Decizie CNSC BO2019_10890

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația din 04.10.2019, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 39530/04.10.2019, formulată de către ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CIF ..., reprezentată convențional și având sediul procesual ales la ..., împotriva raportului procedurii și a comunicării rezultatului procedurii, acte emise de către ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare, divizat pe loturi, având ca obiect „Echipamente medicale MG - Timișoara” – Lot 4-„Recuperare medicală” contestat, s-a solicitat anularea Raportului final al procedurii de achiziţie cu nr. 2673 din 24.09.2019 şi a tuturor actelor subsecvente, incluzând comunicarea rezultatului procedurii, emisă de autoritatea contractantă, prin care contestatorul a fost informat că oferta sa a fost declarată admisibilă, dar necâștigătoare şi că oferta câştigătoare a aparţinut ..., cu o ofertă financiară de 51.100 lei, fără TVA, obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire prin reanalizarea, în condiţii legale, a ofertei declarată câştigătoare, ţinând cont de motivele din contestație şi, implicit, declararea ofertei ... ca fiind câştigătoare, precum și obligarea autorităţii contractante la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea contestaţiei. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele:

Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ... critică decizia autorității contractante de declarare câștigătoare a ofertei depusă de ... în cadrul procedurii de atribuire în cauză – Lot 4- „Recuperare medicală”, solicitând cele evocate în preambulul prezentei decizii. Contestatorul precizează că modelul aparatului ofertat de către ... este ..., aparat care nu îndeplinește condițiile tehnice prevăzute în caietul de sarcini. Contestatorul învederează că oferta sa îndeplinește din punct de vedere tehnic și financiar toate condițiile pentru a fi declarată admisibilă și solicită desemnarea unui expert sau specialist independent în specialitatea echipamente medicale care să verifice aspectele reliefate în cuărinsul contestației. În drept, contestatorul invocă prevederile art. 2 și art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, precum și dispozițiile legale menționate în cuprinsul contestației. În virtutea rolului său activ, prin adresele nr. ... și nr. ..., Consiliul a pus în discuția părților excepția tardivității formulării contestației, invocată din oficiu, având în vedere valoarea estimată a contractului, data transmiterii contestației la autoritatea contractantă (07.10.2019), precum și data publicării în S.I.C.A.P. a Raportului procedurii nr. 2673/24.09.2019 (24.09.2019) contestat. Prin punctul de vedere nr. 2962/14.10.2018, înregistrat la C.N.S.C. cu nr. 40820/14.10.2018, ... invocă excepția tardivității contestației și invocă dispozițiile art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Autoritatea contractantă subliniază că ... nu și-a îndeplinit obligația de a comunica contestația către autoritatea contractantă în termen de 10 zile, precizând că a luat la cunoștință de existența contestației la data de 14.10.2019, urmare a solicitării Consiliului. ... menționează că raportul procedurii a fost publicat în SICAP la data de 24.09.2019, dată la care contestatoarea a luat la cunoștință de rezultatul procedurii și anexează print-screen din SICAP. Autoritatea contractantă arată că, de asemenea, prin adresa nr. 2675/5/24.09.2019, contestatorului i-a fost comunicat rezultatul procedurii. În drept, autoritatea contractantă invocă dispozițiile Legii nr. 101/2016, Legii nr. 98/2016 și ale H.G. nr. 395/2016. Prin adresa înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 40856/14.10.2019, ... a transmis „Note scrise” prin care solicită respingerea, ca netemeinică, a excepției tardivității formulării contestației, invocată din oficiu. Contestatorul invocă prevederile art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016 și învederează că Raportul procedurii nr. 2673/24.09.2019 a fost publicat în SICAP în data de 24.09.2019, precizând că a transmis contestația la autoritatea contractantă în termenul legal.

Se arată că termenul legal de formulare a contestației este cel de 10 zile și, astfel cum prevede art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, acest termen începe să curgă din ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, respectiv din 25.09.2019. Contestatorul invocă prevederile art. 68 din Legea nr. 101/2016, care prevede că „Dispoziţiile prezentei legi se completează cu prevederile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările si completările ulterioare, ale Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, și cu cele ale Legii nr. 287/2009, republicată, cu modificările ulterioare, în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare.”. Contestatorul învederează că, potrivit art. 181 alin. (1) pct. 2 Cod Proc. Civ. „când termenul se socoteşte pe zile, nu intră în calcul ziua de la care începe să curgă termenul, nici ziua când acesta se împlineşte”, iar potrivit art. 5 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 „Termenele procedurale stabilite de prezenta lege, exprimate în zile, încep să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului.” și, prin urmare, art. 181 alin. (1) pct. 2 Cod Proc. Civ. stabilește modul de calcul al termenelor (așa cum este menționat și în denumirea marginală a acestui articol), iar art. 5 din Legea nr. 101/2016 stabilește momentul împlinirii termenului. Pe cale de consecintă, termenul procedural de formulare a contestației s-ar fi împlinit la data de 05.10.2019 (zi nelucrătoare), astfel încât acesta s-a prelungit până la sfârșitul următoarei zile lucrătoare, respectiv 07.10.2019. Contestatorul arată că, deoarece a transmis contestația către autoritatea contractantă în data de 07.10.2019, aceasta a fost transmisă în termenul prevăzut de lege. Urmare celor antemenționate, contestatorul solicită respingerea, ca neîntemeiată, a excepției tardivității formulării contestației. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: În calitate de autoritate contractantă, ... a inițiat o procedură de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare, divizat pe loturi, având ca obiect „Echipamente medicale MG - Timișoara” – Lot 4-„Recuperare medicală” contestat, cod CPV 33155000-1 – Aparate de fizioterapie (Rev.2), prin publicarea în S.I.C.A.P. a anunțului de participare nr. ... Prin anunțul de participare și în documentația de atribuire, se arată că „prețul cel mai scăzut” este criteriul de atribuire ales, iar valoarea estimată a contractului de furnizare, pentru lotul 4, este de 51198 lei, fără TVA. Procedând la soluționarea contestației formulată de către ..., prin raportare la prevederile legale aplicabile în materia achizițiilor publice, Consiliul are în vedere dispozițiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, conform cărora „Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de

procedură și de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, motiv pentru care va proceda, mai întâi, la soluționarea excepțiilor invocate de către autoritatea contractantă. Cercetând excepția tardivității contestației, invocată din oficiu, în conformitate cu prevederile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, modificată, potrivit cărora „Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei.” Prin urmare, potrivit rolului activ al Consiliului, acesta trebuie să verifice dacă a fost legal învestit cu soluţionarea contestaţiei formulate, sens în care trebuie să analizeze înainte de toate excepţiile – de procedură şi de fond – care fac inutilă cercetarea pe fond a contestaţiei. Față de cele de mai sus, Consiliul apreciază că nerespectarea termenului legal și imperativ de depunere a unei contestații determină, ca efect al decăderii, pierderea dreptului nevalorificat în termenul prevăzut de lege; prin constatarea decăderii dispare cadrul procesual pentru realizarea controlului legalității derulării procedurii de achiziție, astfel încât admiterea acestei excepții exclude analizarea celorlalte aspecte invocate; excepțiile absolute (ce privesc încălcarea unor norme cu caracter imperativ) pot fi invocate de oricare dintre părți sau de Consiliu din oficiu în orice moment al soluționării contestației. Sunt avute în vedere prevederile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorități contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi. De asemenea, Consiliul reține că, potrivit prevederilor art. 8 alin. (1) din același act normativ: „(1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorității contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorității contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum și pentru recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziție publică/sectorial sau de concesiune este mai mare sau egală decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunțurilor de participare, potrivit legislației privind achizițiile publice, legislației privind achizițiile sectoriale sau legislației privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii.”

Totodată, potrivit art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 :„Sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare”. În prezenta cauză, Consiliul constată că Raportul procedurii nr. 2673/24.09.2019, contestat de ..., prin care oferta sa s-a clasat pe locul 2 la Lotul 4 – contesatat, a fost publicat pe SICAP în data de 24.09.2019, astfel cum rezultă din print-screen-ul transmis de autoritatea contractantă, existent la dosarul cauzei, și astfel cum recunoaște contestatorul prin „Notele scrise”, înregistrate la C.N.S.C. cu nr. 40856/14.10.2019. Prin urmare, în măsura în care ... s-a considerat vătămată de decizia autorității contractante, se impunea ca aceasta să formuleze o contestație împotriva raportului procedurii nr. 2673/24.09.2019 postat în SEAP la data de 24.09.2019, conform art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, termen cae se ă,mplinea la data de 04.10.2019. Consiliul constată că, deși ... invocă prevederile art. 181 alin. (1) pct. 2 Cod Proc. Civ., potrivit cărora „când termenul se socoteşte pe zile, nu intră în calcul ziua de la care începe să curgă termenul, nici ziua când acesta se împlineşte”, în speță sunt aplicabile prevederile art. 5 din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora: „(1) Termenele procedurale stabilite de prezenta lege, exprimate în zile, încep să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului. (2) Ziua în cursul căreia a fost comunicat un act procedural nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi nelucrătoare, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare.” Consiliul nu poate lua în considerare un alt termen de depunere a contestaţiei care să înceapă să curgă de la altă dată, având în vedere faptul că legiuitorul nu a reglementat în cadrul actului normativ în domeniu, în vigoare, nici o excepţie de la modalitatea de calcul a acestui termen, iar unde legea nu distinge, nici interpretul (contestatorul şi/sau autoritatea contractantă) nu trebuie să distingă potrivit principiului de drept „ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”. Consiliul consideră că acest termen, fiind un termen legal, potrivit prevederilor art. 8 din Legea nr. 101/2016, nimeni nu se poate prevala de necunoaşterea legii potrivit principiului de drept „nemo censetur ignorare legem”. Prin urmare, prima zi din care curge termenul de contestare este 25.09.2019, iar ultima zi – a zecea, a termenului este vineri – 04.10.2019, iar prin transmiterea contestației către autoritatea contractantă în data de 07.10.2019, ... este în afara termenului legal, având în vedere dispoziţiile legale antemenționate, sancțiunea fiind respingerea contestației ca tardivă, astfel cum prevăd dispozițiile art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, anterior amintite.

În considerarea aspectelor de fapt și de drept anterior evocate, în temeiul art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, admite excepția invocată de autoritatea contractantă și, pe cale de consecință, respinge, ca tardivă, contestația formulată de ..., în contradictoriu cu ... Fără pronunțare asupra fondului contestației. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepția tardivității contestației formulată de către ..., invocată din oficiu. Respinge, ca tardivă, contestația formulată de către ..., reprezentată convențional și având sediul procesual ales la ..., în contradictoriu cu ... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ...