați obligația de a descrie în cadrul propunerii tehnice ce echipamente de securitate se oferă să furnizeze autorității contractante, de cine sunt fabricate, care este codul asociat produsului etc. Enumerarea/înșiruirea subsistemelor de securitate copiate din cuprinsul memoriului tehnic nu implică existența unei propuneri tehnice corespunzătoare, deoarece potrivit cerințelor din fișa de date a achiziției și a Formularului nr. 10 autoritatea contractantă a solicitat prezentarea acestor informații într-un mod organizat, în cadrul unui comentariu prin care să se demonstreze corespondența propunerii tehnice cu specificațiile respective. Potrivit prevederilor art. 3 lit. hh) din Legea 98/2016 oferta care cuprinde și propunerea tehnică reprezintă actul juridic prin care operatorii economici își manifestă voința de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziție publică. Operatorii economici, în elaborarea ofertei tehnice trebuie să țină cont de toate cerințele exprese ale documentației de atribuire, astfel încât nu se pot eschiva de la obligația de a descrie în propunerea tehnică echipamentele de securitate ofertate. Prin depunerea ofertelor v-ați însușit conținutul întregii documentații de atribuire, deci implicit și conținutul instrucțiunilor pentru ofertanți, al caietului de sarcini, memoriului tehnic și descrierea echipamentelor de securitate, motiv pentru care aveați obligația, potrivit art. 123 din HG nr. 395/2016 de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire. [...]”. 14. Contestatorul precizează că obiectul prezentei contestații îl reprezintă modalitatea în care comisia de evaluare a procedat la respingerea ofertei sale și care nu reprezintă altceva decât punerea în aplicare a Decizie CNSC nr. ........... din data de 20.06.2019. 15. Pe de altă parte, arată că Decizia în cauză nu este definitivă la acest moment întrucât a fost atacată cu plângere la Curtea de Apel .......... Prin urmare, consideră că legalitatea deciziei adoptate de autoritatea contractantă și care face obiectul prezentei contestații depinde în mod direct de soluția ce va fi pronunțată de Curtea de Apel .......... 16. Potrivit art. 413 alin. (1) pct. (1) din C.proc.civ. instanța poate suspenda judecata atunci „când dezlegarea cauzei depinde, în tot sau în parte, de existența ori inexistența unui drept care face obiectul unei alte judecăți”. 17. Contestatorul susține că, este dincolo de orice dubiu că modul în care se va soluționa prezenta contestație depinde de soluția care se va pronunța de către Curtea de Apel .......... 7

18. Față de cele mai sus menționate, contestatorul solicită Consiliului să dispună suspendarea judecății prezentei contestații până la momentul soluționării plângerii formulată la Curtea de Apel ......... împotriva Deciziei CNSC nr. ....... din data de 20.06.2019, în conformitate cu prevederile art. 413 alin. (1) pct. 1 din C.proc.civ. 19. Prin sistarea temporară a procedurii de soluționare a contestației se va preîntâmpina riscul de a fi pronunțate hotărâri contradictorii de către instanțele de judecată. II. Referitor la decizia de respingere a ofertei sale contestatorul precizează următoarele: 20. Prin adresa intitulată „comunicare privind licitația deschisă pentru atribuirea contractului de lucrări” nr. 12792/19.07.2019 autoritatea contractantă i-a adus la cunoștință faptul că oferta sa a fost respinsă ca neconformă deoarece nu ar fi prezentat în cadrul ofertei descrieri ale echipamentelor de securitate care vor fi puse în operă din care să reiasă specificațiile tehnice ale acestora. 21. Această decizie s-a întemeiat pe cerința prevăzută la pct. a) - Metodologia de lucru din Formularul nr. 10 - Formular cadru PROPUNEREA TEHNICĂ unde s-au stabilit următoarele: „a) Metodologia de lucru Ofertantul va descrie abordarea sa generala și metodologia pentru proiectarea și executarea lucrărilor. Se vor detalia etapele de proiectare (se vor respecta prevederile HG nr. 907/2016), obiectivele contractului și sarcinile stabilite prin caietul de sarcini, modul de abordare ce va fi urmat în prestarea serviciilor de proiectare și execuția lucrărilor, metodologia de realizare a activităților în scopul obținerii rezultatelor 8

așteptate. Se vor descrie detaliat metodele de lucru pentru componentele majore ale lucrărilor precum și descrierea materialelor, echipamentelor, utilajelor, tehnologiilor de lucru care vor fi puse în operă, astfel încât să justifice garanția ofertată”. 22. Decizia adoptată de comisia de evaluare este considerată de contestator netemeinică deoarece: - Niciunde în cadrul documentației de atribuire autoritatea contractantă nu a impus vreun grad de „detaliere” al cerinței referitoare la „descrierea echipamentelor”. În fapt, în cadrul documentației de atribuire nu au fost stabilite cerințe particulare, ori specificații privind prezentarea anumitor tipuri de date/informații/documente în raport cu echipamentele care vor fi puse în operă. Prin urmare, afirmația autorității contractante potrivit căreia trebuia să prezinte în ofertă informații cu privire la fabricantul echipamentelor ofertate, codurile asociate acestor echipamente etc., este lipsită de orice fundament. - Chiar dacă s-ar accepta, în mod ipotetic și exclusiv pentru uzul argumentației că autoritatea contractantă a stabilit o cerință privind prezentarea anumitor informații (în opinia contestatorului, neprecizate) referitoare la echipamentele care vor fi puse în operă, analizând răspunsurile de clarificare publicate de către aceasta cu privire la conținutul documentației de atribuire, autoritatea contractantă a specificat indubitabil faptul că, intră în obligația contractantului să definitiveze soluția tehnică incluzând și caracteristicile tehnice ale echipamentelor ce vor fi puse în operă, la momentul elaborării proiectului tehnic. 23. Astfel, consideră că ofertanții nu aveau obligația de a furniza în cadrul ofertei documente/specificații tehnice referitoare la echipamentele de securitate, în fapt, acestea urmând să fie stabilite și prezentate într-o etapă ulterioară celei a desfășurării procedurii de atribuire, respectiv odată cu elaborarea proiectului tehnic, activitate aflată în sarcina operatorului economic a cărui ofertă va fi declarată câștigătoare. De altfel, contestatorul susține că autoritatea contractantă a precizat în mai multe rânduri că achiziționarea echipamentelor se va realiza doar după ce, în prealabil, aceasta și alte instituții ale statului (SRI, Poliția de frontieră, Vama, etc.) vor aproba respectivele specificații. Prin urmare, consideră că cerințele (și așa extrem de sumare) stabilite prin documentația de atribuire referitoare la echipamentele de securitate solicitate nu au un caracter definitiv, acestea având simplul rol de a furniza ofertanților informații pe baza cărora să poată estima care vor fi costurile presupuse de punerea în operă a echipamentelor de securitate. 24. Contestatorul înțelege să probeze aceste afirmații cu o serie de răspunsuri de clarificare publicate prin adresa nr. 1651/31.01.2019 (a se vedea Anexa nr. 6) după cum urmează: 9

a) La întrebarea: „Solicitare 6.4: Vă rugăm să ne puneți la dispoziție Listele de dotări (mobilier, scaune, mese, canapele, dulapuri, etc), Lista echipamente - cantități și caracteristici - care trebuie puse la dispoziție și introduse în preț”, autoritatea contractantă a furnizat următorul răspuns: „Răspuns solicitare 6.4: Listele de dotări (mobilier, scaune, mese, canapele, dulapuri, etc) se vor stabili la faza de proiectare PT, în baza specificațiilor beneficiarului. Lista echipamentelor - cantități și tipuri, se vor stabili de comun acord cu organele abilitate (SRI, Poliția de Frontieră, Vamă, etc.), împreună cu beneficiarul, la faza de proiectare PT, în baza specificațiilor beneficiarului”. Contestatorul consideră că, prin răspunsul de clarificare autoritatea contractantă a precizat explicit faptul că lista echipamentelor ce vor fi puse în operă se va stabili la faza de proiectare PT împreună cu organele abilitate (SRI, poliția de frontieră, Vamă) dar și cu autoritatea contractantă. Mai mult, susține că acest răspuns se referă în mod evident și la „echipamentele de securitate” întrucât: - Următorul răspuns al autorității contractante privind situația echipamentelor solicitate spre a fi incluse în ofertă - a se vedea lit. b) de mai jos - precizează în mod explicit faptul că echipamentele de securitate vor fi supuse aprobării beneficiarului, prin urmare achiziționarea acestora va fi supusă acelorași reguli enunțate prin răspunsul curent; 10

- În cadrul documentului intitulat „tabel echipamente de securitate” nu sunt stabilite specificații tehnice de detaliu/finale, fiind enunțate doar liniile directoare pentru principalele caracteristici ale acestor tipuri de echipamente. De altfel, contestatorul arată că pentru produsele de la pozițiile nr. 4 - Poartă detectoare de metale, nr. 5. - Detector portabil de metale, nr. 6 - Echipament ETD, nr. 7 - Echipament LEDS operare A+B și nr. 8 - Echipament EDS Standard 3, autoritatea contractantă nu a stabilit nici măcar un parametru tehnic (a se vedea Anexa nr. 7). Or, dacă autoritatea nu a stabilit nicio specificație tehnică, acestea urmând a fi determinate evident de contractant la momentul elaborării propunerii tehnice, este mai mult decât evident că ofertanții nu aveau nici obligația de a prezenta informații referitoare la specificațiile tehnice ale echipamentelor de securitate în raport de care și-au elaborat oferta. Mai mult, contestatorul susține că așa cum va arăta mai jos, această listă nici măcar nu cuprinde toate echipamentele de securitate ce trebuie puse în operă fiind evident că lista prezentată de autoritatea contractantă în documentația de atribuire nu cuprinde soluția definitivă în ceea ce privește echipamentele de securitate ce vor fi puse în operă; b) La întrebarea: „Solicitare nr. 9.8: În Memoriul tehnic la punctul 3A Subsol se face referire la un echipament special dotat și cu un cititor de etichete pentru bagajele aflate în tranzit. Rugăm Autoritatea Contractantă să specifice câteva caracteristici tehnice ale acestui echipament pentru a putea oferta un echipament adecvat scopului”, autoritatea contractantă a furnizat următorul răspuns: „Răspuns solicitare 9.8: Echipamentul pentru injectarea bagajelor aflate în tranzit este un aparat electronic prevăzut cu un cititor de etichete (asemănător celor de la casele de marcat) care scanează etichetele bagajelor aduse de agentul de handling, după care bagajele sunt introduse în circuitul normal al controlului de securitate pentru bagajele de cală de avion, în final fiind dirijate la avionul cu destinația marcată pe etichetă. Aceste echipamente vor fi achiziționate odată cu toate celelalte echipamente de securitate de la furnizori autorizați, de la care se pot obține toate informațiile legate de caracteristicile tehnice. Pentru achiziționarea echipamentelor este necesară aprobarea beneficiarului”. Contestatorul precizează că întrebarea adresată viza o cerință din studiul de fezabilitate unde se făcea vorbire de necesitatea instalării unui echipament special dotat cu cititor de etichete pentru bagajele aflate în tranzit. În fapt, acest echipament reprezintă tot un „echipament de securitate” dar care nu se regăsește în documentul intitulat „tabel echipamente de securitate”. 11

Prin urmare arată că și acest răspuns de clarificare se referă tot la echipamentele de securitate. Mai departe, contestatorul arată că în cadrul acestui răspuns autoritatea contractantă face precizarea explicită că echipamentele la care face referire întrebarea vor fi achiziționate odată cu toate celelalte echipamente de securitate de la furnizori de la care se pot obține toate informațiile referitoare la caracteristicile tehnice. Așadar, consideră că se poate lesne observa că autoritatea contractantă nu a stabilit toate specificațiile tehnice ale echipamentelor de securitate în cadrul documentației de atribuire, urmând ca acestea să fie determinate de contractant în urma prestării activității de proiectare și pe baza informațiilor primite de la furnizori. De asemenea, din acest răspuns contestatorul mai trage și concluzia că răspunsul nr. 6.4 privea orice tip de echipamente, deci inclusiv echipamentele de securitate. Similitudinea dintre cele două răspunsuri este evidentă în opinia contestatorului, mai ales că, în finalul acestui răspuns autoritatea face precizarea că achiziționarea acestor echipamente de securitate se face cu aprobarea prealabilă a beneficiarului. Or, dacă autoritatea ar fi stabilit deja prin documentația de atribuire tipurile concrete/finale de echipamente de securitate cu specificațiile tehnice aferente ce trebuie puse în operă, contestatorul se întreabă care este motivul pentru care autoritatea afirmă în mai multe rânduri că achiziționarea respectivelor echipamente trebuie făcută după ce în prealabil se obține aprobarea acesteia și a altor instituții ale statului. 12

În fapt, contestatorul consideră că aprobarea la care se referă autoritatea în răspunsul său vizează acceptarea proiectului tehnic elaborat de contractant, document prin care se definitivează configurația echipamentelor de securitate ce trebuie instalate. c) La întrebarea: „Solicitare 9.10: În Memoriul tehnic la punctul 3B.1 Zona publică de la Parter se face referire la patru pupitre pentru self check-in. Rugăm Autoritatea Contractantă să specifice dacă achiziția acestora cade în sarcina furnizorului și în acest caz să ne precizeze câteva caracteristici tehnice minimale”. autoritatea contractantă a furnizat următorul răspuns: „Răspuns solicitare 9.10: Cele patru pupitre pentru self check-in trebuie achiziționate o dată cu toate celelalte echipamente de la furnizori autorizați, de la care se pot obține toate informațiile legate de caracteristicile tehnice. Pentru achiziționarea echipamentelor este necesară aprobarea beneficiarului”. Prin intermediul acestui răspuns autoritatea contractantă reia ideile exprimate în răspunsul nr. 9.8, întărind încă o dată concluzia că prin documentația de atribuire nu a fost stabilită configurația finală a echipamentelor de securitate, aceasta urmând a fi stabilită la momentul elaborării proiectului tehnic. 25. Contestatorul arată că, prin răspunsurile de clarificare furnizate, autoritatea contractantă a precizat de mai multe ori faptul că ofertanții vor obține toate informațiile referitoare la caracteristicile tehnice ale echipamentelor de la furnizorii acestora șl că achiziționarea echipamentelor este condiționată de aprobarea prealabilă a beneficiarului. Or, așa cum a mai precizat, din acest mecanism de lucru rezultă cu evidență faptul că soluția/configurația finală a echipamentelor se stabilește la momentul elaborării proiectului tehnic care urmează a fi prezentat autorității contractante și altor organisme ale statului (SRI, Poliția de frontieră, etc.) spre a fi aprobate. 26. De altfel, susține că însăși legislația în materia proiectării relevă faptul că specificațiile tehnice ale echipamentelor se definitivează la momentul elaborării proiectului tehnic. În acest sens menționează că, potrivit art. 12 alin. (1) din HG nr. 907/2016, proiectul tehnic de execuție constituie documentația prin care proiectantul dezvoltă, detaliază și, după caz, optimizează, prin propuneri tehnice, scenariul/opțiunea aprobat(ă) în cadrul studiului de fezabilitate/documentației de avizare a lucrărilor de intervenții. Așadar, susține că prin studiul de fezabilitate se stabilesc doar liniile directoare care trebuie urmate de proiectant urmând ca acestea să fie optimizate/dezvoltate/detaliate prin proiectul tehnic. În acest sens, consideră că prezintă relevanță și mențiunile din Anexa nr. 10 la HG nr. 907/2016 unde este stabilit conținutul cadrul al 13

proiectului tehnic de execuție și unde se face precizarea că acesta trebuie să cuprindă, printre altele și: „V. Liste cu cantități de lucrări Acest capitol va cuprinde toate elementele necesare cuantificării valorice a lucrărilor și d) listele cu cantitățile de utilaje și echipamente tehnologice, inclusiv dotări (formularul F4); e) fișele tehnice ale utilajelor și echipamentelor tehnologice, inclusiv dotări (formularul F5)”; Rezultă cu claritate că la nivelul proiectului tehnic trebuie stabilite atât listele cu cantitățile de echipamente cât și fișele tehnice ale acestora care cuprind specificațiile tehnice definitive ale respectivelor echipamente. 27. Mai mult, arată că aceste reguli au fost impuse și de autoritatea contractantă prin caietul de sarcini unde s-au menționat următoarele: „5. ETAPELE DE REALIZAREA POIECTULUI [...] * [...] Listele cu cantitățile de utilaje și echipamente tehnologice, inclusiv dotări, formularul F4; Fisele tehnice ale utilajelor și echipamentelor tehnologice, formularul F5 [...]; 5.2 PROIECTUL TEHNIC Conținutul Proiectului Tehnic va respecta Hotărârea de Guvern nr. 907/2016 privind etapele de elaborare și conținutul cadru al documentației tehnico-economice aferente obiectivelor/proiectelor de investiții finanțate din fonduri publice cu completările și modificările 14

ulterioare. Documentația va fi fundamentată pe baza devizelor pe obiect și a listelor de cantități de lucrări. Proiectul va cuprinde următoarele capitole: [...] 4. Liste de cantități Acest capitol va cuprinde toate elementele necesare cuantificării valorice a lucrărilor și conține: [...] d) liste cu cantitățile de utilaje și echipamente tehnologice”. (28) Prin urmare, analizând în ansamblu cerințele documentației de atribuire și răspunsurile de clarificare publicate de autoritatea contractantă, prin raportare la dispozițiile legale aplicabile în materia proiectării, rezultă indubitabil că echipamentele (inclusiv cele de securitate) ce trebuie puse în operă se stabilesc la momentul elaborării proiectului tehnic și vor fi supuse aprobării atât autorității contractante, cât și unor organisme ale statului, precum SRI, Poliția de Frontieră. 29. Or, câtă vreme la momentul depunerii ofertei nu exista nicio certitudine cu privire la echipamentele care vor fi puse în operă (aspect evidențiat de însăși autoritatea contractantă), contestatorul susține că în speță nu era incidentă obligația de a fi furnizat în ofertă documente/specificații suplimentare referitoare la echipamentele de securitate ce trebuie puse în operă. 30. Exceptând informațiile deja prezentate în cadrul ofertei - atât cele din cadrul propunerii tehnice cât și a celei financiare, contestatorul consideră că nu există niciun argument pertinent pentru a se fi considerat că documentația de atribuire ar fi impus prezentarea în cadrul ofertei, a altor tipuri de informații cum ar fi documente/specificații de natura celor care fac obiectul activităților ce vor trebui prestate pe parcursul contractului ce urmează să fie executat. 31. Concluzionând, contestatorul consideră că oferta sa este de natură să satisfacă „necesitatea obiectivă” stabilită de autoritatea contractantă, astfel cum a fost aceasta clarificată și, ca atare, nu poate fi reținut caracterul neconform al acesteia, mai cu seamă că a fost stabilit în mod neechivoc faptul că detaliile referitoare la echipamentele de tipul celor menționate vor fi stabilite și prezentate la momentul elaborării proiectului

tehnic,

prin

intermediul

căruia

se

vor dezvolta/detalia/optimiza caracteristicile generale stabilite la nivelul studiului de fezabilitate. 32. Pe cale de consecință, contestatorul solicită Consiliului să constate că soluția autorității contractante prin care a stabilit că trebuia să furnizeze în ofertă informații referitoare la echipamentele de securitate pe care le va pune în operă este netemeinică. III. Referitor la decizia autorității contractante de a proceda la respingerea ofertei sale fără ca în prealabil să ne solicite clarificări asupra modului de îndeplinire a cerinței, contestatorul precizează următoarele: 15

33. Autoritatea contractantă a stabilit că trebuia să prezinte în ofertă inclusiv o serie de documente/specificații referitoare la echipamentele de securitate ofertate, ceea ce contravine în mod vădit atât cerințelor inițiale ale documentației de atribuire, cât și a clarificărilor furnizate de autoritatea contractantă cu privire la conținutul acesteia. 34. Pe de altă parte, comisia de evaluare a procedat la respingerea directă a ofertei sale, fără ca în prealabil să manifeste rol activ și să-i solicite clarificări referitoare la modul în care înțelege că a elaborat oferta cu respectarea cerințelor din documentația de atribuire. 35. Soluția adoptată de autoritatea contractantă și al cărei efect este eliminarea ofertei din competiție este în mod vădit și disproporționată față de presupusa neconformitate a ofertei sale cu atât mai mult cu cât, spre exemplu, în cadrul documentelor aferente propunerii financiare subscrisa a indicat punctual faptul că în cadrul ofertei au fost incluse toate echipamentele de securitate solicitate. 36. În cadrul comunicării rezultatului procedurii autoritatea contractantă invocă dispozițiile art. 3 lit. hh) din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora oferta reprezintă actul juridic prin care operatorii economici își manifestă voința de a se angaja din punct de vedere într- un contract de achiziție publică. Or, dacă autoritatea contractantă a făcut referire la acest articol ar fi trebui să observe și că, în viziunea legiuitorului, oferta este compusă din propunerea tehnică și propunerea financiară. Prin urmare, contestatorul consideră că modul de respectare a cerințelor din documentația de atribuire se impune a fi analizat prin 16

raportare la informațiile cuprinse în întreaga sa ofertă (propunerea tehnică și financiară). 37. Astfel, susține că autoritatea contractantă a omis să observe faptul că, în cadrul ofertei a furnizat informații certe din care rezultă că a ofertat echipamentele de securitate solicitate. În acest sens arătă că în cadrul documentului intitulat Lista Echipamentelor și Materialelor pentru care se aplică clauza 50.2 din Condițiile Generale de contract au fost indicate următoarele echipamente: - Echipament RX (LEDS INCORPORAT); - Echipament RX convențional Dual View tunel mediu; - Echipament RX convențional Dual View tunel mare; - Poartă detectoare de metale; - Detector portabil de matale; - Echipament ETD; - Echipament LEDS operare A+B; - Echipament EDS standard 3 (a se vedea Anexa nr. 8 la contestație). De asemenea, susține că la pag. 80 - 84 a furnizat informații referitoare la Sistemele de securitate, astfel cum au fost acestea menționate în cadrul documentației de atribuire (a se vedea Anexa nr. 9 la contestație). 38. Totodată, contestatorul arată că, în cadrul ofertei sale existau informațiile necesare prin intermediul cărora a fost probat că a elaborat oferta cu luarea în considerare a necesității de punere în operă a unor echipamente de securitate de tipul celor precizate de autoritatea contractantă în documentația de atribuire. Această împrejurare este confirmată și de faptul că, în Centralizatorul cheltuielilor pe categorii de lucrări, pe obiecte, la pct. III.1.7 a precizat foarte clar care vor fi costurile cu echipamentele de securitate (a se vedea Anexa nr. 10 la contestație). Or, și acest document a fost analizat de autoritatea contractantă înainte de a lua decizia de respingere a ofertei sale. 39. Pe de altă parte, susține că chiar dacă s-ar accepta că informațiile existente în cadrul ofertei trebuiau detaliate mai mult, deși din cadrul documentației de atribuire nu transpare o asemenea cerință, nefiind particularizate tipurile de informații care ar fi fost considerate obligatorii spre a fi prezentate de ofertanți în acest sens, este important de reținut faptul că informațiile invocate de autoritatea contractantă ca lipsind din oferta sa puteau fi completate prin eventuale solicitări de clarificări privind conținutul ofertei întrucât nu reprezintă altceva decât simple clarificări și completări formale sau de confirmare a situației ofertei sale și nicidecum completarea acesteia prin introducerea unor noi echipamente, ce nu fuseseră incluse inițial. 40. Pentru aceste motive, suplinirea unei eventuale omisiuni din cadrul ofertei prin furnizarea unui răspuns punctual la anumite clarificări 17

pe care comisia de evaluare le-ar fi considerat necesare din perspectiva obligației acesteia de a fi stabilit clarificările și completările formale sau de confirmare pentru evaluarea ofertei, în opinia contestatorului nu ar putea să fie sub nicio formă susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalți participanți la procedura de atribuire. 41. Astfel, potrivit art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016 comisia de evaluare are obligația de a stabili care sunt clarificările și completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea ofertei subscrisei. 42. De altfel, cu privire la aceste aspecte și după cum chiar legiuitorul a stabilit prin dispozițiile art. 135 alin. (3) din HG nr. 395/2016: „(3) În sensul dispozițiilor alin. (1), viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susținută în mod neechivoc de sensul și de conținutul altor informații existente inițial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalți participanți la procedura de atribuire”. 43. Mai mult, contestatorul arată că potrivit dispozițiilor art. 134 alin. (7) din HG nr. 395/2016, a fost statuat fără echivoc că: „(7) Prin excepție de la dispozițiile alin. (6), oferta va fi considerată admisibilă în măsura în care modificările operate de ofertant în legătură cu propunerea sa tehnică se încadrează în una din categoriile de mai jos: a) pot fi încadrate în categoria viciilor de formă; sau b) reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuala modificare a prețului total al ofertei, indusă de aceste 18

corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanților participanți la procedura de atribuire”. 44. Nu în ultimul rând, în condițiile în care legiuitorul recunoaște dreptul operatorilor economici de a invoca situația corectării unei erori/omisiuni a unui eventual viciu de formă sau chiar a unei abateri tehnice minore, fără ca atare situație să atragă neconformitatea ofertei, contestatorul susține că este vădit caracterul total disproporționat al soluției adoptate de autoritatea contractantă în raport cu oferta sa și cu valoarea estimată a contractului care se ridică la suma de 136.097.300 lei (fără TVA). 45. În acest sens, consideră că nu fără importanță este faptul că, potrivit art. 134 alin. (8) și (9) din HG nr. 395/2016, reprezintă abatere tehnică minoră acea eroare de fond a ofertei a cărei corectare NU se încadrează în una dintre următoarele situații: a) Modificarea operată nu conduce la depunerea unei oferte. Susține că, în cazul său, o eventuală completare a ofertei cu mai multe informații referitoare la parametrii tehnici aferenți echipamentelor de securitate ofertate nu conduce la depunerea unei oferte. În fapt, nu ar face decât să confirme împrejurarea că echipamentele ofertate satisfac cerințele autorității. O asemenea completare nu aduce nicio modificare de fond a ofertei ci doar eventuale completări formale prin care confirmă această stare de fapt; b) Cuantificarea teoretică în valoare monetară a respectivei abateri/omisiuni depășește 1% din prețul total al ofertei. Contestatorul concluzionează că, legiuitorul permite modificarea propunerii tehnice cu elemente de fond dar care nu depășesc valoric 1% din prețul total al ofertei. Exemplificând arată că, dacă ar fi omis să oferteze în integralitate un anumit echipament de securitate iar valoarea acestuia era mai mică de 1% din valoare ofertei, atunci ar fi avut dreptul de a-și modifica oferta prin răspunsul de clarificare și de a include în conținutul acesteia inclusiv acel echipament care s-a omis a fi ofertat inițial. Prin urmare, susține că presupusa neconformitate sesizată de autoritatea contractantă nu presupune nicidecum omisiunea de a fi ofertat echipamentele solicitate de autoritatea contractantă ci un simplu element pur formal. A fortiori, în contextul în care legiuitorul permite modificări oneroase/cuantificabile în bani ale propunerii tehnice, în opinia sa nu se susține sub nicio formă o eventuală interdicție privind completarea ofertei cu informații/documente prin intermediul cărora să se confirme satisfacerea cerințelor autorității contractante sub aspectul îndeplinirii unor parametri tehnici. Prin urmare, consideră că și această condiție este îndeplinită întrucât completarea ofertei sale s-ar face cu date/informații care nu sunt cuantificabile în valoare monetară. 19

c) Cuantificarea teoretică în valoare monetară a respectivei abateri/omisiuni conduce la eludarea aplicării acelor prevederi ale legii care instituie obligații ale autorității contractante în raport cu anumite praguri valorice. Prin această condiție legiuitorul a dorit să evidențieze faptul că, chiar dacă modificarea operată prin răspunsul de clarificare este mai mică de 1% din valoarea ofertei totuși, dacă prin adăugarea acestei valori la prețul ofertei s-ar atinge un prag valoric care ar presupune desfășurarea unei alte proceduri de atribuire, atunci nu se consideră că abaterea tehnică ar fi un minoră. Contestatorul susține că această condiție este îndeplinită prin faptul că, așa cum a mai precizat, completarea care ar fi operată nici măcar nu poate fi cuantificată în valoare monetară iar pe de altă parte, oricum autoritatea contractantă a aplicat cea mai transparentă procedură de atribuire, respectiv licitația deschisă care reprezintă regula în materia achizițiilor publice. d) În urma corectării respectivei abateri/omisiuni, se constată că s-ar schimba clasamentul ofertanților. Consideră că această condiție este de asemenea îndeplinită întrucât oricum a obținut cel mai mare punctaj în cadrul procedurii de atribuire și se afla pe primul loc al clasamentului. De asemenea, arată că modificarea nu vizează un element al criteriului de atribuire și, prin urmare, nu afectează în vreun fel calculul punctajului pe baza căruia se stabilește clasamentul în procedura de atribuire. 20

Prin urmare, în opinia sa completarea ofertei nu ar face altceva decât să confirme clasamentul stabilit de autoritatea contractantă. e) Modificarea ar presupune o diminuare calitativă în comparație cu oferta inițială. Printr-o eventuală completare a ofertei cu informații vizând specificațiile tehnice ale echipamentelor de securitate consideră că nu s- ar aduce nicio diminuare calitativă a ofertei față de varianta inițială în contextul în care aceste informații vor confirma faptul că oferta depusă respectă nivelul de calitate solicitat de autoritatea contractantă. f) Modificarea vizează o parte din ofertă pentru care documentația de atribuire a exclus în mod clar posibilitatea ca ofertanții să se abată de la cerințele exacte ale respectivei documentații, iar oferta inițială nu a fost în conformitate cu aceste cerințe. Contestatorul consideră că și această condiție este îndeplinită întrucât în documentația de atribuire nu a fost stabilită nicio cerință prin care autoritatea contractantă să precizeze că lipsa informațiilor referitoare la echipamentele de securitate va conduce direct la respingerea ofertei, fără a fi permisă completarea respectivelor informații. 46. Față de cele arătate mai sus, contestatorul susține că este evident că autoritatea contractantă era ținută de obligația stabilită prin art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016, mai cu seamă că, așa cum a arătat mai sus, completările în discuție vizează documente și informații care deja există în cadrul ofertei. 47. De asemenea, contestatorul susține că oferta sa a fost elaborată cu luarea în considerare a tuturor cerințelor documentației de atribuire, iar în cadrul acesteia au fost prevăzute în mod explicit costurile pentru procurarea echipamentelor de securitate solicitate. 48. În consecință, consideră că dacă ar fi existat indicii că echipamentele respective nu ar fi conforme cu cerințele autorității contractante, raportat la temeiurile de drept și argumentația prezentată, o atare situație trebuia să facă obiectul unei solicitări de clarificări. Abia mai apoi și doar în baza unui eventualul răspuns ce ar fi fost furnizat, comisia de evaluare ar fi avut suficiente elemente pentru a stabili dacă oferta sa este sau nu admisibilă în ceea ce privește problematica pusă în discuție. 49. De asemenea, în măsura în care autoritatea nu i-ar solicita clarificări atunci consideră că aceasta ar încălca principiul tratamentului egal, deoarece asocierii .................i-au fost adresate clarificări într-o situație cel puțin similară cu situația ofertei sale. Cu privire la acest aspect contestatorul face precizarea că cerința de prezentare a ofertei invocată de autoritatea contractantă ca temei al obligației sale de prezentare în ofertă a unor informații/documente referitoare la echipamentele de securitate vizează în fapt toate echipamentele ce fac obiectul contractului. 21

Astfel, contestatorul susține că a luat act de faptul că la dosarul achiziției publice se regăsește analiza realizată de expertul tehnic cooptat cu privire la oferta depusă de asocierea ..............., unde se fac următoarele precizări: „INSTALAȚII SANITARE 3. În ofertă nu sunt evidențiate instalațiile hidraulice și echipamentele aferente rezervorului și stației de pompare sprinklere cuprinse în listele de cantități. Vă rugăm să clarificați dacă aceste lucrări sunt cuprinse în ofertă.” (a se vedea Anexa nr. 11). Contestatorul arată că, expertul a constatat că, în propunerea tehnică a asocierii ........ nu se regăsesc deloc informații cu privire la instalațiile hidraulice și echipamentele aferente rezervorului și stației de pompare sprinklere. Astfel, arată că în temeiul art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016 ofertantului i-au fost transmise clarificări de confirmare a împrejurării că oferta a fost elaborată cu respectarea cerințelor documentației de atribuire. 50. În răspuns la această solicitare asocierea .......... a menționat următoarele: „În propunerea tehnică depusă în cadrul procedurii, asocierea .............. a prezentat soluțiile care vor sta la baza întocmirii proiectului tehnic de execuție. Astfel la pag. 25-26, a fost descrisă Instalația de combatere a incendiului cu sprinklere, respectiv - Rezerva de apă necesară va fi asigurată într-un rezervor de beton, amplasat în exteriorul clădirii alături de stația de pompare aferentă (camera pompelor). Pentru rezervorul subteran, în oferta tehnică și financiară a asocierii au fost cuprinse toate instalațiile hidraulice (robinete de alimentare cu ventil și plutitor, 22

sorburi de conducte de aspirație și conductele de legătură, inclusiv armăturile, dispozitivele de susținere și ancorare). De asemenea, în componența stației de pompare au fost considerate toate instalațiile hidraulice și echipamentele necesare unei funcționări corecte, respectiv: conducte de aspirație și refulare din țeavă de oțel, distribuitor pentru conductele de alimentare terminal și conducta de alimentare de la pompele mobile PSI, inclusiv armăturile, dispozitivele de susținere și ancorare, grup de pompare sprinklere etc. Subscrisa declarăm că informațiile astfel furnizate sunt corecte, complete și în deplină concordanță cu cerințele documentației de atribuire. Prezentul răspuns conține clarificări și completări cu rol de confirmare, care nu modifică conținutul propunerii tehnice și/sau financiare depuse de subscrisa în cadrul procedurii, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalți participanți la procedură sau de a modifica prețul total al ofertei.” (a se vedea Anexa nr. 12)”. 51. Contestatorul arată că deși s-a sesizat faptul că în oferta asocieri ..............nu era prezentată nicio informație cu privire la „instalațiile hidraulice și echipamentele aferente rezervorului și stației de pompare sprinklere” (adică o situație identică cu cea invocată de autoritatea contractantă pentru respingerea ofertei sale) comisia de evaluare NU a procedat la respingerea acestei oferte ci a solicitat clarificări prin care ofertantul să confirme dacă a ofertat sau nu respectivele echipamente și mai mult, răspunsul a fost considerat unul concludent. 52. În același timp arată că, deși în oferta sa se regăseau informații referitoare la echipamentele de securitate, apreciate însă de autoritatea contractantă ca insuficient detaliate, dar neexistând niciun dubiu dacă le-ar fi inclus în ofertă sau nu, autoritatea contractantă a omis să îi solicite clarificări cu privire la acest aspect. 53. Prin urmare, consideră că autoritatea contractantă încalcă principiul tratamentului egal atunci când procedează la respingerea ofertei sale fără a-i acorda dreptul de a clarifica modul în care a înțeles să elaboreze oferta deși, într-o situație chiar mai gravă, autoritatea contractantă a solicitat unui alt ofertant să confirme că a respectat aceeași cerință din documentația de atribuire. 54. În situația de față, contestatorul consideră că pentru a respecta principiul tratamentului egal autoritatea contractantă trebuia: - fie să-i solicite și lui clarificări de confirmare referitoare la echipamentele de securitate ofertate așa cum a procedat în situația ofertantului asocierea ...............; - fie să respingă direct ambele oferte, fără ca cei doi ofertanți să aibă posibilitatea de a furniza informații suplimentare referitoare la echipamentele ofertate. 55. În opinia contestatorului, eliminarea ofertei sale din competiție, ofertă care are un preț mai mic decât cel al asocierii .................., s-ar traduce prin faptul că autoritatea contractantă va ajunge în poziția de a plăti un preț mai mare pentru execuția lucrărilor ce fac obiectul contractului ce urmează să fie atribuit, deși fondul situației puse în discuție, precum și temeiurile legale 23

aplicabile și, mai mult, conduita comisiei de evaluare în raport cu oferta asocierii .................. probează împrejurarea că, la speță, respectarea tratamentului egal nu impune adoptarea unei asemenea măsuri. 56. Altfel spus, speța supusă Consiliului spre judecată reprezintă în opinia contestatorului un caz clasic în care se justificată pe deplin solicitarea unor completări de confirmare, fără ca acestea să fie susceptibile de a ne produce un avantaj incorect în raport cu ceilalți participanți la procedura de atribuire și nici să conducă la modificarea clasamentului ofertanților participanți la procedura de atribuire. Relevant sub acest aspect este faptul că legiuitorul permite ofertanților inclusiv să procedeze la efectuarea de modificări de formă dar și de fond, atât în ceea ce privește conținutul propunerii tehnice cât și cel al propunerii financiare, iar autoritatea are obligația de a le accepta în condițiile mai sus enunțate. 57. Contestatorul reiterează faptul că autoritatea contractantă a furnizat mai multe răspunsuri prin care evidenția faptul că echipamentele de securitate vor fi achiziționate doar după ce se va obține aprobarea sa și a unor organisme ale statului (SRI, Poliția de frontieră, Vamă etc.). Astfel, în opinia contestatorului, răspunsurile respective sunt pe deplin aplicabile inclusiv din perspectiva echipamentelor de securitate, în caz contrar fiind de neexplicat motivul pentru care a fost invocată situația aprobării de către instituții de forță ale statului, având atribuțiuni directe în raport cu asigurarea securității naționale. Prin urmare, în condițiile în care prin răspunsurile de clarificare autoritatea contractantă a indus un element indubitabil de incertitudine în sensul că, urmare a derulării demersurilor de mai sus, este posibil ca 24

anumite echipamente care inițial au fost incluse în ofertă să nu fie aprobate ulterior atribuirii contractului, este rezonabil de apreciat că, în raport cu o asemenea situație, ar fi trebuit să i se confere cel puțin posibilitatea de a clarifica aspecte din cadrul ofertei despre care s-ar fi considerat că sunt incerte sau incumbă neclarități. 58. Un alt argument în sprijinul acordării posibilității de a furniza eventuale explicații suplimentare vizând echipamentele de securitate, în opinia contestatorului îl reprezintă faptul că prezenta procedură are ca obiect atribuirea unui contract de lucrări. Or, informațiile privind asemenea echipamente vizează o componentă accesorie a contractului, respectiv o serie de produse ce trebuie furnizate și instalate. De altfel, ponderea acestui tip de produse în valoarea ofertei este de aprox. 9%. Prin urmare, contestatorul nu identifică niciun argument pertinent pentru ca să îi fie interzisă furnizarea unor informații referitoare la o componentă secundară a ofertei. 59. Contestatorul precizează că nu poate fi de acord cu acest mod formalist de evaluare propus de autoritatea contractantă și consideră că luarea unei decizii de respingere directă a ofertei sale fără clarificarea în prealabil a presupusului motiv de neconformitate, echivalează cu încălcarea dispozițiilor art. 14 și 15 din Codul civil potrivit cărora: „art. 14. - (1) Orice persoană fizică sau persoană juridică trebuie să își exercite drepturile și să își execute obligațiile civile cu bună- credință, în acord cu ordinea publică și bunele moravuri. (2) Buna-credință se prezumă până la proba contrară. art. 15. - Niciun drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv și nerezonabil, contrar bunei- credințe”. 60. Concluzionând, contestatorul susține că în raport de situația de fapt, în procesul de evaluare a ofertelor, comisia de evaluare este ținută de manifestarea unui rol activ, înclinat spre elucidarea aspectelor neclare și nu pe respingerea defacto a ofertei sale. Solicitarea unor clarificări s-ar fi impus cu necesitate cu atât mai mult cu cât, chiar și dacă în aparență o propunere tehnică nu ar corespunde tuturor cerințelor caietului de sarcini totuși, nu orice asemenea neconformitate conduce de principiu și la respingerea ofertei, fiind posibilă, în opinia sa, corectarea abaterilor tehnice minore și/sau a viciilor de formă. 61. În măsura în care comisia de evaluare ar manifesta rolul activ de care este ținută potrivit celor antemenționate, contestatorul susține că ar trebui să nu fie privat de exercitarea drepturilor legale ce-i revin, fiindu-i acordată astfel posibilitatea de a demonstra dincolo de orice dubiu rezonabil faptul că oferta sa este admisibilă satisfăcând în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini. 62. Contestatorul arată că decizia autorității contractante contravine în mod inexplicabil inclusiv practicii statornice a Consiliului, 25

dând ca exemplu Decizia nr. ........ din 30.08.2013, Decizia nr. ........ și Decizia nr.. din data de 28.07.2016. 63. De altfel, arată că practica unitară referită prin soluțiile mai sus menționate este confirmată și de jurisprudența Tribunalului de Primă Instanță de la Luxemburg care, în hotărârea sa din 10 decembrie 2009, caza T-195/08, Antwerpse Bouwwerken NV împotriva Comisiei Europene, la pct. 57 a statuat următoarele: „[...] când textul ofertei este redactat în mod ambiguu, iar împrejurările cauzei [...] arată că este probabil ca ambiguitatea să poată fie explicată în mod simplu și să poată fi ușor îndepărtată. În principiu, într-un astfel de caz, este contrar principiului bunei administrări ca această ofertă să fie respinsă de autoritate fără ca aceasta să își exercite posibilitatea de a solicita precizări. A i se recunoaște, în asemenea împrejurări, o putere discreționară absolută, o putere discreționară absolută ar fi contrar principiului egalității de tratament (a se vedea în acest sens Hotărârea Tribunalului din 27 septembrie 2002, Tideland Signal/Comisia. T-211/02, Rec., p. 11-3781, punctele 37 și 38. [...] principiul proporționalității impune ca actele instituțiilor să nu depășească limitele a ceea ce este adecvat și necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înțelegându-se că, în cazul în care este posibila o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puțin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporționate în raport cu scopurile urmărite (Hotărârea Curții din 5 mai 1998, National Farmers' Union și alții, C-157/96, pct 60). Acest principiu impune autorității contractante, atunci când aceasta se confruntă cu o ofertă ambiguă, iar o cerere de precizări cu privire la conținutul ofertei menționate ar putea asigura securitatea juridică în același mod precum respingerea imediată a ofertei în cauză, să solicite precizări candidatului vizat, mai degrabă, decât să opteze pentru respingerea pur și simplă a ofertei acestuia (a se vedea în acest sens Hotărârea Tideland Signal/Comisia, pct. 43)”. Prin urmare, consideră că în cel mai rău caz s-ar putea prezuma că la speță este incidentă ipoteza de lucru a unei oferte ambigue în ceea 26

ce privește anumite aspecte conținute de aceasta, respectiv un caz în care deși în cadrul ofertei au fost prezentate informații referitoare la echipamentele de securitate făcându-se astfel dovada faptului că acestea au fost avute în vedere și cotate la momentul elaborării ofertei, este necesară înlăturarea unor eventuale incertitudini sau neclarități vizând eventuala îndeplinire a specificațiilor tehnice stabilite, care pot fi clarificate punând în aplicare prevederile legale mai sus rubricate. 64. Contestatorul apreciază că promovarea formalismului în procesul de evaluare a ofertelor astfel cum este propus de autoritatea contractantă reprezintă o soluție aflată în mod fundamental în incompatibilitate cu rolul activ pe care este obligată autoritatea să-l manifeste în procesul de evaluare a ofertelor, precum și cu garanțiile stabilite de legiuitor prin asigurarea cadrului legal necesar pentru a realiza achiziționarea de bunuri, servicii și lucrări în condiții de eficiență economică și socială, după cum este statuat chiar prin dispozițiile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. 65. Dată fiind împrejurarea că: a) Pe parcursul procesului de evaluare a ofertelor nu i s-a solicitat vreo clarificare privind aspectul pus în discuție; b) Pe de altă parte, asocierii ................ i-au fost solicitate clarificări privind situația instalațiilor hidraulice și a echipamentelor aferente rezervorului și stației de pompare sprinklere, deși în cadrul ofertei inițiale a acesteia nu au fost evidențiate informații care să conducă la concluzia că acestea au fost cuprinse în ofertă; c) SC ......... SA, a inclus în cadrul ofertei informații din care rezultă fără echivoc că a prevăzut și cotat echipamentele de securitate, așa cum a arătat mai sus; d) Coroborând răspunsurile de clarificări publicate de autoritatea contractantă privind conținutul documentației de atribuire potrivit celor evidențiate anterior, prin intermediul cărora este precizat în mod explicit faptul că echipamentele de securitate vor fi supuse aprobării beneficiarului, cu faptul că specificațiile tehnice de detaliu/finale vor fi stabilite abia în faza de elaborare a proiectului tehnic, contestatorul susține că respectarea principiului tratamentului egal impune aplicarea la speță a dispozițiilor art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016 potrivit cărora comisia de evaluare are obligația de a-i solicita completarea informațiilor referitoare la echipamentele de securitate cu scopul de a confirma că acestea îndeplinesc cerințele autorității contractante. 66. Pe cale de consecință, solicită Consiliului să constate că decizia prin care autoritatea contractantă a procedat direct la respingerea ofertei sale fără a-i solicita prezentarea de informații referitoare la echipamentele de securitate este netemeinică și nelegală. Față de toate cele mai sus menționate solicită Consiliului să admită contestația astfel cum este formulată și să dispună măsuri de remediere constând din anularea actului prin care i-a fost comunicat 27

rezultatul procedurii de atribuire, a raportului procedurii de atribuire și a oricăror alte acte prin care s-a reținut neconformitatea ofertei sale și, mai departe, să oblige autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei sale, cu respectarea deciziei pe care o va pronunța. În susținere depune un set de documente. SC ......... SA depune, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 205614913/1, tranzacția: 880220525/1628867835 din data de 26.07.2019, emisă de CEC Bank – sucursala ........., în valoare de 220.000,00 lei, înregistrată la CNSC sub nr. 29415/29.07.2019. Prin adresa nr. 13590/01.08.2019, înregistrată la CNSC sub nr. 30275/05.08.2019, autoritatea contractantă transmite parte din dosarul achiziției, precum și punctul de vedere cu privire la contestația în cauză, prin care solicită: - admiterea cererii privind suspendarea judecății contestației depusă de SC ......... SA, înregistrată la ......... cu nr. 13266/29.07.2019, referitoare la procedura «licitație deschisă» on-line privind „Aeroportul Internațional .........-Ghimbav Etapa a III a - proiectare și execuție lucrări de ......... și instalații obiectul terminal de pasageri”, până la soluționarea plângerii ce face obiectul dosarului nr. ............ aflat pe rolul Curții de Apel .........; - respingerea contestației pe fond ca fiind nefondată, ......... a pus în aplicare Decizia CNSC nr. .........../20.06.2019, fiind ținuți de motivarea acesteia. Pentru început, autoritatea contractantă face un scurt istoric al derulării procedurii, precizând următoarele: 28

- procedura licitație deschisă pentru obiectivul „...............i” a fost inițiată la data de 18.12.2018 prin anunțul de participare nr. CN ..........2018 publicat în SEAP și anunțul nr. ........... publicat în OJ. - ofertele au fost depuse în SEAP până în data de 11.02.2019, ora 15:00 (termen inițial 28.01.2019 - ora 15, care a fost prelungit prin erata nr. 1006115/10.01.2019. - în data de 12.02.2019 a avut loc la sediul autorității contractante, ședința de vizualizare a ofertelor depuse în SEAP, încheiată cu procesul verbal nr. 2383/12.02.2019. - cele 4 oferte depuse au fost evaluate de comisia de evaluare și experții cooptați, sub supravegherea ANAP București, în perioada 12.02.2019 - 10.05.2019. - în data de 10.05.2019 s-a semnat de către comisia de evaluare raportul procedurii înregistrat la ......... cu nr. 7776, a fost emis Aviz conform necondiționat de către ANAP București (nr. 7875/13.05.2019), iar în data de 13.05.2019 a fost aprobat de către Președintele Consiliului Județean .......... - comunicările privind rezultatul procedurii au fost transmise în SEAP către ofertanți în data de 13.05.2019. - în urma depunerii contestației de către Asocierea ..........., a fost emisă Decizia CNSC nr. ............/20.06.2019, înregistrată la ......... cu nr. 11160/27.06.2019. Ca urmare a punerii în aplicare a deciziei Consiliului, comisia de evaluare a ofertelor a reevaluat propunerile tehnice și a întocmit procesul verbal nr. 11875/05.07.2019 pentru care a fost emis Aviz conform necondiționat de către ANAP București nr. 9286/778/08.07.2019 și procesul verbal nr. 12087 din 09.07.2019 pentru care a fost emis Aviz conform

necondiționat

de către

ANAP

București

nr. 9286/793/10.07.2019. De asemenea, autoritatea contractantă precizează că în data de 17.07.2019 s-a semnat de către comisia de evaluare a ofertelor raportul procedurii, înregistrat la ......... cu nr. 12638 din 17.07.2019, (pentru care a fost emis Aviz conform necondiționat de către ANAP București nr. 12776/19.07.2019), aprobat de către președintele Consiliului Județean ......... în data de 19.07.2019. Comunicările privind rezultatul procedurii au fost transmise către ofertanți în data de 19.07.2019. Referitor la contestația formulată de SC ......... SA, autoritatea contractantă solicită respingerea acesteia având în vedere următoarele. I. Referitor la cererea de suspendare a soluționării prezentei contestații, consideră că soluționarea acesteia urmează a se face prin raportare la dispozițiile art. 25 din Legea nr. 101/2016. II. Referitor la decizia de respingere a ofertei SC ......... SA comisia de evaluare oferte, în urma punerii în aplicare a Deciziei CNSC nr.

............./20.06.2019,

înregistrată

la

.........

cu

nr. 11160/27.06.2019, a reevaluat ofertele și a respins oferta SC ......... SA ca fiind neconformă, astfel: 29

- Comisia de evaluare a constatat că nu se regăsește nicio descriere a echipamentelor de securitate care vor fi puse în operă. SC ......... SA prin oferta tehnică depusă nu a demonstrat corespondența propunerii tehnice cu specificațiile, astfel cum a solicitat autoritatea contractantă ci, doar, la pag. 80 din propunerea tehnică se regăsește o sintagmă „Sistemele de securitate. Documentația pentru sistemele de securitate a fost elaborată de firma Secant Security și conține: - Subsistemul de control acces; - Subsistemul detecție și semnalizare efracție; - Subsistemul televiziune cu circuit închis”, copiată de către ofertant prin metoda „copy/paste”, de la pag. 40 din memoriul tehnic. - Prin elaborarea propunerii tehnice în acest mod, ofertantul nu a respectat în fapt documentația de atribuire, deoarece acesta în cadrul propunerii tehnice avea obligația să includă o descriere detaliată a metodelor de lucru pentru componentele majore ale lucrărilor precum descrierea echipamentelor, utilajelor, tehnologiilor de lucru care vor fi puse în operă” din care să reiasă specificațiile tehnice solicitate în caietul de sarcini. - În cadrul propunerii tehnice depuse, ofertantul nu a inclus vreun comentariu/descriere referitoare la echipamentele de securitate, ignorând în totalitate precizările exprese din cuprinsul documentației de atribuire potrivit cărora „Propunerea tehnică va conține în mod obligatoriu următoarele cerințe: 1. Prezentarea modului de realizare a lucrărilor (planul propus) - conținut minim conform Formular nr. 10. Simpla copiere a cerințelor din caietul de sarcini nu este considerată drept răspuns la cerințele autorității contractante (...). Propunerea tehnică trebuie să fie în concordanță cu cerințele din caietul de sarcini 30

(...). Se vor descrie detaliat metodele de lucru pentru componentele majore ale lucrărilor precum și descrierea materialelor, echipamentelor, utilajelor, tehnologiilor de lucru care vor fi puse în operă”. - Faptul că SC ......... SA s-a limitat în a copia în oferta sa un paragraf din memoriul tehnic privind elaboratorul și structura documentației pentru sistemele de securitate nu absolvă acest ofertant de obligația de a descrie în cadrul propunerii sale tehnice ce echipamente de securitate se oferă să furnizeze autorității contractante, de cine sunt fabricate, care este codul asociat produsului etc. - Enumerarea/înșiruirea subsistemelor de securitate copiate din cuprinsul memoriului tehnic nu implică existența unei propuneri tehnice corespunzătoare, deoarece potrivit cerințelor din fișa de date a achiziției și a Formularului nr. 10 autoritatea contractantă a solicitat prezentarea acestor informații într-un mod organizat, în cadrul unui comentariu prin care să se demonstreze corespondența propunerii tehnice cu specificațiile respective. Potrivit prevederile art. 3 lit. hh) din Legea nr. 98/2016 autoritatea contractantă consideră că oferta care cuprinde și propunerea tehnică reprezintă actul juridic prin care operatorii economici își manifestă voința de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziție publică. De asemenea, consideră că operatorii economici, în elaborarea ofertei tehnice trebuie să țină cont de toate cerințele exprese ale documentației de atribuire, astfel încât nu se pot eschiva de la obligația de a descrie în propunerea tehnică echipamentele de securitate ofertate. Prin urmare, prin depunerea ofertei, SC ......... SA și-a însușit conținutul întregii documentații de atribuire, deci implicit și conținutul instrucțiunilor pentru ofertanți, al caietului de sarcini, memoriului tehnic și descrierea echipamentelor de securitate, motiv pentru care avea obligația, potrivit art. 123 din HG nr. 395/2016 de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire. Totodată, arată că în conformitate cu prevederilor art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016, ofertantul are obligația de a elabora oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire. Astfel, susține că oferta depusă de SC ......... SA nu îndeplinește „toate cerințele, condițiile și criteriile stabilite prin anunțul de participare și documentele achiziției”, conform dispozițiilor art. 207 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016. Conform celor menționate mai sus, comisia de evaluare a ofertelor a hotărât că oferta depusă de SC ......... SA este neconformă potrivit dispozițiilor: - Legii nr. 98/2016 art.215 alin.(5): Oferta este considerată neconformă dacă nu respectă cerințele prezentate în documentele achiziției a fost primită cu întârziere, prezintă indicii de înțelegeri anticoncurențiale sau corupție sau a fost considerată de autoritatea contractantă ca fiind neobișnuit de scăzută din Legea nr. 98/2016, 31

și - H.G. nr. 395/2016 art. 137 alin. (3) lit. a): oferta este considerată neconformă dacă nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini. În concluzie, precizează că oferta depusă de SC ......... SA a fost respinsă prin aplicarea prevederilor din HG nr. 395/2016 art. 137 alin. (1): „Comisia de evaluare are obligația de a respinge ofertele inacceptabile și neconforme”. III. Referitor la decizia de a proceda la respingerea ofertei SC ......... SA, fără ca în prealabil să se solicite clarificări asupra modului de îndeplinire a cerinței, autoritatea contractantă precizează următoarele: Comisia de evaluare a ofertelor, având la bază Decizia CNSC nr. .........../20.06.2019, și respectând principiile achizițiilor publice, respectiv tratamentul egal, nediscriminare și asumarea răspunderii, pentru a nu determina apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant prin completarea ofertei, nu a solicitat clarificări în acest sens, întrucât nu existau documente la care să se raporteze. Ca răspuns la afirmațiile contestatorului SC ......... SA, autoritatea contractantă precizează următoarele: În scopul unei analize cât mai corecte, comisia de evaluare a luat în considerare principiile care stau la baza achizițiilor publice, în speță prin aplicarea prevederilor art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Astfel, respectarea principiului tratamentului egal presupune ca, oricând pe parcursul procedurii de atribuire, să se stabilească și să se aplice reguli, cerințe, criterii identice pentru toți operatorii economici, astfel încât aceștia să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți. 32

În aplicarea acestui principiu, s-a asigurat furnizarea, concomitent, către toți operatorii economici implicați într-o procedură de achiziție, a informațiilor aferente procedurii. Efectele acestui principiu sunt: - toți participanții vor dispune de aceleași șanse în pregătirea documentelor asociate procedurii în cauză; - instituirea unui cadru bazat pe încredere, cinste, corectitudine și imparțialitate pe tot parcursul derulării procedurii; - favorizarea dezvoltării unei concurențe corecte și efective între operatorii economici participanți la o procedură de achiziție publică. Prin urmare consideră că, membrii comisiei de evaluare au analizat toate ofertele, conform cerințelor din caietul de sarcini, fișa de date și a clarificărilor la documentația de atribuire cerute de ofertanți înainte de depunerea ofertelor. În concluzie, față de cele de mai sus precizate, autoritatea contractantă solicită ca la soluționarea contestației să se țină cont de intenția sa de a finaliza într-un termen cât mai scurt procedura de atribuire a contractului, dată fiind importanța obiectivului de investiție precum și de faptul că prin prezenta contestație se aduc critici care vizează faptul că autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, a pus în aplicare cele dispuse de către Consiliu prin Decizia CNSC nr. ............ din data de 20.06.2019. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 30569/06.08.2019, SC BOG ART SRL în calitate de lider al asocierii ................... a formulat cerere de intervenție voluntară, față de contestația depusă de SC ......... SA solicitând respingerea acesteia. Intervenientul precizează că primul rezultat al acestei proceduri, comunicat Asocierii formată din ..........prin comunicarea nr. 7939/13.05.2019, a fost anulat prin Decizia nr. ........... din data de 20 iunie 2019. Prin această Decizie, Consiliul a admis contestația formulată de Asocierea ................, în legătură cu oferta depusă de SC ......... SA, respingând astfel cererea de intervenție a acesteia din urmă și anulând raportul procedurii de atribuire și actele subsecvente. De asemenea, autoritatea contractantă a fost obligată la reevaluarea ofertelor cu respectarea documentației de atribuire, a prevederilor legale și a motivării aferente deciziei Consiliului, în termen de 15 zile de la comunicarea sa. Concret, Consiliul a reținut faptul că autoritatea contractantă a declarat în mod eronat admisibilă și, ulterior, câștigătoare oferta depusă de SC ......... SA, întrucât, prin înscrisurile depuse în cadrul propunerii tehnice, acest ofertant nu a demonstrat faptul că deține și oferă autorității contractante echipamentele de securitate de care aceasta are nevoie, descrise prin sintagma „Echipamente RX (LEDS încorporat), tip C, dual view, std 3, cu TIP”, echipamente pe care, conform Fișei de date a achiziției și Formularului nr. 10 publicat în SEAP în anexa anunțului de participare, ofertanții aveau obligația de a le include în ofertă. 33

Intervenientul arată că SC ......... SA a formulat plângere împotriva Deciziei CNSC, fiind astfel constituit dosarul nr. .........., aflat pe rolul Curții de Apel ........., în curs de soluționare. Totodată, precizează că la data de 19 iulie 2019, autoritatea contractantă a transmis adresa nr. 12789, prin intermediul căreia i-a comunicat că oferta sa a fost declarată câștigătoare și a invitat membrii asocierii la sediul Consiliului Județean ........., pentru semnarea contractului de achiziție publică. La aceeași dată, SC ......... SA a primit adresa nr. 12792/19 iulie 2019, prin care autoritatea contractantă i-a adus la cunoștință faptul că oferta acesteia a fost respinsă din procedura de atribuire ca fiind neconformă, deoarece nu a prezentat în cadrul ofertei descrieri ale echipamentelor de securitate care vor fi puse în operă, deși această cerință era prevăzută la pct. a) - Metodologia de lucru din Formularul nr. 10 - Formularul cadru Propunerea Tehnică. Cu toate că autoritatea contractantă a procedat în concordanță cu cele stabilite deja prin Decizia CNSC, intervenientul arată că SC ......... SA a formulat, la data de 29 iulie 2019, contestația nr. 3463/26 iulie 2019 cu privire la rezultatul procedurii de atribuire comunicat prin adresa nr. 12792/19 iulie 2019. Intervenientul precizează că cererea de intervenție accesorie formulată în interesul U.A.T. Județul ......... este admisibilă invocând în susținere prevederile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 și ale art. 61 alin. (1) și (3) din C. pr. civ. În ceea ce privește admisibilitatea cererii de intervenție accesorie, la nivel doctrinar s-a stabilit că cererea de intervenție în interesul uneia 34

dintre părți este admisibilă dacă intervenientul accesoriu justifică un interes propriu, urmărind obținerea unui folos pentru sine. Or, interesul asocierii ............. de a interveni în procedura de soluționare a prezentei contestații este unul evident, deoarece oferta declarată câștigătoare în urma reevaluării ofertelor de către autoritatea contractantă ca urmare a Deciziei Consiliului nr. ............ din data de 20 iunie 2019 îi aparține. Prin urmare, intervenienta urmărește, asemenea autorității contractante, ca CNSC să constate legalitatea procedurii de atribuire și, pe cale de consecință, să respingă contestația formulată de SC ......... SA. Intervenientul consideră contestația formulată de SC ......... SA nefondată pentru următoarele motive: 1. Susținerile contestatorului potrivit cărora ofertanții nu aveau obligația de a furniza în cadrul ofertei documente/specificații tehnice referitoare la echipamentele de securitate sunt neîntemeiate. - prin contestația formulată, SC ......... SA a solicitat reevaluarea ofertei sale, întrucât, raportat la răspunsurile de clarificare emise de autoritatea contractantă în legătură cu cerințele stabilite în documentația de atribuire, ofertanții nu ar fi avut obligația de a furniza în cadrul ofertei documente/specificații tehnice referitoare la echipamentele de securitate pe baza cărora s-a stabilit prețul ofertei. - contrar acestor susțineri, astfel cum a reținut, de altfel, și Consiliul în Decizia anterioară, faptul că ofertanții aveau obligația de a include în propunerea tehnică descrierea echipamentele de securitate rezultă fără echivoc din cerința prevăzută la pct. d) din Metodologia de lucru din Formularul nr. 10 (Formularul cadru Propunerea Tehnică), potrivit căreia: „Ofertantul va descrie abordarea sa generală și metodologia pentru proiectare și executarea lucrărilor. [...] Se vor descrie detaliat metodele de lucru pentru componentele majore ale lucrărilor, precum și descrierea materialelor, echipamentelor, utilajelor, tehnologiilor de lucru care vor fi puse în operă, astfel încât să justifice garanția ofertată”. - în cuprinsul contestației, SC ......... SA a arătat, în primul rând, că autoritatea contractantă nu a impus prin documentația de atribuire vreun grad de detaliere a cerințelor referitoare la „descrierea echipamentelor” și că, în cadrul documentației de atribuire, nu au fost stabilite cerințe particulare ori specificații privind prezentarea anumitor tipuri de date, informații, documente în raport cu echipamentele care vor fi puse în operă. - referitor la aceste susțineri, intervenientul arată că sunt lipsite de relevanță. Astfel, analizarea gradului de detaliere a echipamentelor de securitate care a fost impus prin documentația de atribuire ar fi fost justificată numai în măsura în care contestatorul ar fi ofertat aceste echipamente. Având în vedere faptul că oferta depusă de SC ......... SA nu cuprinde nicio mențiune în cuprinsul propunerii tehnice cu privire la 35

echipamentele de securitate, nu poate fi pusă în discuție problema detalierii descrierii acestor echipamente. - în al doilea rând, contestatorul a arătat că, prin răspunsurile de clarificare publicate prin adresa nr. 1651/31.01.2019, autoritatea contractantă a specificat faptul că ofertanții nu aveau obligația de a furniza în cadrul ofertei documente/specificații tehnice referitoare la echipamentele de securitate, acestea urmând a fi stabilite și prezentate într-o etapă ulterioară celei desfășurării procedurii de atribuire, odată cu elaborarea proiectului tehnic, activitate aflată în sarcina operatorului economic a cărui ofertă va fi declarată câștigătoare. Prin urmare, susține contestatorul, că cerințele stabilite prin documentația de atribuire cu privire la echipamentele de securitate nu ar fi avut caracter definitiv, acestea având simplul rol de a furniza ofertanților informații pe baza cărora să poată estima care vor fi costurile presupuse de punerea în operă a echipamentelor de securitate. - în realitate, prin răspunsul autorității contractante din clarificarea nr. 1651/31.01.2019, s-a făcut referire la o serie expresă de piese de mobilier (scaune, mese, canapele, dulapuri) în legătură cu care nu există mențiuni concrete referitoare la caracteristici în caietul de sarcini. În ceea ce privește însă caracteristicile echipamentelor de securitate, acestea au fost evidențiate, în mod expres, în documentația de atribuire. Prin urmare, intervenientul consideră că răspunsul la solicitarea de clarificări numărul 6.4 referitor la listele de dotări, nu se poate extinde și asupra echipamentelor de securitate, întrucât cu privire la această categorie specială de echipamente nu se mai pune problema stabilirii de cantități și tipuri, de vreme ce acestea au fost stabilite deja prin „Tabelul 36

echipamentelor de securitate” și prin documentul numit „Descriere și cerințe echipamente de securitate” anexat la acest tabel. De asemenea, intervenientul precizează faptul că, deși nu a fost menționată în concret firma de echipamente de securitate care va fi folosită, specificațiile tehnice ale acestor echipamente au fost stabilite în mod definitiv prin intermediul documentației de atribuire, care nu a format obiectul vreunei contestații. Nefiind contestată documentația de atribuire din această perspectivă, devine evident faptul că nici la momentul ofertării, nici la momentul proiectării, SC ......... SA nu ar fi putut propune echipamente care să aibă alte specificații tehnice decât cele solicitate în concret prin documentația de atribuire. Susținerea contestatorului că documentația de atribuire pusă la dispoziție de autoritatea contractantă nu conține avize ale organelor abilitate (SRI, Poliția de frontieră, Vamă) în legătură cu echipamentele ce se vor achiziționa în cadrul contractului, astfel încât ar exista posibilitatea ca specificațiile echipamentelor din documentația de atribuire să sufere modificări ca urmare a cerințelor respectivelor organe abilitate, este considerată de intervenient vădit neîntemeiată. Pe de-o parte, consideră că documentația de atribuire nu poate fi contestată la acest moment nici măcar sub acest aspect. Ar fi absurd ca o procedură de achiziție publică să se desfășoare în anumiți parametri, pentru ca, în urma unei avizări ulterioare, acești parametri să sufere modificări. S-ar putea ajunge în situația absurdă în care s-ar solicita, de exemplu, prin documentația de atribuire, un produs cu anumite specificații tehnice, care poate fi ofertat cu 1000 de euro, iar, în urma avizării, să se solicite același produs, dar cu alte specificații tehnice, care ar valora de 10 ori mai mult sau de 10 ori mai puțin. Pe de altă parte, organele abilitate (SRI, Poliția de frontieră, Vamă) nu au nicio atribuție legală de avizare a echipamentelor care urmează a fi folosite în activitatea aeroportuară. Cu alte cuvinte, nu există nicio prevedere legală din care să rezulte obligativitatea obținerii de avize de la organismele de stat menționate în contestație, respectiv SRI, Poliția de frontieră și Vamă, pentru echipamentele de securitate. Mențiunea autorității contractante potrivit căreia ar exista necesitatea obținerii acestor avize nu poate da naștere la o obligație legală de avizare. În realitate, intervenientul consideră că ofertele care nu cuprind echipamentele cu specificațiile tehnice menționate în Tabelul privind echipamentele de securitate sunt neconforme, întrucât contravin exigențelor impuse prin documentația de atribuire, astfel încât nu pot fi declarate câștigătoare. Mai mult decât atât, susține că obligația de a respecta documentația de atribuire nu le revine numai ofertanților participanți la procedură, ci îi incumbă și autorității contractante, astfel încât aceasta nu poate modifica exigențele documentației de atribuire prin intermediul răspunsurilor sale la solicitările de clarificări. 37

- în al treilea rând, arată că societatea contestatoare a susținut că documentul intitulat „Tabel echipamente de securitate” nu stabilește specificațiile tehnice de detaliu/finale, fiind enunțate doar liniile directoare pentru principalele caracteristici ale acestor tipuri de echipamente, exemplificând cu produsele de la pozițiile nr. 4, 5, 6, 7, 8, cu privire la care autoritatea contractantă nu a stabilit niciun parametru tehnic. - de fapt, din analizarea documentului mai sus menționat, rezultă fără echivoc faptul că, la poziția nr. 1, la care s-a făcut referire în cuprinsul contestației, sunt descrise echipamentele de securitate de tipul „RX (LEDS încorporate), tip C, dual view, std 3, cu TIP”, fiind deci indicate caracteristicile tehnice ale acestora. - dacă autoritatea contractantă a decis să includă în tabelul echipamentelor de securitate parametrii tehnici numai cu privire la unele dintre echipamente, rezultă că acestea prezentau importanță pentru autoritate din perspectiva caracteristicilor tehnice. Or, critica intimatei s- a îndreptat, în principal, tocmai asupra omisiunii de a include aceste echipamente în oferta tehnică a SC ......... SA. - în al patrulea rând, cu privire la invocarea de către contestator a faptului că în „Tabelul echipamentelor de securitate” nu sunt prevăzute toate echipamentele de securitate ce vor fi puse în operă, astfel încât raționamentul Consiliului potrivit căruia tabelul cuprinde lista finală a echipamentelor de securitate este lipsit de fundament, intervenientul menționează că, chiar dacă se admite că lista echipamentelor de securitate poate fi completată în faza de proiectare, atâta timp cât un echipament este descris în documentația tehnică, acesta trebuie să fie 38

inclus în oferta tehnică și nu poate fi modificat în faza de proiectare, atât autoritatea contractantă, cât și ofertanții fiind ținuți de documentația de atribuire. Prin raportare la aspectele mai sus menționate, intervenientul consideră că ofertanții aveau obligația de a furniza în cadrul ofertei documente/specificații tehnice referitoare la echipamentele de securitate, iar omisiunea de a include aceste echipamente în oferta tehnică atrage neconformitatea acesteia. 2. Consiliul nu poate dispune obligarea Comisiei de evaluare la solicitarea de clarificări prin care să permită SC ......... SA să prezinte informații referitoare la echipamentele de securitate care nu au fost incluse în oferta sa inițială. Intervenientul arată că prin contestația formulată, SC ......... SA a criticat faptul că autoritatea contractantă a procedat la respingerea ofertei acesteia fără ca în prealabil să ceară clarificări asupra modului de îndeplinire a cerințelor din documentația de atribuire. În consecință, contestatorul a solicitat ca, în măsura în care se va aprecia că ofertanții aveau obligația de a prezenta în cadrul ofertelor documente/specificații referitoare la echipamentele de securitate, să fie obligată comisia de evaluare la solicitarea de clarificări prin care să permită SC ......... SA furnizarea informațiilor respective. De asemenea, arată că în cuprinsul contestației, contestatorul a mai susținut că, în realitate, SC ......... SA a inclus informații referitoare la echipamentele de securitate în cadrul documentelor aferente propunerii financiare și la pag. 80-84 din oferta sa. Totodată susține că, cu privire la mențiunile din propunerea financiară, SC ......... SA a arătat că CNSC ar fi trebuit să aibă în vedere nu numai oferta tehnică, ci și pe cea financiară, analizarea conformității ofertei financiare cu propunerea tehnică intrând în atribuțiile Consiliului. Cu toate acestea, se susține faptul că CNSC a omis să observe faptul că, în cadrul ofertei sale, aceasta a furnizat informații certe din care rezultă că a ofertat echipamentele de securitate solicitate de autoritatea contractantă, făcând referire la documentul intitulat „Lista Echipamentelor și Materialelor pentru care se aplică clauza 50.2 din Condițiile Generale de contract”, în cuprinsul căreia au fost indicate următoarele echipamente: - Echipament RX (LEDS încorporat); - Echipament RX convențional Dual View tunel mediu; - Echipament RX convențional Dual View tunel mare; - Poartă detectoare de metale; - Detector portabil de metale; - Echipament ETD; - Echipament LEDS operare A+B; - Echipament EDS standard 3. Intervenientul susține că chiar dacă s-ar admite că analizarea propunerii tehnice ar trebui să se facă și prin raportare la conținutul 39

ofertei economice, aspect cu care nu poate fi de acord, din analizarea categoriilor de echipamente mai sus menționate se observă fără echivoc faptul că printre acestea nu se regăsește și tipul „Echipament RX (LEDS încorporat), tip C, dual view, std 3, cu TIP”. În ceea ce privește trimiterea la pag. 80-84 din oferta SC ......... SA, unde se regăsesc informații referitoare la Sistemele de securitate, intervenientul menționează că aceasta nu prezintă relevanță, întrucât sistemele de securitate sunt o categorie de produse total distincte de echipamentele de securitate. Astfel, sistemele de securitate prevăzute în documentația de atribuire sunt sistemele de control acces, sistemele de detecție și semnalizare efracție și sistemele de televiziune cu circuit închis, în vreme ce echipamentele de securitate sunt reprezentate de echipamentele de scanare bagaje, atât pentru bagajele de cală, cât și pentru cele de cabină, precum și porțile de detectare a metalelor pentru persoane, folosite în filtrele de control de securitate din aeroport. În ceea ce privește susținerea că soluția eliminării ofertei sale este disproporționată față de presupusa neconformitate a ofertei, întrucât informațiile referitoare la echipamentele de securitate nu reprezintă altceva decât simple clarificări și completări formale sau de confirmare a ofertei și nicidecum completarea acesteia prin introducerea unor noi echipamente, care nu au fost incluse inițial, fiind vorba doar despre suplinirea unei „omisiuni” din cadrul ofertei, contestatorul a făcut trimitere la dispozițiile art. 134 alin. (7), (8), și (9) și ale art. 135 alin. (3) din HG nr. 395/2016. Intervenientul susține că este cât se poate de clar faptul că lipsa echipamentelor de securitate din propunerea tehnică a ofertantului 40

contestator nu reflectă niciun viciu de formă, nicio abatere tehnică minoră care să poată fi corectată, de vreme ce în oferta inițială nu s-a făcut nicio referire la echipamentele de securitate. În realitate, răspunsul SC ......... SA la o eventuală solicitare de clarificări a autorității contractante, prin care ar indica echipamentele de securitate care nu au fost incluse în oferta inițială, nu poate fi interpretat ca fiind o completare formală sau de confirmare, în sensul dispozițiilor mai sus citate, ci ar reprezenta în mod neechivoc o nouă ofertă. Prin urmare, consideră că în cuprinsul Deciziei CNSC, s-a statuat corect că autoritatea contractantă nu ar fi putut transmite SC ......... SA o solicitare de clarificări prin intermediul căreia să îi ceară să prezinte informații suplimentare celor din ofertă, referitoare la echipamentele de securitate. Referitor la susținerea contestatorului din cuprinsul contestației, că, în măsura în care autoritatea contractantă nu ar solicita clarificări cu privire la oferta sa, atunci aceasta ar încălca principiul tratamentului egal, deoarece Asocierii ................... i-au fost solicitate clarificări cu privire la instalațiile sanitare, intervenientul menționează că a primit următoarea solicitare de clarificări: „INSTALAȚII SANITARE 3. În ofertă nu sunt evidențiate instalațiile hidraulice și echipamentele aferente rezervorului și stației de pompare sprinklere cuprinse în listele de cantități. Vă rugăm să clarificați dacă aceste lucrări sunt cuprinse în ofertă”. Intervenientul arată că a răspuns la această solicitare după cum urmează: „RĂSPUNS În propunerea tehnică depusă în cadrul procedurii, Asocierea BOG ART - UTI - UTI FM a prezentat soluțiile care vor sta la baza întocmirii proiectului tehnic de execuție. Astfel la pag, 25-26, a fost descrisă Instalația de combatere a incendiului cu sprinklere, respectiv - Rezerva de apă necesară va fi asigurată într-un rezervor de beton, amplasat în exteriorul clădirii alături de stația de pompare aferentă (camera pompelor). Pentru rezervorul subteran, în oferta tehnică și financiară a asocierii au fost cuprinse toate instalațiile hidraulice (robinete de alimentare cu ventil și plutitor, sorburi conducte de aspirație și conductele de legătură, inclusiv armăturile, dispozitivele de susținere și ancorare). De asemenea, în componența stației de pompare au fost considerate toate instalațiile hidraulice și echipamentele necesare unei funcționări corecte. respectiv: conducte de aspirație și refulare din țeava de oțel, distribuitor pentru conductele de alimentare terminal și conducta de alimentare de la pompele mobile PSI, inclusiv armăturile, dispozitivele de susținere și ancorare, grup de pompare sprinklere etc. Subscrisa declarăm că informațiile astfel furnizate sunt corecte, complete și în deplină concordanță cu cerințele documentației de atribuire. 41

Prezentul răspuns conține clarificări și completări cu rol de confirmare, care nu modifică conținutul propunerii tehnice și/sau financiare depuse de subscrisa în cadrul procedurii, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalți participanți la procedură sau de a modifica prețul total al ofertei”. Intervenientul arată că răspunsul său la solicitarea de clarificări a constat numai în indicarea secțiunilor din propunerea tehnică și financiară în cadrul cărora se regăsesc informațiile solicitate de comisia de evaluare, venind numai cu o serie de precizări punctuale. Or, o astfel de clarificare este permisă de lege, așa cum rezultă din art. 135 alin. (3) din HG nr. 395/2016. De asemenea, menționează faptul că, urmare a acestui răspuns, comisia de evaluare a considerat clarificate aspectele legate de instalațiile sanitare. Intervenientul susține că precizările contestatorului referitoare la faptul că, prin decizia CNSC, autoritatea contractantă este obligată să nesocotească principiul economicității cheltuirii banilor publici, prin eliminarea ofertei sale, care are un preț mai mic, nu pot fi avute în vedere, întrucât, pentru a fi admisă, oferta trebuie să respecte în primul rând documentația de atribuire. Astfel, este irelevant faptul că o ofertă are prețul mic, dacă aceasta nu este conformă și deci nu poate satisface nevoia pentru care autoritatea contractantă a demarat procedura de achiziție publică. Având în vedere argumentele mai sus prezentate, intervenientul susține că CNSC nu poate dispune obligarea comisiei de evaluare la solicitarea 42

de clarificări, prin care să permită completarea ofertei inițiale a SC ......... SA. Prin adresa nr. 3669/09.08.2019, înregistrată la Consiliu sub nr. 31173/09.08.2019, contestatorul trimite concluzii scrise la cererea de intervenție formulată de ........ în numele asocierii ............... Referitor la decizia de respingere a ofertei sale motivat de faptul că nu a prezentat informații cu privire la echipamentele de securitate, SC ......... SA precizează că prin intermediul contestației a arătat că, până la termenul limită de depunere a ofertelor autoritatea contractantă a publicat o serie de răspunsuri de clarificare din care rezultă că specificațiile tehnice ale echipamentelor (inclusiv a celor de securitate) se vor definitiva la momentul elaborării proiectului tehnic. În consecință, a considerat și că ofertanții nu aveau obligația de a prezenta în ofertă informații/înscrisuri referitoare la specificațiile tehnice ale acestor echipamente. Contestatorul consideră eronate susținerile intervenientului că răspunsul de clarificare nr. 1651/31.0.01.2019 privește alte echipamente decât echipamentele de securitate deoarece, răspunsul vizează atât „piesele de mobilier” cât și „lista de echipamente care trebuie puse la dispoziție și introduse în preț” așa cum rezultă atât din enunțul solicitării nr. 6.4 dar și din explicațiile autorității contractante potrivit cărora: „Solicitare 6.4: Vă rugăm să ne puneți la dispoziție Listele de dotări (mobilier, scaune, mese, canapele, dulapuri, etc), Lista echipamente - cantități și caracteristici - care trebuie puse la dispoziție și introduse în preț”, „Răspuns solicitare 6.4: Listele de dotări (mobilier, scaune, mese, canapele, dulapuri, etc) se vor stabili la faza de proiectare PT, în baza specificațiilor beneficiarului. Lista echipamentelor - cantități și tipuri, se vor stabili de comun acord cu organele abilitate (SRI, Poliția de Frontieră, Vama, etc.), împreună cu beneficiarul, la faza de proiectare PT, în baza specificațiilor beneficiarului.” De asemenea, ține să precizeze faptul că intervenientul omite cu bună știință să facă trimitere și la celelalte răspunsuri de clarificare publicate de autoritatea contractantă și în care aceasta făcea referire explicită la echipamentele de securitate. În acest sens reiterează faptul că, prin răspunsul la solicitarea de clarificare nr. 9.8 autoritatea contractantă a precizat următoarele: „Răspuns solicitare 9.8: Echipamentul pentru injectarea bagajelor aflate în tranzit este un aparat electronic prevăzut cu un cititor de etichete (asemănător celor de la casele de marcat) care scanează etichetele bagajelor aduse de agentul de handling, după care bagajele sunt introduse în circuitul normal al controlului de securitate pentru bagajele de cală de avion, în final fiind dirijate la avionul cu destinația marcată pe etichetă. Aceste echipamente vor fi achiziționate odată cu toate CELELALTE ECHIPAMENTE DE 43

SECURITATE de la furnizori autorizați, de la care se pot obține toate informațiile legate de caracteristicile tehnice. Pentru achiziționarea echipamentelor este necesară aprobarea beneficiarului”. Contestatorul consideră că autoritatea a menționat explicit faptul că pentru achiziția echipamentelor de securitate este necesară aprobarea prealabilă a beneficiarului iar caracteristicile tehnice ale acestora se vor stabili pe baza informațiilor primite de la furnizori. Având în vedere aceste aspecte își menține critica potrivit căreia nu avea obligația de a prezenta în ofertă informații referitoare la echipamentele de securitate pe care le va pune în operă. Referitor la decizia autorității contractante de a proceda la respingerea ofertei sale fără ca în prealabil să îi solicite clarificări asupra modului de îndeplinire a cerinței contestatorul consideră că aceasta conduce în mod vădit la încălcarea principiului proporționalității dar și a tratamentului egal față de modul în care a fost evaluată însăși oferta prezentată de intimată. În ceea ce privește afirmația potrivit căreia nu ar fi cuprins în ofertă Echipamentul RX cu specificațiile tehnice LEDS încorporat, tip C, dual view, std 3, cu TIP contestatorul consideră că aceasta nu are niciun fundament după cum nici afirmația potrivit căreia printr-un răspuns de clarificare practic ar depune o nouă ofertă. Contestatorul susține că prin răspunsul de clarificare doar a confirmat/lămurit/probat faptul că echipamentul deja inclus în ofertă îndeplinește specificațiile tehnice stabilite prin caietul de sarcini. 44

Mai mult, susține că prin intermediul contestației a arătat și că decizia autorității încalcă în mod flagrant principiul tratamentului egal față de modul în care a fost evaluată tocmai oferta Asocierii ............ Astfel, arată că deși s-a sesizat faptul că în propunerea tehnică a Asocierii .......... nu era prezentată nicio informație cu privire la „instalațiile hidraulice și echipamentele aferente rezervorului și stației de pompare sprinklere” (adică o situație identică cu cea invocată de Consiliul în motivarea soluției sale) comisia de evaluare nu a procedat la respingerea acestei oferte ci a solicitat clarificări prin care ofertantul să CONFIRME dacă a ofertat sau nu respectivele echipamente. Asocierea ............. a prezentat în cadrul ofertei doar informații referitoare la „instalația de combatere a incendiului cu sprinklere” și la „rezervorul de beton” în care se stochează apa. În schimb, nu a fost menționată nicio informație referitoare la instalațiile hidraulice și echipamentele aferente rezervorului și stației de pompare sprinklere. Pe cale de consecință, își menține critica potrivit căreia decizia autorității contractante de a proceda la evaluare ofertei sale fără să îi solicite clarificări constând în prezentarea de informații referitoare la specificațiile tehnice ale echipamentelor de securitate ofertate este netemeinică. Față de toate cele mai sus menționate solicită admiterea contestației astfel cum este formulată și respingerea cererii de intervenție. Prin adresa nr. Ad14001/12.08.2019, înregistrată la Consiliu sub nr. 31475/13.08.2019, autoritatea contractantă a transmis punct de vedere la cererea de intervenție formulată de ........... prin care precizează că apreciază cererea de intervenție ca fiind admisibilă. De asemenea, precizează că a procedat la punerea în aplicare a deciziei Consiliului nr. ......../20.06.2019 prin reevaluarea ofertelor așa cum este prezentat în raportul procedurii nr. 12638/17.07.2019. Prin adresa nr. 14318/13.08.2019, înregistrată la Consiliu sub nr. 31545/13.08.2019 autoritatea contractantă transmite Concluzii scrise precizând următoarele: Ținând cont de faptul că prin Hotărârea nr. 645/2019 din 12.08.2019 pronunțată de Curtea de Apel ......... se dispune respingerea ca neîntemeiată a plângerii formulată de SC ......... SA împotriva deciziei Consiliului nr. ........../20.06.2019, hotărârea prin care instanța soluționează plângerea este definitivă, conform dispozițiilor art. 35 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. Astfel, față de contestația nr. 1606/23.05.2019, oferta contestatoarei SC ......... SA a fost exclusă în mod definitiv din procedura de atribuire prin măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă după punerea în aplicare a deciziei Consiliului nr. ......./20.06.2019 și conform Hotărârii nr. 645/2019 din 12.08.2019 pronunțată de Curtea de Apel ........., contestatorul nu mai poate avea calitate de persoană vătămată în sensul art. 3 alin. (1) lit. j) din Legea nr. 101/2016. 45

În aceste condiții, autoritatea contractantă apreciază că trebuie respinsă ca lipsită de interes contestația formulată de SC ......... SA în condițiile art. 3 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 care prevăd: În sensul alin. (1) lit. f) pct. (i) se consideră că o persoană are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire dacă nu a fost încă exclusă definitiv de la respectiva procedură. O excludere este definitivă în cazul în care a fost notificată candidatului/ofertantului interesat și fie a fost considerată legală de către Consiliu/instanță, fie nu mai poate face obiectul unei căi de atac. Interesul nu trebuie să existe doar la momentul formulării contestației ci trebuie să subziste pe tot parcursul soluționării acesteia, iar odată cu excluderea definitivă a ofertei SC ......... SA din procedura de atribuire acesta nu mai are aptitudinea de a i se atribui contractul de achiziție publică. Prin adresa nr. MT4613/13.08.2019, înregistrată la CNSC sub nr. 31716/14.08.2019, ....., formulează cerere de intervenție voluntară, „împotriva Comunicării nr. 12638 din data de 17.07.07.2019 prin care autoritatea

contractantă

arată

că,

oferta

depusă

de asocierea ................ a fost declarata câștigătoare”. Intervenientul solicită Consiliului ca după analizarea tuturor celor precizate în cadrul contestației, să pronunțe o decizie prin care să dispună: - anularea comunicării susmenționate, ca fiind nelegală; - anularea raportului procedurii nr. 12638 din 17.07.2019; 46

- obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor depuse în procedură și constatarea neconformității cu cerințele caietului de sarcini a ofertei declarate câștigătoare. În fapt, intervenientul precizează că a postat în SEAP o clarificare referitoare la echipamentele de securitate pentru obiectivul ce face obiectul procedurii de atribuire. Aceasta clarificare a fost trimisă ca urmare a răspunsului autorității contractante referitor la echipamentele de securitate în care preciza că un anumit tip de echipament este comercializat numai de ........ (ofertant în procedură). În urma răspunsului autorității contractante a considerat necesar să solicite Consiliului Județean ......... să precizeze care sunt și ceilalți dealeri de echipamente de securitate ca să poată primi oferta pentru tipul de echipament de securitate care conform comunicatelor de presa confirmă că UTI este distribuitor exclusiv al echipamentelor Smith Detection. La această clarificare susține că nu s-a primit răspuns nici până in ziua de astăzi. Intervenientul arată că, chiar din contestația formulată de .......... rezulta fără dubiu că doar echipamentele produse de Smith Detection îndeplinesc cerințele caietului de sarcini prin urmare doar acesta putea depune ofertă. Intervenientul consideră că „propunerea ofertată de asocierea declarată câștigătoare este neconformă din punct de vedere juridic și viciază principiul legalității achizițiilor publice”. Prin adresele nr. ..08.2019, nr. ....../14.08.2019 și nr. .........8.2019 Consiliul a transmis părților implicate în dosarul cauzei cererea de intervenție formulată de ...... SA. Prin adresa nr. 6291/13.08.2019, înregistrată la Consiliu sub nr. 31767/14.08.2019, intervenientul ........... depune la dosar soluția Curții de Apel ......... pronunțată în dosarul nr. ..... ce a avut ca obiect plângerea formulată de SC ......... SA împotriva Deciziei CNSC nr. .......08.2019. Prin adresa nr. 14523/19.08.2019, înregistrată la Consiliu sub nr. 31938/19.08.2019 autoritatea contractantă prezintă punct de vedere la cererea de intervenție voluntară formulată de ........... SA prin care solicită Consiliului: - respingerea cererii de intervenție voluntară ca tardiv introdusă. - respingerea cererii de intervenție voluntară ca fiind lipsită de interes. Potrivit prevederilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, „(...) operatorii economici participanți la procedura de atribuire pot formula cerere de intervenție voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a contestației”. 47

Astfel cum rezultă de pe platforma SEAP, contestația formulată de către SC ......... SA a fost publicată în SEAP la data de 29.07.2019. Cu aplicarea art. 5 din Legea nr. 101/2016, potrivit căruia „(1) Termenele procedurale stabilite de prezenta lege, exprimate în zile, încep să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului și se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului. (2) Ziua în cursul căreia a fost comunicat un act procedural nu este luată în calculul termenului, autoritatea contractantă arată că termenul limită pentru formularea cererii de intervenție se împlinea la data de 08.08.2019. Numărul de ieșire înscris în antetul cererii de intervenție relevă faptul că cererea de intervenție voluntară a fost formulată de către SC MIRA TELECOM SA la data de 13.08.2019 și înregistrată la Consiliu în data de 14.08.2019, termenul limită pentru depunerea acesteia fiind depășit. Pe cale de consecință, având în vedere că nu a fost respectat termenul imperativ prevăzut la art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, autoritatea consideră că cererea de intervenție voluntară se impune a fi respinsă ca tardiv introdusă. De asemenea, autoritatea contractantă arată că ............. SA nu justifică un interes în formularea cererii de intervenție voluntară. ......... SA a participat la procedura de atribuire în calitate de terț susținător în cadrul ofertei depuse de societatea .............. SRL. Potrivit raportului procedurii din data de 17.07.2019, oferta .........a fost respinsă ca fiind inacceptabilă, în temeiul art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 prin raportare la art. 137 alin. (2) lit. e) din HG nr. 395/2016, prețul ofertat fiind superior valorii estimate prin anunțul de 48

participare. Respingerea ofertei ............ SRL este definitivă din punctul de vedere al Legii nr. 101/2016 întrucât această societate nu a contestat rezultatul comunicat. Astfel, sub un prim aspect, se poate observa că o eventuală admitere a contestației ce formează obiectul prezentei cauze nu ar avea nicio consecință asupra ofertei în cadrul căreia intervenienta are calitate de terț susținător, astfel încât nu se justifică un folos practic în formularea cererii de intervenție. În jurisprudență s-a reținut că intervenientul voluntar, atât cel principal, cât și cel accesoriu, trebuie să justifice un interes propriu, legitim și actual în participarea la judecata procesului. „Interesul este legitim atunci când se urmărește afirmarea sau realizarea unui drept subiectiv recunoscut de lege respectiv a unui interes ocrotit de lege și potrivit scopului economic și social pentru care a fost recunoscut”. Având în vedere că intervenienta nu urmărește realizarea unui drept subiectiv recunoscut de lege sau a unui interes legitim, câtă vreme soluția asupra contestației nu ar avea nici un efect juridic asupra ofertei .........., cererea de intervenție este lipsită de interes. Mai mult decât atât, autoritatea arată că concluziile raportului procedurii din data de 17.07.2019 cu privire la oferta ...........au rămas definitive acestea nefiind contestate de către nici un participant al cărui interes a fost vătămat. Totodată autoritatea precizează că în urma solicitării autorității contractante din data de 18.07.2019, ........... SRL nu a depus prelungirea valabilității ofertei și a garanției de participare. Având în vedere că excluderea ofertei SC ............... SRL nu mai poate face obiectul unei căi de atac, concluziile de excludere nefiind contestate, se va reține lipsa de interes și prin raportare la art. 3 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, potrivit căruia „se consideră că o persoana are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire dacă nu a fost încă exclusă definitiv de la respectiva procedură. O excludere este definitivă în cazul în care a fost notificată candidatului/ofertantului interesat și fie a fost considerată legală de către Consiliu/instanță, fie nu mai poate face obiectul unei căi de atac.” Pe cale de consecință, având în vedere aspectele de mai sus, autoritatea solicită Consiliului să constate lipsa de interes în formularea cererii de intervenție voluntară și respingerea acesteia ca atare. Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: JUDEȚUL ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura licitație deschisă, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, având drept obiect: „..............-2, elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând, SEAP, anunțului de participare nr. .............2018 conform căruia valoarea estimată a procedurii este ............,00 lei. Criteriul de atribuire ales este: cel mai bun raport calitate-preț. 49

În cauza care formează obiectul prezentei, ............ a depus cererea de intervenție înregistrată la CNSC sub nr. 30569/06.08.2019, care prezintă natura juridică a unei cereri de intervenție accesorie deoarece sprijină poziția autorității contractante, fără a solicita desființarea vreunui act emis de aceasta, motiv pentru care Consiliul califică cererea de intervenție drept cerere de intervenție accesorie formulată în favoarea autorității contractante. În raport de dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 care stipulează că „Până la soluționarea contestației de către Consiliu, operatorii economici interesați să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanți la procedura de atribuire pot formula cerere de intervenție voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a contestației. Cererea de intervenție depusă la Consiliu va fi comunicată și celorlalte părți ale cauzei în termen de două zile de la primire. În cazul procedurilor a căror inițiere nu se realizează prin publicare în SEAP, termenul de 10 zile se calculează de la data comunicării contestației” și având în vedere faptul că la data de 29.07.2019, autoritatea contractantă a publicat în SEAP, sub identificatorul „[..........00292] contestatie 13266 29 07 2019 .pdf.p7s” contestația formulată de SC ......... SA, Consiliul constată că cererea de intervenție este formulată în cadrul termenului legal. Având în vedere dispozițiile art. 17 alin. (3) și art. 68 din Legea nr. 101/2016, coroborate cu prevederile art. 61 alin. (3), art. 63, 65 și 67 din Cod proc. civ. dar și faptul că în cadrul procedurii de atribuire în 50

cauză asocierea .............. SA are calitatea de ofertant câștigător iar cererea sa privește menținerea deciziei autorității contractante, Consiliul admite în principiu cererea de intervenție formulată de ............. SRL, astfel cum a fost calificată. În conformitate cu prevederile art. 67 din Codul de Procedură Civilă, coroborat cu cele ale art. 68 din Legea nr. 101/2016, Consiliul va analiza cererea de intervenție a ............ SRL împreună cu contestația formulată de SC ......... SA. Referitor

la

cererea

de intervenție

voluntară nr. MT4613/13.08.2019, înregistrată la CNSC sub nr. 31716/14.08.2019, formulată de ...... SA, Consiliul va reține că, prin punctul de vedere nr. 14523/19.08.2019, înregistrat la CNSC sub nr. 31938/19.08.2019, autoritatea contractantă invocă excepția tardivității formulării cererii de intervenție. Procedând la analiza aspectelor invocat de către autoritatea contractantă, Consiliul urmează să respingă ca tardivă cererea de intervenție formulată de .......... SA din următoarele motive: - contestația nr. 3563/26.07.2019, formulată de SC ......... SA a fost postată de autoritatea contractantă, în SEAP, la data de 29.07.2019, în anexa anunțului de participare, sub identificatorul „[........../00292] contestatie 13266 29 07 2019.pdf.p7s”; - potrivit art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, în forma în vigoare la data depunerii contestației, „Până la soluționarea contestației de către Consiliu, operatorii economici interesați să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanți la procedura de atribuire, pot formula, cu înștiințarea părților cauzei, cerere de intervenție voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a faptului că s-a formulat contestație (...)”; - prin raportare la norma juridică anterioară și la data publicării în SEAP a contestației ce face obiectul dosarului nr. 1490/2019, termenul prevăzut la art. 17 alin. (3) a expirat la data de 08.08.2019; ........... SA a ales, prin manifestarea propriei voințe, să depună cererea de intervenție nr. MT4613/13.08.2019, înregistrată la CNSC sub nr. 31716/14.08.2019, fără a respecta termenul imperativ prevăzut la art. 17 alin. (3) din Lege; la data înregistrării cereri de intervenție antecitate, SC ........... SA fiind decăzut din dreptul de a formula o astfel de cerere. Având în vedere prevederile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul urmează să se pronunțe cu întâietate asupra excepției lipsei de interes a contestatorului, invocată de către autoritatea contractantă în concluziile scrise nr. 14318/13.08.2019, înregistrate la CNSC sub nr. 31545/13.08.2019. 51

În opinia autorității contractante, contestația formulată de SC ......... SA este lipsită de interes deoarece prin Hotărârea nr. .......2019 din 12.08.2019 pronunțată de Curtea de Apel ......... a fost respinsă plângerea formulată de SC ......... SA împotriva deciziei Consiliului nr. ...........2019 și, astfel, oferta contestatoarei SC ......... SA a fost exclusă în mod definitiv din procedura de atribuire prin măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă după punerea în aplicare a deciziei Consiliului nr. .........../20.06.2019, contestatorul nemaiavând calitatea de persoană vătămată în sensul art. 3 alin. (1) lit. j) din Legea nr. 101/2016. Prin urmare, în opinia autorității contractante, SC ......... SA nu mai are niciun interes în formularea contestației care face obiectul prezentei în condițiile art. 3 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 care prevăd: În sensul alin. (1) lit. f) pct. (i) se consideră că o persoană are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire dacă nu a fost încă exclusă definitiv de la respectiva procedură. O excludere este definitivă în cazul în care a fost notificată candidatului/ofertantului interesat și fie a fost considerată legală de către Consiliu/instanță, fie nu mai poate face obiectul unei căi de atac. În ceea ce privește excepția lipsei de interes a contestatorului, Consiliul va reține că, potrivit prevederilor art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, „orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorități contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoașterea dreptului 52

pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi”. Față de aceste aspecte, din articolul antemenționat rezultă „ipso facto” că persoana care formulează o contestație, deci care se consideră vătămată, trebuie să îndeplinească cumulativ două condiții și anume: are sau a avut un interes legitim în legătură cu procedura de atribuire și a suferit, suferă sau riscă să sufere vreun prejudiciu urmare a actului autorității contractante. Astfel, interesul este folosul practic, imediat pe care-l are o parte pentru a justifica punerea în mișcare a procedurii de soluționare a contestației. În soluționarea excepției, Consiliul reține că, prin Decizia nr. ...........06.2019, CNSC nu s-a pronunțat asupra legalității măsurii de respingere a ofertei SC ......... SA deoarece respectiva ofertă nu fusese încă respinsă de către comisia de evaluare. Mai mult, din analiza obiectului contestației formulată de SC ......... SA, Consiliul reține că aceasta are ca obiect tocmai legalitatea măsurii de respingere a ofertei sale, ca urmare a reevaluării dispusă prin Decizia CNSC nr. ................06.2019. Se constată astfel că, în condițiile în care SC ......... SA solicită reevaluarea ofertei sale, acest operator economic are posibilitatea teoretică de a accede la calitatea de ofertant desemnat câștigător și de a obține astfel folos material și direct din reevaluarea ofertei, constând în profitul rezultat din executarea contractului de achiziție publică. Rezultă prin urmare că este îndeplinită condiția cumulativă a vătămării dreptului ori interesului legitim al contestatoarei ce s-ar fi produs printr-un act considerat nelegal al autorității contractante emis cu încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, așa cum dispune art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016; deci societatea contestatoarea îndeplinește condiția de parte vătămată, soluția ce ar urma a fi pronunțată referitor la oferta sa, având influență directă asupra raporturilor dintre contestatoare și autoritatea contractantă. Față de cele de mai sus, Consiliul va respinge excepția lipsei de interes a contestatorului, invocată de către autoritatea contractantă, urmând a proceda la analiza fondului cauzei. Anterior, în cadrul prezentei proceduri, au fost depusă contestația nr. 1606/23.05.2019, înregistrată la CNSC sub nr. 19150/23.05.2019, formulată de ............... Contestația mai sus menționată a fost soluționată prin Decizia CNSC nr. ............ 20.06.2019. Conform deciziei mai sus amintite a fost admisă contestația formulată de către ............... SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă JUDEȚUL ......... iar, pe cale de consecință, a fost respinsă cererea de intervenție formulată de SC ......... SA, a fost anulat raportul procedurii de atribuire și actele subsecvente și a fost obligată autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor cu respectarea documentației de 53

atribuire, a prevederilor legale și a motivării aferentă prezentei, în termen de 15 zile de la comunicare. Împotriva Deciziei CNSC nr. ........... data 20.06.2019 a depus plângere SC ......... SA la Curtea de Apel ........., pe rolul căreia a fost constituit dosarul nr. .............. Prin Hotărârea nr. .....08.2019, Curtea de Apel ......... a respins ca neîntemeiată plângerea formulată de SC ......... SA împotriva Deciziei CNSC. În soluționare, Consiliul va reține că decizia CNSC nr............. din data 20.06.2019 menținută prin Hotărârea Curții de Apel ......... nr. ..............2019 este definitivă și executorie, iar cele statuate în dispozitivul său beneficiază de autoritate de lucru judecat. În atari condiții, părțile din cauza soluționată de CNSC, sunt obligate să respecte întocmai deciziile pronunțate. Din verificarea dosarului cauzei, Consiliul va reține că, ulterior pronunțării Deciziei CNSC nr. .......... din data 20.06.2019, autoritatea contractantă a redactat raportul procedurii de atribuire nr. 12638/17.07.2019 (pag. 39-44 din dosarul achiziției, parte a dosarului cauzei) în care a respins ca neconformă oferta depusă de SC ......... SA. Rezultatul procedurii anterior menționat a fost comunicat ofertantului SC ......... SA prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nr. 12792/19.07.2019; ulterior luării la cunoștință a conținutului acestui document SC ......... SA a formulat contestația care face obiectul prezentei, fiind nemulțumită de faptul că autoritatea contractantă i-a respins oferta ca neconformă. 54

Decizia nr. .......... data 20.06.2019 pronunțată de CNSC, având în vedere caracterul său definitiv prin Hotărârea nr. ..........2019 pronunțată de Curtea de Apel ........., a dobândit putere de lucru judecat; în esență, aceasta semnifică faptul că o cerere nu poate fi judecată în mod definitiv decât o singură dată (bis de eadem re ne sit actio) iar hotărârea este prezumată a exprima adevărul și nu trebuie să contrazică o altă hotărâre (res iudicata pro veritate habetur). Față de cele de mai sus, Consiliul va soluționa contestația formulată de SC ......... SA verificând modalitatea în care a pus în aplicare autoritatea contractantă Decizia CNSC nr. ............/20.06.2019, definitivă prin menținerea de către Curtea de Apel .......... În acest sens, Consiliul va reține că raportul procedurii de atribuire nr. 12638/17.07.2019 a fost emis ca urmare a Deciziei CNSC nr. ......... 20.06.2019 prin care a fost obligată autoritatea contractantă la „reevaluarea ofertelor cu respectarea documentației de atribuire, a prevederilor legale și a motivării aferentă prezentei”. Din motivarea aferentă Deciziei CNSC nr. ........... din data 20.06.2019, Consiliul va reține următoarele considerente: „La capitolul „3 Arhitectură” din memoriul tehnic publicat în SEAP în anexa anunțului de participare sub identificatorul „[CN1007554/00005] SF memoriu si tema.pdf_page_1_43.pdf.p7s”, autoritatea contractantă a descris structura terminalului de pasageri care urmează a fi construit, detaliind pentru fiecare dintre cele 3 etaje funcțiunile specifice (zonă publică, zonă sosiri internaționale și interne, zonă plecări internaționale și interne, zonă tranzit, zonă control plecări echipaje și persoane oficiale (v.i.p.), zona birourilor administrației aeroportului, zona controlului de securitate pentru pasageri și bagaje de mâna, zona de control pentru pașapoarte etc), indicând în mod expres modalitatea de compartimentare interioară a terminalului astfel cum a fost avizată de Autoritatea Aeronautică Civilă din România, amplasarea echipamentelor tehnologice cu montaj (ascensoare, scări rulante, benzi bagaje etc.) precum și a echipamentelor de securitate (aparat de scanat bagaje de mână, portal, scanere pentru bagaje de cală etc). Cele 2 tipuri de echipamente se regăsesc în cuprinsul documentației de atribuire astfel: - lista echipamentelor tehnologice cu montaj se regăsește la cap. 16 din memoriul tehnic; - tabelul/lista echipamentelor de securitate, cerințele aferente acestora și distribuirea în cadrul fluxurilor de pasageri se regăsesc în cadrul înscrisului „descriere și cerințe echipamente de securitate” din fișierul „descriere echipamente de securitate.pdf” publicat de autoritatea contractantă în SEAP, în anexa anunțului de participare, sub identificatorul „[CN1007554/00002] centralizatoare financiare.zip.p7s”. La poziția 1 din tabelul cu echipamentele de securitate anterior menționat se regăsește „Echipament RX (LEDS încorporat), tip C, dual view, std 3, cu TIP” în cantitate de 6 buc. distribuite pe fluxurile de plecări, VIP+echipaj, tranzit și control acces. 55

Din economia celor mai sus redate rezultă în mod clar că operatorii economici trebuiau să întreprindă anumite demersuri și să depună anumite documente/înscrisuri, care să probeze toate cerințele mai sus menționate. În soluționarea contestației, Consiliul reține că potrivit prevederilor art. 123 din HG nr. 395/2016 operatorii economici au obligația de a elabora oferta [art. 3 lit. hh) din Legea nr. 98/2016 prevede că propunerea tehnică a ofertantului este parte a ofertei și se elaborează pe baza cerințelor din caietul de sarcini. Propunerea tehnică reprezintă modalitatea concretă pe care ofertantul o recomandă autorității contractante în vederea îndeplinirii cerințelor sale tehnice stabilite în caietul de sarcini] în conformitate cu prevederile documentației de atribuire. Potrivit prevederilor art. 20 alin. (10) din HG nr. 395/2016 coroborat cu art. 155 din Legea nr. 98/2016, forma în vigoare la momentul inițierii procedurii de atribuire, caietul de sarcini trebuie să conțină în mod obligatoriu cerințele, prescripțiile, specificațiile tehnice care să permită produselor ce fac obiectul contractului să fie descrise în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesităților autorității contractante și să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici. Necesitatea sau oportunitatea achiziționării unor servicii de proiectare și a unor lucrări de execuție construcție în cadrul cărora să fie procurate și montate anumite echipamente de securitate specifice domeniului aeroportuar sunt stabilite de fiecare autoritate contractantă în parte, în funcție de necesitățile obiective și prioritățile comunicate de compartimentele din cadrul autorității contractante, relevante în acest caz fiind dispozițiile art. 2 alin. (5) din HG nr. 395/2016. 56

În raport cu prevederile legale antemenționate, rezultă fără putință de tăgadă faptul că autoritatea contractantă nu dorește achiziționarea oricărui tip de echipamente de securitate deoarece necesitatea ei constă în achiziționarea unora care trebuie să aibă anumite caracteristici funcționale, descrise prin sintagma „Echipament RX (LEDS încorporat), tip C, dual view, std 3, cu TIP” iar potrivit precizărilor din instrucțiunile pentru ofertanți denumite generic „fișa de date a achiziției” și din formularul nr. 10, ofertanții aveau obligația să includă în ofertă „descrierea (...) echipamentelor (...) care vor fi puse în operă”. Riscul, ca în cadrul procedurii să participe și chiar să câștige procedura un operator economic care nu poate executa în bune condiții contractul, datorită faptului că în cadrul caietului de sarcini nu au fost impuse participanților anumite cerințe tehnice, aparține autorității contractante. Potrivit cerințelor din fișa de date a achiziției astfel cum au fost detaliate prin formularul nr. 10, operatorii economici participanți aveau obligația să includă în propunerea tehnică modul de realizare a lucrărilor (planul propus), în care să „descrie detaliat metodele de lucru pentru componentele majore ale lucrărilor precum și descrierea (...) echipamentelor, utilajelor, tehnologiilor de lucru care vor fi puse în operă”, înscrisuri prin care să demonstreze modalitatea concretă în care vor duce la îndeplinire contractul care urmează a fi atribuit în urma prezentei proceduri de atribuire. Mai mult, Consiliul va reține că, în cadrul răspunsului consolidat publicat în SEAP sub identificatorul „[......../00043] Raspuns consolidat 31.01.2019.pdf.p7s”, autoritatea contractantă a răspuns la solicitarea de clarificări formulată de un operator economic interesat astfel: „Solicitare 18.1: Având în vedere solicitarea de la punctul I din Tabelul de Echipamente de Securitate respectiv «Echipament RX (LEDS incorporate), tip C, dual view, standard 3, cu TIP» - faptul că aceste cerințe pot fi îndeplinite de un singur producător de echipamente și anume Smiths Heimann conform ultimei listei publice aflate pe site-ul ECAC; - faptul că Standardul 2 respectă prevederile din domeniul Securității Aviației, fiind în acord cu art 12.7.2.3 din Regulamentul de Punere în Aplicare (UE) 2015/1998 al Comisiei din 5 noiembrie 2015 care prevede: Toate echipamentele LEDS trebuie să se conformeze standardului 2 începând de la 31 ianuarie 2016, în vederea asigurării unui proces de achiziție transparent, care să nu restricționeze soluțiile ofertate la o anumită tehnologie sau producător, în conformitate cu prevederile Legii 99/ 2016 „art. 62 - Entitățile contractante au obligația să respecte toate principiile conform art. 2 alin. (2), în mod special un tratament egal și nediscriminatoriu, și să acționeze într-o manieră transparentă și proporțională. art. 63 - (1) Entitățile contractante nu vor concepe sau structura achizițiile sectoriale ori elemente ale acestora cu scopul exceptării acestora de la aplicarea dispozițiilor prezentei legi sau al restrângerii artificiale a concurenței. (2) în sensul alin. (1), se consideră că există o restrângere artificială a concurenței în cazul în care achiziția sectorială ori elemente ale acesteia sunt 57

concepute sau structurate cu scopul de a favoriza sau dezavantaja în mod nejustificat anumiți operatori economici”, vă solicităm să remediați prevederile caietului de sarcini, astfel încât să fie asigurată o competiție reală, care să permită ofertarea unui Echipament RX (LEDS incorporate), tip C, dual view, min. standard 2, cu TIP precum și în Descriere si cerințe echipamente de securitate. Răspuns solicitare 18.1: Având în vedere că produsul „Echipament RX (LEDS incorporate), tip C, dual view, standard 3, cu TIP” în România nu se comercializează printr-un importator exclusiv, se păstrează cerința așa cum a fost formulată”. În soluționare, Consiliul va reține faptul că cerințele din instrucțiunile pentru ofertanți, formularul 10 și înscrisul „descriere și cerințe echipamente de securitate” din fișierul „descriere echipamente de securitate.pdf” referitoare la modul de elaborare a propunerii tehnice și cu privire la echipamentele de securitate ce fac obiectul prezentei proceduri de atribuire sunt obligatorii, și nu formale, înscrisurile elaborate de autoritatea contractantă nefiind contestate de către niciun operator economic interesat. Mai mult, SC ......... SA nu a formulat obiecții cu privire la modul în care autoritatea contractantă a solicitat elaborarea și depunerea ofertei, prin urmare și-au însușit atât: - obligația de a include în propunerea tehnică toate documentele și informațiile solicitate (inclusiv descrierea echipamentelor de securitate care vor fi puse în operă prin care să probeze îndeplinirea specificațiilor tehnice de către echipamentele de securitate ofertate), cât și - riscurile ce decurg din neincluderea acestor informații în propunerea tehnică, parte a ofertei depusă în SEAP. 58

Procedând la verificarea propunerii tehnice depusă de SC ......... SA, Consiliul va reține că în aceasta nu se regăsește nicio descriere a echipamentelor de securitate care vor fi puse în operă prin care să fi demonstrat corespondența propunerii tehnice cu specificațiile respective astfel cum a solicitat autoritatea contractantă ci, doar, la pag. 80 din propunerea tehnică a intervenientului (pe verso-ul filei 597 din dosarul achiziției) se regăsește o sintagma „Sistemele de securitate. Documentatia pentru sistemele de securitate a fost elaborata de firma Secant Security si contine: - Subsistemul de control acces; - Subsistemul detectie si semnalizare efractie; - Subsistemul televiziune cu circuit închis”, copiată de către intervenient prin metoda „copy/paste” de la pag. 40 din memoriul tehnic. Prin elaborarea propunerii tehnice în acest mod, intervenientul nu a respectat în fapt documentația de atribuire, deoarece acesta în cadrul propunerii tehnice avea obligația să includă o descriere detaliată a metodelor de lucru pentru componentele majore ale lucrărilor precum descrierea (...) echipamentelor, utilajelor, tehnologiilor de lucru care vor fi puse în operă” din care să reiasă specificațiile tehnice solicitate în caietul de sarcini. Ori, prin propunerea tehnică depusă, intervenientul a ales prin manifestarea propriei voințe să nu includă în propunerea sa tehnică vreun comentariu/descriere referitoare la echipamentul de securitate RX (LEDS încorporat), tip C, dual view, std 3, cu TIP, ignorând în totalitate precizările exprese din cuprinsul documentației de atribuire potrivit cărora „Propunerea tehnică va conține în mod obligatoriu următoarele cerințe: 1. Prezentarea modului de realizare a lucrărilor (planul propus) - conținut minim conform Formular nr.10. Simpla copiere a cerințelor din Caietul de sarcini nu este considerată drept răspuns la cerințele Autorității Contractante (...) Propunerea tehnică trebuie să fie în concordanță cu cerințele din caietul de sarcini (...) Se vor descrie detaliat metodele de lucru pentru componentele majore ale lucrărilor precum și descrierea materialelor, echipamentelor, utilajelor, tehnologiilor de lucru care vor fi puse în operă”. Faptul că SC ......... SA s-a limitat în a copia în oferta sa 1 paragraf din memoriul tehnic privind elaboratorul și structura documentației pentru sistemele de securitate nu absolvă acest ofertant de obligația de a descrie în cadrul propunerii sale tehnice ce echipamente de securitate se oferă să furnizeze autorității contractante, de cine sunt fabricate, care este codul asociat produsului etc. Mai mult, Consiliul reține că, potrivit punctului 3 din cerințele aferente echipamentelor de securitate solicitate de autoritatea contractantă la pag. 3 din fișierul „descriere echipamente de securitate.pdf”, ofertantul avea obligația de a prezenta documente relevante care să dovedească gradul de pregătire și experiența personalului specializat din partea furnizorului, atestat de către producătorul echipamentului (Atestări/Certificări profesionale din partea producătorului/dealer), cerință care nu a fost îndeplinită de către SC ......... SA, aceste informații și documente lipsind din oferta sa. Enumerarea/înșiruirea subsistemelor de securitate copiate din cuprinsul memoriului tehnic nu implică existența unei propuneri tehnice corespunzătoare, deoarece potrivit cerințelor din fișa de date a achiziției și a formularului nr. 10 autoritatea contractantă a solicitat prezentarea acestor 59

informații într-un mod organizat, în cadrul unui comentariu prin care să se demonstreze corespondența propunerii tehnice cu specificațiile respective. Din verificarea dosarului cauzei, Consiliul reține că membrii comisiei de evaluare aveau cunoștință de faptul că SC ......... SA nu a inclus în oferta sa nicio informație privind echipamentele de securitate ofertate deoarece la pag. 1032 din dosarul achiziției se regăsește adresa înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. Ad2431/29.03.2019, emisă de Mihaela Popovici având calitatea de expert cooptat prin Dispoziția Președintelui Consiliului Județean nr. 114/14.02.109, în care consemnează „unde anume am identificat în ofertele tehnice referiri la sistemele de securitate: (...) SC ......... SA: - metodologia de lucru – pag. 80 (Documentația pentru sistemele de securitate a fost elaborata de firma Secant Security)”. Având în vedere aceste aspecte, Consiliul va reține că autoritatea contractantă a desemnat în mod eronat drept admisibilă și ulterior câștigătoare oferta depusă de SC ......... SA, aceasta neîndeplinind condiția prevăzută la art. 207 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016 respectiv nu îndeplinește „toate cerințele, condițiile și criteriile stabilite prin anunțul de participare și documentele achiziției”. Potrivit prevederile art. 3 lit. hh) din Legea nr. 98/2016 oferta care cuprinde și propunerea tehnică reprezintă actul juridic prin care operatorii economici își manifestă voința de a se angaja din punct de vedere juridic într- un contract de achiziție publică. Orice decizie a autorității privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia și pe probe concludente, iar nu pe elemente insuficiente/neclare sau incerte sau a unei decizii comerciale, care nu permit realizarea unei evaluări obiective a ofertei. 60

Consiliul reține faptul că operatorii economici, în elaborarea ofertei tehnice trebuie să țină cont de toate cerințele exprese ale documentației de atribuire, astfel încât nu se pot eschiva de la obligația de a descrie în propunerea tehnică echipamentele de securitate ofertate, doar în baza unor simple decizii comerciale având la bază simpla prezumție că urmare a declarării ca și câștigătoare a ofertei sale, va găsi o modalitatea de a procura și monta respectivele echipamente. Prin depunerea ofertelor SC ......... SA și-a însușit conținutul întregii documentații de atribuire, deci implicit și conținutul instrucțiunilor pentru ofertanți, al caietului de sarcini, memoriului tehnic și descrierea echipamentelor de securitate, motiv pentru care avea obligația, potrivit art. 123 din HG nr. 395/2016 de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire. Conform art. 137 alin. (1) coroborat cu alin. (3) lit. a) din HG 395/2016 se instituie regula conform căreia autoritatea contractantă are obligația de a respinge ca neconforme ofertele care nu satisfac în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini, obligație care nu a fost dusă la îndeplinire de către JUDEȚUL ........., criticile contestatorului privind acest aspect fiind pe deplin justificate. (...)”. Din verificarea dosarului cauzei, Consiliul va reține că, în etapa de reevaluare a ofertelor dispusă prin Decizia CNSC nr........... din data 20.06.2019, autoritatea contractantă a consemnat față de oferta contestatorului, la pag. 34 – 35 din procesul verbal nr. 11875/05.07.2019 (filele 18-19 din dosarul achiziției, parte a dosarului cauzei) și la pag. 7 din raportul procedurii de atribuire nr. 12638/17.07.2019 (pag. 42 din dosarul achiziției, parte a dosarului cauzei), incidența prevederilor art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016 potrivit cărora „În condițiile art. 215 alin. (5) din Lege, oferta este considerată neconformă în următoarele situații: a) nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini”, motivat de faptul că în oferta acestuia nu se regăsește nicio descriere a echipamentelor de securitate care vor fi puse în operă, astfel cum a reținut în mod definitiv Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în Decizia nr. ......... din data 20.06.2019 constatând prin urmare caracterul neconform al ofertei contestatorului. Raportat la cele evocate și ținând seama că printre atribuțiile comisiei de evaluare sunt și cele de stabilire a ofertelor inacceptabile și/sau neconforme, așa cum este prevăzut la art. 127 alin. (1) lit. j) din HG nr. 394/2016, Consiliul constată că, în etapa de reevaluare a ofertelor, activitatea comisiei de evaluare s-a desfășurat cu rigurozitatea impusă de legislația în domeniu și, pe cale de consecință, criticile contestatorului privind nelegalitatea evaluării propriei sale oferte sunt nefondate, urmând să fie respinse. Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de 61

SC ......... SA în contradictoriu cu autoritatea contractantă JUDEȚUL ......... iar, pe cale de consecință, va admite cererea de intervenție formulată de ............ Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Admite excepția invocată de autoritatea contractantă și respinge ca tardivă cererea de intervenție formulată de ........... SA. Respinge ca nefondată excepția lipsei de interes a contestatorului, invocată de autoritatea contractantă. Respinge ca nefondată contestația formulată de SC ......... SA în contradictoriu cu autoritatea contractantă JUDEȚUL ......... iar, pe cale de consecință, admite cererea de intervenție formulată de SC ............... Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: 62

Consilier de soluționare .............. PREȘEDINTE ............ Consilier de soluționare ............ Redactată în 6 (șase) exemplare originale, conține 49 (patruzecișinouă) pagini. 63