Decizie CNSC BO2019_11137

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. … Prin contestația nr. 830/01.11.2019, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 44127/01.11.2019, formulată de ... cu sediul în …, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. …, CUI …6, reprezentată legal prin …, în calitate de administrator, împotriva raportului procedurii nr. BC1.10/SR/1550/28.10.2019 și a comunicării privind rezultatul procedurii nr. BC1.10/SR/1561/28.10.2019, emise de ..., în calitate de entitate contractantă, cu sediul …., în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de servicii „...”, cod CPV 79713000-5 – Servicii de pază (Rev.2), s-au solicitat anularea comunicării nr. BC1.10/SR/1561/28.10.2019, a raportului procedurii de atribuire nr. BC1.10/SR/1550/28.10.2019, în partea ce privește oferta ... și a clasamentului stabilit de entitatea contractantă în ceea ce privește ofertele declarate admisibile, a tuturor actelor subsecvente, ca netemeinice și nelegale, obligarea entității contractante la continuarea procedurii de evaluare a ofertelor admisibile. Prin adresa nr. 8394/06.11.2019, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 45238/07.11.2019, ..., cu sediul în …, și sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în … înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. …, reprezentată de … – director general, a înaintat cerere de intervenție voluntară, solicitând Consiliului admiterea cererii de intervenție, admiterea excepțiilor privind lipsa de interes a contestatoarei, a inadmisibilității și tardivității criticilor referitoare la documentația de atribuire, respingerea contestației ..., ca netemeinică și 1

nefondată, în ceea ce privește criticile aduse ofertei ..., menținerea raportului procedurii de atribuire nr. BC1.10/SR/1550/28.10.2019 a tuturor celorlalte acte/decizii emise de entitatea contractantă și a actelor subsecvente acestuia, precum și continuarea procedurii de atribuire. Prin contestația înregistrată la Consiliu cu nr. 44386/04.11.2019, formulată de ..., cu sediul în …, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. …, având CUI RO .. reprezentată legal prin …, împotriva rezultatului procedurii stabilit prin raportul procedurii nr. BC1.10/SR/1550/28.10.2019 și comunicat prin adresa nr. BC1.10/SR, emis de ..., în cadrul aceleiași proceduri de atribuire, s-au solicitat reluarea evaluării ofertei având în vedere că s-a constituit garanția de participare în conformitate cu prevederile legale și cu cerințele documentației de atribuire și reevaluarea ofertei declarate câștigătoare și depusă de ofertantul ... Prin adresa nr. 8426/12.11.2019, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 46123/13.11.2019, ... a înaintat cerere de intervenție voluntară, solicitând Consiliului admiterea cererii de intervenție, admiterea excepțiilor privind inadmisibilitatea demersului juridic raportat la neîndeplinirea condițiilor prevăzute la art. 143 alin. (2) lit. b) coroborat cu art. 71 alin. (3) din HG nr. 394/2016 și lipsa de interes a contestației referitor la criticile privind oferta ..., și respingerea contestației ..., ca nefondată. Prin contestația nr. 866/04.11.2019, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 44514/04.11.2019, depusă de ..., cu sediul în … , .., număr de înregistrare în registrul comerțului …., reprezentată de … - administrator, împotriva comunicării privind rezultatul procedurii nr. BC1.10/SR/1557/28.10.2019, emis de ..., în cadrul aceleiași proceduri de atribuire, s-au solicitat anularea adresei nr. BC1.10/SR/1557/28.10.2019

și

a

raportului

procedurii

nr. BC1.10/SR/1550/28.10.2019, precum și a tuturor actelor subsecvente raportului procedurii, anularea deciziei entității contractante prin care oferta SC ... a fost declarată „necâștigătoare” și respinsă ca fiind „neconformă”, obligarea entității contractante la reluarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertei ... de la etapa verificării admisibilității propunerii financiare, reevaluarea ofertei depusă de ofertantul ... declarat câștigător, anularea procedurii de atribuire și reluarea acesteia în baza unei documentații de atribuire modificată, reevaluată, elaborată cu respectarea principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică. Prin adresa nr. 8427/12.11.2019, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 46124/12.11.2019, ... a înaintat cerere de intervenție voluntară, solicitând Consiliului admiterea cererii de intervenție, admiterea excepțiilor privind lipsa de interes în formularea contestației, inadmisibilitatea și tardivitatea criticilor referitoare la documentația de atribuire, respingerea contestației depusă de ... ca netemeinică și nefondată, în ceea ce privește criticile aduse ofertei ..., 2

menținerea

raportului

procedurii

de

atribuire

nr. BC1.10/SR/1550/28.10.2019 a tuturor celorlalte acte/decizii emise de entitatea contractantă și a actelor subsecvente acestuia, precum și continuarea procedurii de atribuire. Contestațiile și cererile de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) și art. 123 alin. (1) C. proc. civ. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzelor de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația prin care ... reclamă raportul procedurii nr. BC1.10/SR/1550/28.10.2019 și rezultatul procedurii comunicat prin adresa nr. BC1.10/SR/1561/28.10.2019, solicitând cele menționate în partea introductivă. Contestatoarea menționează că oferta sa a fost declarată neconformă, entitatea contractantă invocând aplicabilitatea prevederilor art. 143 alin. (3) lit. d) din HG nr. 394/2016 privind necorelarea propunerii financiare cu cea tehnică și probabilitatea conducerii la executarea defectuoasă a contractului. Totodată, a fost declarată câștigătoare oferta ... cu o valoare totală de 829.159,68 lei, ceea ce reprezintă un procent de 64,76% din valoarea estimată a contractului. Făcând trimitere la cap. 2 „Volumul serviciilor” din caietul de sarcini, contestatoarea precizează că a rezultat un total de 8 posturi de pază permanente, fără a nominaliza niciunde în prevederile caietului de sarcini un necesar de 28 agenți de pază și 4 șefi de tură. În modelul de contract la cap. „prețul contractului”, în tabelul prezentat, s-a nominalizat ca necesar un minim de 28 agenți de pază și 4 șefi tură, fără a avea în vedere că un angajat, în conformitate cu prevederile HG nr. 937/2018, prestează în medie 167,333 ore/lună, iar pentru acoperirea unui post de paza permanent, în anul 2020 este necesar a se efectua un număr de 732 ore/lună. În această situație pentru acoperirea unui post de pază permanent sunt necesari 4,37 agenți de pază/post calculat astfel: 732 ore pază/luna: 167,333 ore /agent = 4,37 agenți de pază/post necesar. Totodată, în modelul formularului de propunere financiară din cadrul documentației de atribuire, entitatea contractantă a nominalizat un necesar de 28 de persoane pentru prestarea serviciilor (nicidecum 32 persoane, respectiv 28 agenți de pază și 4 șefi tură, după cum s-a afirmat în raportul nr. BC1.10/SR/1550/28.10.2019). Autoarea contestației menționează că pentru a respecta prevederile legislației în vigoare privind munca și salarizarea personalului, a prevăzut pentru prestarea serviciilor un necesar de 35 persoane (32 agenți de pază 3

și 3 agenți de rezervă pentru efectuarea serviciului, astfel încât să nu se efectueze ore suplimentare de către personalul de pază) și a corelat propunerea financiară, unde a prevăzut 35 de agenți de pază, cu elementele propunerii tehnice, în cadrul căreia a propus un necesar de efectiv astfel: 1 șef obiective, 32 agenți de pază și 3 agenți de rezervă pentru asigurarea timpului normal și legal de lucru al personalului de pază. Prin raportul procedurii nr. BC1.10/SR/1550/28.10.2019, cap.3.2.2. „evaluarea propunerii financiare” punctul 10 și cap.3.2.4.: rezultatul „evaluării financiare” punctul 2, entitatea contractantă a declarat în mod netemeinic și nelegal oferta ca neconformă pentru nerespectarea cap.2 „volumul serviciilor” din caietul de sarcini și modelul de contract cap. „prețul contractului”, deși în modelul de formular de ofertă financiară a prevăzut doar 28 agenți pază necesari pentru prestarea serviciilor, ceea ce, în opinia contestatorului, nu este în concordanță cu celelalte elemente ale documentației de atribuire, iar atunci când există astfel de neconcordanțe primează respectarea legislației în vigoare. Astfel, entitatea contractantă, în mod netemeinic și nelegal, a declarat oferta ca inadmisibilă, întrucât nu a avut în vedere că pentru executarea serviciului de pază pentru un post permanent sunt necesari 4,37 agenți de pază/post, nicidecum 4 agenți pază/post, iar ... prin întreaga sa ofertă, a avut în vedere depunerea unei oferte legale care să asigure un nivel calitativ superior în prestarea serviciilor și, totodată, respectarea legislației incidente. În acest sens, contestatoarea prezintă mențiunile din propunerea sa tehnică, precum și fundamentarea prețului ofertat. Referitor la oferta depusă de ..., contestatoarea susține că prin oferta depusă nu a respectat prevederile legislației în vigoare, în materie și cerințele din documentația de atribuire, raportat la următoarele aspecte: Conform caietului de sarcini, cap. 4 „condiții tehnice minimale”, entitatea contractantă a solicitat ca 5% din valoarea totală ofertată să reprezinte un fond de investiții pentru instalarea unor sisteme tehnice de supraveghere TVCI. Valoarea ofertată de ... a fost de 829.159,58 lei. 5% din această valoare reprezintă 41.457,98 lei, rezultând că valoarea ofertată efectiv pentru prestarea serviciilor este de 787.701,70 lei, cu un tarif orar de 11,21 lei/oră, tarif ce este sub limita prevederilor legale avându-se în vedere că în conformitate cu prevederile HG nr. 937/2018 numai pentru a se asigura salariul brut al unui angajat sunt necesari 12,43 lei/oră. Astfel, ofertantul nu a fundamentat în mod legal tariful ofertat raportat la: prevederile HG nr. 937/2018 – 12,43 lei/oră; sporul de noapte conform Codului Muncii – 1,04 lei/oră; sporul pentru zilele lucrate sâmbăta și duminica – 0,03 lei/oră; sporul pentru zilele lucrate pe timpul sărbătorilor legale conform Codului Muncii – 0,51 lei/oră; contribuția necesară asigurării concediului de odihnă – 0,99 lei/oră; sporul pentru orele suplimentare efectuate – 2,03 lei/oră; contribuția asiguratorie pentru 4

muncă (2,25%) – 0,38 lei/oră; contribuția pentru fondul de handicap conform legii nr. 448/2006 – 0,50 lei/oră; total – 17,91 lei/oră. Rezultă că numai pentru acoperirea cheltuielilor salariale ofertanții ar fi trebuit să aibă în vedere tariful minim de 17,91 lei/oră, tarif la care este necesar a se adăuga cheltuielile necesare pentru echipare, dotare, servicii de investigație solicitate de entitatea contractantă, alte cheltuieli profesionale ale societății și profitul rezultând un tarif general ce ar fi fost necesar mult mai mare decât cel calculat de societatea contestatoare. În consecință, contestatoarea reține că diferența dintre tariful ofertat de ... și tariful minim necesar este foarte mare și nu poate fi justificat nici măcar pe baza subvențiilor de care ar putea beneficia ofertantul, iar acesta, în fundamentarea prețului ofertat, nu a prevăzut toate elementele de calcul necesare respectării legislației incidente și nu și-a respectat propria declarație privind respectarea legislației referitoare la domeniile mediului, social și al relațiilor de muncă, care sunt în vigoare în România. În ceea ce privește oferta financiară a societății ..., contestatoarea susține că, prin oferta depusă, aceasta nu a respectat prevederile legislației în vigoare în materie și cerințele din documentația de atribuire, raportat la următoarele aspecte: Conform caietului de sarcini, cap.4 „Condiții tehnice minimale”, entitatea contractantă a solicitat ca 5% din valoarea totală ofertată să reprezinte un fond de investiții pentru instalarea unor sisteme tehnice de supraveghere TVCI. - Valoarea totală ofertată de ...a fost de 990.132,48 lei. 5% din această valoare reprezintă 49.506,62 lei, rezultând că valoarea ofertată efectiv pentru prestarea serviciilor este de 940.625,86 lei, cu un tarif orar de 13,39 lei/oră, tarif ce este sub limita prevederilor legale avându-se în vedere că, în conformitate cu prevederile HG nr. 937/2018, numai pentru a se asigura salariul brut al unui angajat sunt necesari 12,43 lei/oră. Astfel, nici acest ofertant, în opinia contestatoarei nu a respectat prevederile legislației în vigoare pentru fundamentarea prețului ofertat raportat la cele precizate pentru ofertantul .... Cu privire la oferta financiară a ..., societatea contestatoare menționează că nu a respectat prevederile legislației în vigoare în materie și cerințele din documentația de atribuire, raportat la următoarele aspecte: Conform caietului de sarcini, cap.4 „Condiții tehnice minimale”, entitatea contractantă a solicitat ca 5% din valoarea totală ofertată să reprezinte un fond de investiții pentru instalarea unor sisteme tehnice de supraveghere TVCI. Valoarea totală ofertată a fost de 990.132,48 lei. 5% din această valoare reprezintă 49.506,62 lei, rezultând că valoarea ofertată efectiv pentru prestarea serviciilor este de 940.625,86 lei, cu un tarif orar de 13,39 lei/oră, tarif ce este sub limita prevederilor legale avându-se în vedere că în conformitate cu prevederile HG nr. 937/2018 numai pentru a se asigura salariul brut al unui angajat sunt necesari 12,43 lei/oră. 5

De asemenea, nici acest ofertant, în opinia contestatoarei, nu a respectat prevederile legislației în vigoare pentru fundamentarea prețului ofertat raportat la cele precizate pentru ofertantul .... Totodată, contestatoarea menționează că toți ofertanții, în fundamentarea prețului ofertat, prin folosirea unui număr de 28 agenți pază și 4 șefi tură nu au respectat prevederile Codului Muncii raportat la efectuarea orelor suplimentare de către personalul de pază. În drept, contestatoarea a indicat art. 12 alin. (1) și art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. În probațiune, contestatoarea ... a depus, în copie, un set de înscrisuri. Prin adresa nr. 8394/06.11.2019, înregistrată la CNSC sub nr. 45238/07.11.2019, ... a formulat cerere de intervenție, solicitând cele precizate în preambulul deciziei. În susținerea cererii de intervenție, ... invocă excepția lipsei de interes în formularea contestației de către .... Oferta societății contestatoare a fost declarată neconformă, conform raportului procedurii, pentru nerespectarea cerințelor documentației de atribuire. În opinia societății interveniente, indiferent dacă entitatea contractantă procedează sau nu la o noua reevaluare a ofertelor, șansele ca autoarea contestației să se situeze pe primul loc în clasament sunt nule. Astfel, intervenienta invocă prevederile art. 32 din Codul de Procedură Civilă, art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și susține că societatea contestatoare, prin contestația depusă, nu a urmărit realizarea unui drept sau apărarea unui interes direct și legitim, în speță nefiind un interes real și realizabil întrucât a fost exclusă din procedură pentru motive temeinice, sancționate de legislația în materie de achiziții. Concluzionând, ... consideră că oricare ar fi soluția Consiliului, întrucât criticile nu se referă exclusiv la oferta desemnată câștigătoare, ci la toate ofertele admisibile, se poate constata că oferta contestatoarei în cauză nu ar putea fi declarată câștigătoare, prin urmare interesul său nu este unul legitim și nici unul personal și direct, soluția de admitere a contestației nu ar putea fi în beneficiul său. Eventuala anulare a raportului procedurii actual nu ar crea un avantaj direct contestatoarei și nici posibilitatea ca în urma reevaluării ofertelor, oferta contestatoarei să fie declarată câștigătoare, respectiv să îi asigure accesul la încheierea contractului, atâta timp cât nu s-a conformat cerințelor din documentația de atribuire. Totodată, societatea intervenientă invocă excepția inadmisibilității și tardivității criticilor contestatoarei referitoare la documentația de atribuire. În continuare, se arată că în caietul de sarcini nr. BC21.4/T5/10002/15.07.2019, cap. 4 condiții tehnice minimale, se solicită, la alin. 5, „asigurarea unui echipaj de intervenție rapidă în caz de necesitate”. 6

Raportat la această cerință, societatea ..., în calitate de ofertant leader și fără a avea asociere sau subcontractant propus, nu are dispecerat autorizat și nici echipaje de intervenție pe raza județului Prahova. Pe fondul cauzei societatea intervenientă solicită respingerea contestației, ca neîntemeiată și nefondată. ... solicită constatarea faptului că în cuprinsul ofertei sale a inclus toate sporurile prevăzute de legislația în vigoare raportat la lei/lună și a uzat de facilitățile Legii nr. 76/2002. Prin adresa nr. 895/18.11.2019, înregistrată la Consiliu sub nr. 46885/18.11.2019, ... a transmis „concluzii scrise” prin care și-a menținut solicitările formulate în contestație, solicitând, totodată, respingerea punctul de vedere al entității contractante ca nefondat, precum și respingerea cererii de intervenție a ..., ca netemeinică și nefondată. Prin contestația înregistrată la Consiliu sub nr. 44386/04.11.2019, formulată de ..., ofertant în cadrul aceleiași proceduri, s-au solicitat cele menționate în preambulul prezentei decizii. Ca un prim aspect, contestatoarea precizează că din raportul procedurii și din adresa de comunicare a rezultatului procedurii rezultă că oferta a fost respinsă pentru neconstituirea garanției de participare la procedură. La această procedură, ... a constituit garanția de participare, după cum susține, în condițiile prevăzute de lege, prin poliță de asigurare, însă, dintr-o eroare umană, în SEAP a încărcat o altă poliță de asigurare. Astfel, la data depunerii ofertei, societatea contestatoare avea polița de asigurare emisă de către asigurator, numai că aceasta nu a fost transmisă în SEAP. Entitatea contractantă, văzând această situație, a considerat că de fapt asigurarea nu este constituită și a respins oferta, în condițiile în care, de fapt asigurarea exista. În această situație, în opinia contestatoarei era utilă formularea unor solicitări de clarificări, prin care se putea în mod facil clarifica această situație. Referitor la criticile îndreptate împotriva ofertei declarate câștigătoare, depusă de ..., contestatoarea consideră că prețul ofertat a fost neobișnuit de scăzut, deoarece prețul de 829.159,68 lei, fără TVA, exprimat în tarif orar înseamnă 11,80 lei, fără TVA, preț care nu poate fi susținut decât prin neluarea în considerare a tuturor normelor referitoare la salarizare și la sporurile obligatorii. În finalul contestației, invocând prevederile art. 137 alin. (1) – (3) din HG nr. 394/2016, contestatoarea precizează că, din lecturarea raportului procedurii, rezultă că acest raport nu a fost semnat de către doamna Lucia Zamfir, în dreptul numelui fiind trecută mențiunea „C.O.", adică faptul că persoana în cauză se află în concediu de odihnă. Prin adresa nr. 8426/12.11.2019, înregistrată la CNSC sub nr. 46123/13.11.2019, ... a formulat cerere de intervenție, solicitând cele menționate în preambulul deciziei. 7

În susținerea cererii de intervenție, ... invocă excepția inadmisibilității demersului juridic raportat la condițiile prevăzute de art. 42 alin. (4) și alin. (7) coroborat cu art. 143 alin. (2) lit. b) și art. 71 alin. (3) din HG nr. 394/2016. Menționând prevederile art. 3 din Legea nr. 99/2016, art. 71 alin. (3), art. 42 alin. (4) și alin. (7) din HG nr. 394/2016, societatea intervenientă susține că oferta societății contestatoare a fost declarată neconformă conform raportului procedurii pentru nerespectarea cerințelor documentației de atribuire. Nedepunerea garanției în principal, dar nici a altor documente obligatorii, a condus la respingerea ofertei sale și implicit la pierderea calității de ofertant în procedura pe care o contestă. Autoarea contestației, nu a făcut dovada depunerii garanției de participare, ca element obligatoriu pentru înscriere în competiție, nu a depus certificatul constatator emis de ONRC, din care să rezulte obiectul său de activitate și nici licența de funcționare valabilă, nici pentru ea, dar nici pentru subcontractant. Astfel, contestatoarea nemaifiind un participant la procedura de achiziție, nu poate justifica în această situație interesul său legitim de a promova acțiunea ca și atunci când, îndeplinindu-și obligațiile legale, putea avea calitatea de ofertant. Nedepunerea de către contestatoare a garanției de participare și a documentelor obligatorii pentru înscrierea în competiție, echivalează fără echivoc cu nedepunerea unei taxe judiciare de timbru, obligatorie pentru judecarea cauzei, fapt care conduce implicit la inadmisibilitatea în promovarea acțiunii. În ceea ce privește excepția lipsei de interes referitor la criticile privind oferta ..., societatea intervenientă citează prevederile art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și menționează că autoarea contestației a formulat o contestație prin intermediul căreia, practic, nu urmărește realizarea unui drept sau apărarea unui interes direct și legitim, în speță nefiind un interes real și realizabil întrucât a fost exclusă din procedură pentru motive temeinice, sancționate de legislația în materie de achiziții. Astfel, orice altă critică adusă ofertei societății ... este lipsită de orice interes, întrucât, în condițiile în care oferta contestatoarei a fost respinsă și declarată inacceptabilă, aceasta nu ar putea obține niciun folos material și direct din anularea raportului procedurii și reevaluarea ofertei ..., care a fost declarată câștigătoare, întrucât contestatoarea nu a constituit garanția și nici nu a încărcat în termenul legal documentația obligatorie, care îi conferea calitatea de participant. Pe fond, ... solicită respingerea contestației ..., ca nefondată. Societatea intervenientă apreciază criticile contestatoarei ca nefondate, întrucât entitatea contractantă a verificat conformitatea ofertei depusă de către ..., folosind instrumentele juridice prevăzute de legislația 8

în materie, după cum a rezultat în motivarea din cuprinsul raportului procedurii, și în baza principiului asumării răspunderii. Autoarea contestației solicită anularea rezultatului, fără a argumenta în concret ce anume înțelege să conteste din cuprinsul ofertei ..., rezumându- se mai mult la o înșiruire generalizată de prevederi legale fără concretizare. ... susține că, în cuprinsul ofertei, a inclus toate sporurile prevăzute de legislația în vigoare raportat la lei/lună și a uzat de facilitățile Legii nr. 76/2002. Toate elementele din nota de fundamentare au fost calculate la salariul/lună/agent și implicit conform cerințelor din documentația de atribuire. Prin adresele nr. 45967/2345/C2/12.11.2019 și nr. 45969/2345- C2/12.11.2019, Consiliul a solicitat părților punct de vedere cu privire la excepția tardivității, invocată din oficiu, față de decizia de respingere a ofertei ..., decizie care, așa cum reiese din documentele existente la dosarul achiziției, a fost comunicată la data de 12.09.2019, prin intermediul poștei electronice, la adresele de e-mail ...și rinoachizitii@gmail.com, și, totodată, publicată în SICAP la aceeași dată, precum și punctul de vedere cu privire la excepția lipsei de interes, invocată din oficiu, prin raportare la dispozițiile art. 3 alin. (3), teza finală, din Legea nr. 101/2016, față de criticile referitoare la oferta desemnată câștigătoare. Prin adresa nr. 1075/13.11.2019, înregistrată la Consiliu sub nr. 46289/13.11.2019, contestatoarea solicită respingerea excepției tardivității menționând prevederile art. 3 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016 și susține că singurul act prin care i s-a transmis în mod direct că oferta sa este declarată inacceptabilă în cadrul procedurii, îl reprezintă data comunicării rezultatului procedurii de atribuire, stabilită prin raportul procedurii nr. BC1.10/SR/1550/28.10.2019 și comunicată prin adresa nr. BC1.10/SR. Astfel, potrivit prevederilor art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016 și raportat la data comunicării raportului procedurii nr. BC1.10/SR/1550, respectiv la data de 28.10.2019, rezultă că data de 04.11.2019 era ultima zi lucrătoare în care se putea formula contestația. Modul de calcul al termenelor procedurale este stabilit de art. 5 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, drept pentru care solicită respingerea excepției tardivității invocată din oficiu de CNSC, având în vedere că singurul act care produce efecte juridice în această procedură este reprezentat de emiterea, respectiv comunicarea raportului procedurii. Referitor la excepția lipsei de interes, contestatoarea solicită respingerea acesteia ca neîntemeiată, motivat de faptul că, raportat la oferta sa, care în mod netemeinic și nelegal a fost declarată inadmisibilă, contestația are drept finalitate reanalizarea ofertelor, prin includerea în 9

analiza finală și a ofertei sale, sens în care se justifică interesul contestatoarei în formularea contestației. Prin

punctul

de

vedere

comunicat

prin

adresa

nr. BC1.10/SR/1700/14.11.2019, înregistrată la Consiliu sub nr. 46456/14.11.2019, entitatea contractantă menționează că își menține punctul de vedere și anume că, la acest moment, contestarea anumitor prevederi din cuprinsul documentației de atribuire este tardivă, drept pentru care nu mai poate produce niciun fel de efect juridic în legătură cu cerințele din documentația de atribuire care au fost obligatorii. Prin urmare, solicită admiterea excepției tardivității invocată din oficiu și respingerea demersului juridic al contestatorului, ca fiind inadmisibil în condițiile prevăzute la art. 42 alin. (4) și alin. (7) coroborat cu art.143 alin. (2) lit. b) și cu art. 71 alin. (3) din HG nr. 394/2016. Entitatea contractantă solicită admiterea excepției lipsei de interes a contestației, invocată din oficiu, referitor la criticile privind oferta ... prin raportare la dispozițiile art.(3) alin. (1) lit. f) pct. (i) din Legea nr. 101/2016. Prin contestația nr. 866/04.11.2019, înregistrată la Consiliu sub nr. 44514/04.11.2019, formulată de SC ..., ofertant în cadrul aceleiași proceduri, s-au solicitat cele menționate în preambulul prezentei decizii. În prealabil, SC ... menționează contradictorialitatea motivelor de respingere a ofertei evocate de entitatea contractantă, în cuprinsul adresei nr. BC1.10/SR/1557/28.10.2019, fiind încălcate dispozițiile art. 215 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016. În cuprinsul comunicării nu se disting motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei societății ..., din acest motiv considerând

că

se

impune

anularea

adresei

nr. BC1.10/SR/1557/28.10.2019, ca fiind întocmită cu încălcarea dispozițiilor legale. Potrivit contestatoarei, aprecierea entității contractante este greșită, decizia de respingere a ofertei fiind „abuzivă”, deoarece nicăieri în cuprinsul caietului de sarcini nu se face referire la numărul de agenți care trebuie să îndeplinească contractul. În caietul de sarcini se face referire la numărul de posturi, nu la numărul de agenți de pază. În conformitate cu prevederile caietului de sarcini, paza obiectivelor se va asigura permanent, în ture de 12 ore, cu personal de pază specializat și autorizat, distribuit în mai multe posturi de pază fixe și mobile, executând pază din puncte fixe sau din patrulare, funcție de condițiile specifice Depoului Ploiești. Raportat la posturile prevăzute în caietului de sarcini entitatea contractantă a precizat numărul necesar de persoane (agenți de pază) pentru realizarea contractului, respectiv 28 agenți de pază, doar în „formularul de propunere financiară" publicat în documentația de atribuire, 10

formular în care entitatea contractantă a predefinit numărul necesar de agenți de pază: 28. Pentru întocmirea propunerii financiare, ofertanții trebuiau să respecte dispozițiile cuprinse în fișa de date a achiziției la Secțiunea IV.4.2 Modul de prezentare al propunerii financiare și unde a fost indicat numărul de agenți de pază pentru care se va întocmi oferta: 28 agenți de pază. În opinia contestatoarei, orice alte referiri, cum că s-ar fi precizat în modelul de contract numărul de agenți nu au nicio valoare și nicio relevanță, deoarece în baza dispozițiilor în materie de achiziții publice, orice clauză care nu se regăsește în fișa de date a achiziției este considerată clauză nescrisă. Entitatea contractantă nu poate, la evaluarea ofertelor, să schimbe cerințele din fișa de date a achiziției și este obligată să evalueze ofertele în concordanță cu cerințele solicitate prin documentația de licitație. Totodată, acceptabilitatea sau inacceptabilitatea unei propuneri financiare nu se determină în funcție de modelul de contract publicat în cadrul documentației de atribuire, întrucât în realizarea unei propuneri financiare, nu formularul de contract este reperul în funcție de care se construiește prețul ofertat, ci caietul de sarcini, ori în speța de față, caietul de sarcini nu cuprinde numărul de agenți de pază, ci cuprinde doar numărul de posturi necesare îndeplinirii contractului. Contestatoarea consideră că, în mod cu totul neîntemeiat entitatea contractantă susține că la întocmirea propunerii financiare „Nu au fost luați în calcul și șefii de tură în număr de 4 conform model contract cap. „prețul contractului”, deoarece propunerea financiară nu se întocmește după modelul de contract, ci invers, modelul de contract se întocmește având la bază propunerea financiară, cum rezultă de altfel și din dispozițiile art. 147 alin. (1) din HG nr. 395/2016. Se arată că entitatea contractantă a procedat la evaluarea propunerii financiare fără să țină cont de prevederile din documentația de atribuire, mai exact, din fișa de date a achiziției, punctul IV.4.2. - Mod de prezentare a propunerii financiare. Din documentele obligatorii solicitate a fi prezentate ca parte a propunerii financiare nu fac parte modelul de contract. Decizia autorității contractante de a respinge oferta ... este netemeinică și contrară documentației de atribuire. Necunoașterea de către entitatea contractantă a documentelor specifice care au fost impuse în documentația de atribuire nu poate atrage după sine descalificarea ofertei societății .... Documentația de atribuire, alcătuită din fișa de date, caietul de sarcini, formularele necesare, la care se adaugă clarificările postate în SEAP, nu a fost contestată de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei și-au consolidat forța obligatorie, atât pentru entitatea contractantă, cât și pentru operatorii economici participanți la procedura de atribuire. 11

Societatea contestatoare consideră că prin această atitudine, entitatea contractantă a încălcat principiul tratamentului egal și principiul transparenței, care stau la baza achizițiilor publice. Prin atitudinea adoptată, entitatea contractantă a favorizat ofertantul declarat câștigător față de ceilalți participanți la procedură, ale căror oferte au fost respinse pe motivul că au cotat în propunerea financiară 28 agenți de pază, dar care au respectat cerințele din fișa de date a achiziției privind conținutul propunerii financiare. În opinia contestatoarei, respingerea ofertei societății este rezultatul unui abuz de drept și greșitei interpretări a documentației de atribuire și a dispozițiilor legale. Abuzul de drept provine din faptul că entitatea contractantă, deși avea posibilitatea să solicite clarificări ofertanților care au respectat formularul din documentație, pentru a „corecta" eroarea aritmetică, a preferat să îi sancționeze cu respingerea ofertei ca neconformă, invocând un motiv care nu are temei legal pentru evaluarea financiară. Erorile aritmetice reprezintă aspecte care pot fi clarificate cu ajutorul principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Lege, elementele propunerii financiare urmând a fi corectate, implicit alături de prețul total al ofertei, prin refacerea calculelor aferente, pe baza datelor/informațiilor care sunt cunoscute de către toți participanții, deoarece sunt prevăzute în legislația aplicabilă, documentația de atribuire, și/sau în alte documente prezentate de ofertant. Acceptarea corectării unor erori materiale nu este interpretată ca o modificare de ofertă. Atât erorile aritmetice, cât și viciile de formă au particularitatea că reprezintă informații ce pot fi deduse din cuprinsul ofertei, caz în care ele nu pot fi interpretate ca fiind modificări substanțiale ale acesteia. Directivele Uniunii Europene în materie de achiziții publice prevăd că, înainte de luarea oricărei decizii de către entitatea contractantă, acestea au obligația de a solicita clarificări și de a lămuri toate aspectele cât mai temeinic. Astfel, prin a nu solicita clarificări care să lămurească diferențele constatate în oferta depusă, contestatorul precizează că se încalcă dispozițiile art. 2 din Legea nr. 98/2016. Având în vedere faptul că entitatea contractantă nu poate adopta măsuri de remediere care să nu încalce principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică, stipulate la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, consideră necesară anularea prezentei proceduri de atribuire, respectiv aplicarea prevederilor art. 212 alin. (1) lit. c) din Lege. În continuare, ... consideră că oferta declarată câștigătoare este neconformă. Oferta acestui ofertant reprezintă 64,7% din valoarea estimată, fiind evident o ofertă cu un preț aparent neobișnuit în raport cu ceea ce urmează a fi prestat. 12

În conținutul raportului procedurii s-a observat că entitatea contractantă a solicitat clarificări pe prețul nejustificat de scăzut, însă din cauza modului deficitar în care a fost întocmit raportul procedurii, nu se poate deduce dacă justificările aduse de ofertant au fost în măsura să clarifice prețul foarte scăzut al ofertei sale. Contestatoarea consideră că ofertantul declarat câștigător nu a respectat documentația de atribuire și legislația privind achizițiile publice la întocmirea ofertei sale. La întocmirea propunerii financiare nu a respectat documentația de atribuire, respectiv modelul de „formular de propunere financiară” publicat în SEAP de entitatea contractantă. Totodată este imposibil ca oferta depusă de ... să susțină realizarea contractului, având în vedere următoarele argumente: La elaborarea ofertei nu s-au respectat prevederile art. 51 din Legea nr. 98/2016, pe parcursul executării contractului de achiziției publică trebuie respectate obligațiile relevante în domeniul relațiilor de muncă, iar ofertanții au obligația ca la elaborarea ofertei să țină cont de acest lucru. În acest sens ofertanții au obligația de a asigura pe tot parcursul desfășurării contractului salariul minim garantat în plată. Societatea contestatoare prezintă două exemple de calcul, față de care s-ar impune raportarea în calcularea tarifului. Prin adresa nr. 8427/12.11.2019, înregistrată la CNSC sub nr. 46124/13.11.2019, ... a formulat cerere de intervenție, solicitând cele precizate în preambulul deciziei, reiterând aspectele evocate în prima sa cerere de intervenție. Prin adresa nr. BC1.10/SR/1657/07.11.2019, înregistrată la Consiliu sub nr. 45406/08.11.2019, entitatea contractantă a depus la dosarul cauzei punctul său de vedere privind contestațiile formulate de ..., ... și SC ... prin care solicită respingerea contestațiilor. În referire la contestația ..., criticile susținute sunt neîntemeiate, din următoarele motive: Prin caietul de sarcini nr. BC21.4/T5/10002/15.07.2019, cap. 2 - volumul serviciilor, este solicitată asigurarea în regim permanent a următoarelor posturi de pază și agenți de pază după cum urmează: un post fix la poarta nr. 1, aceasta fiind poarta principală de acces în unitate, agentul având și atribuții de supraveghere a imaginilor transmise de camerele de supraveghere, a monitorului amplasat în incinta postului; din care reies că sunt nevoie de 4 agenți de pază (4 agenți x 1 post fix); un post fix la poarta de acces în unitate nr. 2 între 06:30 – 15:30 în intervalul orar 15:30 -06:30, se va închide poarta de acces nr. 2, postul va deveni post mobil efectuând pază și patrulare în zona din fața remizei LDE -LE; - din care reies că sunt nevoie de 4 agenți de pază (4 agenți x 1 post fix); patru posturi ce acoperă zonal perimetrul unității; - din care reies că sunt nevoie de 16 agenți de pază (4 agenți x 4 posturi); un post mobil 13

care efectuează paza diferitelor bunuri încredințate (material rulant, magazii, etc) sau efectuează patrulare împreună cu șeful de tură; - din care reies că sunt nevoie de 4 agenți de pază (4 agenți x 1 post); un post șef tură pe fiecare tură de serviciu – din care reies că sunt nevoie de 4 șefi tură (1 șef tură x 4 ture). Ținând cont de cerințele inserate în caietul de sarcini și modelul de contract, operatorul economic ... ar fi trebuit să solicite clarificări privind documentația de atribuire conform art. 108 alin. (1) din HG nr. 394/2016, până la data stabilită în anunțul de participare. Operatorul economic ... și-a însușit cerințele din caietul de sarcini și modelul de contract pentru 28 agenți de pază și 4 șefi tură, depunând propunerea tehnică pentru 32 agenți de pază, dar prin propunerea financiară a calculat contravaloarea prestației serviciului pentru 35 agenți de pază. De asemenea, contestatoarea nu a demonstrat în ce fel ofertantul câștigător și nu numai, nu și-a justificat tariful legal ofertat ci prezintă niște calcule generale, modalitatea de întocmire a ofertei financiare după propriul deviz și implicit modul de calcul impus de contestator, ignorând faptul că ofertantul se află într-o competiție în cadrul unei proceduri de achiziție. Prin adresa înregistrată la entitatea contractantă - birou achiziții sub nr. BC1.10/176/13.10.2019, ... a prezentat, susținut și dovedit prin înscrisuri, detaliat, punct cu punct, modul de fundamentare al tarifului ofertat, care conține toate costurile necesare derulării contractului în condițiile stabilite prin documentația de atribuire. Nivelul acestor costuri a fost corect analizat de către comisia de evaluare, respectându-se prevederile art. 142 alin. (2) din HG nr. 394/2016. Referitor la susținerile ... „Critici cu privire la oferta financiară a SC ...”, entitatea contractantă le consideră neîntemeiate, motivat de faptul că ...a prezentat oferta financiară în acord cu cerințele caietului de sarcini, respectând condițiile tehnice minimale. Cu privire la susținerile ... „Critici cu privire la oferta financiara a ...", entitatea contractantă le consideră neîntemeiate, având în vedere că operatorul economic ... a prezentat oferta al cărei conținut respectă cerințele legale, calculul ofertei financiare cuprinde toate elementele prevăzute de legiuitor, având toate drepturile, contribuțiile obligatorii și cotele proprii aplicabile, evidențiate distinct. ... beneficiază de subvenții în condițiile Legii nr. 76/2002 acordate de AJOFM, fapt ce a permis ofertarea acestui preț. Față de cele menționate anterior, entitatea contractantă solicită respingerea contestației formulată de ..., ca nefondată. Având în vedere contestația depusă de ..., entitatea contractantă menționează că sunt unele inadvertențe în exprimare, respectiv, pe de o parte s-a solicitat reluarea evaluării ofertei sale (respinsă din luna 14

septembrie) și pe altă parte solicită reevaluarea ofertei declarate câștigătoare și depusă de ofertantul ... (procedura finalizată în luna octombrie). ... a fost respins, deoarece nu a depus garanția de participare la procedură în valoare de 12.800,00 lei. Contestatorul a depus o polița de asigurare seria M nr. 000053789/05.09.2019 pentru altă procedură, respectiv „Lot I Serviciul de pază a Bazei sportive - stadion municipiul Zalău" și Lot 2 „Serviciul de pază la bloc C3 din municipiul Zalău str. Dumbrava nr. 48 din Municipiul Zalău" în valoare de 1.940,00 lei. Astfel, la acest moment contestarea anumitor prevederi din cuprinsul documentației de atribuire este tardivă, drept pentru care nu mai poate produce niciun fel de efect juridic în legătură cu cerințele din documentația de atribuire devenite obligatorii. Din cuprinsul contestației transmisă a reieșit faptul că operatorul economic știa că la data depunerii ofertei, în SEAP, nu a făcut dovada constituirii garanției de participare și că această poliță de asigurare de fapt, există dar a omis să o încarce în SEAP. Conform art. 71 alin. (3) din HG nr. 394/2016, comisia de evaluare a constatat că ... nu a depus dovada garanției de participare în valoare de 12.800 lei. Tot operatorul economic ... a depus la procedură și Licențele de funcționare expirate, respectiv: licența de funcționare nr. 2720/P/08.12.2015 a avut termen de valabilitate până la data de 07.12.2018 și licența de funcționare nr. 2761/P/05.04.2016 pentru subcontractant ..., A AVUT TERMEN DE VALABILITATE PÂNĂ LA DATA DE 04.04.2019. Cu privire la ofertantul declarat câștigător, entitatea contractantă menționează că ... a prezentat oferta al cărei conținut respectă cerințele legale, calculul ofertei financiare cuprinzând toate elementele prevăzute de legiuitor, având toate drepturile, contribuțiile obligatorii și cotele proprii aplicabile evidențiate distinct (CAS, CASS etc). De

asemenea,

din

raportul

procedurii

nr. BC1.10/SR/1550/28.10.2019, reiese faptul că, au fost solicitate clarificări operatorului economic declarat câștigător privind justificarea prețului ofertat, astfel, entitatea contractantă considerând că, operatorul economic ... refuza să vadă acest aspect menționat în raportul procedurii. În ceea ce privește faptul că raportul procedurii a fost semnat de doamna Lucia Zamfir, entitatea contractantă precizează că în timpul analizării și verificării documentelor d-na Lucia Zamfir și-a luat concediu de odihnă din motive de sănătate și a fost înlocuită cu un membru de rezervă. Deși contestatorul invocă prevederile art. 137 alin. (3) din HG nr. 394/2016, conform căruia deciziile se iau cu votul a cel puțin 2/3 dintre membri comisiei de evaluare, din raportul procedurii rezultă că acesta a fost semnat de toți membrii comisiei de evaluare, operatorul economic nu 15

a luat în calcul faptul că raportul procedurii îndeplinește prevederile articolului menționat anterior. Față de cele menționate anterior, entitatea contractantă solicită respingerea contestației formulată de ..., ca nefondată. Vizavi de contestația SC ..., entitatea contractantă solicită respingerea ei ca nefondată, arătând că nerespectarea tuturor cerințelor din caietul de sarcini nu poate fi considerată niciun viciu de formă care ar putea fi remediat printr-un răspuns la clarificări, atât timp cât aceste cerințe nu au fost tratate de către entitatea contractantă în mod diferit decât cel inițial. Societatea contestatoare și-a însușit cerințele caietului de sarcini și modelul de contract, prin propunerea tehnică depusă la procedură, respectiv și-a asumat asigurarea pazei cu 28 agenți de pază și 4 șefi de tură. Conform art. 139 alin. (3) din HG nr. 394/2016, propunerea financiară trebuia corelată cu propunerea tehnică depusă, operatorul economic depunând oferta financiară numai pentru un număr de 28 agenți de pază, neluând în calcul și cei 4 șefi de tură. Raportat la criticile aduse de contestatoare societății declarate câștigătoare, entitatea contractantă susține că, potrivit art. 222 alin. (1) din Legea nr. 99/201, a solicitat, verificat și analizat justificarea de preț depusă de .... Menționează entitatea contractantă că justificarea depusă de ofertantul declarat câștigător a fost în măsură să clarifice prețul ofertat al cărui conținut respectă cerințele legale, având toate drepturile, contribuțiile obligatorii și cotele proprii aplicabile evidențiate distinct (CAS, ȘOMAJ, CASS, etc). Având în vedere valoarea anuală de 828.273,60 lei fără TVA, din formularul de propunere financiară prezentat de ..., un preț sensibil mai mic decât valoarea anuală a ... 829.159,68 lei, fără TVA, rezultă că prețul ofertat de ... este doar pentru cei 28 agenți de pază. Dacă prezenta calculul financiar și pentru cei 4 șefi de tură, valoarea anuală a contractului era mai mare decât a celui clasat pe primul loc. Entitatea contractantă menționează că valoarea totală a contractului criptată în SEAP, de 14,85 lei, de către ... (valoare ce nu poate fi modificată) este trecută eronat, și aceasta nu este o „omisiune minoră". Entitatea contractantă consideră că procedura de achiziției a fost desfășurată conform prevederilor legale, asigurându-se cadrul legal necesar și principiile care stau la baza atribuirii contractelor sectoriale conform art.2 din Legea nr. 99/2016. Față de cele menționate anterior, entitatea contractantă solicită respingerea contestației formulată de ..., ca nefondată. În probațiune, au fost depuse, în copie, înscrisurile din dosarul achiziției publice. 16

Prin adresa nr. 46579/14.11.2019, Consiliul a solicitat AGENŢIEI PENTRU AGENDA DIGITALĂ A ROMÂNIEI să se comunice dacă răspunsurile publicate de entitatea contractantă în sistemul electronic, la data de 13.08.2019, 11:46 și 11:47 și 20.08.2019, 14:51, urmare a solicitărilor de clarificări formulate de ..., anterior depunerii ofertelor, au putut fi vizualizate de toți operatorii economici interesați de prezenta procedură. S- a arătat că, din documentele puse la dispoziție de entitatea contractantă, nu s-a putut stabili cu certitudine dacă și alți participanți sau potențial participanți, cu excepția ..., au putut vizualiza răspunsurile. Experții AGENŢIEI PENTRU AGENDA DIGITALĂ A ROMÂNIEI au răspuns, prin intermediul adresei nr. 44612/15.11.2019, înregistrat la Consiliu sub nr. 46777/15.11.2019, comunicând următoarele: „răspunsurile publicate de autoritatea contractantă în SEAP în data de 13.08.2019, 11:46 și 11:47 și în data de 20.08.2019, 14:51, urmare solicitărilor de clarificări formulate de ..., au putut fi vizualizate începând cu data și ora publicării fiecărui răspuns, mai sus menționate, de toți operatorii economici înscriși la prezenta procedură, după autentificarea în SEAP, prin accesarea de către fiecare ofertant a secțiunii SOLICITĂRI DE CLARIFICARE/ÎNTREBĂRI/COMUNICĂRI din pagina „vizualizare procedură” aferentă procedurii în cauză. Din examinarea coroborată a materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei rezultă următoarele: Prin anunțul de participare nr. ..., publicat în Sistemul Electronic de Achiziții Publice, la 31.07.2019, entitatea contractantă ... a inițiat procedura de licitație deschisă în vederea achiziționării de servicii de ..., pentru o perioadă de 12 luni, servicii estimate valoric la 1.280.401,92 lei, fără TVA. Documentația de atribuire a fost postată în SEAP la 31.07.2019, alături de anunțul de participare. Împotriva rezultatului stabilit prin raportul procedurii înregistrat sub nr. BC1.10/SR/1550/28.10.2019, ..., RINO GUARD SRL și SC ... au învestit Consiliul cu prezentele contestații, care vor fi soluționate în ordinea înregistrării lor, consemnând, totodată, și cauțiunile aferente. Procedând la verificarea primei contestații depusă de ..., Consiliul are în vedere că aceasta critică atât decizia de respingere a ofertei sale ca neconformă, cât și ofertele declarate admisibile în cadrul procedurii, respectiv ..., ...și ..., solicitând anularea rezultatului procedurii, declararea ofertei sale ca admisibilă și conformă, precum și reevaluarea ofertelor admisibile. Față de contestația ... a formulat cerere de intervenție .... Văzând dispozițiile art. 61 alin. (3), art. 64 alin. (2), art. 65 și art. 67 din Codul de procedură civilă și faptul că societatea este declarată câștigătoare, (precum rezultă din raportul procedurii nr. BC1.10/SR/1550/28.10.2019), iar prin demersul său urmărește conservarea acestei calități, Consiliul va 17

încuviința în principiu cererea de intervenție formulată de ..., în dosarul 2331/2019, ca accesorie în sprijinul entității contractante. În speță, potrivit art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, trebuie examinată înainte de a se proceda la soluționarea fondului cauzei, excepția lipsei de interes în promovarea contestației, invocată de societatea intervenientă ..., motivat de faptul că, din moment ce oferta contestatoarei a fost înlăturată pentru nerespectarea cerințelor obligatorii din documentația de atribuire, orice contestație a acesteia față de alte măsuri ale entității contractante nu satisface un interes al acesteia, în sensul că nu îi aduce niciun folos practic. În analiza sa, Consiliul apelează la considerentele hotărârii CJUE în cauza C-131/16, Archus și Gama, potrivit cărora: 50 Trebuie amintit, în această privință, că articolul 1 alineatul (3) din Directiva 92/13 prevede că statele membre trebuie să asigure accesul la căile de atac, în temeiul unor norme detaliate pe care trebuie să le stabilească în acest sens, cel puțin oricărei persoane care are sau care a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printro presupusă încălcare. 51 Fiind chemată să interpreteze dispozițiile echivalente ale articolului 1 alineatul (3) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări (JO 1989, L 395, p. 33, Ediție specială, 06/vol. 1, p. 237), Curtea a statuat deja că, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, ofertanții au un interes legitim care înseamnă excluderea ofertei celorlalți în scopul obținerii contractului (a se vedea în acest sens Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb, C100/12, EU:C:2013:448, punctul 33, Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C689/13, EU:C:2016:199, punctul 27, precum și Hotărârea din 21 decembrie 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich, C355/15, EU:C:2016:988, punctul 29), indiferent care ar fi numărul participanților la procedură și numărul participanților care au introdus căi de atac (a se vedea în acest sens Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C689/13, EU:C:2016:199, punctul 29). 52 Astfel, pe de o parte, excluderea unui ofertant poate conduce la obținerea de către un alt ofertant a contractului direct în cadrul aceleiași proceduri. Pe de altă parte, în ipoteza unei excluderi a tuturor ofertanților și a deschiderii unei noi proceduri de atribuire a unui contract de 18

achiziții publice, fiecare dintre ofertanți ar putea să participe și, astfel, să obțină în mod indirect contractul (a se vedea Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C689/13, EU:C:2016:199, punctul 27). 53 Principiul jurisprudențial astfel stabilit prin Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb (C100/12, EU:C:2013:448), și prin Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE (C689/13, EU:C:2016:199), își găsește aplicarea în situația în discuție în cauza principală. 54 Astfel, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice în care au fost depuse două oferte și în care autoritatea contractantă a adoptat două decizii simultane, de respingere a ofertei unuia dintre ofertanți și, respectiv, de atribuire a contractului în favoarea celuilalt, instanța de trimitere este sesizată de ofertantul respins cu o cale de atac îndreptată împotriva acestor două decizii. În cadrul acestei căi de atac, ofertantul respins invocă excluderea ofertei ofertantului câștigător pentru lipsa conformității acesteia cu specificațiile caietului de sarcini. 55 Întro asemenea situație, ofertantului care a introdus calea de atac trebuie să i se recunoască un interes legitim în excluderea ofertei ofertantului câștigător, care poate conduce, eventual, la constatarea imposibilității autorității contractante de a efectua selecția unei oferte legale (a se vedea în acest sens Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb, C100/12, EU:C:2013:448, punctul 33, precum și Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C689/13, EU:C:2016:199, punctul 24). 56 Această interpretare este confirmată de dispozițiile articolului 2a alineatele (1) și (2) din Directiva 92/13, care prevăd expres un drept la o cale de atac al ofertanților care nu au fost excluși definitiv, în special împotriva deciziilor de atribuire a contractelor de achiziții publice adoptate de entitățile contractante. 57 Desigur, în cauza în care a fost pronunțată Hotărârea din 21 decembrie 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C355/15, EU:C:2016:988, punctele 13-16, 31 și 36), Curtea a statuat că unui ofertant a cărui ofertă fusese exclusă de autoritatea contractantă dintro procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice i se putea refuza accesul la o cale de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului de achiziții publice. Totuși, în această cauză, decizia de excludere a ofertantului menționat fusese confirmată printro decizie care a dobândit autoritate de lucru judecat înainte ca instanța sesizată 19

cu calea de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului să se pronunțe, astfel încât ofertantul respectiv trebuia să fie considerat exclus definitiv din procedura de atribuire a contractului de achiziții publice în discuție. 58 În schimb, în cauza principală, Archus și Gama au formulat o cale de atac împotriva deciziei prin care era exclusă oferta lor și împotriva deciziei de atribuire a contractului, adoptate simultan, și, prin urmare, nu pot fi considerate ca fiind excluse definitiv din procedura de atribuire a contractului de achiziții publice. Întro asemenea situație, noțiunea „un anumit contract” în sensul articolului 1 alineatul (3) din Directiva 92/13 poate viza, dacă este cazul, eventuala inițiere a unei noi proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice. 59 Din considerațiile care precedă rezultă că Directiva 92/13 trebuie să fie interpretată în sensul că, întro situație precum cea în discuție în cauza principală – în care, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, au fost prezentate două oferte, iar autoritatea contractantă a adoptat două decizii simultane, de respingere a ofertei unuia dintre ofertanți și, respectiv, de atribuire a contractului în favoarea celuilalt –, ofertantul exclus, care formulează o cale de atac împotriva acestor două decizii, trebuie să poată solicita excluderea ofertei ofertantului câștigător, astfel încât noțiunea „un anumit contract” în sensul articolului 1 alineatul (3) din Directiva 92/13 poate viza, dacă este cazul, eventuala inițiere a unei noi proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice. Consiliul reține că, în speță, nu i se poate refuza ... calea de atac împotriva deciziei de desemnare a ofertanților câștigători, fiind pe deplin aplicabilă interpretarea de mai sus a CJUE, atât timp cât există o acțiune simultană a contestatoarei împotriva deciziei de respingere a ofertei sale și împotriva deciziei de atribuire a contractului. Prin urmare, în conformitate cu hotărârea CJUE în cauza C-131/16, Archus și Gama, citată mai sus, ..., în calitatea sa de ofertant exclus, care a formulat o cale de atac împotriva adresei de excludere a ofertei sale și a raportului procedurii, are interesul să solicite și excluderea ofertei ofertanților câștigători, deoarece noțiunea „un anumit contract” în sensul articolului 1 alineatul (3) din Directiva 92/13 poate viza, eventuala inițiere a unei noi proceduri de atribuire a contractului de achiziție publică. Totodată, se impune sublinierea faptului că nu ne aflăm în prezența unei excluderi definitive a ..., astfel încât să fie aplicabilă interpretarea CJUE din cauza C-355/15 (Hotărârea din 21 decembrie 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich), unde s-a statuat că articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665 trebuie să fie interpretat în sensul că nu se opune ca unui ofertant care a fost exclus dintro procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice printro decizie rămasă definitivă a autorității contractante să îi fie refuzat accesul la o cale de 20

atac împotriva deciziei de atribuire a contractului de achiziții publice în cauză și împotriva încheierii contractului. Față de aceste considerente, Consiliul va respinge excepția lipsei de interes în promovarea contestației invocată de societatea intervenientă și va proceda la soluționarea pe fond a contestației .... O primă critică este îndreptată împotriva declarării ofertei ... ca neconformă,

decizie

comunicată

prin

adresa

nr. BC1.10/SR/1561/28.10.2019 și motivată de entitatea contractantă, în baza art. 143 alin. (3) lit. d) din HG nr. 394/2016, în sensul că propunerea financiară nu este corelată cu propunerea tehnică, respectiv 28 agenți de pază și 4 șefi de tură. În motivarea deciziei se mai arată că, în propunerea financiară a fost efectuat un calcul pentru un număr de 35 persoane în loc de 28 agenți de pază și 4 șefi de tură, conform caietului de sarcini nr. BC21.4/T5/10002/15.07.2019 și modelului de contract. Cele comunicate se regăsesc consemnate și în raportul procedurii nr. BC1.10/SR/1550/28.10.2019. În apărarea sa, ... susține că, pentru a respecta prevederile legislație în vigoare privind munca și salarizarea personalului, a prevăzut un necesar de 35 persoane, astfel încât să nu se efectueze ore suplimentare și, de asemenea, a fost corelată propunerea financiară cu elementele propunerii tehnice. În vederea rezolvării diferendului dintre părți, Consiliul face apel la rigorile caietului de sarcini, unde, la capitolul 2 Volumul serviciilor, se regăsesc următoarele: Paza obiectivelor se va asigura permanent, în ture de 12 ore, cu personal de pază specializat și autorizat, distribuit în mai multe posturi de pază fixe și mobile, executând paza din puncte fixe sau din patrulare, funcție de condițiile specifice Depoului Ploiești. În acest sens este necesară asigurarea în regim permanent a următoarelor posturi de pază și agenți după cum urmează: - Un post fix la poarta nr. 1, aceasta fiind poarta principală de acces în unitate, agentul având și atribuții de supraveghere a imaginilor transmise de camerele de supraveghere, monitorului amplasat în incinta postului; - Un post fix la poarta de acces în unitate nr. 2 între 0630 – 1530, în intervalul orar 1530-0630, se va închide poarta de acces nr. 2, postul va deveni post mobil efectuând paza și patrulare în zona din fața remizei LDE-LE; - Patru posturi ce acoperă zonal perimetrul unității; - Un post mobil care efectuează paza diferitelor bunuri încredințate (material rulant, magazii) sau efectuează patrulare împreună cu șeful de tură. - Un post șef de tură pe fiecare tură de serviciu. De asemenea, în cuprinsul aceluiași document, la capitolul 4 Condiții tehnice minimale se menționează că paza subunității Depoului Ploiești se va organiza în regim permanent, în program de tură de maxim 12 ore, cu ora de începere a programului (schimbul de tură) ora 700, respectiv 1900. Totodată, i se solicită prestatorului prezentarea de atestate pentru un 21

număr de cel puțin 32 de agenți care vor efectua efectiv serviciile de pază la începerea contractului. În modelul de contract de prestări servicii este stabilită valoarea prestației pentru 28 agenți de pază și 4 șefi de tură. În formularul de propunere financiară, existent în cadrul documentației este menționat un număr de 28 de persoane, în raport cu care se calculează valoarea prestației. Acestea fiind lămuririle la nivelul documentației de atribuire, Consiliul nu poate să nu observe existența unor informații contradictorii în legătură cu numărul de persoane necesare a fi avute în vedere în prestarea serviciilor de pază. Însă, lămurirea a venit tot din partea entității contractante, ca urmare a nevoii de clarificare manifestată de un operator economic. Astfel, conform documentelor dosarului achiziției publice (a se vedea adresa nr. 1166/12.08.2019, fila 93, vol. I), operatorul economic a interpelat entitatea contractantă în sensul clarificării numărului necesar de 28 de agenți din formularul de propunere financiară, cerând, totodată, și explicații, privind numărul de doar 4 șefi de tură, înregistrați în tabelul aflat în modelul de contract, în condițiile în care, în caietul de sarcini se specifică un post șef tură pe fiecare tură de serviciu și tura de maxim 12 ore. În răspunsul său, înregistrat sub nr. BC1.10/SR/1127/13.08.2019, entitatea contractantă a furnizat următorul răspuns: 1. Conform caietului de sarcini nr. BC21.4/T5/10002/15.07.2019 la cap. 2 și cap. 4- volumul serviciilor, se va asigura permanent în ture de 12 ore, necesarul de posturi pentru serviciul de pază sunt: 7 posturi de pază mobile fixe și 1 post șef de tură, după cum urmează: - Un post fix la poarta nr. 1, aceasta fiind poarta principală de acces în unitate, agentul având și atribuții de supraveghere a imaginilor transmise de camerele de supraveghere, monitorului amplasat în incinta postului; - Un post fix la poarta de acces în unitate nr. 2 între 0630 – 1530, în intervalul orar 1530-0630, se va închide poarta de acces nr. 2, postul va deveni post mobil efectuând paza și patrulare în zona din fața remizei LDE-LE; - Patru posturi ce acoperă zonal perimetrul unității; - Un post mobil care efectuează paza diferitelor bunuri încredințate (material rulant, magazii) sau efectuează patrulare împreună cu șeful de tură. - Un post șef de tură pe fiecare tură de serviciu. 2. Se va respecta caietul de sarcini nr. BC21.4/T5/10002/15.07.2019 cu privire la nr. de agenți de pază și șef tură la Depoul Ploiești, în acest sens vor fi necesari 28 de agenți de pază și 4 șefi tură, lunar. Așadar, este limpede că numărul de agenți de pază la care s-a raportat entitatea contractantă în execuția contractului este 28, la care se adaugă 4 șefi de tură. Documentația de atribuire, inclusiv răspunsul la solicitarea de clarificări amintită, nu au făcut obiectul vreunei contestații, astfel că toate prevederile lor și-au consolidat forța obligatorie, atât pentru entitatea contractantă, cât și pentru participanții la procedură. Util a menționa, este faptul că răspunsul antemenționat a putut fi vizualizat de toți operatorii economici înscriși la procedură, după 22

autentificarea în SEAP, fapt confirmat de experții Agenției pentru Agenda Digitală a României, prin adresa nr. 44612/15.11.2019, la interpelarea Consiliului de comunicare dacă răspunsurile publicate de entitatea contractantă, în sistemul electronic, la data de 13.08.2019, 11:46 și 11:47 și 20.08.2019, 14:51, urmare a solicitărilor de clarificări formulate de ..., anterior depunerii ofertelor, au putut fi vizualizate de toți operatorii economici interesați de prezenta procedură. Menționăm că, din documentele puse la dispoziție de entitatea contractantă (atașate prezentei), nu s-a putut stabili, cu certitudine, dacă și alți participanți sau potențiali participanți, cu excepția ..., au putut vizualiza răspunsurile indicate mai sus. Astfel, răspunsul AADR a avut următorul conținut: Răspunsurile publicate de autoritatea contractantă în SEAP în data de 13.08.2019, 11:46 și 11:47 și în data de 20.08.2019, 14:51, urmare solicitărilor de clarificări formulate de ... au putut fi vizualizate începând cu data și ora publicării fiecărui răspuns, mai sus menționate, de toți operatorii economici înscriși la prezenta procedură, după autentificarea în SEAP, prin accesarea de către fiecare ofertant a secțiunii Solicitări de clarificare/ Întrebări / Comunicări din pagina Vizualizare procedura aferentă procedurii în cauză. Revenind la oferta ..., faptul că acesta a prezentat un calcul în propunere financiară raportându-se la 35 de persoane, față de minimul solicitat (28 agenți de pază și 4 șefi de tură) nu poate constitui un argument în justificarea deciziei de respingere a ofertei, cum lasă să se înțeleagă entitatea contractantă [calculul din oferta financiară a fost făcut pentru un număr de 35 persoane în loc de 28 agenți de pază și 4 șefi tură], cerințele caietului de sarcini fiind minimale. Se impune lămurită, raportat la prevederile art. 139 alin. (3) și 143 alin. (3) lit. d) din HG nr. 394/2016, invocate ca temei în susținerea respingerii, situația corelării propunerii financiare a ..., cu elementele propunerii tehnice, sub aspectul numărului de agenți de pază implicați în derularea contractului și cotați, ținând cont de informațiile prezentate de ofertant. Astfel, se are în vedere că, în documentul intitulat modalități de îndeplinire a cerințelor minime din caietul de sarcini propuse de autoritatea contractantă, ... a prezentat organigrama detașamentului de pază (fila 27), care cuprinde, pentru asigurarea pazei la obiectivele, bunurile și valorile SRTFC Cluj, 4 șefi de tură și 28 agenți de pază - câte 4 agenți pentru fiecare dintre cele 7 posturi de pază, iar la fila 29, din cuprinsul aceluiași document, a indicat un necesar de efective pentru asigurarea sistemului integrat de pază, protecție, securitate la Depoul Ploiești de 36 persoane (1 șef detașament pază, 32 agenți de securitate, 3 agenți – rezerva pentru asigurarea timpului normal și legal de lucru cu o normă medie de 167,333 ore/lună conform HG nr. 937/2018). Așadar la nivelul propunerii tehnice, informațiile cu privire la necesarul de personal apar ca fiind contradictorii. În schimb, în formularul de propunere financiară, ... a calculat valoarea contractului de 999.003,60 lei, astfel: Nr. crt. UM Valoare Nr. Valoare Valoare 23

unitară (lei/pers/luna ) persoane necesar lunară anuală 1 Agent paza 2.378.58 35 83.250,30 999.003,60 În contextul de mai sus, Consiliul apreciază că, în mod corect, entitatea contractantă a concluzionat că oferta contestatoarei se încadrează în situația prevăzută la art. 143 alin. (3) lit. d) din HG nr. 394/2016, respectiv propunerea financiară nu este corelată cu elementele propunerii tehnice ceea ce ar putea conduce la executarea defectuoasă a contractului, (...), având în vedere că ... și-a elaborat propunerea tehnică făcând trimitere pe de o parte la 32 agenți de pază, pe de altă parte la 36 agenți de pază, iar în cadrul propunerii financiare a fost evidențiat un calcul cu luarea în considerare a 35 de persoane. Deși contestatoarea susține că a corelat elementele din propunerea financiară cu propunerea tehnică, raportat la un număr de 35 agenți de pază, informațiile de mai sus o contrazic. Propunerea tehnică trebuie construită în așa fel încât elementele sale să aibă corespondent în propunerea financiară. Or, în condițiile în care, în propunerea tehnică ofertantul afirmă că se bazează pe un număr de persoane, iar în propunerea financiară prezintă calcul pentru un număr diferit de persoane, nu se mai poate vorbi despre o corelare între cele două componente. Cum s-a subliniat în cele ce preced, nu faptul că s-a raportat la un număr de 35 persoane constituie o problemă, ci lipsa corelării propunerii tehnice cu cea financiară. Acestea fiind stabilite, nu se impune infirmarea celor hotărâte de entitatea contractantă cu privire la oferta .... Pe cale de consecință, criticile ... în referire la decizia de respingere a ofertei sale, vor fi respinse, ca nefondate. Trecând mai departe în soluționarea contestației ..., se reține că sunt formulate critici cu privire la propunerea financiară a ... (ofertantul desemnat câștigător) raportat la următoarele aspecte: includerea în valoarea ofertată a 5% pentru fondul de investiții pentru instalarea unor sisteme tehnice de supraveghere TVCI și fundamentarea tarifului ofertat potrivit HG nr. 937/2018, Legii nr. 448/2006 și Codului muncii. Cu privire la investițiile ce reprezintă minim 5% din valoarea contractului, Consiliul apelează la cerințele caietului de sarcini, unde la capitolul 4 condiții tehnice minimale s-au stabilit următoarele: Paza subunității Depoului Ploiești se va organiza astfel: (…) Realizarea unor investiții de eficientizare a serviciului de pază specializat în Depoul Ploiești, investiții ce reprezintă minim 5% din valoarea contractului, executate în termen de maxim 3 luni de la data intrării în vigoare a prezentului contract, prin montarea și administrarea de către prestator a unui sistem de monitorizare și supraveghere a perimetrului și a obiectivelor interioare prin camere video pentru punctele vulnerabile din subunitate. 24

Deși, în referire la valoarea ofertată de ... a existat o solicitare de justificare a acesteia, în baza art. 222 din Legea nr. 99/2016, entitatea contractantă nu a punctat verificarea aspectului privind investițiile ce reprezintă minim 5% din valoarea contractului. Entitatea contractantă avea obligaţia de a evalua ofertele financiare ţinând seama de toate elementele avute în vedere la stabilirea preţului, pentru a se asigura de fezabilitatea şi sustenabilitatea preţului propus în acest sens, mai cu seamă că exista cerință expresă în caietul de sarcini, iar din fundamentarea prezentată de ... nu pare a se identifica includerea unei asemenea investiții. La solicitarea generală a entității, ... a răspuns cum a crezut de cuviință, însă în lipsa unor verificări detaliate, activitatea de evaluare a ofertelor devine una conjuncturală, subiectivă și arbitrară, comisia de evaluare putând să declare admisibilitatea unei oferte, chiar dacă ea nu este pe deplin justificată. Astfel, în situația dată, lămurirea cu ofertantul asupra prețului ofertat sub aspectul includerii și a investițiilor necesar a se realiza, potrivit caietului de sarcini, este necesară, entitatea nefiind îndrituită să deducă elemente esențiale ale propunerii financiare pe baza unor informații insuficiente sau inexistente în propunerile aflate în discuție. Cu privire la fundamentarea legală a tarifului de către ..., sub aspectul includerii tuturor contribuțiilor ce decurg din aplicarea legislației în domeniu, Consiliul observă că ... se mărginește să afirme că ofertantul nu a fundamentat în mod legal tariful ofertat raportat la: - Prevederile HG 937/2018 -12,43 lei/oră - Sporul de noapte conform Codului Muncii -1,04 lei/oră - Sporul pentru zile lucrate sâmbăta și duminica-0,03 lei/oră - Sporul pentru zile lucrate pe timpul sărbătorilor legale conform Codului muncii -0,51 lei/oră - Contribuția necesară asigurării concediului de odihnă-0,99 lei/oră - Sporul pentru orele suplimentare efectuate -2,03 lei/oră - Contribuția asiguratorie pentru muncă (2,25%)-0,38 lei/oră - Contribuția pentru fondul de handicap conform legii 448/2006-0,50 lei/oră - Total-17,91 lei/oră. Verificând detalierea tarifului/persoană/lună/post de pază permanent, prezentată de ..., Consiliul stabilește că acesta este defalcat pe elemente de cost, inclusiv cheltuieli indirecte, profit, sporuri, indemnizația de concediu, contribuția asiguratorie pentru muncă, fond de handicap, valoare subvenții. Convențiile din care rezultă că societatea beneficiază de ajutor de stat au fost anexate răspunsului de justificare a prețului (adresa nr. 8217/15.10.2018). Nu există niciun indiciu care să susțină opinia că respectivele costuri ar afecta buna execuție a contractului, în cazul în care i-ar fi atribuit concurentei contestatoarei. ... trebuia să determine și să indice la modul 25

concret și exact în ce constau acele costuri ale propunerii financiare depusă de ... care nu acoperă minimul legal ori care nu sunt sustenabile. Obiecția că nu a fundamentat în mod legal tariful ofertat raportat la: (…) are valoare de simplă părere, nefundamentată în concret, context în care nu poate fi validată de organul jurisdicțional (după cum s-a evocat mai sus, fiecare componentă de preț a fost explicată de ...). Raportarea ... la propriul tarif de 17,91 lei/oră, nu conduce la concluzia că, sub aspectele criticate, cel ofertat de ..., nu este justificat. În absența unor date concrete și dovezi certe, Consiliul nu va achiesa la cele susținute de autoarea contestației în referire la cele de mai sus. În privința ofertei financiare a ...(ofertant declarat admisibil și clasat pe locul 2 din punct de vedere al prețului), Consiliul observă că sunt aduse critici similare cu cele formulate în cazul .... Nefiind identificată printre documentele achiziției, o fundamentare a tarifului ofertat de către SC ..., ci doar formularul de propunere financiară depus de acesta în cuprinsul căruia este înscrisă valoarea de 949.704,96 lei, Consiliul stabilește, cu luarea în considerare a celor criticate, că se impune lămurirea cu ofertantul asupra includerii în respectivul tarif a investițiilor ce reprezintă minim 5% din valoarea contractului (potrivit cerinței caietului de sarcini) și a tuturor contribuțiilor ce decurg din aplicarea legislației în domeniu, ținând cont de aspectele semnalate de către .... Ca și în cazul ofertanților anterior analizați, argumentele, în privința ... (ofertant declarat admisibil și clasat pe locul 3 din punct de vedere al prețului), sunt similare. Se stabilește că acest ofertant a prezentat o valoare de 990.132,48 lei și un tarif de 14,09 lei/oră, justificat prin defalcarea pe elemente de cost, inclusiv cheltuieli indirecte, profit, sporuri, indemnizația de concediu, contribuția asiguratorie pentru muncă, fond de handicap, valoare subvenții, investiții de eficientizare. Rezultă că ofertantul și-a asumat acoperirea cheltuielilor, inclusiv din subvențiile primite de la Agenția Județeană pentru Ocuparea Forței de Muncă București. Se reține că ofertantul ... a prezentat și o notă de justificare tarif, la nivelul căruia se regăsește o detaliere amănunțită a elementelor care au stat la baza formării tarifului. În privința includerii în tariful ofertat și a investițiilor necesar a fi realizate, potrivit caietului de sarcini, ... a precizat, în cuprinsul notei de justificare, următoarele: Având în vedere solicitarea autorității contractante de efectuare a unor investiții de eficientizare a serviciului de pază de minim 5% din valoarea contractului, la suma calculată pentru serviciile de pază (940.625,86 lei) adăugăm suma de 49.506,62 lei, suma ce reprezintă 5% din valoarea totală a contractului. Așadar, pentru investițiile de eficientizare a fost avută în vedere valoarea de 49.506,62 lei (exact suma calculată de societatea contestatoare). Iar valoarea ofertată de 940.625,86 lei, pentru prestarea 26

serviciilor de pază, a fost justificată, explicațiile aduse de ofertant tratând costurile/tarifele ofertate, cu analize detaliate și defalcare pe elementele de cost. În dovedirea prețului ofertat, ... a adus documente justificative, respectiv convențiile încheiate cu AJOFM de care a înțeles să se folosească în justificarea prețului. Ca și în cazul ..., în absența unor date concrete și dovezi certe, nu există niciun indiciu care să susțină opinia că respectivele costuri/tarife ar afecta buna execuție a contractului, în cazul în care i-ar fi atribuit .... Considerentele de mai sus, reținute cu prilejul analizei ofertei ... sunt valabile și în acest caz. Pentru cele de mai sus, Consiliul va respinge ca neîntemeiate criticile contestatoarei vizavi de propunerea financiară a .... Se impune sublinierea faptului că analiza actelor atacate din punctul de vedere al legalității și temeiniciei, s-a efectuat prin prisma motivelor invocate de ... în propria contestație, în acord cu principiul disponibilității care guvernează și procedura administrativ-jurisdicțională în fața Consiliului [art. 9 alin. (2) C. proc. civ. - obiectul și limitele procesului sunt stabilite prin cererile și apărările părților]. Cu privire la aspectele care nu au format obiectul contestației, răspunderea juridică pentru declararea câștigătoare a unei anumite oferte revine autorității contractante, ținută de lege să verifice și să stabilească modul de îndeplinire de către ofertant/ ofertă a tuturor cerințelor de calificare, tehnice și financiare. În considerarea celor evocate, Consiliul va admite contestația ..., în partea privind evaluarea ofertelor ... și SC .... Va respinge, ca nefondate, solicitările de anulare a comunicării nr. BC1.10/SR/1561/28.10.2019 și de reevaluare și constatare a faptului că oferta ... conține un preț neobișnuit de scăzut. Pe cale de consecință, contestația fiind admisă în parte, Consiliul va admite, în parte, și cererea de intervenție nr. 8394/06.11.2019, formulată de .... Criticile aduse de ..., prin cererea de intervenție, față de oferta ..., se vor respinge, fiind inadmisibile pe calea intervenției. Trecând la soluționarea contestației secunde promovată de ..., Consiliul reține că autoarea acesteia înțelege să evoce nelegalitatea actului atacat, formulând critici pe de o parte, prin raportare la decizia de respingere a propriei oferte, iar, pe de altă parte, față de decizia de desemnare admisibilă și câștigătoare a ofertei .... Față de contestația ... a formulat cerere de intervenție .... Văzând dispozițiile art. 61 alin. (3), art. 64 alin. (2), art. 65 și art. 67 din Codul de procedură civilă și faptul că societatea este declarată câștigătoare, (precum rezultă din raportul procedurii nr. BC1.10/SR/1550/28.10.2019), iar prin demersul său urmărește conservarea acestei calități, Consiliul va încuviința în principiu cererea de intervenție formulată de ..., în dosarul 2345/2019, ca accesorie în sprijinul entității contractante. 27

Excepția inadmisibilității contestației, invocată de societatea intervenientă, fiind grefată pe aceleași argumente avute în vedere în susținerea excepției lipsei de interes, va fi analizată împreună cu aceasta din urmă. În continuare, Consiliul va analiza, cu prioritate, excepția tardivității contestației vizând decizia de respingere a ofertei ..., invocată din oficiu, dat fiind că rezultatul în privința ofertei sale a fost comunicat la data de 12.09.2019. Se reține că oferta acestei societăți a fost respinsă de entitatea contractantă ca inacceptabilă, rezultat comunicat cu nr. BC1.10/SR/, atât prin intermediul SEAP, la data de 12.09.2019, cât și prin e-mail, în aceeași dată, la adresele … și …, precum rezultă din înscrisurile aflate la dosarul achiziției. Ulterior, respingerea ofertei a fost consemnată și în raportul procedurii de atribuire nr. BCI.10/SR/1550/28.10.2019, publicat în SEAP, fără a se mai realiza o comunicare către ofertant. Atât în comunicarea nr. BC1.10/SR/, cât și în raportul procedurii de atribuire nr. BC1.10/SR/1550/28.10.2019, motivele de respingere a ofertei sunt identice: Oferta dvs a fost respinsă ca inacceptabilă în baza art. 143 alin. (2) lit. b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentația de atribuire din HG nr. 394/2016…, deoarece nu ați depus garanția de participare la procedura …coroborat cu art. 71 alin. (3) în cadrul ședinței de deschidere a ofertelor nu este permisă respingerea vreunei oferte, cu excepția celor pentru care nu a fost prezentată dovada constituirii garanției de participare din HG nr. 394/2016. Ați depus o poliță de asigurare seria M nr. 000053789/05.09.2019 pentru altă procedură, respectiv lot 1 serviciul de pază a bazei sportive – stadion municipiul Zalău și lot 2 serviciul de pază la bloc C3 din municipiul Zalău str. Dumbrava nr. 48 din municipiul Zalău în valoare de 1.940,00 lei. Conform secțiunii III.1.Condiții de participare…trebuia să prezentați licența de funcționare în termen de valabilitate. Ați depus licența de funcționare nr. 2720/P/08.12.2015 cu perioada de valabilitate expirată, respectiv până la data de 07.12.2018 și licența de funcționare nr. 2761/P/05.04.2016 cu perioada de valabilitate expirată, respectiv până la data de 04.04.2019, pentru ...- subcontractant. În legătură cu atacarea respingerii în termenul legal sunt relevante următoarele dispoziții ale Legii nr. 101/2016: (1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: (…) b) 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorial sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii; 28

În loc să depună contestația în termenul de 5 zile începând cu cea următoare luării la cunoștință despre respingerea ofertei, societatea a depus contestația abia la data 04.11.2019, în afara termenului legal. Operatorul economic cunoștea respingerea pe care o reclamă de la data postării ei și trebuia să manifeste o minimă diligență pentru a o ataca în termenul legal, dacă dorea revenirea și controlul jurisdicțional asupra ei. Actul vătămător este, după cum s-a punctat anterior, comunicarea nr. BC1.10/SR/, publicată și transmisă la data de 12.09.2019, iar termenul de contestare curge din ziua următoare publicării lui, durează 5 zile și s-a împlinit la finalul zilei de 17.09.2019, marți, zi lucrătoare. Termenele și condițiile de contestare sunt impuse în Legea nr. 101/2016 și nu sunt lăsate la dispoziția destinatarilor legii. Comunicarea nr. BC1.10/SR/ constituie act vătămător, în sensul art. 3 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016: act al autorităţii contractante - orice act, orice operaţiune administrativă care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligaţii prevăzute de legislaţia în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operaţiune, în legătură cu sau în cadrul procedurii de atribuire (…). Așadar, reprezintă act al autorității, contestabil, și actul care nu este administrativ, legiuitorul extinzând sfera la orice operaţiune administrativă care produce sau poate produce efecte juridice, cum este și actul antemenționat. ... dispunea de argumente concrete care să îi susțină atacarea măsurii respingerii ofertei sale de la momentul comunicării acesteia, prin adresa nr. BC1.10/SR/, iar nimic nu a îngrădit-o să își exercite dreptul de a o ataca în termenul legal. Așteptarea finalizării procedurii de atribuire pentru a îi fi comunicat același rezultat, constând în respingerea ofertei sale, nu își găsește nicio justificare. Consiliul remarcă faptul că, însăși contestatoarea face trimitere, atât pe parcursul contestației, cât și în punctul de vedere exprimat, ca urmare a invocării excepției de către Consiliu, la comunicarea nr. BC1.10/SR, fiind limpede că avea cunoștință de conținutul respectivului înscris încă de la 12.09.2019, data publicării în SEAP și transmiterii lui, mai cu seamă că o altă comunicare nu a mai existat. Potrivit înscrisurilor din dosarul achiziției, singură comunicare a rezultatului în cazul ... a fost cea realizată la data de 12.09.2019, prin intermediul adresei înregistrată sub nr. BC1.10/SR. Aspectul că în raportul procedurii nr. BC1.10 / SR / 1550 / 28.10.2019 se repetă faptul cunoscut din 12.09.2019, al respingerii ca inacceptabilă a ofertei sale, nu este de natură să o repună în termen pe .... Cu sau fără raportul din 28.10.2019, ofertantul știa, încă din 12.09.2019, că oferta sa a fost respinsă, iar dacă urmărea să reintre în competiție avea obligația de a ataca măsura începând cu 12.09.2019, fără a aștepta ca autoritatea să publice raportul procedurii care să includă același rezultat. 29

Faptul că ... nu s-a preocupat să atace la Consiliu evaluarea ofertei în cinci zile de la aflarea ei este de importanță vitală, întrucât evaluarea îi era certă și cunoscută, indiferent de orice publicare similară ulterioară, rezultat care nu putea fi ignorat. Bizuindu-se pe raportul din 28.10.2019, contestatoarea încearcă să nege existența informării precedente de la entitate exact pe același subiect, prin postarea comunicării în SEAP și transmiterea acesteia prin e-mail, ceea ce contravine realității faptice. Legiuitorul, la art. 8, se raportează la data luării la cunoștință despre actul autorității considerat nelegal, or, este limpede că, în speță, 12.09.2019 reprezintă data luării la cunoștință. Și Curtea de Apel Constanța, într-o speță similară, (decizia nr. 175 din 30.09.2019, pronunțată în dosarul nr. 492/36/2019) a statuat că în stabilirea respectării termenului legal de sesizare a CNSC nu are importanță decât momentul luării la cunoștință despre actul autorității considerat nelegal. De asemenea, Curtea de Apel Craiova, în decizia sa nr. 2732/24.07.2018, pronunțată în dosarul nr. 1293/54/2018, s-a pronunțat în sensul reținerii tardivității contestației, împotriva rezultatului regăsit în raportul procedurii nr. 14313/19.06.2018, rezultat care, însă, fusese stabilit prin raportul intermediar nr. 5, adus la cunoștința petentei încă de la data de 04.06.2018. Absența raportului procedurii nu a împiedicat cu nimic exercitarea de către societate a dreptului său de a ataca rezultatul evaluării ofertei sale, despre care avea cunoștință, atât din SEAP, cât și din email- ul transmis de entitate, la 12.09.2019. Cu alte cuvinte, cu sau fără raport, comunicarea rezultatului fusese deja realizată și nu poate fi ignorată, decizia asupra ofertei sale putând fi imediat contestată la Consiliu. În contextul de fapt expus şi ţinând cont de dispoziţiile art. 8 alin. (1) lit. b) coroborate cu cele ale art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, [Sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare], se constată că, în speţă, contestaţia înaintată împotriva deciziei de respingere a ofertei sale, de care contestatoarea a luat cunoștință în data de 12.09.2019, data transmiterii prin e-mail și data publicării acesteia în SEAP, este, la acest moment, tardivă. Față de cele de mai sus, Consiliul apreciază că nerespectarea termenului legal și imperativ de depunere a unei contestații determină, ca efect al decăderii, pierderea dreptului nevalorificat în termenul prevăzut de lege; prin constatarea decăderii dispare cadrul procesual pentru realizarea controlului legalității deciziei criticate, astfel încât admiterea acestei excepții exclude analizarea celorlalte aspecte invocate; excepțiile absolute (ce privesc încălcarea unor norme cu caracter imperativ) pot fi invocate de oricare dintre părți sau de Consiliu, din oficiu, în orice moment al soluționării contestației. 30

Astfel, în condiţiile în care legalitatea deciziei de respingere a ofertei contestatoarei nu mai poate fi pusă în discuție, urmare a depășirii termenului legal de contestare, Consiliul, analizând interesul contestatoarei de a ataca decizia privind oferta declarată câștigătoare și raportul procedurii, reține următoarele dispoziții legale: - art. 2 alin. (1) din Legea nr.101/2016, potrivit căruia:

Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorități contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi; - art. 3 alin. (1), lit. f) și alin. (3) din același act normativ, conform căruia (1) În sensul prezentei legi, termenii şi expresiile de mai jos semnifică, după cum urmează: (...) f) persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplinește cumulativ următoarele condiții: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; şi (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire. (3) În sensul alin.1 lit.f pct i se consideră că o persoană are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire dacă nu a fost încă exclusă definitiv de la respectiva procedură. O excludere este definitivă în cazul în care a fost notificată candidatului/ofertantului interesat și fie a fost considerată legală de către Consiliu/instanță, fie nu mai poate face obiectul unei căi de atac. Aşadar, pentru a putea fi considerată persoană vătămată printr-un act emis de o autoritate contractantă, în cadrul unei proceduri de achiziţie publică, contestatoarea trebuie să aibă sau să fi avut un interes legitim în legătură cu procedura şi să fi suferit, să sufere sau să rişte să sufere un prejudiciu urmare a unui act al autorității contractante. Deşi nici Legea nr.101/2016 şi nici codul de procedură civilă nu definesc interesul, în doctrină s-a arătat că, prin acesta, se înţelege folosul practic imediat pe care îl are o parte pentru a justifica punerea în mişcare a acţiunii sale. Exerciţiul dreptului de a formula o acţiune în justiţie, precum şi o contestaţie ca cea de faţă, cere o justificare, prin impunerea condiţiei interesului urmărindu-se evitarea unor litigii lipsite de orice utilitate. Interesul, indiferent că este moral şi/sau material, trebuie să fie legitim, personal şi direct, să fie născut şi actual. Aplicând aceste considerente doctrinare la speţa analizată, Consiliul constată că solicitările contestatoarei vizând decizia privind evaluarea ofertei ... nu sunt justificate de existenţa unui interes care îndeplineşte condiţiile expuse anterior. Astfel, având în vedere că ... și-a însușit ca atare decizia de respingere a ofertei sale, ca inacceptabilă, decizie comunicată de entitatea contractantă la 12.09.2019, care a rămas definitivă, prin necontestare, 31

Consiliul constată că autoarea contestației nu justifică un interes legitim, născut şi actual în prezenta cauză, decizia de respingere a ofertei sale fiind una definitivă, contrar susținerilor acestuia. În jurisprudența sa, Curtea Europeană de Justiție a statuat că pentru a fi admisibilă calea de atac împotriva deciziei privind desemnarea câștigătorului, este necesar să poată fi efectuat controlul de legalitate și cu privire la admisibilitatea ofertantului care a formulat calea de atac, control care, în cauza de față, nu mai poate fi realizat. Calea de atac nu trebuie să fie exercitată în mod formal, ci este necesar ca ea să fie în măsură să permită analizarea, pe fond, a aspectelor reclamate. Însă, în speță, această condiție nu este îndeplinită, constatându-se că oferta contestatoarei este respinsă/exclusă în mod definitiv, deoarece, la momentul depunerii contestației, decizia de respingere a ofertei sale nu mai poate face obiectul unei căi de atac, așa cum s-a reținut mai sus, regăsindu-ne așadar în ipoteza tezei finale a art. 3 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, astfel că autoarea contestației nu mai are niciun interes în susținerea criticilor referitoare la evaluarea ofertei contracandidatului său. Pentru înlăturarea efectelor deciziei de respingere a ofertei sale, contestatoarea avea deschisă calea de atac împotriva actului prin care aceasta a fost adoptată, cale de care nu a înțeles să uzeze în termenul legal. Așadar, în speță, excepția lipsei de interes a criticilor vizând oferta desemnată câștigătoare este analizată ca o consecință a faptului că decizia de respingere a ofertei ... ca inacceptabilă, nu mai poate face obiectul unei căi de atac, urmare a expirării termenului în care un astfel de demers putea fi întreprins. Pentru considerentele anterior expuse, Consiliul va respinge contestația formulată de ... după cum urmează: - ca tardivă, solicitarea de evaluare a ofertei sale; - ca lipsită de interes, solicitarea de reevaluare a ofertei .... Operând excepțiile, Consiliului îi este interzisă cercetarea și pronunțarea în privința fondului contestației. Pe cale de consecință, Consiliul va admite cererea de intervenție nr. 8426/12.11.2019 formulată de .... Relativ la următoarea contestație, depusă de ..., Consiliul determină că autoarea acesteia înțelege să evoce nelegalitatea actului atacat, formulând critici pe de o parte, prin raportare la decizia de respingere a propriei oferte, iar, pe de altă parte, față de decizia de desemnare admisibilă și câștigătoare a ofertei .... Față de contestația ... a formulat cerere de intervenție .... Văzând dispozițiile art. 61 alin. (3), art. 64 alin. (2), art. 65 și art. 67 din Codul de procedură civilă și faptul că societatea este declarată câștigătoare, 32

(precum rezultă din raportul procedurii nr. BC1.10/SR/1550/28.10.2019), iar prin demersul său urmărește conservarea acestei calități, Consiliul va încuviința în principiu cererea de intervenție formulată de ..., în dosarul 2353/2019, ca accesorie în sprijinul entității contractante. Vizavi de excepția lipsei de interes în formularea contestației, invocată de societatea intervenientă, Consiliul o va respinge, pentru considerentele reținute cu prilejul analizei aceleiași excepții în privința contestatoarei ..., considerente ce nu vor mai fi reluate în cele ce urmează. O primă critică este îndreptată împotriva declarării ofertei ... ca neconformă,

decizie

comunicată

prin

adresa

nr. BC1.10/SR/1557/28.10.2019 și motivată de entitatea contractantă, în baza art. 143 alin. (3) lit. d) din HG nr. 394/2016, în sensul că propunerea financiară nu este corelată cu propunerea tehnică, respectiv 28 agenți de pază și 4 șefi de tură. În motivarea deciziei se mai arată că, în propunerea financiară a fost efectuat un calcul doar pentru cei 28 agenți de pază și nu au fost luați în calcul și șefii de tură în număr de 4, conform caietului de sarcini nr. BC21.4/T5/10002/15.07.2019 și modelului de contract. Cele comunicate se regăsesc consemnate și în raportul procedurii nr. BC1.10/SR/1550/28.10.2019. Contrar susținerilor societății contestatoare, cum că nu s-ar distinge motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere, Consiliul determină că acestea rezultă cu claritate din adresa de comunicare mai sus evocată, respectiv: calculul din propunerea financiară se raportează la un număr mai mic de agenți (28 agenți) decât cel indicat în caietul de sarcini și propunerea financiară nu este corelată cu propunerea tehnică, propunere tehnică în cuprinsul căreia, înțelegem că, s-au avut în vedere 28 agenți de pază și 4 șefi de tură. În atare condiții, nu se poate identifica o încălcare a dispozițiilor art. 228 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 99/2016. În ceea ce privește afirmația ... cum că nicăieri în cuprinsul caietului de sarcini nu se face referire la numărul de agenți care trebuie să îndeplinească contractul, Consiliul stabilește că își păstrează valabilitatea argumentele invocate cu prilejul analizei deciziei de respingere a ofertei .... Astfel, documentația de atribuire clarificată la data de 13.08.2019, și-a consolidat forța obligatorie, prin neatacarea ei, atât pentru entitatea contractantă, cât mai ales pentru operatorii economici participanți la procedura de atribuire, inclusiv pentru .... Numărul de 28 de agenți de pază și 4 șefi de tură a fost lămurit expres de către entitatea contractantă prin clarificarea înregistrată sub nr. BC1.10/SR/1127/13.08.2019 și despre care experții AADR au susținut că a putut fi vizualizată de toți operatorii economici înscriși la procedură. Operatorii economici trebuie să manifeste o diligenţă sporită în privinţa cerinţelor legale şi a celor cuprinse în documentaţia de atribuire, astfel că, în condiţiile în care nu au uzat de dreptul de a contesta anumite 33

cerinţe precizate în cuprinsul documentaţiei de atribuire, au acceptat să se supună rigorilor acestora. La acest moment, nu pot fi emise pretenții sau critici vizavi de prevederile documentației de atribuire, întrucât ar fi vădit tardive, raportat la termenul prescris de Legea nr. 101/2016. În calculul său, raportându-se la un număr de 28 de persoane, astfel cum rezultă din formularul de propunere financiară, este limpede că ... a nesocotit prevederile documentației de atribuire, (astfel cum a fost clarificată de entitate în SEAP), nefiind motive pentru infirmarea deciziei entității contractante asupra ofertei societății. Alegațiile societății contestatoare, privind posibilitatea entității contractante de a solicita clarificări, nu vor fi reținute de Consiliu, întrucât chiar şi în situaţia în care entitatea îi cerea explicaţii punctuale despre numărul de agenți la care s-a raportat la întocmirea propunerii financiare, ținând cont de cerințele documentației, societatea nu putea profita de interpelarea transmisă pentru a încerca să îşi transforme propunerea financiară neconformă în una conformă, comportament sancţionat atât de principiul tratamentului egal între ofertanţi, prescris de art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 99/2016, cât şi de prevederile art. 221 alin. (1) și (2) din acelaşi act normativ [În cazul în care informaţiile sau documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate, ori în cazul în care lipsesc anumite documente, entitatea contractantă are dreptul de a solicita într-un anumit termen ofertanţilor/candidaţilor clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de aceştia în cadrul ofertelor/solicitărilor de participare, cu respectarea principiilor tratamentului egal şi transparenţei. Entitatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat.] Actuala legislaţie pe linie de achiziţii publice nu permite înlocuirea, ulterioară datei limită de depunere a ofertelor, a numărului de agenți, întrucât ar lăsa loc arbitrariului, s-ar încălca obligaţia de menţinere a ofertei în forma prezentată entității şi ar lipsi de substanţă principiul tratamentului egal între ofertanţi. O asemenea alterare ar afecta conţinutul obligatoriu al ofertei, după cum se statuează clar şi fără excepţii la art. 130 din HG nr. 394/2016 – Oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conţinutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către entitatea contractantă şi asumată de ofertant. Contestatoarea utilizează conceptele juridice de abatere tehnică minoră și viciu de formă în același timp, fără a face distincție între ele, respectiv fără a detalia care dintre acestea îi permit modificarea propunerii financiare. Cât privește motivul referitor la necorelarea propunerii financiare cu cea tehnică, din parcurgerea acesteia din urmă, Consiliul stabilește că ... nu a indicat expres un număr de agenți, ci s-a mulțumit să preia cerințele din caietul de sarcini de la capitolul 2 Volumul serviciilor în referire la numărul de posturi (fila 132 - vol. I din dosarul achiziției). Astfel, nefiind identificat în propunerea tehnică numărul de agenți nu se poate vorbi 34

despre o necorelare cu propunerea financiară unde a fost stabilită valoarea ofertei cu luarea în considerare a 28 de agenți. Pe cale de consecință, nu va reține incidența art. 143 alin. (3) lit. d) din HG nr. 394/2016. Însă, așa cum s-a apreciat în cele ce preced, în mod corect, a fost reținut de entitate faptul că, în calculul din oferta financiară, nu a fost respectat numărul de agenți, respectiv nu au fost luați în calcul și șefii de tură, în acord cu cerințele caietului de sarcini. Pe cale de consecință, Consiliul va respinge, ca neîntemeiate, criticile societății contestatoare în referire la decizia de respingere a ofertei sale. În referire la cele reclamate vizavi de propunerea financiară a ..., Consiliul stabilește că sunt expuse considerații generale, fără să se determine și să se indice la modul concret și exact în ce constau acele costuri ale propunerii financiare depusă de societatea în discuție care nu acoperă minimul legal ori care nu sunt sustenabile. Cu toate acestea, raportat la cele două exemple de calcul indicate de societatea contestatoare și la afirmația acestuia că la întocmirea propunerii financiare ofertantul declarat câștigător nu a respectat prevederile caietului de sarcini în referire la realizarea investițiilor ce reprezintă 5% din valoarea contractului, Consiliul stabilește că procentul de 5% solicitat, prin caietul de sarcini, ca fiind necesar pentru dotarea cu obiecte de monitorizare, nu se regăsește a fi inclus în propunerea financiară a .... Or, cu privire la acest aspect, se impune lămurirea cu ofertantul pentru aceleași rațiuni reținute cu prilejul analizei criticilor ... în referire la aceeași ofertă desemnată câștigătoare și, pe care Consiliul nu le va mai relua. Cu privire la celelalte elemente de cost, Consiliul stabilește că au fost incluse sporuri, indemnizația de concediu, contribuția asiguratorie pentru muncă, fond de handicap, cheltuieli indirecte, profit, valoare subvenții. Convențiile din care rezultă că societatea beneficiază de ajutor de stat au fost anexate răspunsului de justificare a prețului (adresa nr. 8217/15.10.2018). Relativ la suspiciunile contestatoarei față de nerespectarea modelului de formular de propunere financiară și a obligațiilor în domeniul relațiilor de muncă, aceasta nu reușește să aducă argumente concrete, prin prisma ofertei .... Reclamanta, în construcția demersului său, avea obligația de a expune situația de fapt la care se referă pretențiile sale în mod corect și complet. În consecință, respectivele suspiciuni sunt respinse ca nefondate. În atari condiții, se va admite solicitarea contestatoarei de reevaluare a ofertei ... sub aspectul includerii procentului de 5% solicitat prin caietul de sarcini ca fiind necesar pentru montarea și instalarea unui sistem de monitorizare și supraveghere. În considerarea celor evocate, Consiliul va admite contestația ..., în partea privind evaluarea ofertei .... Va respinge ca nefondate solicitările de anulare a comunicării nr. BC1.10/SR/1550/28.10.2019 și a deciziei dispusă de autoritate asupra ofertei sale. 35

Nefiind motive pentru anularea procedurii de atribuire, Consiliul va respinge și solicitarea formulată, în acest sens, de autoarea contestației. Pe cale de consecință, contestația fiind admisă în parte, Consiliul va admite, în parte, și cererea de intervenție nr. 8427/12.11.2019, formulată de .... Criticile aduse de ..., prin cererea de intervenție, față de oferta ..., se vor respinge, fiind inadmisibile pe calea intervenției. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge excepția lipsei de interes a ... și ... în formularea contestațiilor, invocată de societatea intervenientă .... În baza art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite, în parte, contestațiile ... și ..., în contradictoriu cu ... și anulează procesul- verbal nr. BCI.10/SR/1549/28.10.2019 (prin care s-a stabilit admisibilitatea propunerilor financiare), actele ulterioare lui, inclusiv raportul procedurii nr. nr. BCI.10/SR/1550/28.10.2019, în partea privind ofertele ... și ...și adresele de comunicare a rezultatului procedurii către ofertanții admisibili. Obligă entitatea contractantă la reevaluarea ofertelor ... și ...și la emiterea unui nou proces-verbal și a unui nou raport al procedurii de atribuire, în termen de cel mult 20 zile de la primirea deciziei, cu respectarea întocmai a documentației licitației și a legislației aplicabile privind achizițiile publice. În temeiul art. 26 alin. (6) din lege, respinge, ca nefondate, solicitările de anulare a comunicării nr. BC1.10/SR/1561/28.10.2019 și de reevaluare și constatare a faptului că oferta ... conține un preț neobișnuit de scăzut, din contestația ..., și pe cele privind anularea comunicării nr. BC1.10/SR/1550/28.10.2019, a deciziei dispusă de autoritate asupra ofertei sale și anularea procedurii de atribuire, din contestația .... În baza art.26 alin. (1) și (6) din lege, respinge contestația formulată de ... în contradictoriu cu ..., după cum urmează: - ca tardivă, solicitarea de evaluare a ofertei sale; - ca lipsită de interes, solicitarea de reevaluare a ofertei .... Potrivit art. 64 alin. (2) din Codul de procedură civilă, încuviințează în principiu cererile de intervenție formulate de ... și în temeiul art. 67 din același act normativ, le admite, în parte, pe cele înregistrate cu nr. 8394/06.11.2019 și 8427/12.11.2019 și în tot, pe cea cu nr. 8426/12.11.2019. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. 36

Împotriva prezentei se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. … 37