Decizie CNSC BO2019_10877

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. … Data: … Prin contestația nr. 10681/01.10.2019, transmisă prin email și înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. …, formulată de către SC ... SRL, cu sediul social în municipiul …, și sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la punctul de lucru din str. …, având Cod Unic de Înregistrare … și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului …, reprezentată legal prin …, în calitate de administrator și director general, împotriva documentației de atribuire, elaborată de către ..., cu sediul în localitatea …, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată - într-o singură etapă, derulată online, în vederea atribuirii unui „...”, cod CPV 35331500-8 cartușe (Rev.2), s-au solicitat următoarele: 1. Obligarea autorității contractante la suspendarea procedurii, în conformitate cu prevederile art. 22 din Legea nr. 101/2016, până la adoptarea măsurilor ce asigură respectarea prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice, pentru a evita producerea unei pagube iminente în detrimentul legalității procedurii de achiziție și pentru a asigura respectarea principiului utilizării eficiente a fondurilor publice, precum și pentru a evita derularea unui proces de atribuire ce este afectat de abateri legislative; 2. În principal, obligarea autorității contractante la adoptarea măsurilor de remediere solicitate prin contestație, respectiv: Modificarea anumitor prevederi ale documentației de atribuire astfel încât să corespundă integral prevederilor legale în vigoare, în ceea ce privește legislația aplicabilă și criteriile de calificare și selecție; Anularea procedurii de atribuire în situația în care nu mai pot fi remediate actele considerate nelegale, având în vedere că procedura este afectată de grave abateri legislative; 3. Accesul la dosarul format/depus la Consiliu în vederea formulării de concluzii scrise. 1

În luarea deciziei asupra cauzei de față, Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor reține următoarele: Prin contestația nr. 10681/01.10.2019, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. …, formulată de către SC ... SRL împotriva documentației de atribuire, elaborată de ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată - într-o singură etapă, derulată online, în vederea atribuirii unui „...”, s-a solicitat Consiliului să dispună cele redate în partea introductivă. În fapt, contestatoarea susține că, după analizarea documentației de atribuire, a constatat că anumite prevederi nu sunt conforme legislației în vigoare, criteriile de calificare și selecție sunt mult prea permisive pentru această categorie de produse și nu asigură atingerea rolului acestora, creând posibilitatea de acces în procedură al unor operatori economici, care nu sunt legal autorizați să se angajeze în astfel de contracte de furnizare, o concurență distorsionată și evaluări neuniforme ale ofertelor depuse. De asemenea, susține că, prin anumite impuneri ale documentației de atribuire, nu este asigurată o transparență suficientă a aplicării procedurii, transparență necesară în domeniul sensibil al furnizării de muniții pentru a proteja autoritatea contractantă de riscul anulării procedurii prin formularea de contestații împotriva calificării unor operatori economici, care nu se pot angaja în mod legal în contractul de furnizare. În acest sens, critică faptul că procedura de atribuire „este inițiată și derulată în baza unei norme de drept inaplicabile” și arată că, potrivit anunțului de participare și documentației de atribuire, legislația aleasă de autoritatea contractantă este Legea nr. 98/2016, în opinia sa, inaplicabilă tipului de contract ce urmează a fi atribuit, întrucât legislația aplicabilă prezentei proceduri, trebuie să fie OUG nr. 114/2011. Subliniază faptul că dispozițiile art. 37 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 exclud aplicabilitatea acestei legi asupra contractelor pentru care se aplică dispozițiile O.U.G. nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziții publice în domeniile apărării și securității, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 195/2012. Astfel, în Secțiunea I. „Domeniul de aplicare al OUG 114/2011”, art. 1 alin. (1) lit. a) se prevede că „prezenta ordonanță de urgență se aplică pentru atribuirea contractelor de achiziție publică, inclusiv a contractelor sectoriale, și a acordurilor-cadru atribuite în domeniile apărării și securității care au ca obiect: a) furnizarea de produse militare, inclusiv orice fel de piese de schimb, componente și/sau subansambluri ale acestora”. Totodată, petenta învederează faptul că, potrivit definiției data de art. 5 din O.U.G. nr. 158/1999, prin produse militare se înțeleg: „armamente, muniții, rachete, bombe, torpile, mine, vehicule terestre, aeriene și maritime și alte produse, echipamente și sisteme proiectate și 2

realizate pentru scopuri militare, componente, părți și accesorii ale acestora, precum software și tehnologia aferentă pentru realizarea acestora”. Precizează că obiectul contractului ce urmează a fi atribuit constă în furnizarea de muniții, care sunt produse militare, către o instituție militară, munițiile cu aceste caracteristici supunându-se nu doar regimului de control instituit prin O.U.G. nr. 158/1999, ci, în primul rând celui instituit prin Legea nr. 295/2004, conform art. 101 alin. (3): „Importul, exportul, transferul sau tranzitul armelor și munițiilor care se încadrează în categoria produselor militare, potrivit legii, sunt supuse și controlului autorităților cu atribuții în domeniul produselor strategice ori cu dublă utilizare”. Contestatoarea conchide că aceste acte normative stabilesc, fără echivoc, caracterul de produs militar al produselor care fac obiectul contractului, stabilind astfel că procedura nu poate fi derulată prin aplicarea prevederilor Legii nr. 98/2016, aspect confirmat și de către ANAP, care a comunicat societății sale faptul că aplicabilitatea diferită a celor două acte normative este impusă de existența a două directive europene distincte care reglementează domeniile de aplicare distincte. În același sens, contestatoarea arată că ANAP a precizat clar faptul că „lipsa temporară a normelor de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 114/2011 nu împiedică aplicarea respectivei ordonanțe de urgență”. Autoarea contestației arată că, criticile sale referitoare la legislația aplicabilă procedurilor de achiziție care au ca obiect furnizare de muniție au fost admise și de către C.N.S.C., în anul 2017, în cazul unei proceduri organizate tot în baza Legii nr. 98/2016 de către o autoritate contractantă din domeniul apărării, ordinii publice și siguranței naționale, prin decizia nr. …. Învederează faptul că, cea mai recentă decizie prin care C.N.S.C. a admis criticile sale este cea cu nr. …. De asemenea, contestatoarea arată că într-o o speță similară, în anul 2018, Curtea de Apel București, prin Decizia nr. 3817/21.06.2018 a statuat: „Având în vedere că potrivit dispozițiilor legile enunțate mai sus dispozițiile Legii nr. 98/2016 nu se aplică în ce privește atribuirea contractelor de achiziție publică în domeniile apărării și securității naționale, care au obiectul enunțate de art. 1 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 114/2011, Curtea reține că nu sunt aplicabile nici prevederile privind DUAE, care stabilesc cerințe specifice, nereglementate de legea cu caracter special aplicabilă în speță. Se reține și argumentul de practică invocat de petentă, privind pronunțarea deciziei CNSC în altă speță în aprilie 2017, în care se reține „legislația este aplicată incorect. Astfel, deși la pct. II.1.5 al anunțului de participare și al FDA se menționează ca legislație aplicabilă O.U.G. nr. 114/2011, se solicită operatorilor economici completarea DUAE, această situație fiind nelegală. Completarea DUAE este caracteristică unei alte materii, cea guvernată de Legea nr. 98/2016, cele două materii fiind diferite și neputându-se aplica în modul „intersectat" practicat de (...) în acest sens, sunt edificatoare prevederile art. 37 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, care 3

exclud aplicabilitatea Legii nr. 98/2016 asupra contractelor pentru care se aplică dispozițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziții publice în domeniile apărării și securității, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 195/2012. Totodată, o excludere a Legii nr. 98/2016 este prevăzută și la art. 20 alin. (2) din O.U.G. nr. 114/2011”. În drept, au fost invocate dispozițiile O.U.G. nr. 114/2011, Legea nr. 98/2016, Legea nr. 101/2016, legea nr. 295/2004 și O.U.G. nr. 158/1999. În probațiune, au fost depuse înscrisuri. Prin adresa nr. …, Consiliul, în temeiul art. 611 din Legea nr. 101/2016, a solicitat contestatoarei să prezinte dovada constituirii cauțiunii în absența căreia nu putea începe activitatea de soluționare a cauzei, confirmarea primirii adresei fiind efectuată în data de 02.10.2019, conform actelor aflate la dosar Prin adresa nr. 10691/02.10.2019, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. …, SC ... SRL a transmis, în original, recipisa de consemnare nr. … lei, emisă de …, respectându-se astfel dispozițiile art. 611 din Legea nr. 101/2016. Prin punctul de vedere nr. 26970/07.10.2019, înregistrat la C.N.S.C. sub nr. …, ... a solicitat Consiliului să dispună respingerea contestației formulată de SC ... SRL, ca neîntemeiată și continuarea procedurii de atribuire. În fapt, autoritatea contractantă menționează că, în baza referatului de necesitate, întocmit de către inițiatorul achiziției – Compartimentul tehnic din cadrul … și aprobat de către ordonatorul terțiar de credite – directorul școlii, s-a solicitat achiziționarea următoarelor produse: cartuș cal. 7,65 x 17 mm = 60.000 buc.; cartuș cal. 9x19 mm = 17.000 buc.; referatul de necesitate a fost însoțit de caietul de sarcini nr. 26916/24.09.2019

și

specificațiile

tehnice

aferente

nr. 685059/27.10.2017, respectiv nr. 685060/27.10.2019. Precizează că respectiva procedura de atribuire selectată a fost procedura simplificată – într-o singură etapă, în conformitate cu prevederile art. 113 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, întrucât valoarea estimată a achiziției este mai mică decât pragul valoric de 648.288 lei, fără TVA, precizat la art. 7 alin. (1) lit. b) din aceeași lege. În sensul celor prezentate, a întocmit strategia de contractare nr. 26918/24.09.2019 și documentația de atribuire aferentă procedurii nr. 26920/24.09.2019, compusă din următoarele secțiuni: Secțiunea I - D.U.A.E. (implementat în S.I.C.A.P.); Secțiunea II - Instrucțiuni pentru ofertanți; Secțiunea III - Caiet de sarcini (anexe - specificații tehnice);Secțiunea IV - Proiect contract de furnizare, conținând clauzele contractuale obligatorii; Secțiunea V - Formulare si modele de documente. Autoritatea contractantă precizează că, premergător inițierii procedurii de atribuire, a fost implementată în S.I.C.A.P, fișa de date a achiziției nr. DF 1064033/26.09.2019, iar procedura de atribuire a fost inițiată prin transmiterea în S.I.C.A.P. a anunțului de participare simplificat nr. SCN …. 4

În ceea ce privește afirmația contestatoarei potrivit căreia ar fi livrat … diverse categorii de muniții de tipul ce fac obiectul actualei proceduri, în cadrul unor contracte atribuite societății sale în urma unor proceduri derulate în mod competitiv, autoritatea contractantă apreciază că este nefondată, sens în care arată că SC ... SRL a livrat școlii doar cartușe de cal. 7,65 x 17 mm, în urma unor achiziții directe inițiate în conformitate cu prevederile Legii nr. 98/2016 și ale H.G. nr. 395/2016, operatorul economic fiind selectat din cadrul catalogului electronic disponibil la nivelul SICAP. Autoritatea contractantă apreciază ca fiind nefondată și următoarea afirmație a contestatoarei: „există, (...), premise reale ca să putem să câștigăm un nou contract, dacă participăm într-o procedură derulată legal, având în vedere că avem experiență relevantă. Interesul actual, personal și legitim este să avem o șansă reală să participăm în procedura actuală în condițiile legii și, ulterior, să putem executa contractul la nivelul capabilităților relevante pe care le avem prin prisma livrărilor anterioare de produse similare", sens în care arată că procedura selectată este o procedură competitivă, inițiată și derulată în conformitate cu prevederile legale, cu respectarea principiilor precizate la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, respectiv: nediscriminarea, tratamentul egal, recunoașterea reciprocă, transparența, proporționalitatea și asumarea răspunderii. Autoritatea contractantă susține că a asigurat transparența procedurii de atribuire prin transmiterea în SICAP a anunțului de participare simplificat, stabilind concret, prin documentația de atribuire, criterii de calificare egale pentru toți potențialii ofertanți la procedura de atribuire, inclusiv pentru operatorul economic contestator, căruia nu-i contestă experiența vastă, dar care trebuie, însă să înțeleagă faptul că o procedură competitivă este aceea care oferă posibilitatea participării mai multor competitori și ,,nu unul singur", astfel cum sugerează acesta. Având în vedere cele menționate, autoritatea contractantă afirmă că „există premise reale” ca atât operatorul economic contestator, cât și alt/alți ofertant/ofertanți „cu experiență relevantă” să-și adjudece contractul în baza criteriului de atribuire „prețul cel mai scăzut”, precizat în fișa de date date a achiziției și anunțul de participare simplificat. În continuare, autoritatea contractantă susține că cererea contestatoarei privind suspendarea procedurii este nejustificată și reia argumentele prezentate în punctul de vedere nr. 26968/04.10.2019 cu privire la această solicitare, transmis către C.N.S.C., respectiv: - specificațiile tehnice au fost definite astfel încât produsele care fac obiectul procedurii de atribuire să se încadreze în condițiile stipulate în cuprinsul acestora și conțin, de asemenea, cerințe egale pentru toți operatorii economici interesați; - toți potențialii operatori economici participanți au avut accesul neîngrădit și nerestricționat la documentele achiziției, inclusiv la specificațiile tehnice la care face referire contestatoarea, încă de la data publicării anunțului de participare simplificat în SICAP; 5

- declararea ofertelor ca fiind acceptabile/ inacceptabile/neconforme/ neadecvate este atributul exclusiv al comisiei de evaluare în urma unei analize judicioase a acestora în conformitate cu cerințele stipulate în documentația de atribuire; - valoarea estimată a contractului de furnizare a fost determinată prin consultarea prețurilor unitare cu care au fost achiziționate anterior astfel de produse, prețurile reflectându-se în mod evident pe piață la acest moment; - în baza estimării realist realizată, continuând cu derularea procedurii competitive de atribuire, în consonanță cu o concurență reală, pot fi obținute prețuri și mai mici decât cele estimate, astfel fondurile bugetare alocate vor fi utilizate cu maximă eficiență. În ceea ce privește afirmația petentei potrivit căreia „După efectuarea analizei, am constatat că anumite prevederi nu sunt conforme legislației în vigoare, criteriile de calificare și selecție sunt mult prea permisive pentru această categorie de produse și nu asigură atingerea rolului acestora, creând posibilitatea de acces în procedură al unor operatori economici care nu sunt legal autorizați să se angajeze în astfel de contracte de furnizare, o concurență distorsionată și evaluări neuniforme ale ofertelor depuse. (...)”, Autoritatea contractantă opinează că operatorul economic nu este îndrituit să analizeze și să decidă cu privire la modul de stabilire al criteriilor de calificare, cine are acces sau nu la o procedură de atribuire, dacă se formulează sau nu contestații și, mai mult, cine participă sau nu participă la procedură. În sensul celor prezentate, învederează Consiliului următoarele: - Criteriile de calificare au fost stabilite în mod clar, obiectiv si fără echivoc pentru toți potențialii ofertanți la procedura de atribuire; - Verificarea aspectelor relevante cu privire la operatorii economici care sunt legal sau nu autorizați să se angajeze în contractul de furnizare, este atributul exclusiv al comisiei de evaluare a ofertelor, care, după o analiză temeinică a documentelor de calificare, va fi în drept să-și asume și să declarare, în conformitate cu prevederile art. 215 alin. (3), (4), (5) și 5^1 din „H.G. nr. 395/2016”, care dintre ofertele prezentate sunt admisibile/inacceptabile/neconforme/neadecvate . Totodată, precizează că nu înțelege confuzia și/sau scopul urmărit de către petentă, în condițiile în care, pe de o parte, aceasta afirmă „criteriile de calificare și selecție sunt mult prea permisive pentru această categorie de produse și nu asigură atingerea rolului acestora”, deci, nu este de acord cu concurența, iar pe de altă parte, afirmă: „de asemenea, prin anumite impuneri ale documentației de atribuire nu este asigurată o transparență suficientă a aplicării procedurii”, referindu-se la faptul că sunt impuse anumite condiții prin documentația de atribuire, deci, nu ar fi de acord nici cu o lipsă de concurență. Organizatoarea procedurii învederează faptul că potrivit anunțului de participare și a documentației de atribuire, legislația aplicată este Legea nr. 98/2016 și nu O.U.G. nr. 114/2011, art. 37 alin. (1) din Legea 6

excluzând posibilitatea aplicării acesteia asupra contractelor pentru care se aplică dispozițiile O.U.G. nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziții publice în domeniile apărării și securității, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 195/2012. Autoritatea contractantă susține că legislația aplicabilă pentru achiziționarea muniției este invocată corect, întrucât sunt respectate prevederile art. 37 alin. (1) din Legea nr.98/2016, privind achizițiile publice, respectiv: „prezenta lege se aplică contractelor de achiziție publică/acordurilor cadru atribuite și concursurilor de soluții organizate în domeniul apărării și securității naționale, cu excepția celor pentru care se aplică dispozițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 114/2011, privind atribuirea unor contracte de achiziții publice în domeniile apărării și securității, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 195/2012”, întrucât muniția care urmează să fie achiziționată se folosește exclusiv în procesul de învățământ al elevilor, pentru pregătirea și executarea ședințelor individuale de tragere de inițiere cu armamentul care se execută în poligoanele autorizate din incinta școlii și nu pentru îndeplinirea misiunilor specifice securității și apărării, respectiv protejarea securității Uniunii Europene și/sau a statului român în interiorul ori în afara granițelor acestuia împotriva unor amenințări grave provenite de la entități non-militare și/sau neguvernamentale, acest domeniu incluzând, spre exemplu, protecția frontierelor, activități de poliție și misiuni de gestionare a crizelor, astfel cum este precizat la art. 1 alin. (2) din O.U.G. nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziții publice în domeniile apărării și securității, invocată de contestatar. Având în vedere cele expuse, solicită respingerea contestației, ca neîntemeiată și continuarea procedurii de atribuire. În probațiune, au fost depuse, în copie certificată, o parte din documentele dosarului achiziției publice. Prin adresa nr. 27036/15.10.2019, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. …, autoritatea contractantă reiterează faptul că în opinia sa, legislația aplicabilă este constituită de prevederile art. 37 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 și nu O.U.G. nr. 114/2011 - art. 1 alin. (2) din cadrul acestui act normativ precizând, în mod clar, situațiile în care se aplică prevederile respective. În acest sens, susține că muniția care dace obiectul procedurii de atribuire aferente va fi folosită exclusiv pentru pregătirea și executarea ședințelor individuale de tragere de inițiere a elevilor din cadrul școlii de poliție, în poligoanele instituției. De asemenea, precizează că sumele alocate în buget pentru achiziționarea muniției sunt repartizate la capitolul bugetar – Învățământ, întrucât aceasta va fi folosită exclusiv pentru procesul de învățământ, prin urmare, în opinia sa, invocarea dispozițiilor Legii nr. 98/2016 privind achizițiile publice este una corectă. În baza acestei legi a fost aleasă o procedură competitivă. În concluzie, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației întrucât ,,activitățile desfășurate în cadrul școlii nu sunt similare cu 7

activitățile desfășurate de forțele de poliție, întrucât scenariile operative la care face referire contestatoarea diferă elevii nefolosind muniție, în antiteză cu forțele de poliție care folosesc exclusiv muniția’’. Față de înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarea situație de fapt: ..., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura simplificată - într-o singură etapă, derulată online, în vederea atribuirii unui „...”, cod CPV 35331500-8 cartușe (Rev.2), prin publicarea, în SEAP, a anunțului de participare simplificat nr. …, căruia i-a fost atașată documentația de atribuire. Conform secțiunii nr. II din cadrul anunțului de participare mai sus menționat, valoarea estimată, fără TVA, este de … lei, criteriul de atribuire ales fiind „…”; Obiectul contractului este divizat pe două loturi astfel: lotul nr. 1 - …. În urma luării la cunoștință a prevederilor documentației de atribuire SC … a formulat contestația dedusă soluționării susținând că ,,procedura este inițiată și derulată în baza unei norme de drept inaplicabile’’, în opinia contestatoarei, ,,legislația corespunzătoare, aplicabilă prezentei proceduri trebuie să fie O.U.G. nr. 114/2011’’; de asemenea, contestatoarea a solicitat și suspendarea procedurii de atribuire în cauză. Prin Încheierea nr. …, Consiliul, în considerarea dispozițiilor art. 22 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 coroborate cu cele ale art. 23 alin. (1) din cadrul aceluiași act normativ, a admis cererea de suspendare a procedurii de atribuire în cauză. Având în vedere solicitarea de studiu a dosarului adresată de către contestatoare, în data de 09.10.2019, aceasta a făcut acest lucru la sediul C.N.S.C.; ulterior, prin adresa nr. 10736/10.10.2019, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. …, a transmis concluziile scrise. Examinând susținerile părților, probatoriul aflat la dosarul cauzei și dispozițiile legale aplicabile, Consiliul constată: Referitor la speța în cauză, potrivit principalei critici formulate de către contestatoare, ,,art. 37 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice exclude aplicabilitatea acestei legi’’. În conformitate cu prevederile normei legale mai sus invocate, ,,art. 37 alin. (1) Prezenta lege se aplică contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru atribuite şi concursurilor de soluţii organizate în domeniile apărării şi securităţii naţionale, cu excepţia celor pentru care se aplică dispoziţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice în domeniile apărării şi securităţii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 195/2012, şi a celor pentru care nu se aplică dispoziţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 114/2011, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 195/2012, potrivit art. 21, 22 sau art. 56 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 114/2011, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 195/2012; alin. (2) Prezenta lege nu se aplică contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru atribuite şi concursurilor de soluţii organizate în domeniile apărării şi securităţii naţionale care nu sunt 8

exceptate în temeiul alin. (1), în măsura în care protecţia intereselor esenţiale de securitate ale statului nu poate fi garantată doar prin măsuri mai puţin invazive, cum ar fi impunerea unor cerinţe în vederea protejării caracterului confidenţial al informaţiilor pe care autoritatea contractantă le pune la dispoziţie în cadrul unei proceduri de atribuire potrivit dispoziţiilor prezentei legi; alin. (3) Prezenta lege nu se aplică contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru atribuite şi concursurilor de soluţii organizate în domeniile apărării şi securităţii naţionale care nu sunt exceptate în temeiul alin. (1), în măsura în care aplicarea prezentei legi ar obliga autoritatea contractantă să furnizeze informaţii a căror divulgare este contrară intereselor esenţiale ale securităţii naţionale potrivit art. 346 alin. (1) lit. a) din TFUE; alin. (4) Prezenta lege nu se aplică contractelor de achiziţie publică/acordurilor- cadru sau concursurilor de soluţii în legătură cu care este îndeplinită cel puţin una dintre următoarele condiţii: a) atribuirea şi executarea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru sau a concursului de soluţii reprezintă informaţii secrete de stat, în conformitate cu dispoziţiile legale privind protecţia informaţiilor clasificate; b) atribuirea şi executarea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru sau a concursului de soluţii necesită impunerea, potrivit dispoziţiilor legale, a unor măsuri speciale de securitate pentru protejarea unor interese esenţiale de securitate ale statului, cu condiţia ca acestea să nu poată fi garantate prin măsuri mai puţin invazive, cum ar fi cerinţele prevăzute la alin. (2).’’ De asemenea, Consiliul apreciază că relevante sunt și dispozțiile art. 1 din O.U.G. nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice în domeniile apărării şi securităţii - Secțiunea I. Domeniul de aplicare, care prevăd următoarele: „Art. 1. - (1) Sub rezerva respectării prevederilor art. 36, 51, 52, 62 şi 346 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, prezenta ordonanţă de urgenţă se aplică pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică, inclusiv a contractelor sectoriale, şi a acordurilor-cadru atribuite în domeniile apărării şi securităţii, care au ca obiect: a) furnizarea de produse militare, inclusiv orice fel de piese de schimb, componente şi/sau subansambluri ale acestora; b) furnizarea de produse sensibile, inclusiv orice fel de piese de schimb, componente şi/sau subansambluri ale acestora; c) lucrări, produse şi servicii legate în mod direct de produsele menţionate la lit. a) şi b), pentru oricare stadiu sau pentru totalitatea stadiilor din ciclul de viaţă al acestora; d) lucrări şi servicii special destinate unor scopuri militare sau lucrări şi servicii cu caracter sensibil; alin. (2) În domeniul specific al securităţii nonmilitare, prezenta ordonanţă de urgenţă se aplică achiziţiilor care au caracteristici similare cu cele ale achiziţiilor din domeniul apărării şi care prezintă un caracter la fel de sensibil. Aceste condiţii pot fi îndeplinite în special în domeniile în care forţele militare şi cele nonmilitare îndeplinesc aceleaşi misiuni şi/sau în cazul în care obiectivul achiziţiilor este de a proteja securitatea Uniunii Europene şi/sau a statului român în interiorul ori în afara graniţelor acestuia împotriva 9

unor ameninţări grave provenite de la entităţi nonmilitare şi/sau neguvernamentale. Acest domeniu poate include, spre exemplu, protecţia frontierelor, activităţi de poliţie şi misiuni de gestionare a crizelor, precum şi protecţia infrastructurilor critice în sectoare de utilitate publică, în condiţiile legii.” Procedând la analiza documentelor anexate dosarului cauzei, Consiliul va lua în considerare că la pct. I.1) Denumire și adrese din cadrul anunțului de participare simplificat nr. … sunt precizate următoarele: …. Consiliul nu contrazice mențiunea autorității contractante din cadrul adresei nr. 27036/15.10.2019, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. …, potrivit căreia aceasta este o instituție de învățământ, cu precizarea că respectiva instituție de învățământ se află în subordinea …, instituție cu rol cheie în cadrul securității naționale. De altfel, chiar autoritatea contractantă recunoaște în cadrul aceluiași document că muniția care urmează a fi achiziționată este ,,pentru elevii școlii de poliție care se pregătesc și învață pentru a deveni polițiști’’; ședințele de tragere cu muniție făcând parte din programa specifică acestei instituții. În opinia Consiliul, relevant este și precizarea faptului că O.U.G. nr. 114/2011 a transpus la momentul respectiv prevederile Directivei 2009/81/CE privind coordonarea procedurilor privind atribuirea anumitor contracte de lucrări, de furnizare de bunuri și de prestare de servicii de către autorităţile sau entităţile contractante în domeniile apărării și securităţii și de modificare a Directivelor 2004/17/CE și 2004/18/CE. La paragrafele nr. 8 și 9 din directive în cauză se stipulează următoarele: ,,(8) Echipamentele de apărare și de securitate sunt cruciale atât pentru securitatea și suveranitatea statelor membre, cât și pentru autonomia Uniunii. În consecinţă, achiziţiile de bunuri și de servicii în sectoarele apărării și securităţii prezintă adesea un caracter sensibil; (9) Din acest aspect rezultă o serie de cerinţe speciale, în special în domeniile securităţii aprovizionării și securităţii informaţiei. Aceste cerinţe privesc, în primul rând, achiziţiile de arme

, muniţie

și de material de război, precum și serviciile și lucrările legate în mod direct de acestea, destinate forţelor armate, dar și anumite achiziţii deosebit de sensibile în domeniul securităţii non-militare’’. Or, în situația în care directiva de mai sus nu distinge în privința situațiilor în care muniția achiziționată urmează a fi utilizată, fie este vorba de un teatru de operațiuni sau o ședință de tragere în poligonul unei școli de agenți de poliție, Consiliul consideră că actul normativ care fixează cadrul legal al procedurii de atribuire în cauză este O.U.G. nr. 114/2011. Totodată, Consiliul apreciază că domeniul de aplicare al ordonanței de urgență mai sus invocate, nu este unul ,,exclusivist’’, în măsura în care la art. 2 alin. (1) din cadrul acestui act normativ se dispun următoarele: ,,Scopul prezentei ordonanţe de urgenţă îl constituie: a) promovarea concurenţei dintre operatorii economici; b) garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici; c) 10

asigurarea transparenţei şi integrităţii procesului de achiziţie publică; d) asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autorităţile contractante’’. Faptul că achiziția muniției aferente este supusă unor anume rigori, este recunoscută chiar de către autoritatea contractantă, care la cap. Alte precizări din cadrul caietului de sarcini, specifică următoarele: ,,Operatorii economici participanți la procedură trebuie să fie armurieri pentru desfășurarea operațiunilor de comercializare sau după caz depozitare a armelor, pieselor și munițiilor, precum și pentru desfășurarea operațiunilor de transport al armelor, pieselor și munițiilor letale, conform Legii nr. 925/2004 privind regimul armelor și al munițiilor’’. Pe cale de consecință, Consiliul constată că documentația de atribuire, în mod eronat, a fost redactată cu aplicarea prevederilor Legii nr. 98/2016 privind achizițiile publice, în loc să fie aplicate prevederile O.U.G. nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice în domeniile apărării şi securităţii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 195/2012. Raționamentul de mai sus este susținut și prin Decizia civilă nr. 3817/21.06.2018 emisă de către Curtea de Apel București, care consfințește, pentru achiziția de muniție, raportarea la dispozițiile O.U.G. nr. 114/2011. Conform prevederilor art. 26 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 101/2016, ,,Cu respectarea principiului disponibilităţii, Consiliul examinează din punctul de vedere al legalităţii şi temeiniciei actul atacat şi poate: c) anula procedura de atribuire, în situaţia în care nu este posibilă remedierea actului atacat’’. În mod corelativ, Consiliul apreciază că neregula constatată nu poate fi remediată în cadrul aceleiași proceduri de atribuire fără ca aceasta să conducă la încălcarea principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiiție publică, motiv pentru care se impune anularea acesteia și implicit, a tuturor documentelor care au constituit documentatia de atribuire. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit a) si c) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația formulată de ... SRL în contradictoriu cu .... În temeiul prevederilor art. 26 alin. (7) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va anula procedura de atribuire în cauză.

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată SC ... SRL, cu sediul social în municipiul …, și sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la punctul de lucru din …, în contradictoriu cu autoritatea contractantă ..., cu sediul în localitatea …. 11

Pe cale de consecință, anulează procedura de atribuire în cauză. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare. Președinte, Membru, Membru, … … … … … … Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține … pagini 12