Decizie CNSC BO2019_10720

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 28281/22.07.2019, formulată ..., cu sediul în ... și cu sediu ales pentru comunicarea actelor de procedură în Timișoara, ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având Cod Unic de Înregistrare R..., reprezentantă legal prin ... și convențional prin avocat ..., împotriva actului administrativ nr. 18050/17.07.2019, prin care oferta contestatoarei a fost declarată neconformă de către ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ..., în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „EXECUȚIE LUCRĂRI LA OBIECTIVUL DE INVESTIȚIE – MODERNIZAREA PARCULUI CETĂȚII (CIVIC)”, s-a solicitat: - anularea actului administrativ nr. 18050/17.07.2019 și a tuturor actelor subsecvente; - obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei contestatoarei și declararea acesteia ca admisibilă; - obligarea autorității contractante la suportarea cheltuielilor de judecată generate de prezentul de demers judiciar. Prin cererea de intervenție înregistrată la Consiliu cu nr. 29545/30.07.2019, asocierea ... SRL, prin liderul de asociere ... cu sediul în ... și cu adresă de corespondență în ..., înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. ..., având CUI ..., atribut fiscal RO, reprezentată legal de ... – administrator, a solicitat respingerea contestației ..., ca nefondată/neîntemeiată și menținerea deciziei autorității contractante prin care oferta contestatoarei a fost declarată neconformă. De asemenea, a solicitat cheltuieli de judecată constând în onorariul avocatului.

Contestația va fi soluționată împreună cu cererea de intervenție, având în vedere dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, precum și prevederile art. 61 și următoarele din Codul de procedură civilă. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin contestația depusă, ... arată că, după ce, ca urmare a evaluării ofertelor depuse în cadrul procedurii, oferta sa a fost declarată câștigătoare, ofertantul ... a formulat o contestație, care a fost

admisă,

în

parte,

de

Consiliu

,prin

decizia nr. .../946/24.06.2019, obligând autoritatea contractantă la solicitarea de clarificări către .... Punând în practică decizia Consiliului, autoritatea contractantă i-a

solicitat

să

prezinte

documentul

care

confirmă atestarea/autorizarea în vederea executării lucrărilor electrice, date fiind prevederile Ordinului nr. 45/2016 privind aprobarea Regulamentului pentru atestarea operatorilor economici care proiectează, execută și verifică instalații electrice – Atestat emis ANRE. Răspunzând solicitării Consiliului, ... a transmis adresa nr. 134/11.07.2019, depunând, totodată, și oferta societății .... Răspunsul a fost considerat neconcludent, astfel încât, prin adresa nr. 18050/17.07.2019, oferta sa a fost respinsă ca neconformă. Contestatoarea apreciază ca fiind nelegală decizia autorității contractante de a-i respinge, ca neconformă, oferta depusă în cadrul procedurii, considerând că motivul invocat pentru aceasta și anume, faptul că nu a fost făcută dovada deținerii atestării pentru efectuarea de lucrări electrice, este nereal. Recunoscând că nu deține o astfel de atestare, contestatoarea precizează totuși că aceasta nu înseamnă că nu poate efectua respectivele lucrări electrice. Pentru aceasta, precizează că a solicitat, în faza de derulare a procedurii, o ofertă de la un operator economic atestat pentru prestarea unor astfel de servicii, respectiv la .... Contestatoarea precizează că, atât timp cât autoritatea contractantă nu a solicitat, nici prin documentația de atribuire și nici ulterior, în etapa de evaluare, îndeplinirea cerinței privind atestarea ANRE, nu a considerat necesar să o prezinte autorității contractante împreună cu documentele aferente ofertei depuse. Oferta primită din partea ... a fost depusă la autoritatea contractantă cu prilejul răspunsului la solicitarea de clarificări, solicitare ce a fost făcută în aplicarea deciziei Consiliului nr. .../946/24.06.2019. 2/7

Potrivit contestatoarei, legea nu interzice operatorului economic declarat câștigător ca, în vederea executării contractului de achiziție, să încheie contracte de prestări servicii cu furnizori care nu trebuiau declarați anterior autorității contractante. În speța de față, ... este un furnizor de servicii și nu un subcontractant, răspunderea pentru realizarea instalațiilor electrice aparținând ofertantului, care răspunde direct față de beneficiar și care pune la dispoziția acestuia personal specializat care coordonează și oferă asistență, întocmește toate documentele de control al calității pentru lucrările efectuate de prestatori, astfel încât furnizorul nu își asumă nicio răspundere față de beneficiar. În plus, contestatoarea arată că niciunul din codurile CPV prevăzute în documentația de atribuire nu face trimitere la astfel de lucrări de instalații electrice, realizarea acestora nefiind de esența contractului, având un caracter distinct, fără impact semnificativ în calificarea contractului, fiind adiacent obiectului principal al contractului. Astfel, dat fiind faptul că obiectul contractului este unul de lucrări de construcții parcuri, realizarea instalațiilor electrice nu este de esența contractului. În aceste condiții, contestatoarea apreciază că a răspuns concludent la solicitarea de clarificări a autorității contractante, excluderea sa din procedură nefiind legală. Prin punctul de vedere înregistrat la Consiliu cu nr. 29512/30.07.2019, autoritatea contractantă a solicitat respingerea, ca nefondată, a contestației .... În susținere, arată că, în urma emiterii de către Consiliu a deciziei nr. .../946/24.06.2019, a solicitat ofertantului ... clarificări cu privire la îndeplinirea cerinței privind atestarea ANRE. Din analiza răspunsului primit la această solicitare, s-a constatat faptul că autoarea contestației nu este autorizată în acest sens, fapt recunoscut chiar de aceasta, prezentând o ofertă de preț de la ..., pentru prestarea serviciilor în cauză, operatorul economic respectiv neavând, însă, nicio calitate în prezenta procedură. Afirmațiile contestatoarei cu privire la faptul că acest operator economic este doar un furnizor nu pot fi reținute, deoarece, acesta doar pune la dispoziția contractantului principal produse și servicii, fără a interveni în desfășurarea unor etape din acel contract, lucru care nu se poate aplica în prezenta speță, deoarece, executarea lucrărilor electrice intră sub incidența Ordinului nr. 45/2016, fiind absolut necesară implicarea directă în cadrul contractului a unui prestator atestat ANRE. Prin urmare, ... ar fi trebuit declarat ca subcontractant în prezenta procedură, lucru pe care contestatoarea nu l-a făcut. 3/7

Prin cererea de intervenție formulată, ... a solicitat respingerea, ca nefondată, a contestației ..., motivat de faptul că, în opinia sa, în mod corect, autoritatea contractantă i-a respins oferta, ca neconformă, pentru nedeținerea atestatului ANRE. Intervenienta consideră că .... nu este un simplu furnizor de servicii și că acesta ar fi trebuit declarat ca subcontractant. Mai mult, apreciază că autoarea contestației nu înțelege obiectului contractului suspus procedurii și faptul că partea de contract care se referă la instalațiile electrice privește strict execuția acestor lucrări de instalații electrice și nu furnizarea de servicii. Prin oferta tehnică, contestatoarea a lăsat să se înțeleagă că ea însăși va executa aceste lucrări, pentru ca, prin răspunsul la solicitarea de clarificări să precizeze că, de fapt, acestea vor fi executate de .... Potrivit intervenientei, doar subcontractantul nominalizat are dreptul să execute o parte din contractul de achiziție dacă pentru această parte deține autorizația solicitată. În ceea ce privește cererea de intervenție voluntară formulată de ..., Consiliul constată că acesta își justifică interesul de intervenție în cauză prin calitatea de operator economic a cărei ofertă a fost declarată câștigătoare. Constatând că sunt îndeplinite cerințele impuse de art. 61 alin. (1) Cod procedură civilă, în temeiul art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, raportat la art. 64 alin. (3) Cod procedură civilă, Consiliul urmează să admită în principiu cererea de intervenție menționată. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: Procedura de licitație deschisă a fost inițiată de ..., în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului având ca obiect „EXECUȚIE LUCRĂRI LA OBIECTIVUL DE INVESTIȚIE – MODERNIZAREA PARCULUI CETĂȚII (CIVIC)”, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. ... din data de 05.12.2019, criteriul de atribuire aplicat a fost „prețul cel mai scăzut”, valoarea estimată a procedurii fiind de 6.039.830 lei, fără TVA. Consiliul constată că autoarea contestației a depus, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. ..., emisă de CEC Bank, prevăzută de art. 611 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, în cuantum de 35.000 lei. Restituirea acestei cauțiuni se va face în condițiile art. 611 alin. (5) și următoarele din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Consiliul reține că, în cadrul procedurii de atribuire în cauză, a fost

emisă,

anterior

prezentei, decizia

Consiliului nr. .../946/24.06.2019, prin care s-a dispus: Admite, în parte, contestația formulată de ... în contradictoriu cu ..., în referire la critica

privind

lipsa

documentelor

care

confirmă 4/7

atestarea/autorizarea ... în vederea executării lucrărilor electrice, date fiind dispozițiile Ordinului nr. 45/2016 privind aprobarea Regulamentului pentru atestarea operatorilor economici care proiectează, execută şi verifică instalații electrice și anulează raportul procedurii nr. 12290/20.05.2019, în ceea ce privește oferta depusă de ..., adresa nr. 12290/20.05.2019 și toate celelalte acte subsecvente. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la primirea prezentei, să reevalueze oferta ..., cu solicitarea de clarificări, potrivit considerentelor prezentei decizii și dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice. Respinge, ca nefondate, celelalte critici din contestația depusă de ... Decizia menționată a rămas definitivă, ca urmare a respingerii, de către Curtea de Apel Timișoara, a plângerii formulate de ..., plângere care a făcut obiectul dosarului nr.... Punând în practică decizia Consiliului, autoritatea contractantă a solicitat contestatoarei să prezinte documentul care confirmă atestarea/autorizarea în vederea executării lucrărilor electrice, date fiind prevederile Ordinului nr. 45/2016 privind aprobarea Regulamentului pentru atestarea operatorilor economici care proiectează, execută și verifică instalații electrice – Atestat emis ANRE. Răspunzând solicitării Consiliului, ... a transmis adresa nr. ..., depunând, totodată, și oferta de preț a ..., care deține atestarea în vederea executării lucrărilor electrice, date fiind prevederile Ordinului nr. 45/2016 privind aprobarea Regulamentului pentru atestarea operatorilor economici. Răspunsul a fost considerat neconcludent de către autoritatea contractantă, întrucât respectivul operator economic nu a fost declarat subcontractant, astfel încât, prin adresa nr. 18050/17.07.2019, ... i-a fost comunicat rezultatul procedurii. Prin prezenta contestație, ... atacă adresa de comunicare a rezultatului procedurii, susținând că decizia autorității contractante de a-i respinge, ca neconformă, oferta depusă în cadrul procedurii, este nelegală, considerând că motivul invocat pentru aceasta și anume, faptul că nu a fost făcută dovada deținerii atestării pentru efectuarea de lucrări electrice, este nereal, deoarece operatorul economic autorizat invocat nu este subcontractant, ci furnizor de servicii care nu trebuie declarați în oferta depusă. Analizând documentele depuse în cadrul procedurii și susținerile părților, prin raportare la dispozițiile legale, în materia achizițiilor publice, Consiliul reține cele ce urmează: Astfel, conform propunerii financiare depuse de ..., Consiliul reține că, în cadrul devizelor aferente obiectului contractului, există devize pentru instalații de iluminat electrice, respectiv lucrări care 5/7

intră sub incidența Ordinului nr. 45/2016, ceea ce presupune deținerea de atestat ANRE, pe care, însă, contestatoarea declară că nu îl deține, ca urmare aceste lucrări, pentru a fi legale, ar trebui să fie executate de un alt operator economic, deținător atestat ANRE. Mai mult decât atât, respectivele devize de lucrări se regăsesc și în oferta de preț a ..., prezentată de contestatoare, ceea ce induce că, în situația în care ... este executantul respectivelor lucrări, contestatoarea avea obligația declarării acestuia ca subcontractant, reținut fiind că oferta de preț a acestei societăți, nr. 14, este datată 23.01.2019, astfel încât, la data depunerii ofertei, contestatoarea știa, cu certitudine, că va apela la ..., pentru a executa lucrări/activități care fac parte din obiectul contractului de achiziţie publică, răspunzând în fața contractantului de organizarea şi derularea tuturor etapelor necesare în acest scop și că ... nu furnizează servicii. De asemenea, Consiliul reține că, din documentul nr. 14/23.01.2019, nu rezultă că ....ar deține atestat ANRE, conform dispozițiilor Ordinului nr. 45/2016. Nu poate fi primită susținerea contestatoarei că ....este un furnizor de servicii, întrucât, așa cum am arătat mai sus, în situația analizată, acesta urmează să execute lucrări din cadrul contractului de achiziție publică în cauză, îndeplinind condițiile prevăzute de art. 3 alin. (1) lit. yy) din Legea nr. 98/2016, în vigoare, respectiv, având calitate de subcontractant în procedura de atribuire. În acest context, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă a evaluat oferta contestatoarei în mod corect, cu respectarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice și a deciziei Consiliului. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul urmează să respingă, ca nefondată, contestația formulată de ... în contradictoriu cu ..., iar pe cale de consecință, va admite cererea de intervenție voluntară formulată de .... Prezenta decizie va fi obligatorie pentru părți potrivit dispozițiilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se va putea formula plângere la instanța de judecată competentă, atât pentru motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate potrivit prevederilor art. 6/7

29 și 32 din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Pentru aceste motive, în bază legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația formulată de ... în contradictoriu cu ..... Admite cererea de intervenție formulată de către ..., pentru motivele arătate în considerente. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... .... .... Redactată în 5 (cinci) exemplare, conține 7 (șapte) pagini. 7/7