Decizie CNSC BO2019_10859

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 02.09.19/TKR/BUS/ICM/122441, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 34276/03.09.2019, depusă de către SC ... SA, cu sediul în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare 427320, formulată împotriva procedurii simplificate privind atribuirea contractului de lucrări având ca obiect „Proiectare şi execuţie lucrări privind reabilitarea sistemului de iluminat public cu reducerea consumului de energie şi implementarea unui sistem de telegestiune”, organizată de către ... cu sediul în ....în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea adresei nr. 11258/28.08.2019 privind comunicarea rezultatului procedurii, - anularea în parte a raportului procedurii, în ceea ce priveşte respingerea ca neconformă a ofertei SC ... SA; - anularea deciziei prin care autoritatea contractantă a hotărât respingerea ofertei SC ... SA şi a tuturor actelor care au stat la baza acesteia; - obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire de la etapa verificării conformităţii ofertei tehnice a SC ... SA. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 02.09.19/TKR/BUS/ICM/122441, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 34276/03.09.2019, SC ... SA, în calitate de operator economic participant la procedura de atribuire în cauză, critică decizia autorităţii contractante conform căreia, oferta sa a fost declarată neconformă. 1

În susţinerea acţiunii sale, petenta menţionează că după verificarea admisibilităţii din punct de vedere al DUAE, au fost declarate ca admisibile trei oferte: .... Ulterior, în urma evaluării propunerilor tehnice ale ofertanţilor declaraţi admisibili din punct de vedere al DUAE, a fost declarată conformă şi admisibilă o singură ofertă, respectiv cea aparţinând ... SRL care apoi a fost declarată câştigătoare. În ceea ce priveşte oferta contestatoarei, aceasta a fost respinsă pentru următoarele argumente indicate în adresa nr. 11258/28.08.2019: a. Declaraţiile de disponibilitate pentru specialişti nu sunt corecte. În acest caz nu se poate asigura numărul de specialişti solicitat; b. Nu a fost prezentat un opis al întregii oferte şi nu au fost enumerate şi semnate paginile; c. Nu au fost prezentate în cadrul ofertei declaraţii de conformitate şi fişe de catalog pentru: braţe și brăţări, cabluri, cleme CDD. Acestea au fost prezentate ca documente suplimentare în clarificare; d. Aparatele de iluminat nu respectă toate cerinţele documentaţiei: clasa de izolaţie II, Placa LED va fi prevăzută cu senzor termic, toate componentele necesare sistemului de control vor fi parte integrantă a aparatului de iluminat. Răspunsul nu demonstrează îndeplinirea cerinţelor; e. Funcţionarea sistemului de telegestiune nu a fost confirmată şi de beneficiarii care au exploatat sistemul; f. Aparatele de iluminat folosite în calculele luminotehnice nu s-au putut identifica cu cele ofertate; În opinia contestatoarei niciunul dintre motivele enumerate mai sus nu justifică decizia autorităţii contractante de respingere ca neconformă a ofertei sale. a. În ceea ce priveşte declaraţiile de disponibilitate pentru specialişti, autoritatea contractantă se limitează atât în adresa de comunicare a rezultatului procedurii cât şi în Anexa 2 a raportului procedurii privind evaluarea ofertelor tehnice să menţioneze că declaraţiile depuse de petentă nu sunt corecte fără însă a explica motivul pentru care apreciază ca incorecte aceste declaraţii. Având în vedere aceste aspecte, contestatoarea apreciază că decizia autorităţii contractante este insuficient/eronat motivată, în contradicţie atât cu jurisprudenţa naţională (Decizia ICCJ nr. 1580/2008), cât şi cu jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie (CJUE) prin care s-a statuat faptul că orice decizie „(...) trebuie motivată, (...) şi din prisma posibilităţii persoanei sau a societăţii de a aprecia asupra legalităţii şi temeiniciei măsurii, respectiv asupra respectării graniţelor dintre puterea discreţionară şi arbitrariul". Sub aspectul motivării actului administrativ, Curtea Europeană de Justiţie a reţinut că motivarea trebuie să fie adecvată actului emis şi trebuie să prezinte de o manieră clară algoritmul urmat de instituţia care a adoptat măsura atacată, astfel încât, să li se permită persoanelor vizate motivarea măsurilor şi de asemenea, să permită instanţelor efectuarea revizuirii actului, insuficienţa motivării sau nemotivarea atrăgând nulitatea. În acelaşi sens, în cauza C 509/1993 s-a reţinut că, o detaliere a motivelor este necesară şi atunci când instituţia emitentă dispune de o largă 2

putere de apreciere întrucât motivarea conferă actului transparenţă, putând-se verifica în acest fel dacă actul este corect fundamentat. Motivarea actului administrativ, justificarea raţiunilor de fapt şi de drept care au stat la baza emiterii acestuia, reprezintă o garanţie a respectării legii şi a ocrotirii drepturilor individuale, iar lipsa acestor elemente se sancţionează cu nulitatea absolută a actului administrativ. În susţinerea acestor afirmaţii contestatoarea arată faptul că art. 31 alin. 2 din Constituţia României prevede obligaţia autorităţilor publice de a asigura informarea corectă a cetăţeanului asupra treburilor publice, dar şi asupra problemelor de interes personal. Prin urmare, orice decizie de natură a produce efecte trebuie motivată, nu doar din perspectiva competenţei de a emite acel act ci şi din perspectiva posibilităţii persoanei şi a societăţii de a aprecia asupra legalităţii măsurii, respectiv asupra respectării graniţelor dintre puterea discreţionară şi arbitrariu. De asemenea, în condiţiile în care deciziile autorităţilor sunt supuse controlului judecătoresc pe calea contenciosului administrativ, nu este permisă absenţa motivării explicite a actului administrativ atacat, deoarece în acest context, posibilitatea atacării in justiţie a actului respectiv este iluzorie, de vreme ce judecătorul nu poate specula asupra motivelor care au determinat autoritatea administrativă să ia o anumită măsură. În concluzie, motivarea reprezintă o obligaţie generală, aplicabilă oricărui act administrativ, ea reprezintă o condiţie de legalitate externă a actului, care face obiectul unei aprecieri in concreto, după natura acestuia şi contextul adoptării sale iar obiectivul său este prezentarea într-un mod clar şi neechivoc a raţionamentului instituţiei emitente a actului. În ceea ce priveşte sancţiunea aplicabilă actului administrativ din cuprinsul căruia lipsesc elemente precum motivele de fapt şi de drept, jurisprudenţa comunitară respectiv naţională este unanimă, actul fiind lovit de nulitate absolută. Aceasta deoarece, motivarea actului administrativ reprezintă o obligaţie care constituie o garanţie împotriva arbitrariului în conduita administraţiei publice, menită, pe de o parte, să permită destinatarilor unei decizii administrative să-i cunoască şi să-i evalueze temeiurile şi efectele şi, pe de altă parte, să facă posibilă exercitarea controlului de legalitate, o motivare insuficientă sau greşită echivalând cu lipsa motivării. b. În ceea ce priveşte lipsa opisului, a numerotării şi a semnăturilor de pe paginile ofertei, în opinia petentei, autoritatea contractantă dă dovadă de un formalism excesiv, având în vedere că aceste aspecte, soluţionate de altfel în etapa de clarificări, nu reprezintă chestiuni de esenţa ofertei tehnice prezentate şi nu afectează conţinutul acesteia. Aceste aspecte au fost clarificate de contestatoare prin răspunsul la clarificări din 05.08.2019 în care a arătat că: „propunerea tehnică este numerotată în partea de jos a paginii şi asumată integral prin semnarea pe ultima pagină. Mai mult, oferta tehnică este semnată electronic. Opisul se regăseşte la pagina 3". Nici în adresa de comunicare a rezultatului procedurii, nici în raportul procedurii nu este motivat de ce aceste aspecte indicate prin răspunsul la clarificări nu au fost considerate concludente de autoritatea contractantă. 3

Pe de altă parte, respingerea ofertei contestatoarei pentru aceste motive încalcă principul proporţionalităţii, sancţiunea impusă de autoritatea contractantă fiind excesivă în raport cu motivele invocate. În acest sens, contestatoarea face trimitere şi la jurisprudenţa europeană în materie care precizează cu privire la acest principiu: «principiul proportionalităţii impune ca actele instituţiilor să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, inţelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite» (Hotararea Curţii din 5 mai 1998, National Farmers' Union şi alţii. C-157/96, pct. 60) Practica instanţelor de judecată este în sensul că reprezintă o atitudine total abuzivă declararea unei oferte ca fiind neconformă pentru anumite aspecte evident minore raportat la complexitatea de ansamblu a ofertei şi la multitudinea de date pretinse de aceasta. c. În ceea ce priveşte fişele de catalog şi declaraţiile de conformitate pentru: braţe şi brăţări, cabluri, cleme CDD care au fost prezentate în faza de clarificări, autoritatea contractantă însăşi a procedat la o solicitare de clarificare (adresa nr. 10176/01.08.2019) la care contestatoarea a transmis un răspuns la data de 5.08.2019 însoţit de documentele aferente, respectiv declaraţii de conformitate. Demersul autorităţii contractante s-a circumscris dispoziţiilor art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Rezultând că legislaţia aplicabilă în materia achiziţiilor publice permite ca, în situaţia în care lipsesc anumite documente, autoritatea contractantă să poată solicita într-un anumit termen, completări ale documentelor prezentate (chiar şi în sensul de a fi prezentate noi documente, şi nu doar în sensul de a fi clarificate informaţiile din cuprinsul documentelor deja existente la dosarul achiziţiei), singura condiţie fiind ca prin solicitarea formulată, să nu se determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant. În speţa de faţă contestatoarea a transmis clarificările şi documentele pe care le-a considerat utile aşa încât autoritatea contractantă nu era îndreptăţită să respingă oferta ca neconformă decât dacă acestea erau neconcludente, ceea ce nu este cazul, aşa cum rezultă chiar din motivarea autorităţii. De altfel, nicăieri în documentaţia de atribuire nu sunt solicitate fişe de catalog pentru brăţări şi braţe, cabluri şi cleme CDD, iar pentru cabluri nu s- a solicitat în documentaţia de atribuire un formular F5 (Fişa tehnică asumată de producător) şi nici nu s-a indicat momentul până la care ofertanţii vor depune declaraţii de conformitate. În opinia contestatoarei, respingerea ofertei sale reprezintă o încălcare a art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016. d. În ceea ce priveşte faptul că aparatele de iluminat nu respectă toate cerinţele documentaţiei, contestatoarea arată că prin solicitarea de clarificări din 01.08.2019, autoritatea contractantă i-a solicitat să comunice cum îndeplineşte următoarele cerinţe impuse pentru aparatele de iluminat: - Clasa de izolaţie electrică: Clasa II; 4

- Placa LED va fi prevăzută cu un senzor termic, ce permite, împreună cu tipul: de driver utilizat, reducerea fluxului luminos în cazul în care temperatura pe sursele LED depăşeşte pragul critic prestabilit, - toate componentele necesare sistemului de control vor fi parte integrantă a aparatului de iluminat. Faţă de această solicitare contestatoarea a răspuns punctual arătând următoarele: - Aparatul de iluminat ofertat are posibilitatea de echipare în clasa electrică I (nulul de protecţie este legat la o borna separată) sau clasa electrică II (nulul de protecţie şi nulul comun sunt legate la aceeaşi bornă). - Placa LED este prevăzută cu un senzor de temperatură care comandă driverulului reducerea fluxului luminos până la eliminarea excesului de căldură din carcasă; - Controllerul pentru punctul luminos este integrat în carcasa aparatului de iluminat, nefiind nevoie de înfiinţarea unor cutii sau dispozitive suplimentare pentru montarea pe stâlp a acestuia. Autoritatea contractantă nu motivează de ce răspunsurile transmise nu au fost concludente, motiv pentru care decizia acesteia este nu numai netemeinică dar şi nemotivată. e. În ceea ce priveşte confirmarea sistemului de telegestiune de către beneficiari, contestatoarea arată că în răspunsul la clarificări din 5.08.2019 există în cadrul Anexei 5 Sistem telegestiune - semnat documente, prin screen-uri din cadrul aplicaţiei, certificate, fişe de catalog care demonstrează cerinţele funcţionale aferente sistemului de control. Autoritatea contractantă nu motivează de ce răspunsurile transmise nu au fost concludente. Drept urmare în această privinţă decizia autorităţii contractante este nu numai netemeinică dar şi nemotivată. f. În ceea ce priveşte identificarea aparatelor de iluminat folosite în calculele luminotehnice, acest aspect nu a făcut obiectul vreunei solicitări de clarificare. Pe de altă parte, faptul că autoritatea contractantă nu a reuşit să realizeze această identificare nu echivalează cu faptul că aceste aparate nu s-ar afla printre cele ofertate, aşa cum susţine autoritatea contractantă. Nelămuririle autorităţii contractante referitoare la informaţiile menţionate iniţial în ofertă şi în răspunsurile la clarificări trebuiau să determine comisia de evaluare să clarifice aspectele neclare, eventual prin solicitarea suplimentară de clarificări/completări/lămuriri, astfel de demersuri neputând fi considerate avantaje în favoarea unui anumit ofertant ci o îndeplinire corespunzătoare a atribuţiilor legale şi o verificare detaliată şi amănunţită a ofertei. Dreptul reglementat de legiuitor în favoarea autorităţii contractante de a solicita clarificări şi lămuriri prin textele de lege enuntate anterior, "nu poate fi interpretat în sensul că autoritatea contractantă poate să-şi exercite în mod discreţionar prerogativa legală, aceasta, în condiţiile în care alege să nu îşi exercite acest drept, trebuind să motiveze împrejurarea că unui anumit ofertant/candidat sau tuturor acestora nu le este solicitată clarificarea şi/sau completarea documentelor prezentate” aşa cum corect a reţinut Consiliul într-o speţă similară (decizia CNSC nr. ...). 5

Legiuitorul a prevăzut în mod expres obligaţia pentru autorităţile contractante de a solicita clarificări clare, precise şi să definească în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare. Practica CNSC este unanimă în a sancţiona abuzurile autorităţilor contractante care îşi îndeplinesc obligaţiile legale privind solicitarea de clarificari doar în mod formal fără a urmări în fapt aspectelor ce sunt în divergenţa raportat la inscrisurile/raspunsurile transmise de ofertanţi. Astfel, contestatoarea invocă cu titlu de practică următoarele decizii pronunţate de CNSC şi instanţele de judecată: Decizia civilă nr. 2012 din 14.03.2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti: „Potrivit art. 11 alin. (3) din HG nr. 925/2006 în cazul în care există incertitudini sau neclaritaţi în ceea ce priveşte anumite documente prezentate, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita detalii, precizări sau confirmări suplimentare atât de la ofertantul/candidatul în cauză cât şi de la autorităţile competente care pot furniza informaţii în acest sens. Se reţine că autoritatea contractantă a procedat corect în temeiul acestor prevederi la verificarea veridicităţii ofertei (...) dar nu a finalizat verificarea pentru a se clarifica cu certitudine care dintre cele două documente contradictorii reflectă situaţia reală”; Decizie pronunţată de CNSC: „Potrivit dispoziţiilor art. 201 din OUG nr. 34/2006, cu modificările ulterioare, „(1) Pe parcursul aplicarii procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat". Potrivit dispoziţiilor art. 35 din HG nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare, „Pe parcursul analizării şi verificării documentelor prezentate de ofertanţi, comisia de evaluare are dreptul de a solicita oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate de aceştia pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate". Potrivit dispoziţiilor art. 78 alin. (1) din HG nr. 925/2006 cu modificările si completările ulterioare, „Comisia de evaluare stabileşte care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă şi să definească în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare". În opinia Consiliului, solicitările de clarificări (în speţa de faţă şi nu numai) nu reprezintă o încălcare a principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică prevăzute la art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, cu modificările si completările ulterioare. (...) 6

Interesul oricărei autorităţi contractante este de a se edifica asupra situaţiei reale privind îndeplinirea/neîndeplinirea cerinţelor de calificare sau specificaţiilor tehnice prin solicitări de clarificări temeinice şi nu de a căuta motive formale de respingere a ofertelor. În consecinţă, în aprecierea Consiliului, potrivit prevederilor legislative anterior menţionate şi potrivit principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, autorităţile contractante au obligaţia ca prin solicitări de clarificări să se

asigure asupra îndeplinirii/neîndeplinirii cerinţelor de calificare sau asupra îndeplinirii/neîndeplinirii specificaţiilor tehnice de către operatorii economici participanţi la procedură şi să accepte toate documentele relevante care pot determina o decizie corectă". Decizie pronunţată de CNSC: „Pe cale de consecinţă, Consiliul apreciază că aprofundarea motivelor anterior enunţate devine obligatorie pentru autoritatea contractantă, în condiţiile în care, pe de-o parte, conform art. 78 alin. (1) din HG nr. 925/2006 „Comisia de evaluare stabileşte care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă şi să definească în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare", iar, pe de altă parte, orice decizie a autorităţii contractante privind admiterea/respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, şi pe probe concludente, iar nu pe elemente insuficiente/neclare sau incerte - care nu permit realizarea unei evaluări obiective a acesteia, autoritatea contractantă fiind nevoită să deducă respectarea cerinţei în cauză pe baze absolut subiective. În opinia Consiliului, concluzia de mai sus este în consonanţă şi cu practica instanţelor Uniunii Europe, respectiv Tribunalul de Primă Instanţă de la Luxemburg, care, în hotărârea sa din 10 decembrie 2009, cauza T-195/08, Antwerpse Bouwwerken NV împotriva Comisiei Europene, la pct. 56 şi 5 7 a statuat că „este contrar principiului bunei administrări ca această ofertă să fie respinsă de comisie fără ca aceasta să îşi exercite posibilitatea de a solicita precizări. A i se recunoaşte, în asemenea imprejurari, o putere discreţionară absolută ar fi contrar principiului tratamentului egal (a se vedea în acest sens Hotărârea Tribunalului din 27 septembrie 2002, Tideland Signal/Comisia, T211/02, Rec., p.II-3781, punctele 37 şi 38). Mai mult, principiul proportionalităţii impune ca actele instituţiilor să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenienţele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite (Hotărârea Curţii din 5 mai 1998, National Farmers' Union şi alţii, C-157/96, pct. 60). Acest principiu impune autorităţii contractante, atunci când aceasta se confruntă cu o ofertă ambiguă, iar o cerere de precizări cu privire la conţinutul ofertei menţionate ar putea asigura securitatea juridică în acelaşi mod precum respingerea imediată a ofertei în cauză, să solicite precizări candidatului vizat, mai degrabă, decât să opteze pentru 7

respingerea pură şi simplă a ofertei acestuia (a se vedea în acest sens Hotărârea Tideland Signal/Comisia, pct. 56 de mai sus, pct. 43) ". Decizia CNSC nr. ....: „Potrivit prevederilor art. 36 din HG nr. 925/2006 coroborate cu prevederile art. 202 din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligaţia efectuării unei verificări reale a preţului ofertat şi nu a uneia pur formale. Autoritatea contractantă are obligaţia, şi nu dreptul, ca în situaţia în care are neclarităţi să stabilească/formuleze în mod clar, precis şi să definească în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei. În speţă autoritatea contractantă în mod şicanator a formulat o serie de 4 solicitări de clarificări, toate generalist/simplist formulate (...) ". Autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere nr. 12115/13.09.2019, înregistrat la Consiliu sub nr. 36270/17.09.2019 cu privire la contestaţia formulată de către SC ... SA la care a ataşat în copie, documentele necesare soluţionării cauzei. În punctul de vedere, autoritatea contractantă menţionează că argumentele contestatoarei Telekom se circumscriu unei analize in extremis a motivelor care au determinat comisia de evaluarea a ofertelor să respingă oferta acesteia, încercând să inducă atât ideea existenţei unor vădite neregularităţi, cât şi ideea unei nemotivări a adresei transmise. Referitor la Declaraţiile de disponibilitate, autoritatea contractantă menţionează că prin adresa nr. 10176/01.08.2019, i-a solicitat contestatoarei să indice dovada disponibilităţii pentru tot personalul atestat spre a participa la proiectul ce se va derula ulterior atribuirii contractului de achiziţie publică. Contestatoarea a indicat anexa nr. 1 ca fiind cea care conţine informaţiile solicitate, însă în aceasta se preciză că dl. ... este disponibil pentru proiectul din Comuna Feldru, dl ... ... dna ..., dl ... şi dl ...sunt disponibili pentru proiectul Orașului Cisnădie, iar pentru dl. ... nu a fost prezentată declaraţia de disponibilitate. Astfel, în condiţiile în care, ulterior recepţionării răspunsului la clarificările solicitate, autoritatea contractantă a considerat că nu este îndeplinită această condiţie prin raportare la faptul că, pe de-o parte, declaraţiile de disponibilitate nu sunt corecte, iar, pe de altă parte, nu se poate asigura numărul necesar de specialişti, nu reprezintă nicio analiză superficială a ofertei, nici o soluţionare netemeinică a acesteia. Mai mult decât atât, deşi contestatoarea invocă nemotivarea răspunsului etalând citate atât din jurisprudenţa naţională, cât şi din cea europeană, aceasta nu are în vedere însăşi aspectul contestat. În condiţiile în care autoritatea contractantă a precizat că declaraţiile de disponibilitate nu sunt corecte şi nu este respectat numărul de specialişti necesar, poziţia contestatoarei Telekom este una pur formală. În aceste condiţii, potrivit doctrinei „o motivare succintă poate fi considerată valabilă dacă lasă să transpară motivul pentru care a fost adoptat actul", astfel că motivarea unui act administrativ nu se analizează prin raportare la volumul de informaţii transmis, nu se circumscrie unei detalieri abundente, ci este considerată suficientă dacă relevă în concret motivul emiterii actului. 8

Prin urmare, nu se poate reţine netemeinicia rezultatului procedurii prin raportare la acest aspect. Referitor la lipsa opisului, a numerotării şi a semnăturilor de pe paginile ofertei, prin adresa nr. 10176/01.08.2019 autoritatea contractantă i-a solicitat contestatoarei să indice dacă este îndeplinită cerinţa conform căreia „propunerea tehnică va fi obligatoriu semnată şi numerotată pe fiecare pagină, va fi însoţită obligatoriu de opis cu paginaţia aferentă şi va conţine obligatoriu toate cerinţele şi Formularele în ordinea cronologică”. Răspunsul acesteia a fost în sensul în care „propunerea tehnică este numerotată în partea de jos a paginii şi asumată integral prin semnarea pe ultima pagină. Mai mult, oferta tehnică este semnată electronic. Opisul se regăseşte la pagina 3. Ordinea cronologică a prezentării ofertei se rezumă la prezentarea, în ordine cronologică, a activităţilor ce urmează a fi prestate în atingerea obiectivului”. Or, în condiţiile în care există o cerinţă obligatoriu a fi respectată de către toţi operatorii economici, nu se poate face abstracţie de aceasta în favoarea unui singur operator economic care a ales să interpreteze de o manieră proprie cerinţa imperativă impusă. Mai mult decât atât, contestatoarea face trimitere la principiul proporţionalităţii care guvernează domeniul achiziţiilor publice, însă face abstracţie de un principiu care-l surclasează pe aceasta, mai exact, nu ţine cont de principiul egalităţii între operatorii economici. În condiţiile în care toţi operatorii economici care au ofertat au depus diligenţele necesare pentru a respecta această cerinţă, o interpretare de maniera sugerată de către contestatoare nu ar face decât să-i confere acesteia un tratament preferenţial. În speţă, răspunsul a fost considerat neconcludent deoarece nu există paginaţie şi semnături pentru toate documentele prinse în secţiunea propunere tehnică. Documentele incluse în propunerea tehnică conţin zeci de pagini care nu sunt numerotate şi semnate conform cerinţei indicate. Prin urmare, nici acest motiv invocat de către ... nu poate constitui o cauză de netemeinicie a rezultatului contestaţiei. Referitor la indicarea secţiunii în care se găsesc fişele de catalog şi declaraţiile de conformitate, prin adresa nr. 10176/01.08.2019 autoritatea contractantă i-a solicitat contestatoarei să indice unde, în cadrul ofertei depuse, se regăsesc fişele de catalog şi declaraţiile de conformitate pentru: braţe şi brăţări, cabluri, cleme CDD. Contestatoarea a răspuns la data de 05.08.2019, ataşând documentele la care se face referire. Autoritatea contractantă precizează că potrivit art. 134 alin. (6) din Normele Metodologice din 2016 de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice adoptate prin HG nr. 395/2016, „În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare potrivit dispoziţiilor alin. (1) conţinutul propunerii tehnice sau propunerii financiare, oferta sa va fi considerată inacceptabilă" Prin urmare, contestatoarei nu i s-a cerut completarea documentaţiei, ci indicarea secţiunii în care se regăsesc documentele solicitate, astfel că însăşi demersul contestatoarei Telekom a făcut ca oferta acesteia să fie inacceptabilă prin modificarea conţinutului ofertei. 9

Contestatoarea susţine că în documentaţia de atribuire nu sunt solicitate fişe de catalog şi că nu se specifică data până la care pot fi depuse declaraţiile de conformitate. ... ştia despre necesitatea depunerii unor declaraţii de conformitate, doar că a ales să omită acest aspect din oferta sa, iar cu privire la data exactă, în mod evident trebuia depusă anterior expirării termenului de depunere a ofertelor. Cu privire la fişele de catalog, deşi nu exista o cerinţă expresă, în mod evident era necesară depunerea acestora pentru a permite comisiei de evaluare analizarea ofertelor depuse şi prin raportare la specificaţiile produselor cuprinse în aceste fişe. Concluzia este că, pe de-o parte, însăşi demersul contestatoarei a făcut ca oferta să fie inadmisibilă şi, pe de altă parte, acest motiv de contestare este neîntemeiat. Referitor la faptul că aparatele de iluminat nu respectă toate cerinţele documentaţiei, prin adresa nr. 10176/01.08.2019 autoritatea contractantă i-a solicitat contestatoarei să indice cum sunt îndeplinite următoarele cerinţe impuse pentru aparatele de iluminat: - Clasa de izolaţie electrică: Clasa II; - Placa LED va fi prevăzută cu un senzor termic, ce permite, împreună cu tipul de driver utilizat, reducerea fluxului luminos în cazul în care temperatura pe sursele LED depăşeşte pragul critic prestabilit; - Toate componentele necesare sistemului de control vor fi parte integrantă a aparatului de iluminat. Răspunsul contestatoarei a fost următorul: Aparatul de iluminat ofertat are posibilitatea de echipare în clasa electrică I (nulul de protecţie este legat la o bornă separată) sau clasa electrică II (nulul de protecţie şi nulul comun sunt legate la aceeaşi bornă; Placa LED este prevăzută cu un senzor de temperatură care comandă driverului reducerea fluxului luminos până la eliminarea excesului de căldură din carcasă/ Controllerul pentru punctul luminos este integrat în carcasa aparatului de iluminat, nefiind nevoie de înfiinţarea unor cutii sau dispozitive suplimentare pentru montarea pe stâlp a acestuia. Răspunsul contestatoarei a fost considerat neconcludent deoarece: 1. Realizarea izolaţiei de clasa II se realizează prin izolarea suplimentară a plăcii de aparataj din interiorul aparatului de iluminat, conform SR EN 60598, şi nu prin legarea nulului de protecţie în aceeaşi bornă cu cel comun; 2. În urma verificării fişelor tehnice transmise nu s-a putut identifica prezenţa senzorului de temperatură; 3. În urma analizei fişelor tehnice s-a constatat că dispozitivul de control ofertat (producător Flash Net) nu încape fizic în aparatul de iluminat. Deşi contestă acest aspect, contestatoarea ...nu are în vedere faptul că oferta depusă de către ea nu respectă cerinţele impuse de documentaţia tehnică. Mai mult decât atât, aceasta face trimitere expresă la extrase jurisprudenţiale prezentate in extenso în cadrul contestaţiei, încercând să inducă ideea conform căreia nici acest aspect nu ar fi fost motivat. Având în vedere caracterul tehnic al clarificărilor solicitate şi al răspunsului primit, este de ordinul evidenţei că, un operator economic specializat ştie dacă ceea ce oferă el se suprapune perfect cu documentaţia tehnică. Mai mult decât atât, chiar şi pentru un observator neavizat ar fi 10

vizibil că Telekom a depus o ofertă care, din punct de vedere tehnic, nu respectă cerinţele impuse. Astfel, în mod cert, nici acest motiv nu are valenţa de a contesta temeinicia rezultatului procedurii de atribuire. Referitor la lipsa confirmării funcţionării sistemului de telegestiune, prin adresa nr. 10176/01.08.2019 autoritatea contractantă i-a solicitat contestatoarei să indice cum îndeplineşte cerinţa referitoare la sistemul de control: Documentele/rapoartele/print screen-urile prin care ofertanţii demonstrează

cerinţele

de

funcţionalitate

trebuie

să

fie certificate/confirmate de autorităţi/entităţi care au în exploatare astfel de sisteme. Contestatoarea a oferit următorul răspuns: „În cadrul Anexei 5 Sistem telegestiune- semnat, se regăsesc documente, print screen-uri din cadrul aplicaţiei, certificate, fişe de catalog care demonstrează cerinţele funcţionale aferente sistemului de control. Astfel, după cum în mod evident se poate observa, răspunsul contestatoarei a fost incomplet, după cum a fost şi oferta depusă, în sensul în care nu s-au prezentat certificările, respectiv confirmările din partea autorităţilor care au în exploatare aceste sisteme. Astfel, având în vedere că nu a fost îndeplinită nici această condiţie de către contestatoare şi acest motiv este neîntemeiat.  Referitor la identificarea aparatelor de iluminat folosite în calculele luminotehnice, prin adresa nr. 10176/01.08.2019 autoritatea contractantă i- a solicitat contestatoarei să transmită care din aparatele prezentate în fişele de catalog sunt cele utilizate în calculele luminotehnice şi să menţioneze explicit codurile acestor produse. Contestatoarea a oferit următorul răspuns: Calculele luminotehnice sunt efectuate cu următoarele echipamente: Tip aparat de iluminat Putere instalată maximă Cod produs Aparat de iluminat tip 1 Max. 35W ZGSM-LD35KS Aparat de iluminat tip 2 Max. 60 W ZGSM-LD60KM Aparat de iluminat tip 3 Max. 45 W Pietonal, fara cod Aparat de iluminat tip 4 Max. 120W ZGSM-LD120KM Sursa LED 22W Bec LED, fără cod Acest răspuns a fost considerat neconcludent deoarece conform fişei tehnice produsul ZGSM-LD35KS are o putere de max 35W, iar în calculele luminotehnice s-au folosit 45W. Produsul ZGSM-LD60KM are o putere de max 60W iar în calcule s-au folosit 65W. Autoritatea contractantă învederează că în contestaţia formulată, contestatoarea Telekom a precizat că acest aspect nu a făcut obiectul vreunei solicitări de clarificare, context în care s-ar fi încălcat dispoziţiile legale privind necesitatea solicitării de clarificări atunci când există nelămuriri cu privire la oferta depusă. Având în vedere această poziţie, contestatoarea omite să aibă în vedere tocmai răspunsul pe care l-a oferit, solicitărilor de clarificări pe care aceasta susţine că autoritatea contactantă nu l-am fi transmis. Astfel, autoritatea contractantă nu consideră că există un motiv pentru care această susţinere a contestatoarei să poată fi avută în vedere în 11

condiţiile în care nu este constantă nici măcar cu privire la propria sa poziţie. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată privind atribuirea contractului de lucrări având ca obiect „Proiectare şi execuţie lucrări privind reabilitarea sistemului de iluminat public cu reducerea consumului de energie şi implementarea unui sistem de telegestiune”. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare simplificat nr. ..., valoarea estimată a procedurii fiind de 3.252.401,75 lei. În cadrul procedurii de atribuire au fost depuse 3 oferte, iar în urma evaluării lor, oferta contestatoarei SC ... SA a fost respinsă ca neconformă, câștigătoare fiind oferta depusă de ... SRL. În urma comunicării rezultatului procedurii, a formulat contestație SC ... SA, solicitând reevaluarea ofertei sale. După depunerea contestației, la solicitarea Consiliului, contestatoarea a depus dovada constituirii cauțiunii în cuantum de 60.617,88 lei, prin recipisa de consemnare nr. 205716115/1/05.09.2019, emisă de CEC Bank, Sucursala Lipscani. Cauţiunea constituită se va restitui, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5) și (6) din Legea nr. 101/2016. Pe fondul contestației, contestatoarea se arată nemulțumită de respingerea

ofertei

sale,

solicitând

reevaluarea

sa.

În principal, contestatoarea se arată nemulțumită de modul în care a fost redactată adresa de comunicare a rezultatului procedurii, respectiv lipsa motivării acesteia. Astfel, în adresa nr. 11258/28.08.2019, sunt indicate următoarele motive de respingere a ofertei contestatoarei, respectiv: a. Declaraţiile de disponibilitate pentru specialişti nu sunt corecte. În acest caz nu se poate asigura numărul de specialişti solicitat; b. Nu a fost prezentat un opis al întregii oferte şi nu au fost enumerate şi semnate paginile; c. Nu au fost prezentate în cadrul ofertei declaraţii de conformitate şi fişe de catalog pentru: braţe și brăţări, cabluri, cleme CDD. Acestea au fost prezentate ca documente suplimentare în clarificare; d. Aparatele de iluminat nu respectă toate cerinţele documentaţiei: clasa de izolaţie II, Placa LED va fi prevăzută cu senzor termic, toate componentele necesare sistemului de control vor fi parte integrantă a aparatului de iluminat. Răspunsul nu demonstrează îndeplinirea cerinţelor; e. Funcţionarea sistemului de telegestiune nu a fost confirmată şi de beneficiarii care au exploatat sistemul; f. Aparatele de iluminat folosite în calculele luminotehnice nu s-au putut identifica cu cele ofertate. Consiliul reține că, într-adevăr, cea mai mare parte a motivelor de respingere a ofertei este nemotivată. ntre Astfel, în ceea ce priveşte declaraţiile de disponibilitate pentru specialişti, autoritatea contractantă se limitează atât în adresa de 12

comunicare a rezultatului procedurii cât şi în Anexa 2 a raportului procedurii privind evaluarea ofertelor tehnice, să menţioneze că declaraţiile depuse de petentă nu sunt corecte, fără a explica motivul pentru care apreciază ca incorecte aceste declaraţii. Ulterior, în punctul de vedere, autoritatea arată că prin adresa nr. 10176/01.08.2019, i-a solicitat contestatoarei să indice dovada disponibilităţii pentru tot personalul atestat spre a participa la proiectul ce se va derula ulterior atribuirii contractului de achiziţie publică. Contestatoarea a indicat anexa nr. 1 ca fiind cea care conţine informaţiile solicitate, însă în aceasta se precizează că dl. ... dl. ... sunt disponibili pentru proiectul Comunei Cisnădie, iar pentru dl ... nu a fost prezentată declaraţia de disponibilitate. Consiliul reține că dispozițiile art. 215 din Legea nr. 98/2016 stabilesc următoarele:

,,(1) Autoritatea

contractantă

informează

fiecare candidat/ofertant cu privire la deciziile luate în ceea ce priveşte rezultatul selecţiei, rezultatul procedurii (...). (2) În cadrul comunicării privind rezultatul procedurii prevăzute la alin. (1), autoritatea contractantă are obligaţia de a cuprinde: b) fiecărui ofertant respins, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei sale’’. Față de aceste dispoziții, autoritatea contractantă are obligația menționării celor constatate în procesul de evaluare, respectiv eroarea materială din declarația lui ..., și lipsa declarației pentru ...Aceste erori din cadrul propunerii tehnice nu pot fi considerate neconformități, ele putând fi îndreptate pe calea solicitărilor de clarificări, mai cu seamă că în propunerea tehnică erau numite persoanele respective. Consiliul reține că punctele b) și c) sunt unele, de asemenea, formale, că lipsa opisului nu poate fi motiv de respingere ca neconformă a ofertei, după cum și lipsa enumerării paginilor și semnării, mai cu seamă că documentele se depun în SEAP, cu semnătură electronică extinsă, or sistemul de încărcare a documentelor în format PDF asigură numărarea automată a paginilor. Similar, la punctul c) lipsurile au fost complinite prin clarificări, lipsa unor declaraţii de conformitate şi fişe de catalog pentru o serie de piese mărunte (braţe și brăţări, cabluri, cleme CDD) nefiind un motiv de neconformitate a ofertei, ci doar completări formale sau de confirmare. În acest sens, prezintă relevanță dispozițiile HG nr. 395/2016, respectiv: - Art. 134. - (1) Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea acestora, termenul-limită neputând fi stabilit decât la nivel de zile lucrătoare, fără a fi precizată o oră anume în cadrul acestuia. (3) Comisia de evaluare va stabili termenul-limită în funcţie de volumul şi complexitatea clarificărilor şi completărilor formale sau de confirmare necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte. Termenul astfel stabilit va fi, de regulă, de minimum 1 zile lucrătoare. 13

(4) Comunicarea transmisă în sensul alin. (1) către candidat/ofertant trebuie să fie clară şi să definească în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare. (5) În cazul în care comisia de evaluare solicită unui candidat/ofertant clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitării de participare, potrivit dispoziţiilor art. 209 din Lege, iar candidatul/ofertantul nu transmite în termenul precizat de comisia de evaluare clarificările/completările solicitate sau clarificările/completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă. (6) În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare potrivit dispoziţiilor alin. (1) conţinutul propunerii tehnice sau propunerii financiare, oferta sa va fi considerată inacceptabilă. (7) Prin excepţie de la dispoziţiile alin. (6), oferta va fi considerată admisibilă în măsura în care modificările operate de ofertant în legătură cu propunerea sa tehnică se încadrează în una din categoriile de mai jos: a) pot fi încadrate în categoria viciilor de formă’’. - Art. 135. - (1) În condiţiile art. 209 din Lege, comisia de evaluare are dreptul de a solicita ofertantului corectarea viciilor de formă cu privire la oferta acestuia. (2) În cazul în care ofertantul nu este de acord cu îndreptarea viciilor de formă, în condiţiile prevăzute la alin. (1), oferta sa va fi considerată inacceptabilă. (3) În sensul dispoziţiilor alin. (1), viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire’’. În același sens și prevederile art. 209 din Legea nr. 98/2016 stabilesc că ,,(1) În cazul în care informaţiile sau documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate sau în cazul în care lipsesc anumite documente, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita într- un anumit termen ofertanţilor/candidaţilor clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de aceştia în cadrul ofertelor sau solicitărilor de participare, cu respectarea principiilor tratamentului egal şi transparenţei. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat’’. Prin urmare, dacă în conținutul propunerii tehnice se regăsesc braţe și brăţări, cabluri, cleme CDD, solicitarea fișelor de catalog și declaraţiilor de conformitate reprezintă clarificări formale sau de confirmare, și nu elemente de neconformitate sau modificări ale propunerii tehnice. În acest sens, s-a pronunțat și Curtea de Apel București, prin decizia nr. 386/01.07.2019, în dosarul nr. 3394/2/2019, reținând următoarele: 14

«Petenta susține că nu era obligată să formuleze o solicitare de clarificări către intimată, prin care să îi solicite să depună fișele tehnice ale produselor ofertate, întrucât, pe de o parte, nedepunerea fișelor tehnice nu reprezintă un viciu de formă, iar pe de altă parte, prin formularea unei slicitări de clarificări s-ar fi adus un avantaj evident intimatei, în raport cu ceilalți ofertanți participanți la procedură. Curtea reține că sunt relevante următoarele prevederi normative: -art. 209 din Legea nr. 98/2016 (...); -art. 134 alin. 1, 6 și 7 din HG nr. 395/2016 (...); -art. 135 din HG nr. 395/2016 (...); Rezultă din prevederile de mai sus că pot fi încadrate în categoria viciilor de formă nu numai erorile cuprinse într-un document, astfel cum susține în mod eronat petenta, ci și lipsurile unor documente cuprinse în oferta tehnică a intimatei. În acest sens, Curtea reține că prevederea cuprinsă în art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 face referire expresă la ,,cazul în care lipsesc anumite documente’’, iar prevederea cuprinsă la art. 135 alin. 3 din HG nr. 395/2016 folosește noțiunea de corectare , cât și cea de completare, din aceasta din urmă deducându-se, implicit, că pot fi încadrate în categoria de vicii de formă și lipsa unor documente. Curtea mai reține că formularul de ofertă tehnică completat de către intimată conținea toate detaliile tehnice ale produselor ofertate și care prezentau relevanță din perspectiva evaluării conformității acestora cu cerințele tehnice din documentația de atribuire, astfel că acordarea posibilității intimatei de a depune fișele tehnice ale produselor ofertate are doar rolul de confirmare a ofertei, fără ca intimata să poată modifica caracteristicile tehnice ale produselor ofertate sau să propună alte produse decât cele ofertate». În ceea ce privește motivul de la pct. d, ,,Aparatele de iluminat nu respectă toate cerinţele documentaţiei: clasa de izolaţie II, Placa LED va fi prevăzută cu senzor termic, toate componentele necesare sistemului de control vor fi parte integrantă a aparatului de iluminat. Răspunsul nu demonstrează îndeplinirea cerinţelor’’, Consiliul reține că acesta este suficient de detaliat astfel încât contestatoarea să știe la ce se referă constatarea Comisiei de evaluare. În ceea ce priveşte faptul că aparatele de iluminat nu respectă toate cerinţele documentaţiei, contestatoarea arată că prin solicitarea de clarificări din 01.08.2019, autoritatea contractantă i-a solicitat să comunice cum îndeplineşte următoarele cerinţe impuse pentru aparatele de iluminat: - Clasa de izolaţie electrică: Clasa II; - Placa LED va fi prevăzută cu un senzor termic, ce permite, împreună cu tipul: de driver utilizat, reducerea fluxului luminos în cazul în care temperatura pe sursele LED depăşeşte pragul critic prestabilit, - toate componentele necesare sistemului de control vor fi parte integrantă a aparatului de iluminat. Contestatoarea a răspuns după cum urmează: - Aparatul de iluminat ofertat are posibilitatea de echipare în clasa electrică I (nulul de protecţie este legat la o borna separată) sau 15

clasa electrică II (nulul de protecţie şi nulul comun sunt legate la aceeaşi bornă). - Placa LED este prevăzută cu un senzor de temperatură care comandă driverulului reducerea fluxului luminos până al eliminarea excesului de căldură din carcasă; - Controllerul pentru punctul luminos este integrat în carcasa aparatului de iluminat, nefiind nevoie de înfiinţarea unor cutii sau dispozitive suplimentare pentru montarea pe stâlp a acestuia. În punctul de vedere autoritatea arată că răspunsul contestatoarei a fost considerat neconcludent deoarece: 1. Realizarea izolaţiei de clasa II se realizează prin izolarea suplimentară a plăcii de aparataj din interiorul aparatului de iluminat, conform SR EN 60598, şi nu prin legarea nulului de protecţie în aceeaşi bornă cu cel comun; 2. În urma verificării fişelor tehnice transmise nu s-a putut identifica prezenţa senzorului de temperatură; 3. În urma analizei fişelor tehnice s-a constatat că dispozitivul de control ofertat (producător Flash Net) nu încape fizic în aparatul de iluminat. Consiliul reține că răspunsul contestatoarei este, într-adevăr neconcludent, deoarece, pe de o parte, este ambiguu, în sensul că trebuia să se refere clar la clasa de izolație a produsului ofertat, și, chiar dacă s-ar lua în considerare declarația că aparține clasei II, nu s-au prezentat dovezi în acest sens. Autoritatea contractantă susține că răspunsul conține și o inexactitate de ordin tehnic, respectiv că realizarea izolaţiei de clasa II se realizează prin izolarea suplimentară a plăcii de aparataj din interiorul aparatului de iluminat, conform SR EN 60598, şi nu prin legarea nulului de protecţie în aceeaşi bornă cu cel comun, așa cum susține contestatoarea. Verificarea realizată de Consiliu confirmă susținerile autorității, în sensul că echipamentele electrice din clasa II de izolație, sunt denumite și echipamente dublu-izolate. Este adevărat, însă, că alimentarea se face cu un cablu cu două conductoare, fără să necesite o conexiune la pământ, așa cum susține contestatoarea, dar elementul de bază este acela că aceste echipamente au toate componentele care în mod normal sunt sub tensiune, închise într-o carcasă dublu izolată, prezentând un grad ridicat de siguranță în exploatare. Astfel, Consiliul reține că răspunsul contestatoarei la solicitarea de clarificări a fost unul neconcludent, în sensul că aceasta trebuia să dovedească clasa de izolație a produsului ofertat, și nu să dea răspunsuri ambigue, în sensul că se poate echipa și pentru clasa I și pentru clasa II, în condițiile în care oferta trebuie să fie una concretă, și nu alternativă, respectiv ori cu produse de clasă I, ori cu produse de clasă II. Prin urmare, contestatoarea trebuia să dovedească dacă există senzor termic, nu prin simple declarații, ci prin fișe tehnice, după cum trebuia să dovedească și integrarea Controllerului pentru punctul luminos, în condițiile în care a declarat în răspunsul la clarificare că acesta ,,este integrat în carcasa aparatului de iluminat’’. Prin urmare, Consiliul reține că este obligația ofertanților de a-și dovedi conformitatea ofertei, neexistând nicio obligație a autorităților de a 16

reveni la nesfârșit cu solicitări de clarificări până când operatorul înțelege să dovedească îndeplinirea specificațiilor tehnice. În ceea ce privește punctul e., funcţionarea

sistemului

de telegestiune nu a fost confirmată şi de beneficiarii care au exploatat sistemul, Consiliul reține că acest motiv este formulat în mod transparent, clar. Astfel, în caietul de sarcini s-au solicitat următoarele: Documente/rapoarte print-screenuri prin care ofertanții demonstrează îndeplinirea cerințelor de funcționalitate trebuie să fie certificate/confirmate de autorități/entități care au în exploatare astfel de sisteme. În legătură cu îndeplinirea respectivei cerințe, prin adresa nr. 10176/01.08.2019, autoritatea contractantă a solicitat ofertantei clarificări, la întrebarea nr. 9 fiind solicitată dovada îndeplinirii cerinței. În răspunsul său la solicitarea respectivă, contestatoarea arată că ,,În cadrul Anexei 5, Sistem telegestiune semnat, se regăsesc documente, print- screenuri din cadrul aplicației, certificate, fișe de catalog care demonstrează cerințele funcționale aferente sistemului’’. Consiliul reține că în conținutul ofertei nu se regăsesc confirmări de la beneficiari referitoare la îndeplinirea cerințelor de funcționalitate. Această cerință specială avea în vedere prezentarea unei confirmări din partea beneficiarilor, o recomandare punctuală pentru una dintre componentele sistemului. În condițiile în care autoritatea a solicitat expres clarificare pe acest aspect, iar contestatoarea a răspuns că documente referitoare la sistemul de telegestiune se regăsesc în anexa 5, fără, însă, a preciza dacă există și confirmări de la beneficiari, înseamnă că aceasta a recunoscut implicit că nu le-a depus în ofertă, acestea nefiind anexate nici răspunsului la solicitarea de clarificări. Prin urmare, Consiliul reține că și acest motiv de respingere a ofertei este unul întemeiat. În ceea ce privește motivul de la litera f, ,,Aparatele de iluminat folosite în calculele luminotehnice nu s-au putut identifica cu cele ofertate’’, contestatoarea susține că acesta nu a format obiectul unei solicitări de clarificări. Consiliul reține că în solicitarea de clarificări, la pct. 8, autoritatea a întrebat următoarele: ,,Vă solicităm să ne transmiteți care din aparatele prezentate în fișele de catalog sunt cele utilizate în calculul luminotehnic’’. Răspunsul contestatoarei este următorul: ,,Calculele luminotehnice sunt efectuate cu următoarele echipamente: Tip aparat de iluminat Putere instalată maximă Cod produs Aparat de iluminat tip 1 Max. 35W ZGSM-LD35KS Aparat de iluminat tip 2 Max. 60 W ZGSM-LD60KM Aparat de iluminat tip 3 Max. 45 W Pietonal, fara cod Aparat de iluminat tip 4 Max. 120W ZGSM-LD120KM Sursa LED 22W Bec LED, fără cod’’. Astfel, contrar susținerii contestatoarei, acest aspect a făcut obiectul clarificării, dar răspunsul a fost considerat neconcludent, deoarece conform fişei tehnice produsul ZGSM-LD35KS are o putere de max 35W, iar în calculele luminotehnice s-au folosit 45W. Produsul ZGSM-LD60KM are o putere de max 60W iar în calcule s-au folosit 65W. Astfel, revenea contestatoarei obligația de a-și verifica propriul calcul și de a indica ce, 17

anume, corpuri de iluminat a folosit în propunerea tehnică și ce corpuri a folosit în calculul luminotehnic, astfel încât datele să fie unele concordante. Ofertanta contestatoare nu se poate plânge că nu i s-a oferit șansa de a-și justifica modul de calcul din ofertă, în condițiile în care răspunsul la clarificări îi aparține. Față de aspectele constatate, Consiliul reține ca fiind incidente în cauză următoarele dispoziții din HG nr. 395/2016: - art. 133. - (1) Comisia de evaluare are obligaţia de a analiza şi de a verifica fiecare ofertă atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică. (2) Propunerea tehnică trebuie să corespundă cerinţelor minime prevăzute în caietul de sarcini sau în documentul descriptiv. - art. 134 alin. (5) - În cazul în care comisia de evaluare solicită unui candidat/ofertant clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitării de participare, potrivit dispoziţiilor art. 209 din Lege, iar candidatul/ofertantul nu transmite în termenul precizat de comisia de evaluare clarificările/completările solicitate sau clarificările/completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă. - art. 137 alin. (3) - În condiţiile art. 215 alin. (5) din Lege, oferta este considerată neconformă în următoarele situaţii: a) nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini’’. Față de cele constatate, văzând că dintre toate motivele invocate de autoritatea contractantă pentru respingerea ofertei, 3 sunt întemeiate, Consiliul reține că măsura respingerii ofertei contestatoarei este una corectă. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ... SA, în contradictoriu cu .... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ... SA, în contradictoriu cu ... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ....... 18

Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 18 (optsprezece) pagini. 19