Decizie CNSC BO2019_11058

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația nr. 9100-6676/26.09.2019, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 38259/27.09.2019, formulată de către ..., cu sediul în ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CUI ..., împotriva raportului procedurii nr. 7200/82911/23.09.2019, emis de către ..., cu sediul în ..., în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „Modernizare rețea 0,4 kV localitatea ..., județul ...”, se solicită anularea raportului procedurii nr. 7200/82911/23.09.2019, cu consecința obligării entității contractante la reevaluarea propunerilor financiare depuse în cadrul respectivei proceduri de atribuire. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ... critică raportul procedurii nr. 7200/82911/23.09.2019, pe care îl consideră nelegal, având în vedere că prin acesta, oferta sa a fost considerată inacceptabilă, în baza art. 143 alin. (2) lit. d) din H.G. nr. 394/2016, cu modificările și completările ulterioare, întrucât nu asigură respectarea reglementarilor obligatorii referitoare la condițiile specifice de muncă menționate în O.U.G. nr. 114/2018, oferta fiind respinsa în conformitate cu art. 143 alin. (1) din H.G. nr. 394/2016. În cuprinsul contestației se precizează că propunerea financiară depusă de contestator a avut valoarea de 2.678.787,95 lei fără TVA, iar oferta declarată câștigătoare, depusă de asocierea ..., a avut valoarea de 2.986.986,45 lei fără TVA. De asemenea, contestatorul ... punctează următoarele aspecte: 1

1. Entitatea contractantă nu a stipulat în conținutul documentației de atribuire obligativitatea respectării de către operatorii economici a prevederilor O.U.G. nr. 114/2018. Contestatorul evocă prevederile art. 64 alin. (1) din Legea nr. 99/2016 și menționează că, în cadrul documentației de atribuire nu s-a specificat, în mod expres, obligativitatea respectării acestei norme legale, astfel încât entitatea contractantă nu și-a respectat integral obligațiile prevăzute de Legea nr. 99/2018 privind achizițiile sectoriale. 2. O.U.G. nr. 114/2018 privind instituirea unor măsuri în domeniul investițiilor publice și a unor măsuri fiscal-bugetare, modificarea și completarea unor acte normative și prorogarea unor termene, nu este o reglementare obligatorie în domeniul relațiilor de muncă, în sensul art. 64 alin. (1) din Legea nr. 99/2016 și art. 143 alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 394/2016. Astfel cum rezultă din titulatura O.U.G. nr. 114/2018, acest act normativ reglementează instituirea unor măsuri în domeniul investițiilor publice, precum și modificarea unor acte normative punctuale, niciunul dintre acestea din urmă neavând legătură cu legislația obligatorie stipulată de prevederile art. 64 alin. (1) din Legea nr. 99/2016 și art. 143 alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 394/2016. Împrejurarea că acest act normativ modifică Legea 227/2015 - Codul fiscal, instituind anumite scutiri pentru veniturile de natură salarială obținute din activitatea de construcții, cu referire la codurile CAEN expres precizate de art. 60 pct. 5 lit. a) pct. i) și corelativ și anumite scutiri de natură fiscală pentru angajatorii ce realizează venituri din activitățile menționate, nu este de natură să califice acest act normativ ca act obligatoriu în domeniul relațiilor de muncă, astfel cum a reținut entitatea contractantă în raportul procedurii nr. 7200/82911/23.09.2019. 3. ... nu se află sub incidența prevederilor art. 60 pct. 5 din Codul fiscal, astfel cum a fost modificat prin O.U.G. nr. 114/2018 Contestatorul susține că, în conformitate cu obiectului său statutar de activitate, are ca obiect principal 4222 - Lucrări de construcție a proiectelor utilitare pentru electricitate și telecomunicații, de la înființarea sa, în conformitate cu prevederile H.G. nr. 74/2005 și până în prezent, însă, ca urmare a restructurărilor succesive a activității sale, la acest moment nu mai îndeplinește condițiile menționate la art. 60 pct. 5 lit. b) din Codul fiscal, în sensul că nu realizează din activitatea de construcții cifra de afaceri în limita a cel puțin 80% din cifra de afaceri totală, pentru a beneficia de scutirile instituite de O.U.G. nr. 114/2018. Astfel cum rezultă și din propunerea financiară depusă în cadrul procedurii, contestatorul arată că a avut în vedere o valoare a manoperei de 18,85 lei/oră (cu respectarea prevederilor legale impuse de H.G. nr. 937/2018), rezultând foarte clar din procentul aferent cheltuielilor conexe - contribuție asiguratorie pentru muncă de 2,25 % inaplicabilitatea O.U.G. nr. 114/2018 în privința sa, în acest din urmă caz, cheltuielile conexe - contribuție asiguratorie pentru muncă fiind de 0,3375% în raport de scutirile instituite de acest act normativ pentru angajatorii care realizează venituri mai mari de 80% din activitatea de construcții. 2

Prin urmare, contestatorul apreciază că soluția respingerii ofertei sale ca inacceptabilă, este nelegală. 4. Entitatea contractantă are, conform prevederilor Legii nr. 99/2016, posibilitatea și, în anumite cazuri, chiar obligația de a solicita clarificări. În conformitate cu prevederile art. 221 din Legea nr. 99/2016, contestatorul precizează că entitatea contractantă are dreptul de a solicita într-un anumit termen ofertanților/candidaților, clarificări, în cazul în care informațiile sau documentele prezentate sunt incomplete sau eronate. Mai mult, conform art. 222 din același act normativ, entitatea contractantă are obligația de a solicita ofertantului clarificări cu privire la costul sau prețul propus, în situația în care constată că oferta are un preț sau un cost aparent neobișnuit de scăzut în raport cu lucrările, produsele sau serviciile care constituie obiectul contractului sectorial. Astfel, în măsura în care, raportat la valoarea estimată a achiziției prevăzută în documentația de atribuire, respectiv 3.842.731 lei, entitatea contractantă ar fi apreciat că oferta depusă de contestator are un preț neobișnuit de scăzut, are obligația legală de a-i solicita clarificări, ocazie cu care acesta ar fi putut detalia elementele ofertei financiare, cu mențiunea expresă că nu se află sub incidența prevederilor O.U.G. nr. 114/2018, nebeneficiind de scutirile fiscale instituite de acest act normativ, în raport de procentul mic din cifra de afaceri aferent activităților de construcții desfășurate. 5. Poziția entității contractante față de ofertele depuse de contestator în cadrul unor proceduri cu obiect identic, dar pentru obiective diferite, este neunitară. Contestatorul învederează faptul că, prin raportul procedurii nr. 7000/83275/24.09.2019 aferent contractului de achiziție „Modernizare LEA 0,4 kV loc. Bistra, jud. Alba” la care acesta a participat în calitate de ofertant, în aceleași condiții cu cele din raportul procedurii contestat în prezenta cauză, oferta sa nu a fost respinsă ca inacceptabilă, în raport de prevederile art. 143 alin. (2) lit. d) din H.G. nr. 394/2016, deși elementele ofertei financiare au avut în vedere faptul că acesta nu se află sub incidența O.U.G. nr. 114/2018, subzistând practic aceeași situație care a fost avută în vedere de contestator în cadrul ambelor proceduri de atribuire. Se observă astfel că entitatea contractantă are o poziție neunitară vizavi de incidența O.U.G. nr. 114/2018 în privința ..., ceea ce denota temeinicia motivelor invocate în prezenta contestație. În continuare, contestatorul evocă interesul său în formularea contestației, în condițiile în care oferta sa s-a clasat pe primul loc, fiind în mod nejustificat respinsă ca inacceptabilă de către entitatea contractantă, în raport de motivele mai sus invocate. Concluzionând, ... solicită C.N.S.C. anularea raportului procedurii nr. 7200/82911/23.09.2019, cu consecința obligării entității contractante la reevaluarea propunerilor financiare depuse în cadrul respectivei proceduri de atribuire. Prin adresa nr. 7000/87087/04.10.2019, înregistrată la Consiliu cu nr. 39596/04.10.2019, entitatea contractantă transmite punctul de vedere cu privire la contestație, prin care solicită respingerea acesteia ca fiind neîntemeiată, pentru următoarele motive: 3

Entitatea contractantă arată că prin caietul de sarcini, în fișierul „cs sect 1”- la capitolul Planuri pentru respectarea reglementărilor în domeniul calității, mediului și în domeniul social sau al relațiilor de muncă, se specifică următoarele: „1. Reglementările obligatorii în domeniile mediului, social și al relațiilor de muncă ce trebuie respectate pentru și în legătură cu execuția lucrărilor în cadrul Contractului ce rezultă din această procedură sunt cele stabilite prin legislația adoptată la nivelul Uniunii Europene, prin legislația națională, prin acorduri colective sau prin tratatele, convențiile și acordurile internaționale în domeniul mediului, în domeniul social și al relațiilor de muncă. Instituțiile competente de la care operatorii economici pot obține informații detaliate privind reglementările respective sunt cele prezentate in continuare: Ministerul Mediului, Apelor și Pădurilor, Ministerul Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice, Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, etc. 2. Lista de mai sus nu este limitativă, ci orientativă și este obligația Ofertantului să includă în Propunerea Tehnică referirea la legislația națională, cea emisă la nivelul Uniunii Europene și cea stabilită de România sau Uniunea Europeană prin acorduri colective sau prin tratate, convenții și acorduri internaționale în domeniul mediului și în domeniul social sau al relațiilor sociale pe care acesta le-a avut în vedere în momentul elaborării Ofertei.” Totodată, prin fișa de date a achiziției Secțiunea IV Procedura cap. IV.4 Prezentarea ofertei IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice – „Propunerea tehnică va fi structurată conform cerințelor prevăzute în caietul de sarcini și structurată după modelul Formularului de propunere tehnică din secțiunea Formulare. Ofertantul va prezenta o declarație din care să rezulte faptul că la elaborarea ofertei a ținut cont de obligațiile relevante din domeniile mediului, social și al relațiilor de muncă, instituțiile competente de la care operatorii economici pot obține informațiile detaliate privind obligațiile relevante din domeniile mediului, social și al relațiilor de muncă sunt Ministerul Mediului și Ministerul Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice și de la Inspectoratele Teritoriale de Muncă.” Entitatea contractantă arată că respectivul contestator a prezentat, în cadrul propunerii tehnice, la pag. 13, o declarație în care menționează faptul că la elaborarea ofertei a ținut cont de obligațiile relevante din domeniile mediului, social și al relațiilor de muncă. Astfel, contrar criticilor formulate de contestator, sunt respectate condițiile prevăzute la art. 64 alin. (1) și alin. (2) din Legea nr. 99/2016. În cadrul ședinței de evaluare a propunerilor financiare, conform procesului-verbal nr. 7200/76721/03.09.2019 și în urma evaluării ofertei financiare a contestatorului, comisia de evaluare a constatat faptul că în Lista consumurilor cu mâna de lucru, tariful este de 13,7 lei/oră, contrar celor declarate în cuprinsul contestației, respectiv 18,85 lei/oră. În conformitate cu art. 71 alin. (1) din Ordonanța de Urgență nr. 114/2018 - în perioada 1 ianuarie 2019 - 31 decembrie 2019, pentru domeniul construcțiilor, salariul de bază minim brut pe țară garantat în plată se stabilește în bani, fără a include sporuri și alte adaosuri, la suma de 3.000 lei lunar, pentru un program normal de lucru în medie de 167,333 ore pe lună, reprezentând 17,928 lei/oră. 4

Astfel, oferta contestatorului a fost considerată inacceptabilă în baza art. 143 alin. (2) lit. d) din H.G. nr. 394/2016, deoarece nu asigură respectarea reglementărilor obligatorii referitoare la condițiile specifice de muncă menționate în Ordonanța de Urgență nr. 114 /2018 și oferta a fost respinsă, în conformitate cu art. 143 alin. (1) din H.G. nr. 394/2016. În ceea ce privește prevederile art. 222 din Legea nr. 99/2016, comisia de evaluare a constatat că valoarea ofertei depuse de contestator, de 2.678.787,95 lei, fără TVA, reprezintă 87,62 % din media aritmetică (3.057.270,92 lei) a valorilor ofertelor depuse de cei 8 ofertanți la această procedură de atribuire, astfel încât nu se încadrează la art. 142 alin. (1) din H.G. nr. 394/2016 ca fiind una care are un preț deosebit de scăzut în raport cu lucrările care constituie obiectul contractului sectorial care urmează a fi atribuit și, prin urmare, nu s-au solicitat clarificări cu privire la prețul sau costul propus, în conformitate cu prevederile art. 222 alin. (1) din Legea nr. 99/2016. Referitor la raportul procedurii nr 7000/83275/24.09.2019 aferent procedurii având ca obiect „Modernizare LEA 0,4 kV loc. Bistra, jud. Alba” la care face referire contestatorul, entitatea contractantă menționează că aceasta din urmă a prezentat, în Lista consumurilor cu mâna de lucru, un tarif orar de 20 lei/oră, neexistând astfel motive de respingere ca inadmisibilă și, în vederea respectării principiului tratamentului egal, nu se pot analiza ofertele decât printr-o comparare unitară a acestora. Concluzionând, ... solicită C.N.S.C. respingerea contestației ... ca neîntemeiată. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: În calitate de entitate contractantă, ... a inițiat o procedură simplificată, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „Modernizare rețea 0,4 kV localitatea ..., județul ...”, cod CPV 45310000-3 Lucrări de instalații electrice (Rev.2), prin publicarea în S.I.C.A.P. a anunțului de participare simplificat nr. ... Potrivit anunțului de participare și a documentației de atribuire, criteriul de atribuire este „prețul cel mai scăzut”, iar valoarea estimată a contractului de lucrări este de 3.842.731 lei, fără TVA. În cadrul procesului-verbal nr. 7200/66958/31.07.2019 privind evaluare garanției de participare, s-a menționat faptul că un număr de opt ofertanți au depus oferte, printre care și contestatorul din prezenta cauză. În raportul procedurii nr. 7200/82911/23.09.2019 s-a consemnat faptul că oferta depusă de către asocierea ..., a fost declarată câștigătoare, cu valoarea de 2.986.986,45 lei fără TVA. Împotriva raportului procedurii nr. 7200/82911/23.09.2019, prin care oferta sa a fost declarată inacceptabilă, ... a formulat prezenta contestație. Procedând la analiza cauzei, Consiliul constată că, prin contestație, ... formulează critici cu privire la motivul care a stat la baza deciziei de respingere, ca inacceptabilă a ofertei sale. Sub acest aspect, Consiliul reține că entitatea contractantă a transmis către contestatoare adresa nr. 7000/82911/24.09.2019, de comunicare a rezultatului procedurii, în cuprinsul căreia a precizat că „În cadrul 5

«Formularului C7- Lista cuprinzând consumurile cu mâna de lucru» ați utilizat un tarif orar de 13,70 lei/oră, tarif ce se situează sub salariul minim orar garantat în plată, conform art. 71 alin. (1) din O.U.G. nr. 114/2018 în baza căruia «în perioada 1 ianuarie 2019 - 31 decembrie 2019, pentru domeniul construcțiilor, salariul de bază minim brut pe țară garantat în plată se stabilește în bani, fără a include sporuri și alte adaosuri, la suma de 3.000 lei lunar, pentru un program normal de lucru în medie de 167,333 ore pe lună, reprezentând 17,928 lei/oră». Drept urmare, în conformitate cu art. 143 alin. (2) lit. d) din H.G. nr. 394/2016, cu modificările și completările ulterioare, oferta depusă de dvs. este considerată inacceptabilă, întrucât nu asigură respectarea reglementărilor obligatorii referitoare la condițiile specifice de muncă menționate în O.U.G. nr. 114/2018 și conform art. 143 alin. (1) din H.G. nr. 394/2016, cu modificările și completările ulterioare, aceasta este respinsă. Oferta câștigătoare a fost desemnată cea depusă de ..., corespunzătoare din punctul de vedere al cerințelor documentației de atribuire și al cărei preț este de 2.986.986,45 lei, fără TVA.” Raportat la motivul de respingere a ofertei prezentate de ..., așa cum acesta a fost precizat în cuprinsul adresei de comunicare a rezultatului procedurii, respectiv faptul că la stabilirea tarifului orar ofertat nu au fost respectate prevederile art. 71 alin. (1) din O.U.G. nr. 114/2018, Consiliul are în vedere că prevederile legale invocate de către entitatea contractantă dispun că „Prin derogare de la prevederile art. 164 alin. (1) din Legea nr. 53/2003 - Codul muncii, republicată, cu modificările și completările ulterioare, până la sfârșitul anului 2019, pentru domeniul construcțiilor, salariul de bază minim brut pe țară garantat în plată se stabilește în bani, fără a include indemnizațiile, sporurile și alte adaosuri, la suma de 3.000 lei lunar, pentru un program normal de lucru în medie de 167,333 ore pe lună, reprezentând în medie 17,928 lei/oră”, iar la art. (3) al aceluiași articol se precizează că „Prevederile alin. (1) și (2) se aplică exclusiv domeniilor de activitate prevăzute la art. 60 pct. 5 din Legea nr. 227/2015, cu modificările și completările ulterioare”. Sub acest aspect, se reține că între domeniile prevăzute la art. 60 pct. 5 din Legea nr. 227/2015 se regăsesc și lucrările de construcții a proiectelor utilitare pentru electricitate si telecomunicații și lucrările de instalații electrice. Într-o atare situație, Consiliul nu reține în soluționare susținerile contestatorului, exprimate în cuprinsul contestației nr. 38259/27.09.2019, potrivit cărora „..., conform obiectului său statutar de activitate, are ca obiect principal 4222 – Lucrări de construcție a proiectelor utilitare pentru electricitate și telecomunicații, de la înființarea sa, în conformitate cu prevederile HGR nr. 74/2005 și până în prezent, însă, ca urmare a restructurărilor succesive a activității sale, la acest moment nu mai îndeplinește condițiile menționate la art. 60 pct. 5 din Codul fiscal, în sensul că nu realizează din activitatea de construcții cifra de afaceri în limita a cel puțin 80% din cifra de afaceri totală pentru a beneficia de scutirile instituite de O.U.G. nr. 114/2018”, întrucât textul de lege invocat de entitatea contractantă nu face referire la necesitatea ca operatorii economici care 6

desfășoară activități în domeniile prevăzute la art. 60 pct. 5 din Legea nr. 227/2015 să beneficieze de scutirile instituite de OUG nr. 114/2018. Prin urmare, Consiliul constată că, prevederile 71 alin. (1) din O.U.G. nr. 114/2018 sunt obligatorii în domeniul relațiilor de muncă, astfel că, contrar celor invocate de contestator, acestea se impuneau a fi luate în considerare la stabilirea tarifului orar ofertat. Procedând la analiza criticilor formulate de contestator prin raportare la prevederile documentației de atribuire, la prevederile aplicabile în domeniul achizițiilor publice și la susținerile părților, Consiliul constată că, în mod întemeiat, comisia de evaluare a procedat la respingerea, ca inacceptabilă, a ofertei prezentate de acest ofertant, având în vedere considerentele prezentate în cele ce urmează. Astfel, Consiliul reține că la punctul IV. „Modul de prezentare a propunerii tehnice” din fișa de date a achiziției este prevăzut, între altele, faptul că „Ofertantul va prezenta o declarație din care să rezulte faptul că la elaborarea ofertei a ținut cont de obligațiile relevante din domeniile mediului, social și al relațiilor de muncă. Instituțiile competente de la care operatorii economici pot obține informațiile detaliate privind obligațiile relevante din domeniile mediului, social și al relațiilor de muncă sunt Ministerul Mediului si Ministerul Muncii, Familiei, Protecției Sociale si Persoanelor Vârstnice si de la Inspectoratele Teritoriale de Munca”, rezultând că ofertanții aveau obligația de a lua în considerare toate prevederile legale incidente privind obligațiile relevante din domeniile mediului, social și al relațiilor de muncă, inclusive cele referitoare la nivelul salariului minim din domeniile de activitate prevăzute la art. 60 pct. 5 din Legea nr. 227/2015. Într-o atare situație, Consiliul constată că, în mod contrar celor susținute de contestator în cuprinsul contestației formulate, entitatea contractantă a precizat în documentația de atribuire, în conformitate cu prevederile ar. 64 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, reglementările obligatorii în domeniile mediului, social și al relațiilor de muncă, stabilite prin legislația adoptată la nivelul Uniunii Europene, legislația națională, prin acorduri colective sau prin tratatele, convențiile și acordurile internaționale în aceste domenii, care trebuie respectate pe parcursul executării contractului sectorial sau să indice instituțiile competente de la care operatorii economici pot obține informații detaliate privind reglementările respective. Prin urmare, Consiliul constată că în măsura în care din cuprinsul formularului C7 – lista consumurilor cu mâna de lucru rezultă că ofertantul în cauză a prevăzut un tarif orar de 13,7 lei/oră, acesta nu a respectat prevederile art. 71 alin. (1) din O.U.G. nr. 114/2018, unde este prevăzută obligativitatea stabilirii pentru domeniile prevăzute la art. 60 pct. 5 din Codul fiscal a unui salariul de bază minim brut de 17,928 lei/oră. În această situație, Consiliul constată că, în mod întemeiat, membrii comisiei de evaluare au stabilit că ofertantul în cauză nu a respectat reglementările obligatorii referitoare la condițiile specifice de muncă, în condițiile în care în cuprinsul documentației de atribuire a fost prevăzut, în mod clar, obligația ofertanților de prezentare a unei declarații din care să rezulte faptul că la elaborarea ofertei au ținut cont de obligațiile relevante din domeniile mediului, social și al relațiilor de muncă, comisia de evaluare 7

îndeplinind în mod corespunzător atribuțiile prevăzute la art. 133 alin. (1) din H.G. ne. 394/2016. Prin urmare, Consiliul constată că, în mod corect, entitatea contractantă a procedat la respingerea ofertei prezentate de contestator, motiv pentru care respinge, ca nefondate, criticile formulate în acest sens. Acestea fiind, în contextul de fapt și de drept anterior expus, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul respinge, ca nefondată, contestația formulată de ..., în contradictoriu cu ... Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge contestația formulată de către ..., cu sediul în ..., în contradictoriu cu entitatea contractantă ..., cu sediul în ..., ca nefondată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactat în 4 (patru) exemplare originale, conține 8 (opt) pagini. 8