Decizie CNSC BO2019_11131

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .... Data: ... Prin contestația nr. ...., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..., înaintată de ..., cu sediul în ....., formulată împotriva anunțului de participare, precum și a documentației de atribuire, elaborată de ..., cu sediul în ..... în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate pentru încheierea unui acord-cadru având ca obiect „...”, cod CPV ..., cu data-limită de depunere a ofertelor ..., s-a solicitat Consiliului „anularea procedurii de achiziție, anunțului de participare și documentației de atribuire în ceea ce privește prestarea serviciilor de colectare, transport și depozitare deșeuri menajere și biodegradabile pentru sediile ... de pe teritoriul Sectorului 1 al Municipiului București”. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ... atacă anunțul de participare și documentația de atribuire elaborată de ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate în cauză, solicitând cele menționate în partea introductivă. În motivarea contestației, ... arată că, în temeiul dreptului său exclusiv, garantat prin lege şi prin contract, este îndreptăţită să încheie contractul care face obiectul procedurii în baza unei proceduri de 1

negociere fără publicarea unui anunţ prealabil, fapt confirmat și de CNSC prin Decizia nr. ...., prin care se constată că faţă de acest aspect rezultă fără îndoială că, în temeiul art. 20 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 101/2006, prin contractul de delegare a gestiunii prestării serviciilor de salubritate pe raza administrativă a Sectorului 1 Bucureşti s-a oferit contestatorului (...) exclusivitatea prestării serviciului de salubrizare pe aria administrativă a Sectorului 1 pe toată durata contractului şi în speţă a colectării şi transportului deşeurilor menajere de asemenea deşeurilor, din cadrul instituţiilor, care din punctul de vedere al naturii şi al compoziţiei sunt comparabile cu deşeurile menajere, inclusiv fracţiile colectate separat. Practic, în această speţă există precedente clare și neinterpretabile, deoarece deciziile au rămas definitive şi utilizatorii respectiv ai serviciului de salubrizare le-au pus în executare prin proceduri de negociere cu .... De asemenea, susține contestatorul, ... este organism de drept public cu sediul principal pe teritoriul Sectorului 1 al Municipiului Bucureşti, nu este autoritate publică locală și nu are competența de a înfiinţa sau organiza serviciul public de salubrizare, în temeiul art. 2 alin. 3 lit. a) și art. 24, alin. (1) lit. b) din Legea serviciului de salubrizare a localităţilor nr. 101/2006, având calitatea de utilizator al serviciului public de salubrizare organizat de ...pe raza administrativă acestei subdiviziuni administrative. Totodată afirmă că organizatoarea procedurii nu are nici competența pentru elaborarea şi aprobarea caietelor de sarcini pentru acest tip de servicii și în ceea ce priveşte înfiinţarea, organizarea, gestionarea, coordonarea şi atribuirea serviciului de salubrizare a localităţilor, competențele aparținând exclusiv autorităților publice locale. Gestiunea serviciului public de salubrizare a fost delegată, de către Sectorul 1 al Municipiului Bucureşti, ..., prin contractul de delegare a gestiunii nr. ... ce conferă exclusivitatea prestării serviciului pe teritoriul Sectorului 1 (art. 20 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 101/2006). Cu utilizatorii serviciului, cum este cazul ..., pentru teritoriul Sectorului 1, precizează autorul contestației, contractul se încheie prin Negocierea fără publicare prealabilă în conformitate cu prevederile art. 104 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice coroborat cu alin. (2) lit. c) ale aceluiaşi articol. În conformitate cu Legea nr. 101/2006 modificată şi completată prin Legea nr. 99/2014, singurul operator licenţiat de ANRSC să presteze activitatea de salubrizare pe raza administrativ - teritorială a Sectorului 1 pentru operaţiunile de colectare separată şi transport separat al deşeurilor municipale și al deşeurilor similare provenite din activități comerciale din industrie și instituții, inclusiv fracţii colectate separat, fără a aduce atingere fluxului de deşeuri de echipamente electrice și electronice, baterii și acumulatori este ... și deţine exclusivitatea prestării serviciului. Sectorul 1 al municipiului Bucureşti este unitatea administrativ - teritoriala care are delegată gestiunea prestării serviciului de salubritate pe raza administrativ - teritorială a acestuia către ... din anul 2008, pentru urmatoarele activități: 2

a) colectarea separată şi transportul separat al deşeurilor municipale şi al deşeurilor similare provenind din activităţi comerciale din industrie şi instituţii, inclusiv fracţii colectate separat, fără a aduce atingere fluxului de deşeuri de echipamente electrice si electronice, baterii si acumulatori; b) colectarea şi transportul deşeurilor provenite din locuinţe, generate de activităţi de reamenajare şi reabilitare interioară şi/sau exterioară a acestora; c) sortarea deşeurilor municipale şi a deşeurilor similare în staţiile de sortare; d) maturatul, spălatul, stropirea şi întreţinerea căilor publice; e) curăţarea şi transportul zăpezii de pe căile publice şi menţinerea în funcţiune a acestora pe timp de polei sau de îngheţ; f) colectarea cadavrelor animalelor de pe domeniul public şi predarea acestora către unităţile de ecarisaj sau către instalaţiile de neutralizare. La articolul 7.1. din Contractul de delegare a gestiunii serviciului public de salubrizare pe teritoriul administrativ al Sectorului 1 al Municipiului Bucureşti, la litera c) se stipulează că operatorul serviciului beneficiază de dreptul de a avea exclusivitatea prestării serviciului de salubrizare pe aria administrativă a Sectorului 1 pe toată durata contractului. Dreptul ... exclusiv își are izvorul în prevederile Legii nr. 51/2006 a serviciilor comunitare de utilităţi publice, prevederile Legii nr. 101/2006 a serviciului public de salubrizare a localităţilor si este un drept exclusiv acordat operatorilor de salubrizare printr o lege specială (Legea nr. 101/2006). Acest drept nu poate face obiectul niciunei derogări. O instituţie publică nu are calitatea de autoritate contractantă în raport cu serviciile de salubrizare. Prin Legea nr. 101/2006, care este o lege specială în raport cu Legea nr. 98/2016, afirmă contestatorul, se stabilesc, în mod clar, care sunt raporturile între părţile contractului de delegare a gestiunii: autoritatea contractantă este autoritatea publică locală care are calitatea de delegatar în sensul că deleagă gestiunea serviciului public de salubrizare. Conform legii, autoritatea publică locală are opţiunea de a ăstra serviciul în gestiunea proprie, sau de a o delega către un operator. Cealaltă parte a contractului de delegare este operatorul delegat și licențiat al serviciului căruia i se deleagă acesta printr-o procedură de achiziţie publică. Prin delegare, autoritatea publica locală "atribuie" operatorului "toate, ori numai o parte din competenţele şi responsabilităţile proprii privind furnizarea/prestarea serviciilor de utilităţi publice, pe baza unui contract denumit în continuare contract de delegare a gestiunii", conform prevederilor art. 28 alin. 1 din Legea nr. 51/2006. Conform art. 24 din Legea nr. 101/2006, utilizatorii serviciului public de salubritate sunt: b) persoanele fizice ori juridice care beneficiază individual de una sau de mai multe activităţi specifice serviciului de salubrizare, în cazul activităţilor a căror contractare se realizează pe baza unui contract de prestare a serviciului de salubrizare, încheiat în nume propriu cu operatorul licenţiat pentru prestarea serviciului în unitatea 3

administrativ-teritorială/sectoarele municipiului Bucureşti respectivă/ respective (art. 29 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2006). În situația de față, precizează contestatorul, se impune anularea prezentei proceduri și finalizarea unei proceduri de negociere inițiate cu ..., prin încheierea unui contract de prestare a serviciilor. Pentru Sectorul 1, unde există operator licențiat căruia i s-a delegat gestiunea serviciului prin procedura de achiziţie publică - licitație deschisă - și s-a încheiat un contract, în vigoare la acest moment, contract ce conferă dreptul exclusiv de a presta serviciul, trebuie inițiată procedura de Negocierea fără publicare prealabilă in conformitate cu prevederile art. 104 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice coroborat cu alin. (2) lit. c) ale aceluiaşi articol. În drept, invocă dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 51/2006, art. 2 alin. (3) lit.a), art. 6, art. 20, art. 24 alin. (1) lit. b), art. 8 din Legea nr. 101/2006, art. 104 alin. (1) lit. b) și alin. (2) lit. c) din Legea nr. 98/2016. În probațiune, s-au depus, în copie, documente. Prin punctul de vedere nr. ...., ... solicită respingerea contestației formulată de ... ca neîntemeiată, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, din următoarele motive: 1. În Anexa 2 al Hotărârea Consiliului Local nr. 113/01.04.2019, respectiv Actul adiţional nr. 11 la contractul de delegare a gestiunii prestării serviciilor de salubritate pe raza administrativă a sectorului 1 Bucureşti nr. ..., respectiv în anexele acestui act, nu se regăsește nicio prevedere cu privire la sediul ... ....; 2. Contractul de delegare de gestiune nu poate avea ca obiect bunuri proprietate publică din domeniul public al statului, care au ca titular al dreptului de proprietate altă persoana juridică de drept public, în speţă, dreptul de proprietate publică al statului este exercitat de Ministerul Afacerilor Interne prin ...., Sectorul 1 al Municipiului Bucureşti neavând nicio competență în sediul acestei unități; 3. Potrivit caietului de sarcini ataşat documentaţiei de atribuire, acordul-cadru ce urmează a fi încheiat la finalizarea procedurii de atribuire prevede o perioadă de 24 de luni, respectiv 2020-2021, prestarea serviciilor urmând a se efectuate în 2 locaţii diferite, la sediul central al ... din Aleea Privighetorilor nr. 1A, sector 1 și la sediul Facultății de Pompieri din Șos. Morarilor nr. 3, sector 2, fiind astfel evident că autorul contestației nu are dreptate, neavând competență în sectorul 2, ci doar în sectorul 1 al municipiului Bucureşti;  4. ... este organism de drept public înființată și organizată conform cu HG nr. 294/2007, cu modificările și completările ulterioare, fiind abilitată, în calitate de autoritate contractantă, să deruleze proceduri de achiziţie publică și respectiv, să încheie în nume propriu contracte de achiziţie publică. De altfel, acestă prevedere este în concordanță cu dispoziţiile art. 114 din Legea nr. 1/2011 a educaţiei naţionale, potrivit căreia instituțiile de învățământ superior sunt persoane juridice de drept public. În acelaşi sens, ..... prevede că organizarea și funcţionarea instituției se bazează pe aplicarea principiului autonomiei universitare 4

garantat de Constituție, fiind modalitatea specifică de autoconducere a instituției în acord cu legislaţia naţională și europeană. Autonomia universitară este exercitată, din punct de vedere organizatoric și financiar prin organizarea și administrarea spaţiului universitar, precum și a resurselor materiale și financiare în concordanță cu strategia proprie de dezvoltare institutională, gestionarea în limite legale a fondurilor alocate de la bugetul de stat și a celor provenite din alte surse; 5. În calitate de autoritate contractantă, conform art. 4 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, ... doreşte să achiziţioneze aceste servicii ce fac obiectul procedurii de achiziţie publică numai în limita proprietății publice în care își are sediul și nu dincolo de limita acestei proprietăți, respectiv pe teritoriul sectorului 1 al municipiului Bucureşti, având de a face în privinţa sa cu domeniul din proprietatea publică și nu cu domeniul din proprietatea publică a sectorului 1, care a putut fi obiect al contractului de delegare a gestiunii prestării serviciilor de salubritate. Referitor la cererea de suspendare a procedurii, organizatoarea procedurii precizează că pentru evitarea pagubelor iminente, determinate de încheierea acordului - cadru ce urmează a fi încheiat, începând cu data de ...., procedura de achiziţie este suspendată până la comunicarea deciziei Consiliului privind soluţionarea contestației. În probațiune, s-au depus, în copie, documente aflate la dosarul achiziției publice, care au fost înregistrate la Consiliu sub nr. ...... Față de susținerile părților şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura simplificată, în vederea încheierii unui acord-cadru având ca obiect „...”, cod CPV ..., cu data-limită de depunere a ofertelor ..., prin publicarea, în SEAP, a anunțului de participare simplificat nr. ..... și a documentației de atribuire aferente. Împotriva documentației de atribuire, ... a înaintat Consiliului contestația de față (constituind cauțiunea aferentă conform dispozițiilor art. 611 din Legea nr. 101/2016), prin depunerea Recipisei de consemnare nr. ..... lei), solicitând Consiliului cele menționate în partea introductivă. Referitor la cererea de suspendare a procedurii de atribuire până la soluționarea contestației, Consiliul s-a pronunțat prin Încheierea nr. ...., în sensul respingerii ei. Consiliul constată că părțile se află în dispută asupra dreptului autorității contractante de a organiza o procedură de atribuire simplificată în vederea încheierii unui acord-cadru având ca obiect Prestarea ...: - ... .... - ..... condițiile în care ... are încheiat cu .... un contract de delegare a gestiunii prestării serviciilor de salubritate pe raza administrativă a sectorului 1 București, ceea ce, susține contestatorul, îi conferă acestuia exclusivitate. În acest sens, Consiliu reține că, potrivit caietului de sarcini atașat documentației de atribuire, acordul-cadru ce urmează a fi încheiat la 5

finalizarea procedurii, are ca obiect: Prestarea serviciului de salubrizare gunoi menajer pentru imobilele specificate după cum urmează: - ... .... În soluționarea prezentei, Consiliul reține că, potrivit atât Strategiei de contractare nr. ...., cât și caietului de sarcini, necesitatea autorității contractante constă în asigurarea serviciilor de salubrizare gunoi menajer pentru cele 2 imobile specificate, din care unul se află în sectorul 1, acestea, potrivit Anexei nr. 2 din HG nr. 856/2002 intrând în categoria deșeurilor „20. ..., inclusiv fracțiuni colectate separat”. Referitor la criticile cu privire la prestarea acestor ... pentru imobilele specificate, ale ... ”A.I. Cuza”, Consiliul reține următoarele: - potrivit art. 1 alin. (2) din Legea nr. 51/2006 „serviciile comunitare de utilități publice, denumite în continuare servicii de utilități publice, sunt definite ca totalitatea activităților reglementate prin prezenta lege și prin legi speciale, care asigură satisfacerea nevoilor esențiale de utilitate și interes public general cu caracter social ale colectivităților locale, cu privire la: (...) e) salubrizarea localităților”. - potrivit art. 2 lit. e) din Legea nr. 51/2006 „delegarea gestiunii unui serviciu de utilități publice - acțiunea prin care o unitate administrativ-teritorială atribuie unuia sau mai multor operatori, în condițiile prezentei legi, furnizarea/prestarea unui serviciu ori a unei activități din sfera serviciilor de utilități publice a cărui/cărei răspundere o are. Delegarea gestiunii unui serviciu/unei activități de utilități publice implică operarea propriu-zisă a serviciului/activității, punerea la dispoziție a sistemului de utilități publice aferent serviciului/activității delegat/delegate, precum și dreptul și obligația operatorului de a administra și exploata sistemul de utilități publice respectiv. Delegarea gestiunii poate fi efectuată și de asociațiile de dezvoltare intercomunitară având ca scop serviciile de utilități publice, în numele și pe seama unităților administrativ-teritoriale membre, în baza unui mandat special acordat de acestea”; - potrivit art. 2 lit. f) din Legea nr. 51/2006 „licență - act emis de autoritatea

de

reglementare

competentă,

în

exercitarea competențelor partajate cu autoritățile administrației publice locale, prin care se recunosc dreptul și capacitatea de a furniza/presta un serviciu/o activitate de utilitate publică în condițiile legislației aplicabile domeniului reglementat”; - potrivit art. 2 alin. (1) - (3) din Legea nr. 101/2006: ”(1) Serviciul public de salubrizare a localităților face parte din sfera serviciilor comunitare de utilități publice și se desfășoară sub controlul, conducerea sau coordonarea autorităților administrației publice locale ori ale asociațiilor de dezvoltare intercomunitară, în scopul salubrizării localităților. (2) Serviciul public de salubrizare a localităților, denumit în continuare serviciu de salubrizare, se organizează pentru satisfacerea nevoilor comunităților locale ale unităților administrativ- teritoriale. (3) Serviciul de salubrizare cuprinde următoarele activități: 6

a) colectarea separată și transportul separat al deșeurilor municipale și al deșeurilor similare provenind din activități comerciale din industrie și instituții, inclusiv fracții colectate separat, fără a aduce atingere fluxului de deșeuri de echipamente electrice și electronice, baterii și acumulatori; (...). În speță, contestatorul ..., potrivit contractului de delegare a gestiunii prestării serviciilor de salubritate pe raza administrativă a sectorului 1 București nr. ..., respectiv nr. 5960/30.06.2008 se obligă potrivit art. 2.1 că „presteze, în conformitate cu Regulamentul de salubritate în aria administrativă a sectorului 1 și caietul de sarcini, anexe la prezentul contract, următoarele activități ale serviciului de salubrizare a sectorului 1 al .....: a) precolectare, colectare și transportul deșeurilor municipale, inclusiv a deșeurilor toxice periculoase din deșeurile menajere, cu excepția celor cu regim special (...)”. Potrivit anexei la Ordinul nr. 82/2015 al președintelui Autorității Naționale de Reglementare pentru Serviciile Comunitare de Utilități Publice: - art. 4 pct. 4.15 „deșeuri menajere” reprezintă „deșeuri provenite din gospodării/locuințe, inclusiv fracțiile colectate separat, și care fac parte din categoriile 15.01 și 20 din anexa nr. 2 la Hotărârea Guvernului nr. 856/2002 privind evidența gestiunii deșeurilor și pentru aprobarea listei cuprinzând deșeurile, inclusiv deșeurile periculoase, cu completările ulterioare”; - art. 4 pct. 4.16 „deșeuri municipale” reprezintă „deșeuri menajere și deșeuri similare, inclusiv fracțiile colectate separat”; - art. 4 pct. 4.22 „deșeuri similare” reprezintă „deșeuri provenite din activități comerciale, din industrie și instituții care, din punctul de vedere al naturii și al compoziției, sunt comparabile cu deșeurile menajere, exclusiv deșeurile din producție, din agricultură și din activități forestiere”. Față de aceste aspecte rezultă, că în temeiul art. 20 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 101/2006 prin contractul de delegare a gestiunii prestării serviciilor de salubritate pe raza administrativă a sectorului 1 București sus menționat, art. 7.1 lit. c) s-a oferit contestatorului exclusivitatea prestării serviciului de salubrizare pe aria administrativă a sectorului 1 pe toată durata contractului, respectiv, conform art. 2.1. lit. a) Precolectarea, colectarea și transportul deșeurilor deșeurilor municipale (care fac parte din categoria de deșeuri 20 din anexa nr. 2 la HG nr. 856/2002) și deșeuri similare din cadrul instituțiilor care, din punctul de vedere al naturii și al compoziției, sunt comparabile cu deșeurile menajere, inclusiv fracțiile colectate separat. Capacitatea de a presta aceste activități de utilitate publică, respectiv, ”g) (...); - colectare separată și transport separat al deșeurilor municipale și al deșeurilor similare provenind din activități comerciale din industrie și instituții, inclusiv fracții colectate separat” se regăsește și în 7

cadrul anexei la Licența nr. 4292/04.07.2018 aprobată prin Ordinul președintelui ANRSC nr. 260/12.06.2019. În această situație, autoritatea contractantă ... are calitatea de utilizator al serviciului de salubrizare astfel cum este definit la art. 24 lit. b) din Legea nr. 101/2006 „În funcție de tipul activității, pot fi utilizatori ai serviciului de salubrizare: (...) b) persoanele fizice ori juridice care beneficiază individual de una sau de mai multe activități specifice serviciului de salubrizare, în cazul activităților a căror contractare se realizează pe baza unui contract de prestare a serviciului de salubrizare, încheiat în nume propriu cu operatorul licențiat pentru prestarea serviciului în unitatea administrativ- teritorială/sectoarele municipiului București respectivă/respective”. Într-o speță similară, CNSC a avut aceeași interpretare (.....) Față de aceste aspecte critica contestatorului cu privire la introducerea în cadrul ..... Luând în considerare aspectele de fapt și de drept mai sus menționate, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 cu modificările și completările ulterioare, Consiliul va admite, în parte, contestația formulată de SC ... și, pe cale de consecință, va obliga autoritatea contractantă la remedierea documentației de atribuire în sensul celor arătate în motivare, în termen de 15 zile de la primirea prezentei. În condițiile în care pentru locația din sectorul 2 (Facultatea de Pompieri, Șos. Morarilor nr. 3), documentația de atribuire nu necesită remedieri, anularea întregii proceduri nu se justifică. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite, în parte, contestația formulată de SC ..., în contradictoriu cu ... și, obligă autoritatea contractantă la remedierea documentației de atribuire în sensul celor arătate în motivare, în termen de 15 zile de la primirea prezentei. Respinge, ca nefondată, cererea de anulare a procedurii de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părţile cauzei, respectiv de la data luării la cunoştinţă de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. 8