Decizie CNSC BO2019_11212

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr....... Data: ..... Prin contestația nr. ...., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ...., depusă de ......... SRL, cu sediul social în orașul ........., ........., județul ......... și punct de lucru în ........., str. .... având Cod Unic de Înregistrare ......... și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ........., reprezentată legal prin administrator ......... și convențional prin SCPA „....”, cu sediul în ........., ........., împotriva rezultatului procedurii de atribuire pentru loturile 2 și 4, comunicat cu adresa nr. 2924/02.10.2019 de către ........., cu sediul în ........., B-dul ..., ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de cerere de ofertă, online, organizată pentru încheierea acordului-cadru având ca obiect ” Furnizare cartușe diferite calibre” – loturile 1-4, cod CPV 35331500-8, s-au solicitat următoarele: - admiterea prezentei contestaţii; - anularea, în parte, a adresei nr. 2924 din 02.10.2019 privind rezultatul procedurii de atribuire, precum şi a tuturor actelor care au stat la baza stabilirii ofertantului câştigător pentru loturile nr. 2 şi nr. 4; - anularea deciziei autorităţii contractante prin care oferta depusă de ......... SRL a fost declarată admisibilă şi câştigătoare pentru loturile nr. 2 şi nr. 4; - obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire de la etapa verificării admisibilităţii ofertei ......... SRL. Prin contestația nr. ..., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ...., depusă de ......... SRL, cu sediul social în ........., ........., ......... și punct de lucru în ........., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. ........., având Cod Unic de Înregistrare ........., reprezentată legal prin administrator ........., 1/74

împotriva actelor autorității contractante prin care s-a stabilit admisibilitatea ofertelor depuse de către ofertanții ......... SRL și CN ... SA pentru toate loturile, declararea ofertelor lor drept admisibile pentru toate loturile procedurii și declararea ofertelor lor drept câștigătoare pentru loturile 1 și 3, în cadrul aceleiași proceduri, organizată de către ........., în calitate de autoritate contractantă, s-au solicitat următoarele: - în principal, obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurilor de remediere solicitate prin prezenta, respectiv: - publicarea în SEAP a raportului procedurii, în aplicarea principiului transparenţei; - anularea adreselor de comunicare a rezultatului procedurii adresate ... şi ..., anularea în parte a raportului procedurii și a tuturor actelor subsecvente strict pentru partea corespunzătoare declarării ofertelor ... şi ... drept admisibile pentru toate loturile la care au depus ofertă şi a declarării ofertelor lor drept câştigătoare pentru loturile nr. 1 şi 3; - reevaluarea ofertelor ... şi ..., prin aplicarea strictă a prevederilor documentaţiei de atribuire și, în consecinţă, emiterea unui nou raport al procedurii pentru partea corespunzătoare declarării ofertelor ... şi ... drept admisibile pentru toate loturile la care au depus ofertă şi a declarării ofertelor lor drept câştigătoare pentru loturile nr. 1 şi 3, în care să fie înscrise în mod obiectiv modalitățile de îndeplinire a cerinţelor de calificare și selecţie şi a celor tehnice; - respingerea ofertelor depuse de către ... şi ... ca neîndeplinind criteriile de calificare și selecţie așa cum au fost prevăzute în documentaţia de atribuire şi fiind neconforme tehnic; - continuarea procedurii cu stabilirea unui nou clasament şi a unei noi oferte câştigătoare pentru loturile nr. 1 şi 3; - anularea procedurii pentru loturile 1 şi 3 în cazul în care nu se mai pot adopta măsurile de remediere sau dacă sunt încălcate scopul şi principiile fundamentale ale achiziţiilor publice. Prin adresa nr. ...., înregistrată la CNSC cu nr. ..., ......... SRL, cu sediul în orașul ........., ........., județul ......... și punct de lucru în ........., str. ...., având Cod Unic de Înregistrare ......... și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ........., reprezentată legal prin administrator ......... și convențional prin SCPA „...”, cu sediul în ........., ........., a depus „Cerere de intervenție voluntară” în dosarul nr. ...., în calitate de ofertant declarat câștigător pentru lotul nr. 3, solicitând Consiliului admiterea prezentei cereri de intervenție și respingerea contestației formulată de ......... SRL, ca nefondată. Prin adresa nr. ...., înregistrată la CNSC cu nr. ..., ......... SRL, cu sediul social în ........., ........., ......... și punct de lucru în ........., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. ........., având Cod Unic de Înregistrare ........., reprezentată legal prin administrator ........., a depus „Cerere de intervenție” în dosarul nr. ..., în calitate de ofertant declarat câștigător pentru loturile nr. 2 și 4, solicitând Consiliului să dispună următoarele: - încuviinţarea în principiu a cererii de intervenţie accesorii, în interesul autorităţii contractante, în sensul prevăzut de art. 61 alin. (3) din Noul Cod proc. Civ.; 2

- în subsidiar, în situaţia în care Consiliul va aprecia ca fiind inadmisibilă cererea de intervenţie accesorie, să admită prezenta cerere ca o intervenţie principală, în interes propriu, având în vedere că există un drept propriu, pe care înţelege să îl apere şi să îl pretindă în tot, în sensul prevederilor art. 61 alin. (2) din Noul Cod proc. Civ.; - pe cale de excepţie, respingerea contestației ca fiind lipsită de interes; - pe fondul cauzei, respingerea ca nefondată a contestaţiei şi menţinerea actelor emise de ... aferente loturilor nr. 2 şi 4 ca temeinice şi legale. Prin contestația nr. ...., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ...., depusă de ......... SRL, cu sediul social în ........., ........., ......... și punct de lucru în ........., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. ........., având Cod Unic de Înregistrare ........., reprezentată legal prin administrator ........., împotriva actelor autorității contractante Raportul procedurii și procesele verbale intermediare prin care s-a stabilit admisibilitatea ofertelor depuse de către ofertanții ......... SRL și CN ... SA pentru toate loturile, declararea ofertelor lor drept admisibile pentru toate loturile procedurii și declararea ofertelor lor drept câștigătoare pentru loturile 1 și 3, în cadrul aceleiași proceduri, organizată de către ........., în calitate de autoritate contractantă, s-au solicitat următoarele: - în principal, obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurilor de remediere solicitate prin prezenta, respectiv: - anularea adreselor de comunicare a rezultatului procedurii adresate ... şi ..., anularea în parte a raportului procedurii și a tuturor actelor subsecvente strict pentru partea corespunzătoare declarării ofertelor ... şi ... drept admisibile pentru toate loturile la care au depus ofertă şi a declarării ofertelor lor drept câştigătoare pentru loturile nr. 1 şi 3; - reevaluarea ofertelor ... şi ..., prin aplicarea strictă a prevederilor documentaţiei de atribuire și, în consecinţă, emiterea unui nou raport al procedurii pentru partea corespunzătoare declarării ofertelor ... şi ... drept admisibile pentru toate loturile la care au depus ofertă şi a declarării ofertelor lor drept câştigătoare pentru loturile nr. 1 şi 3, în care să fie înscrise în mod obiectiv modalitățile de îndeplinire a cerinţelor de calificare și selecţie şi a celor tehnice; - respingerea ofertelor depuse de către ... şi ... ca neîndeplinind criteriile de calificare și selecţie așa cum au fost prevăzute în documentaţia de atribuire şi fiind neconforme tehnic; - continuarea procedurii cu stabilirea unui nou clasament şi a unei noi oferte câştigătoare pentru loturile nr. 1 şi 3; - anularea procedurii pentru loturile 1 şi 3 în cazul în care nu se mai pot adopta măsurile de remediere sau dacă sunt încălcate scopul şi principiile fundamentale ale achiziţiilor publice. Prin adresa nr. ....., înregistrată la CNSC cu nr. ...., ......... SRL, cu sediul în orașul ........., ........., județul ......... și punct de lucru în ........., str. ...., având Cod Unic de Înregistrare ......... și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ........., reprezentată legal prin administrator ......... și convențional prin SCPA „....”, cu sediul în ........., str. ...., ........., a depus „Cerere de intervenție voluntară” în dosarul nr. ..., în calitate de 3/74

ofertant declarat câștigător pentru lotul nr. 3, solicitând Consiliului admiterea prezentei cereri de intervenție și respingerea contestației formulată de ......... SRL, în principal ca fiind tardiv formulată, iar pe fond, ca nefondată. În temeiul art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, cele trei contestații au fost conexate. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ......... SRL reclamă rezultatul procedurii de atribuire pentru loturile 2 și 4, comunicat de autoritatea contractantă cu adresa nr. 2924/02.10.2019, în urma căruia ofertele sale depuse la cele două loturi au fost declarate admisibile dar necâștigătoare, fiind clasate pe locul al doilea. Contestatorul afirmă că prin publicarea invitaţiei de participare nr. ... din ..., autoritatea contractantă ... ......... (denumită în continuare „autoritatea contractantă" sau „...") a organizat procedura de atribuire de tip cerere de ofertă pentru atribuirea acordului-cadru de furnizare cartuşe de diferite calibre, respectiv: - lot nr. 1 - Cartuş cal. 5,56x45 mm FMJ; - lot nr. 2 - Cartuş cal. 4,6x30 mm FMJ; - lot nr. 3 - Cartuş cal. 9x19 mm FMJ; - lot nr. 4 - Cartuş cal. 7,62x51 mm FMJ .... Societatea contestatoare face precizarea că ulterior depunerii ofertelor şi după evaluarea acestora, ... i-a transmis adresa de comunicare a rezultatului procedurii prin care a fost informată, printre altele, că ofertele depuse pentru loturile nr. 2 şi nr. 4 au fost declarate admisibile, dar necâştigătoare, fiind clasate pe locul al doilea, ofertele desemnate câștigătoare fiind cele ale ... întrucât, în conformitate cu criteriul de atribuire, a prezentat prețul cel mai mic. Față de aceste aspect, petentul apreciază ca fiind netemeinică și nelegală decizia autorităţii contractante privind loturile nr. 2 şi nr. 4, sens în care în continuare înţelege să arate motivele de fapt şi de drept pentru care oferta depusă de ... trebuie exclusă din procedură. Astfel, contestatorul este de părere că ... se află în situaţia de excludere reglementată de art. 156 lit. c) din OUG nr. 114/2011. Contestatorul indică, cu titlu preliminar, faptul că trebuie avut în vedere că documentaţia de atribuire, alcătuită din fişa de date, caietul de sarcini, formularele necesare şi modelul contractului de execuţie, odată publicată în SICAP şi ulterior deschiderii ofertelor, toate prevederile ei şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, cât şi pentru autoritatea contractantă, acestea fiind în sensul prevederilor art. 32 alin. (1) şi (2) din OUG nr. 114/2011, în conformitate cu care: „Ofertantul are obligaţia de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire. 4

Oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conţinutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă.” În considerarea celor de mai sus, pentru a face dovada admisibilităţii ofertelor depuse, petentul susține că fiecare dintre participanţii la procedura de atribuire avea obligaţia de a face dovada îndeplinirii condiţiilor de participare prevăzute în documentaţia de atribuire - pct. III.1.1.a) Situaţia personală a candidatului sau ofertantului din fişa de date a achiziţiei. Astfel, în conformitate cu cele stabilite în mod obligatoriu la pct. III.1.1.a) Situaţia personală a candidatului sau ofertantului din fişa de date a achiziţiei: „Cerinţa de calificare: Constituie motive de excludere de la procedura de achiziţie cazurile în care ofertanţii, terţii susţinători şi subcontractanţii se încadrezează în situaţiile prevăzute la art. 150, 155 și 156 din OUG nr. 114/2011; (...) Documentele solicitate: (...) 3. Declaraţie pe propria răspundere privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 156 din OUG. nr. 114/2011, Formular nr. 3. (...) Ofertanţii, terţii susţinători şi subcontractanţii care se află în oricare din situațiile prevăzute la art. 150, 155, 156 din OUG nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice în domeniile apărării şi securităţii, sau nu prezintă documentele care probează/confirmă îndeplinirea cerinţelor vor fi excluşi din procedura de atribuire". În acelaşi sens, ofertantul învederează că trebuie avut în vedere că, în conformitate cu prevederile art. 156 lit. c) din OUG nr. 114/2011: „Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situaţii: (...) c) în ultimii 2 ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauza, cum ar fi încălcarea obligaţiilor în domeniul securităţii informaţiei sau al securităţii aprovizionării într-un contract anterior, fapt care a produs ori este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia.” În considerarea celor mai sus menţionate şi având în vedere caracterul obligatoriu al documentaţiei de atribuie, atât pentru participanţii la procedură, dar şi pentru autoritatea contractantă, societatea contestatoare opinează că comisia de evaluare avea obligaţia de a dispune excluderea din procedură a ofertelor depuse de ..., dat fiind că aceasta nu şi-a îndeplinit în mod corespunzător obligaţiile contractuale în ultimii doi ani, existând un acord-cadru reziliat de .... Astfel, chiar dacă ... a completat Formularul nr. 3 fără a evidenţia că nu şi-a îndeplinit în mod corespunzător obligaţiile contractuale în ultimii 2 ani, ofertantul contestator arată că în cauză trebuie avut în vedere că, în ceea ce priveşte ofertantul desemnat câştigător pentru loturile nr. 2 şi nr. 4, ... a eliberat Documentul constatator final nr. 1202 din 08.02.2019 prin 5/74

care aceeaşi autoritate contractantă a reţinut neîndeplinirea de către ... a obligaţiilor contractuale aferente Contractului subsecvent nr. 1/2018 la Acordul-cadru de furnizare nr. 2/045-CVP din 06.02.2018. Se reține că pentru neîndeplinirea corespunzătoare a obligaţiilor aferente Contractului subsecvent nr. 1/2018 la Acordul-cadru de furnizare nr. 2/045-CVP din 06.02.2018, ... a dispus excluderea ... din cadrul a două proceduri de atribuire, respectiv: - Procedura de atribuire a acordului-cadrul având ca obiect furnizare Cartuş 7.62x51 mm sau 308 Win cu glonţ special de precizie - Anunţul de participare ....; - Procedura de atribuire a acordului-cadrul având ca obiect furnizare Cartuş 12,7x99 mm, pe bandă - Anunţul de participare ....; - Procedura de atribuire a acordului-cadrul având ca obiect furnizare „Cartuş 7,62x51 mm pe bandă", „Cartuş 7,65x17 mm cu glonţ obişnuit” şi „Cartuş 7,62x25 mm cu glonţ obişnuit" - Anunţul de participare nr. .... Contestatorul precizează faptul că pentru a dispune respingerea ofertelor ..., ... a reţinut şi că, pentru neîndeplinirea obligaţiilor contractuale aferente Contractului subsecvent nr. 1/2018 la Acordul- cadru de furnizare nr. 2/1/045/CVP din 06.02.2018, ... a dispus denunţarea unilaterală a contractului şi a procedat şi la executarea garanţiei de bună execuţie în cuantum de 55.500 lei, legalitatea deciziilor de denunţare a contractului şi de executare a garanţiei de bună execuţie fiind menţiune inclusiv de Tribunalul ......... prin Sentinţa civilă nr. 1991 din 02.07.2019 pronunţată în dosarul nr. 3856/3/2019. Se menționează de către petent faptul că pentru a se pronunţa în sensul excluderii candidaturii ..., ... a avut în vedere considerentele reţinute de Tribunalul ......... în cuprinsul Sentinţei civile nr. 1991 din 02.07.2019 pronunţată în dosarul nr. 3856/3/2019, potrivit cărora: „Reclamanta nu poate pretinde pârâtului să facă demersuri pentru continuarea relaţiilor contractuale şi nu poate invoca încălcarea principiului protecţiei încrederii legitime; al proporţionalităţii, în condiţiile în care ea însăşi este în culpă pentru neîndeplinirea obligaţiilor asumate prin contract. Este în afara oricărei îndoieli că întinderea şi conţinutul drepturilor şi obligaţiilor inserate de părţi în cuprinsul acrodului cadru şi contractului au fost cunoscute, determinate, încă de la momentul încheierii actelor. Aşadar, rezilierea contractului a operat în baza pactului comisoriu inserat în acesta, fiind neîntemeiată cererea reclamantei de anulare a notificării de reziliere a Acordului-cadru de furnizare nr. 21/045-CVP/06.02.2018 şi a Contractului subsecvent nr. 1/2018. În ceea ce priveşte capătul de cerere vizând constatarea inexistenţei dreptului autorităţii contractante de a executa garanţia de bună execuţie a contractului şi restituirea acesteia, instanţa, având în vedere caracterul accesoriu al acestui petit faţă de anularea notificării de reziliere şi prevederile art. 10.02 din contract potrivit cărora garanţia este destinată acoperirii eventualelor prejudicii în cazul rezilierii contractului din motive imputabile furnizorului, va constata că este de asemenea neîntemeiată.” Contestatorul opinează că toate aceste aspecte fac dovada deplină a faptului că ... se află în situaţia de excludere reglementată de art. 156 lit. 6

c) din OUG nr. 114/2011 şi prevăzută la pct. III.1.1.a) Situaţia personală a candidatului sau ofertantului din fişa de date a achiziţiei. Totodată, petentul susține că legalitatea deciziei de excludere a ofertantului ... a fost menţinută inclusiv prin două decizii ale CNSC, respectiv decizia nr. ... din ... şi decizia nr. ... din ..., organul administrativ- jurisdicţional reţinând, în esenţă, umătoarele: „Analizând motivul de excludere al candidaturii prezentate de ......... SRL, reţinut de autoritatea contractantă, prin raportare la prevederile documentaţiei de atribuire, la prevederile legale aplicabile în materia achiziţiilor publice şi la susţinerile părţilor, Consiliul constată că, în mod corect, comisia de evaluare a procedat la respingerea respectivei candidaturi, pentru considerentele prezentate în cele ce urmează. Astfel, Consiliul constată că membrii comisiei de evaluare au avut în vedere faptul că urmare a derulării, anterior, de către ......... SRL a unui contract cu autoritatea contractantă ... ..., a fost emis documentul constatator nr. A3/1202 din 08.02.2019, referitor la îndeplinirea obligaţiilor contractuale stabilite prin contractul subsecvent de furnizare nr. 1/2018 la Acordul cadru nr. 2/1/045-CVP din 6.02.2018, din cuprinsul căruia reiese că respectivul contract de furnizare nu a fost îndeplinit în mod corespunzător." În considerarea celor enunțate mai sus, ofertantul contestator este de părere că aceste argumente fac dovada deplină a faptului că ofertele depuse de ......... SRL trebuia excluse ca efect al incidenței prevederilor art. 156 lit. c) din OUG nr. 114/2011. În conformitate cu prevederile art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, ......... SRL solicită obligarea ... la plata cheltuielilor efectuate pentru soluționarea contestației. Prin adresa nr. .... înregistrată la Consiliu sub nr. ..., ........., în calitate de autoritate contractantă, formulează punct de vedere cu privire la contestația depusă de ......... SRL. În fapt, autoritatea contractantă menționează că a solicitat ofertanților să demonstreze îndeplinirea cerinței privind criteriile de calificare referitoare la Situaţia personală, astfel: „Constituie motive de excludere de la procedura de achiziţie cazurile în care ofertanţii, terţii susţinători şi subcontractanţii se încadrează în situaţiile prevăzute la art. 150, 155 şi 156 din OUG nr. 114/2011”. Autoritatea contractantă învederează că ofertanţii trebuiau să facă dovada îndeplinirii cerinţei prin prezentarea unor declaraţii pe propria răspundere din care să reiasă că nu se regăsesc în niciuna din situaţiile descrise de prevederile legale anterior menţionate. Se afirmă de către autoritate că până la termenul limită de depunere au depus oferte următorii operatori economici: - ......... SRL pentru loturile 1, 2, 3 şi 4; - ......... SRL pentru loturile 1, 2, 3 şi 4; - CN ... SA pentru loturile 1 şi 3. Autoritatea contractantă susține că în cadrul procesului de evaluare comisia a declarat toate ofertele admisibile întrucât au îndeplinit cerinţele de calificare, propunerile tehnice au fost conforme cerinţelor caietului de sarcini, iar ofertele financiare s-au încadrat în valoarea fondurilor alocate pentru derularea contractului. 7/74

După finalizarea procesului de evaluare a ofertelor comisia de evaluare a întocmit Raportul procedurii înregistrat cu nr. N 2922 din 02.10.2019 şi a comunicat fiecărui ofertant rezultatul, astfel: - prin adresa nr. N 2924 a comunicat ofertantului ......... SRL că oferta sa pentru lotul nr. 3 a fost declarată câştigătoare, iar pentru loturile 1, 2 şi 4 a fost declarată admisibilă şi s-a clasat pe locul al doilea, respectiv al treilea; - prin adresa nr. N 2925 din 02.10.2019 a comunicat ofertantului ... ... SRL că oferta sa pentru loturile 2 şi 4 a fost declarată câştigătoare, iar pentru loturile 1 şi 3 a fost declarată admisibilă şi s-a clasat pe locul al doilea; - prin adresa nr. N 2923 din 02.10.2019 a comunicat ofertantului CN ... SA că oferta sa pentru lotul nr. 1 a fost declarată câştigătoare, iar pentru lotul nr. 3 a fost declarată admisibilă şi s-a clasat pe locul al treilea. Se reține de către autoritate că prin contestaţia depusă ofertantul ......... SRL susţine că oferta depusă de ... trebuia respinsă întrucât ofertantul nu îndeplinea toate criteriile de calificare; în susţinerea acestei afirmaţii contestatorul invocă Documentul constatator nr. 1202 din 08.02.2019 emis de autoritatea contractantă ... cu privire la modul de îndeplinire de către operatorul ... a unui contract de furnizare de arme, prin acest document ... declarând că în cadrul contractului în cauză contractantul ... nu şi-a îndeplinit obligaţiile de livrare până la termenul de livrare, sancţiunea fiind executarea garanţiei de bună execuţie în sumă de 55.000 lei. Față de acest aspect, autoritatea contractantă semnalează faptul că singura modalitate prin care se poate verifica îndeplinirea obligaţiilor contractuale este prin consultarea certificatelor constatatoare postate în SICAP, în secţiunea destinată, de către alte autorităţi/entităţi contractante cu care ofertantul a avut relaţii contractuale. În urma verificărilor astfel efectuate, autoritatea contractantă nu a identificat Documentul constatator nr. 1202 prezentat de contestator drept probă, concluzia fiind că acest document nu a fost publicat; or, din moment ce nu s-a făcut publicarea lui de către autoritatea contractantă, adică aducerea lui la cunoştinţa tuturor celor interesaţi, acest document nu poate fi cunoscut de către alte autorităţi contractante şi nu poate fi invocat drept motiv pentru respingerea ofertei operatorului economic respectiv. Autoritatea contractantă precizează că nu cunoaşte cauza pentru care documentul indicat de ......... SRL nu este public, dar atât timp cât aceasta este situația în fapt, autoritatea nu îl poate reţine ca temei pentru descalificarea ofertei .... Se menționează faptul că comisia de evaluare nu a avut cunoştinţă la momentul analizării documentelor şi verificării îndeplinirii cerinţelor de calificare despre existenţa documentului prezentat de contestatoare, fapt ce nu îi poate fi imputat autorității sub niciun motiv, astfel că aceasta nu putea respinge oferta operatorului ... întrucât, raportat la cerinţa din fişa de date, acesta a declarat că nu se găseşte în situaţia în care "în ultimii 2 ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, cum ar fi încălcarea obligaţiilor în domeniul securităţii informaţiei sau al securităţii aprovizionării într-un contract anterior, fapt care a produs ori este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia", potrivit 8

declaraţiei pe propria răspundere privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 156 din OUG nr. 114/2011. Totodată, autoritatea contractantă subliniază că a derulat ea însăsi în ultimii 2 ani contracte cu ... în cadrul cărora acesta şi-a îndeplinit obligaţiile contractual, deci nu existau motive de suspiciune care să determine investigaţii suplimentare. Faţă de aspectele anterior prezentate, autoritatea contractantă solicită Consiliului ca prin decizia pe care o va adopta să respingă contestaţia formulată de ......... SRL ca nefondată. Prin adresa nr. ..., înregistrată la CNSC sub nr. ..., ......... SRL formulează cerere de intervenție în dosarul nr. ..., solicitând Consiliului să dispună următoarele: - încuviinţarea în principiu a cererii de intervenţie accesorii, în interesul autorităţii contractante, în sensul prevăzut de art. 61 alin. (3) din Noul Cod proc. Civ.; - în subsidiar, în situaţia în care Consiliul va aprecia ca fiind inadmisibilă cererea de intervenţie accesorie, să admită prezenta cerere ca o intervenţie principală, în interes propriu, având în vedere că există un drept propriu, pe care înţelege să îl apere şi să îl pretindă în tot, în sensul prevederilor art. 61 alin. (2) din Noul Cod proc. Civ.; - pe cale de excepţie, respingerea contestației ca fiind lipsită de interes; - pe fondul cauzei, respingerea ca nefondată a contestaţiei şi menţinerea actelor emise de ... aferente loturilor nr. 2 şi 4 ca temeinice şi legale. Referitor la intervenţia voluntară, ofertantul intervenient arată că doctrina de specialitate a definit-o ca fiind cererea unui terţ prin care solicită instanţei introducerea într-un proces pornit de alte persoane, pentru a-şi apăra un drept propriu sau pentru a apăra dreptul unei părţi din proces, art. 61 alin. (3) din Codul de procedură civilă dispunând că intervenţia va fi accesorie atunci când aceasta doar sprijină apărarea uneia dintre părţi. Cu toate acestea, tot doctrina de specialitate a stabilit că terţul nu devine un simplu apărător al părţii în favoarea căreia a intervenit, ci are un interes propriu în participarea la judecata procesului care poartă între anumite persoane . Intervenientul susține că a formulat prezenta cerere de intervenţie cu scopul de a deveni parte în disputa dintre ... şi contestatoare şi de a-şi apăra în mod eficient dreptul de a încheia contractul de furnizare; interesul său legitim propriu este justificat de dreptul ofertantului de a încheia contractul de furnizare, întrucât a prezentat o ofertă ce îndeplineşte toate cerinţele de admisibilitate. Se menționează de către intervenient faptul că acest interes legitim ar putea fi afectat de soluţia ce s-ar pronunţa în cauza supusă litigiului. În subsidiar, ofertantul justifică intervenția de a susţine poziţia procesuală a ..., respectiv legalitatea actelor emise în ceea ce priveşte declararea ofertei sale ca fiind câştigătoare pentru loturile nr. 2 şi 4, având în vedere că autoritatea contractantă a respectat cu stricteţe prevederile legii în procesul de evaluare a ofertelor; totodată, intervenientul arată că argumentele de care înţelege să se foloseasca contestatoarea sunt 9/74

subiective, departe de adevărul juridic şi de cel factual, aceasta formulând contestaţia exclusiv pentru a îngreuna derularea procedurii și încheierea contractului. Totodată, ofertantul semnalează faptul că contestaţia formulată de ... este neavenită din punct de vedere etic, chiar contestatoarea aflându-se într-o situaţie reală şi probată de instanţele judecătoreşti de încadrare în prevederile art. 155 şi 156 din OUG 114/2011; în acelaşi timp, intervenientul subliniază că ea nu are capacitatea de folosinţă a persoanei juridice conform art. 207 NCPC, nefiind autorizată pentru comercializarea muniţiilor, deci neîndeplinind cerinţa criteriului de calificare privind capacitatea de exercitare a activităţii profesionale. În ce privește excepția lipsei de interes, intervenientul apreciază că ... nu are un interes legitim de a contesta oferta ..., având în vedere că ... nu deţine autorizaţia prevăzută la pct. III.1.1.b) subpct. 1.b) din FDA pentru operaţiunea de comercializare, iar, pe de altă parte, datele înscrise în certificatul constatator emis de ONRC privind cerinţa de la subpct. 1.a) sunt false, nefiind corelate cu operaţiunea stabilită în mod expres şi limitativ prin avizul de principiu emis în baza Legii 295/2004 şi fiind explicitate în mod fraudulos pentru a se da impresia că persoana este autorizată pentru operaţiunea de comercializare de arme şi muniţii. Ofertantul intervenient face precizarea că neîndeplinirea cerinţelor pentru criteriul de calificare privind capacitatea de exercitare a activităţii profesionale conduce automat la excluderea operatorului economic, spre deosebire de alte cerinţe în care autoritatea contractantă nu are obligaţia de a exclude acel operator economic. Se arată că situaţia tipului de autorizaţie deţinute de ... a fost deja tranşată de către Consiliu chiar în contradictoriu cu ... prin Decizia CNSC nr. 2861/C1/ 3538 din 31.10.2017: „Având în vedere motivele anterior expuse, critica contestatorului referitoare la modalitatea de evaluare a documentelor de calificare depuse de SC ... SRL pentru demonstrarea capacităţii de exercitare a activităţii profesionale, apare ca întemeiată urmând a fi admisă. Faţă de cele mai sus prezentate, Consiliul consideră că evaluarea ofertelor s-a realizat cu nerespectarea dispoziţiilor legale în vigoare şi în mod insuficient justificat, fără a cerceta toate aspectele care rezultă din documentele depuse raportat la cerinţele solicitate în fişa de date a achiziţiei. Faţă de aceste aspecte, SC ... SRL nu a făcut dovada ca în calitatea sa de operator economic - persoană juridică - ofertant în cadrul acestei proceduri de atribuire are capacitatea de exerciţiu, respectiv are aptitudinea de a exercita drepturi şi de a-şi asuma obligaţii săvârşind acte juridice în domeniul furnizării muniţiei la momentul depunerii ofertelor.” Totodată, intervenientul precizează că ... şi ... fac parte dintr-un pachet de 3 persoane juridice care au obținut autorizaţii de intermediari și care au înţeles să le folosească în mod fraudulos pentru efectuarea de operaţiuni de comercializare de muniţii, deşi intermediarii nu pot desfăşură această operaţiune, ea fiind caracteristică exclusiv armurierilor. Pentru aceste motive, ofertantul consideră că prezenta contestație este lipsită de interes, din moment ce ... nu are capacitatea de folosinţă şi nici pe cea de exerciţiu. 10

Pe fond, ofertantul câștigător afirmă că contestaţia este nefondată, impunându-se respingerea acesteia ca atare. Intervenientul susține că autoritatea contractantă nu are obligaţia expresă de a-l exclude din pocedură, chiar dacă s-ar fi aflat în situaţia certă şi demonstrată prevăzută de art. 156 lit. c) din OUG 114/201. Mai mult, ofertantul arată că o excludere nu poate opera pe baza simplei existenţe a unui document constatator, trebuind a fi îndeplinite concomitent cele 3 condiţii prevăzute de textul de lege, comisia de evaluare fiind ţinută să efectueze o analiză concretă şi individualizată a fiecărei situații. Se menționează faptul că anumite autorităti contractante acționează în mod fraudulos în cadrul procedurilor de achiziţie, interese personale sau de grup, de cele mai multe ori partinice, dictând ca anumiţi operatori economici să fie defavorizaţi, iar alţii favorizaţi în cursa pentru accederea la contract cu scopul creării premizelor de direcţionare a banilor publici. Intervenientul precizează faptul că ... este unul dintre aceste exemple, el fiind preluat de pe piaţă fără a avea vreo tangenţă cu domeniul operaţiunilor cu muniţii - a se vedea în acest sens chiar decizia ... de a-l exclude de la procedura de atribuire de muniţii din anul 2017 pentru lipsa autorizaţiei necesare, fiind alimentat în mod fraudulos cu contracte în cadrul unei proceduri nelegal organizate şi care a fost anulată de CNSC şi de CAB. În acest context, ofertantul câștigător semnalează faptul că ... a emis în mod abuziv documentul constatator pe care îl invocă contestatoarea. De asemenea, ofertantul face precizarea că accesul contestatoarei la acest document constatator s-a făcut în mod nelegal, prin punerea la dispoziţia lui ... a acestuia direct de către ... cu scopul difuzării lui către alte autorităţi contractante, documentul neavând caracter public. În continuare, ofertantul câștigător redă cauza ... împotriva ... CNSC: DOSARUL nr. 5093/2/2015 Materia: Contencios administrativ şi fiscal Stadiul procesual al dosarului: Recurs Obiectul dosarului: litigiu privind achiziţiile publice dec. .... Complet: s8 completul 7 recurs ncpc COMUNICARE HOTĂRÂRE CIVILĂ NR. 4407/2015 DIN DATA DE 25 Septembrie 2015 Astfel, principalele două elemente de analiză pe care o autoritate contractantă trebuie să le aibă în vedere pentru a-și fundamenta decizia de excludere a unui operator economic în baza art. 181 lit. c indice 1): -Executarea defectuoasă a contractului trebuie să fie în primul rând rezultatul unei atitudini a operatorului economic care denotă intenţia culpabilă sau neglijentă din partea sa; -Gravitatea comportamentului pretins culpabil al operatorului economic trebuie să poată fi demonstrată nu atât prin faptul că a executat defectuos un contract sau o parte dintr-un contract, cât prin gravitatea prejudiciilor create datorită acestui comportament. 11/74

Prin urmare, nu orice neîndeplinire a unor clauze contractuale poate să genereze aplicarea dispoziţiilor art. 181 lit. c indice 1 din OUG nr. 34/2006. De asemenea, decizia pronunţată de CNSC este în contradicţie cu întreaga practică atât a CNSC. Astfel, prin Decizia nr. 1556/C6/1713 din data de 16.05.2014 CNSC a reţinut că existența unui document constatator negativ nu este una suficientă, autoritatea contractantă având obligaţia să verifice, în considerarea dispoziţiilor art. 181 lit. c indice 1 din ordonanţa de urgenta, dacă neîndeplinirea corespunzătoare a contractului este imputabila contestatorului și dacă aceasta a produs grave prejudicii beneficiarului. Prin urmare, atât practica Curţii Europene de Justiţie cât și practica naţională au statuat în mod expres că aplicarea dispoziţiilor art. 181 lit. c indice 1 din OUG nr. 34/2006 ar trebui să se facă după o evaluare riguroasă a tuturor considerentelor care sunt de natură să genereze sancţiunea excluderii unui ofertant dintr-o procedură. Pentru edificarea Consiliului şi a ..., ofertantul intervenient precizează următoarele aspecte legislativ-juridice: - în analiza în detaliu a situaţiei, ofertantul solicită Consiliul să aibă în vedere faptul că ... a invocat ca unic motiv de excludere doar existenţa unui document constatator emis de ea însăşi, simpla existenţă a acestuia neputând conduce la excluderea de plano a candidaturii sale; - în acelaşi timp, pentru toţi ceilalţi participanţi în procedurile menţionate de ... a avut în vedere exclusiv declaraţia pe proprie răspundere depusă de aceştia; astfel pentru toţi candidaţii, subcontractanţii şi terţii susţinători, dar mai ales pentru cei ai ..., nu a efectuat nicio analiză şi nicio investigaţie proprie pentru a se convinge că declaraţia reprezintă situaţia reală, or, toţi candidaţii concurenţi din aceste proceduri, şi mai ales ..., se încadrează în prevederile art. 155 şi 156, aşa cum este cazul şi actuala procedură, - aparenţa de nelegalitate a respingerii candidaturii sale rezidă în neîndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 156 lit. c) din OUG 114/2011, la inaplicabilitatea şi lipsa de efecte a documentului constatator în materia guvernată de OUG 114/2011, la faptul că nu există şi că nu a fost demonstrat niciun prejudiciu grav înregistrat de beneficiarii produselor şi nici nu există şi nici nu a fost demonstrată vreo intenţie culpabilă şi nici vreo gravă neglijenţă; - intervenientul înţelege să invoce un articol de specialitate publicat la data de 14.09.2015 în care autorul articolului, vicepreşedinte al ...şi expert în achiziţii publice, atrăgea atenţia asupra faptului că documentul constatator reprezintă în mod frecvent „Asul „din mâneca" autorităţii contractante pentru eliminarea unui jucător". Cu alte cuvinte, că el este folosit de prea multe ori în mod abuziv, doar pentru a elimina un participant care nu este simpatic autorităţii contractante şi/sau pentru a direcţiona atribuirea contractului mai uşor către participantul favorit al acesteia; - ofertantul câștigător afirmă că prezenta cauză este exact manifestarea unei astfel de situații; - intervenientul citează din acest articol, conform opiniei autorului: ”pentru a face operabilă excluderea din procedură, trebuie întrunite toate condiţiile de la art. 181 lit. c1) cu referire, în primul rând, la producerea unor grave prejudicii. 12

Deşi articolul are un rol şi în sens invers, de apărare a ofertantului împotriva unui comportament abuziv al beneficiarului, din păcate, în practică, se întâlnesc şi situaţii în care prestatorii sunt eliminaţi din procedurile de atribuire a contractelor, chiar dacă nu a fost reclamantă nicio pagubă, niciun prejudiciu. Uneori, autorităţile contractante, având ştiinţă de existenţa documentului negativ, emis pentru un anume ofertant, nu ezită să invoce acest act dacă operatorul participă la procedură, respingându-i oferta, fără a fi însă prezente toate elementele de la art. 181 lit. c1).” Se menționează faptul că ... nu a acţionat nici cu intenţie culpabilă şi nici cu gravă neglijenţă, aşa cum doreşte ... să inducă în eroare Consiliul; faptul că a interpretat în mod corect prevederile contractuale şi că a fost constrâns de acestea să livreze un pistol care prezenta o abatere minoră de la masa sa în stare goală nu echivalează cu vreo intenţie culpabilă sau cu vreo gravă neglijenţă, ci cu o respectare întocmai a obligaţiilor contractuale. Intervenientul notifică faptul că, potrivit prevederilor Specificaţiei Tehnice pentru Achiziţie, Cerinţa C.34 "În momentul recepţiei, arma nu trebuie să aibă mai mult de un an de la data fabricaţiei"; mai mult, condiţiile contractuale impuneau potrivit art. 15.1 teza 1 din Contract, "Furnizorul garantează că produsele livrate prin contract sunt noi, nefolosite şi încorporează toate îmbunătăţirile recente din documentaţia tehnică şi de fabricaţie". Ofertantul învederează că pe parcursul celor 3 ani cât a durat procedura de la lansarea acesteia şi până la livrarea efectivă a produselor, fabricantul pistolului a adus îmbunătăţiri/avansuri tehnologice de ultimă generaţie acestuia, sporind astfel caracteristicile de performanţă şi funcţionale, deci respectarea condiţiilor contractuale a fost deplină. Se reține că nu există niciun prejudiciu pentru beneficiari, datele incluse în documentul constatator invocat de autoritatea contractantă nu evidenţiază în niciun fel că pretinsa nelivrare ar fi rezultatul unei abateri grave ca rezultat al unei intenţii culpabile sau a unei grave neglijenţe care i-ar putea fi imputabilă şi nici că există un prejudiciu grav adus beneficiarilor. Simpla menţiune a faptului că s-au emis pretenţii asupra garanţiei de bună execuţie nu echivalează în accepțiunea intervenientului cu un prejudiciu, iar faptul că autoritatea contractantă a emis pretenţii asupra ei nu echivalează cu faptul că pretinsul prejudiciu este al beneficiarilor. Ofertantul susține că garanţia de bună execuţie este un concept diferit de cel al prejudiciului; astfel, dacă garanţia de bună excuţie ar echivala cu prejudiciul, atunci acesta a fost deja recuperat prin executarea acesteia, deci nu mai subzistă niciun motiv de excludere. De asemenea, intervenientul afirmă că în faţa societăţii de asigurări emitente a poliţei de asigurare, ... nu a putut demonstra niciun prejudiciu, motiv pentru care a fost refuzată cererea sa de executare a poliţei de 2 ori. Se precizează de către intervenient că poliţa de asigurare a fost executată în urma unei reclamații a ... la .... ulterior societatea de asigurare luând în considerare documentul nr. A3/2705 din 25.03.2019 în care sunt atestate în mod fals aspectele financiare. 13/74

Astfel, ... prezintă ca fiind un prejudiciu faptul că creditele bugetare alocate achiziţiei au fost returnate structurii beneficiare care ar trebui să le redistribuie pentru a achiziţiona alte produse sau să le returneze la bugetul de stat. Din această adresă intervenientul constată că beneficiarii nu au reclamat vreun prejudiciu şi că nici nu se ştie ce s-a întâmplat cu banii alocaţi produselor abuziv respinse, falsificarea adevărului din această adresă constând tocmai în aceea că pretinsele credite bugetare nu trebuiau a fi returnate la bugetul de stat, adică să fie pierdute, pentru că sunt fonduri proprii ale benficiarilor din ... .......... Intervenientul menționează că proba faptului că fondurile sunt proprii este indicativul acordului-cadra CVP, însemnând contract/credite din venituri proprii. Totodată, ofertantul susține că trebuie remarcat şi faptul că un prejudiciu trebuie să fie cert, determinat, demonstrabil şi evaluabil în bani, ori niciuna dintre condiţii nu este îndeplinită; prejudiciul nu poate fi exprimat cu „sau" - sau una sau alta - şi nici la modul incert, el trebuie să reflecte o pierdere financiară sau o perturbare a unei activităţi, ambele evaluabile în bani şi care s-au produs cu certitudine, iar faptul că au fost returnate fondurile nu reprezintă o pierdere efectivă. Se reține că din adresa nr. A3/2705 rezultă că nici măcar la data de 25.03.2019 ... nu ştie nici ce au făcut beneficiarii cu banii returnaţi şi nici care este prejudiciul înregistrat de beneficiari ca urmare a pretinsei nelivrări a produselor la data de 14.12.2018, ceea ce denotă neadevărurile proferate de ... în legătură cu acest contract; nu există niciun document emis de către beneficiari prin care aceştia să stabilească vreun prejudiciu, întreaga acţiune fiind exclusiv opera ... în baza intereselor oculte care îi grevează activitatea. Intervenientul susține că Beneficiarii nu au reclamat niciun prejudiciu, ... nefiind beneficiarul final, ci doar autoritatea contractantă; or, conform jurisprudenţei CNSC şi a articolului de specialitate invocat anterior, trebuie demonstrat prejudiciul grav adus beneficiarilor: ”Analizând documentele de la dosarul supus judecăţii, CNSC a respins contestaţia ca neîntemeiată, cu următoarele argumente „[...]prin raportare la prevederile art. 181 lit. c^1) din OUG nr. 34/2006, potrivit cărora „Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situaţii: în ultimii 2 ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia", Consiliul constată că, în speţă, nu sunt îndeplinite, în mod cumulativ, cele 3 condiţii, care dau dreptul autorităţii contractante să excludă din procedura de atribuire un ofertant, respectiv, îndeplinirea defectuoasă a contractului din culpa ofertantului sau neîndeplinirea acestuia din culpa ofertantului şi existenţa gravelor prejudicii. Astfel, deşi din documentul constatator final înregistrat la emitent, AC, sub nr. ... şi în SEAP rezultă, în legătură cu contractul nr. .., că NC SRL nu a îndeplinit în mod corespunzător contractul, pentru serviciile neprestate aplicându-se penalităţi, iar îndeplinirea necorespunzătoare a 14

contractului din culpa contractantului, potrivit chiar susţinerilor AC, nu a produs „grave prejudicii" beneficiarului acestuia.” Or, din documentul constatator invocat, rezultă doar că: - la rubrica privind îndeplinirea contractului, declară că obligaţiile de livrare nu au fost îndeplinite; - la rubrica prejudicii, reia ideea culpei contractuale expuse şi la conceptul anterior şi precizează că autoritatea contractantă a emis pretenţii asupra poliţei de asigurare, indicând valoarea acesteia. ... menționează că datele incluse în acest document nu evidenţiază în niciun fel că pretinsa nelivrare ar fi rezultatul unei abateri grave ca rezultat al unei intenţii culpabile sau a unei grave neglijenţe care i-ar putea fi imputabilă şi nici că există un prejudiciu grav adus beneficiarilor. Se observă că în niciun act emis de autoritatea contractantă, inclusiv în documentul constatator invocat, autoritatea contractantă nu indică ce prejudiciu au înregistrat beneficiarii şi cum a fost apreciată gravitatea sa. Deopotrivă, intervenientul semnalează faptul că OUG 114/2011 nu prevede instituţia documentului constatator, deci nici efectele acestuia; nu prevede că autoritatea contractantă are obligaţia de a exclude un operator economic chiar dacă se află în situaţia prevăzută de art. 156 lit. c), dar prevede că autoritatea are obligaţia de a analiza fiabilitatea acestuia şi implicaţiile pe care le poate produce absenţa lui din procedură. Ofertantul câștigător notifică faptul că documentul constatator este nelegal emis, deoarece nu conţine temeiul de drept al emiterii sale, dovadă a faptului că nu există un astfel de temei de drept în OUG 114/2011. Or, se observă faptul că legiuitorul nu doreşte ca în materia guvernată de OUG 114/2011 să existe institutia documentului constatator, altfel l-ar fi mentionat fie în ordonanţă, fie în proiectul normelor metodologice, postat pe site-ul ANAP. Intervenientul face mențiunea că documentul constatator invocat conţine date false, întrucât produsele au fost livrate integral şi în termen, respingerea lor fiind abuzivă; deci, în opinia ... este falsă alegaţia ... conform căreia produsele nu au fost livrate. În egală măsură, intervenientul susține că Consiliul va observa şi neconcordanța dintre ce se pretinde în documentul constatator ca fiind neîndeplinirea contractuală şi motivul care a stat la baza rezilierii contractului, în comunicarea de reziliere pretinzându-se faptul că ... nu ar fi indicat în concret, până la un termen nestabilit şi neprecizat, modalitatea de remediere a respectivei neconformităţi. Dar, ofertantul arată că în documentul constatator se pretinde că nu a livrat produsele până la data de 14.12.2019, respingerea produselor fiind efectuată de o comisie constituită nelegal şi cu încălcarea prevederilor contractuale, activitatea de testare de acceptanţă prevăzând posibilitatea unor abateri de la cerinţe. Se reține că jurisprudenţa CJUE permite abateri minore de la cerinţe, cu condiţia ca acestea să nu afecteze destinaţia produselor. Totodată, ofertantul câștigător afrimă că excluderea este bazată pe date false, Comisia de evaluare din procedurile menţionate de ... neputând să se substituie beneficiarilor şi să stabilească ea existenţa prejudiciului şi gravitatea acestuia. 15/74

Se observă de către intervenient că, prin acţiunea de respingere, comisia de evaluare şi-a depăşit atribuţiile cu care a fost învestită, neavând dreptul de a aprecia un posibil prejudiciu pe care l-ar fi suferit emitentul documentului constatator; o pagubă, dacă nu este recunoscută de executantul contractului, putând fi recuperată de beneficiar prin acţiune în instanţă; ofertantul apreciază că membrilor comisiei de evaluare nu le este îngăduit să-şi aloce competenţe/atribuţii specifice instanţelor de judecată, prin care să califice rezultatul execuţiei ca pagubă sau nu, ori să stabilească nivelul daunei. Dacă emitentul documentului negativ nu a valorificat paguba, nu a solicitat recuperarea ei, comisiei nu-i este permis a declara inacceptabilă oferta pentru care deţine un document constatator negativ. Mai mult, intervenientul constată că ... a făcut, în cadrul litigiilor ocazionate de această situaţie, afirmaţia falsă conform căreia nici până la data actuală nu aş fi comunicat maniera de remediere a pretinsei neconformităţi tehnice, acestea fiind motivul pentru care a decis rezilierea contractului; or, faţă de această susţinere nereală, ofertantul depune în probă adresa emisă de ... la data de 11.12.2018 prin care indică în concret maniera de remediere. Intervenientul învederează faptul că ... şi beneficiarii deopotrivă aveau posibilitatea de a accepta remedierea pretinsei neconformităţi, după cum acesta a propus atât imediat după terminarea pretinselor teste în chiar data de 11.12.2018 prin adresa nr. 9660, cât şi în cadrul întâlnirii de soluţionare amiabilă a situaţiei din data de 14.12.2018; ... a precizat, însă, faptul că nu este just să plătească penalităţi din moment ce a respectat întrutotul prevederile cumulate ale contractului conform cărora produsele trebuie să fie fabricate în anul curent livrării şi să înglobeze toate avansurile tehnologice recente; ofertantul susține că în răstimpul de 3 ani cât a durat procedura, fabricantul pistolului a adus îmbunătăţiri acestuia, rezultatul fiind o abatere de 12 g la masa totală a pistolului gol, adică fără muniţie, o modificare nesemnificativă a acestui parametru şi care nu afectează niciun alt parametru şi nici caracteristicile de performanţă sau funcţionale, din contră le sporeşte. ... a fost de acord cu remedierea până la data de 31.03.2019, dar cu plata de penalităţi, sens în care s-a încheiat o minută la data de 14.12.2018; ulterior, la data de 03.01.2019 autoritatea a revenit și a comunicat ... decizia de a rezilia contractul subsecvent şi acordul-cadru, invocând motivul fals că nu a comunicat până la acea dată modalitatea concretă în care se va remedia discrepanța. În acest context, intervenientul consideră că dacă exista intenţia reală a ... de a fi remediată pretinsa neconformitate, atunci se dădea eficienţă juridică clauzelor de continuare a contractului subsecvent. De asemenea, ... notifică faptul că ... a anulat de 3 ori procedura, de fiecare dată atât CNSC, cât şi CAB desfiinţând actele nelegale ale acesteia. Nu în ultimul rând, intervenientul opinează că comisia de evaluare avea obligaţia de a analiza fiabilitatea sa înainte de a lua o decizie de respingere a candidaturii, având în vedere că deciziile CJUE prevăd analiza conduitei de autocorectare, de seif cleansing a operatorului economic. În finalul intervenței sale, ... precizează faptul că excluderea nu este o obligaţie expresă a autorităţii contractante, ci trebuie făcută o analiză 16

amănunţită a întrunirii condiţiilor de excludere, după cum se reţine şi în articol de specialitate amintit la început: "Concluzionând, simpla existenţă a unui document constatator negativ, calificat astfel pentru diverse motive de neexecutare întocmai a contractului, nu dă dreptul autorităţii contractante să elimine din competiţie, după bunul plac, ofertantul respectiv. Respingerea devine pertinentă/legală doar dacă se îndeplinesc, cumulativ, cele trei condiţii: - neîndeplinirea contractului să fie aferentă ultimilor 2 ani; - motivele de neexecuţie să fie imputabile acelui ofertant; - beneficiarul să fi reclamat grave prejudicii." Prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu sub nr. ..., ......... SRL formulează Concluzii scrise ca urmare a studierii dosarului achiziției publice reiterând capetele de cerere expuse în contestație, solicitând totodată, admiterea cererii de intervenție depusă în dosarul nr. ..., iar pe cale de consecință, respingerea contestației depusă de ......... SRL, ca nefondată. Se arată de către petent că prin demersul său a criticat decizia ... privind admisibilitatea candidaturii ... depuse pentru loturile 2 și 4, în considerarea faptului că operatorul în discuţie se află într-una dintre situațiile prevăzute de autoritate, pentru care trebuia dispusă excluderea din procedură. Astfel, contestatorul răspunde celor arătate prin punctul de vedere de către autoritatea contractantă, dar și cererii de intervenție depuse de ...: - aspectul că documentul constatator emis de ... nu a fost publicat nu poate reprezenta motiv pentru respingerea contestației, în considerarea faptului că autoritatea, pe de o parte, cu respectarea prevederilor art. 9 din Legea nr. 101/2016 are posibilitatea de a dispune măsurile de remediere în sensul celor solicitate prin contestație, iar, pe de altă, parte, există posibilitatea de a lua cunoștință de situația privind pe ... prin orice mijloace, inclusiv prin consultarea portalului instanțelor de judecată de unde rezultă existența litigiului referitor la decizia de reziliere; - chiar dacă ... a declarat că nu se află în niciuna dintre situațiile de excludere prevăzute de OUG nr. 114/2011, ... susține că acest aspect este contrar realității, fiind evident că ofertantul a prezentat informaţii false în scopul demonstrării îndeplinirii criteriilor de calificare și selecţie; - totodată, ofertantul contestator apreciază că autoritatea contractantă are obligația de a respecta cele stabilite cu caracter obligatoriu în documentația de atribuire, chiar dacă ... a derulat în ultimii 2 ani contracte cu ..., în sensul că: „Ofertanții, terții susținători și subcontractanții care se află în oricare din situațiile prevăzute la art. 150, 155, 156 din O.U.G. nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice în domeniile apărării și securității, sau nu prezintă documentele care probează/confirmă îndeplinirea cerințelor vor fi excluși din procedura de atribuire"; - contrar celor susținute de ..., în calitate de candidat în cadrul procedurii, ... învederează că are interes să depună contestație împotriva deciziei ... pentru loturile 2 și 4, scopul acestuia în cadrul procedurii fiind acela de a-i fi atribuit acordul-cadru, scop realizabil, pe de o parte, prin depunerea unei oferte admisibile, în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire, iar, pe de altă parte, prin respingerea candidaturii ...; 17/74

- contestatorul afirmă că în cadrul procedurii de atribuire nu se poate pune în discuție utilizarea abuzivă a unui document constatator, aceasta deoarece, în aplicarea prevederilor art. 156 alin. (1) lit. c) din OUG nr. 114/2011, excluderea din procedura de atribuire a ... este consecinţa faptului că, în ultimii 2 ani, nu și-a îndeplinit obligațiile contractuale, din motive imputabile acestuia, fapt care a condus la rezilierea unui contract încheiat anterior cu aceeași autoritate și la prejudicii beneficiarului produselor care trebuia livrate; - se menționează de către petent că documentul constatator reprezintă doar înscrisul în care este materializată și făcută publică modalitatea de îndeplinire a unui contract de achiziţie publică, însă respingerea dintr-o procedură este consecința unei fapte culpabile a operatorului economic; - având în vedere dispoziţiile art. 20 alin. (2)1 din OUG nr. 114/2011, cele invocate de ... cu privire la regimul documentului constatator prin raportare la legislaţia achiziţiilor publice (HG nr. 925/2016 și HG nr. 395/2016) nu pot fi primite în accepțiunea contestatorului la soluţionarea contestației, procedura de atribuire fiind derulată sub imperiul OUG nr. 114/2011; pe de altă parte, ... arată că însuși dispoziţiile legislaţiei achiziţiilor publice sunt interpretate eronat, documentul constatator emis fiind un veritabil act administrativ, emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice și care poate fi contestat în conformitate cu Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004; - contrar susținerilor societății interveniente, autorul contestației semnalează faptul că în materia guvernată de OUG nr. 114/2011 este reglementată instituția documentului constatator, la art. 185 alin. (1) lit. p) din actul normativ incident fiind statuat că, printre documentele dosarului achiziţiei publice se numără și documentul constatator care conţine informaţii referitoare la îndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant; - contestatorul precizează că ... este în eroare asupra prevederilor legale care dau dreptul unei autorități contractante să dispună excluderea dintr-o procedură a unui operator economic; aceasta deoarece, nu existența documentului constatator determină excluderea dintr-o procedură de atribuire, ci fapta operatorului economic de a nu-și îndeplini în mod corespunzător obligaţiile într-un contract de achiziţie publică încheiat anterior, faptă care este făcută publică printr-un document constatator; - contrar celor susținute de ... prin cererea care face obiectul raportului juridic litigios, petentul susține că în cauză sunt îndeplinite toate cele 3 condiţii pentru a se putea dispune excluderea obligatorie din procedură pentru incidenţa prevederilor art. 156 lit. c) din OUG nr. 114/2011, în considerarea faptului că rezilierea unui contract, ca remediu de ultim resort, poate fi dispusă în mod exclusiv pentru grava neîndeplinire culpabilă a obligațiilor contractuale; or, odată menținută de instanța de judecată decizia de reziliere, ... opinează că atât condiţia neîndeplinirii obligaţiilor contractuale, cât și cea a culpei operatorului sunt îndeplinite; 18

- în acelaşi sens, contestatorul face mențiunea că este îndeplinită și condiţia ca fapta culpabilă să fi produs prejudicii grave, în considerarea faptului că autoritatea contractantă a procedat la executarea garanţiei de bună execuţie în cuantum de 10% din preţul contractului, măsură menținută inclusiv de instanța de judecată prin Sentința civilă nr. 1991 din 02.07.2019 pronunțată de Tribunalul ......... în dosarul nr. 3856/3/2019; - drept urmare, contrar celor susținute prin cererea de intervenție, ... arată că în cauză ne aflăm în prezența unei neexecutări concrete a obligațiilor contractuale, iar nu a unei presupuse neexecutări contractuale, neexecutare care a condus în mod legal la excluderea candidaturii .... În ce privește contestația ..., societatea contestatoare solicită consiliului să aibă în vedere la soluționarea dosarului, argumentele ... expuse pe larg în cuprinsul cererii de intervenție, dar și motivele de fapt și de drept invocate de ... prin punctul de vedere și să constate faptul că ofertantul îndeplineşte toate condiţiile din documentaţia de atribuire pentru a se putea menţine legalitatea deciziei autorității privind oferta depusă pentru lotul 3. De altfel, petentul susține că, în legătură cu la aceleaşi critici s-a pronunțat deja Consiliul prin decizia nr. ..., organul administrativ- jurisdictional reţinând ca ... are capacitatea și deţine toate autorizaţiile necesare pentru a derula activitățile aferente acordului-cadru din prezenta cauză. Prin contestația nr. ..., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..., ......... SRL critică rezultatului procedurii de atribuire solicitând următoarele: - în principal, obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurilor de remediere solicitate prin prezenta, respectiv: - publicarea în SEAP a raportului procedurii, în aplicarea principiului transparenţei; - anularea adreselor de comunicare a rezultatului procedurii adresate ... şi ..., anularea în parte a raportului procedurii și a tuturor actelor subsecvente strict pentru partea corespunzătoare declarării ofertelor ... şi ... drept admisibile pentru toate loturile la care au depus ofertă şi a declarării ofertelor lor drept câştigătoare pentru loturile nr. 1 şi 3; - reevaluarea ofertelor ... şi ..., prin aplicarea strictă a prevederilor documentaţiei de atribuire și, în consecinţă, emiterea unui nou raport al procedurii pentru partea corespunzătoare declarării ofertelor ... şi ... drept admisibile pentru toate loturile la care au depus ofertă şi a declarării ofertelor lor drept câştigătoare pentru loturile nr. 1 şi 3, în care să fie înscrise în mod obiectiv modalitățile de îndeplinire a cerinţelor de calificare și selecţie şi a celor tehnice; - respingerea ofertelor depuse de către ... şi ... ca neîndeplinind criteriile de calificare și selecţie așa cum au fost prevăzute în documentaţia de atribuire şi fiind neconforme tehnic; - continuarea procedurii cu stabilirea unui nou clasament şi a unei noi oferte câştigătoare pentru loturile nr. 1 şi 3; - anularea procedurii pentru loturile 1 şi 3 în cazul în care nu se mai pot adopta măsurile de remediere sau dacă sunt încălcate scopul şi principiile fundamentale ale achiziţiilor publice. 19/74

Referitor la cauţiunea introdusă prin OUG 45/2018, ofertantul menţionează că prezenta contestaţie nu se încadrează în condiţiile prevăzute de Legea 101/2016 modificată prin OUG 45/2018 privind constituirea cauţiunii prevăzute la art. 611. Se arată de către contestator că prevederile art. 611, alin. (1) se aplică exclusiv procedurilor de atribuire şi doar celor derulate în baza Legilor 98, 99 şi 100 din 2016, nu şi a celor derulate în baza OUG 114/2011. În acest sens, petentul învederează şi art. 10 Cod Civil: Interzicerea analogiei: Legile care derogă de la o dispoziţie generală, care restrâng exerciţiul unor drepturi civile sau care prevăd sancţiuni civile se aplică numai în cazurile expres şi limitativ prevăzute de lege. Faţă de aceste aspecte, societatea contestatoare apreciază că nu datorează cauţiunea prevăzută la art. 611 din Legea 101/2016. În ce privește calitatea de persoană vătămată, contestatorul susține că areun interes legitim în participarea în procedură, care este profund vătămată de actualele acte ale autorităţii contractante. Ofertantul precizează că este unul dintre furnizorii principali de muniţii, arme uşoare şi armament de infanterie pentru instituţiile armate ale României, având o experienţă de 15 ani în participarea la procedurile de achiziţie de astfel de produse, către actuala autoritate contractantă livrând diverse categorii de muniţii, în cadrul unor contracte atribuite acestuia în urma unor proceduri derulate în mod competitiv. Pentru îndeplinirea acestor contracte în mod legal, petentul afirmă că are calitatea de armurier autorizat de către Poliţia Română pentru comercializare de arme şi muniţii şi de persoană înregistrată la MAE- ANCEX pentru efectuarea de operaţiuni de comerţ exterior cu produse militare. Se menționează că interesul actual, personal şi legitim este ca ofertantul să aibă o şansă reală să participe în procedura actuală în condiţii legale şi, ulterior, să poată executa contractul la nivelul capabilităţilor relevante pe care le avre prin prisma livrărilor anterioare de produse similare. Ofertantul semnalează faptul că actele emise de ... în această procedură urmăresc distorsionarea concurenţei în procedură, prin evaluări şi decizii care încalcă scopul şi principiile fundamentale ale achiziţiilor publice şi direcţionarea contractului către firme favorizate de persoane din cadrul autorităţii contractante. Se reține că situaţia ofertei ... este cunoscută încă din anul 2017, când ... a exclus oferta acesteia pentru neîndeplinirea cerinţelor de calificare şi selecţie, a declarat câştigătoare o ofertă care era, la rândul său inadmisibilă, iar Consiliul a admis contestaţia petentului prin decizia ... din 31.10.2017, principalele motive de inadmisibilitate a ofertei ce a făcut obiectul analizei Consiliului în decizia referită fiind identice cu cele ale ofertei ... din actuala procedură, motiv pentru care apreciază că ... a acţionat în mod voit în favoarea .... În fapt, contestatorul învederează că în data de 03.10.2019, autoritatea contractantă a publicat în SICAP adresa nr. N2925 din 02.10.2019 prin care i-a comunicat rezultatul procedurii, respectiv 20

declararea drept câştigătoare a ofertelor ... şi ... pentru loturile nr. 1 şi, respectiv, nr. 3. Contestatorul supune atenției faptul că aceste acte arată faptul că analiza acestor 2 oferte s-a făcut în mod superficial, cu încălcarea tratamentului egal, al nediscriminării, al scopului asigurării unei concurenţe reale şi cu intenţia vădită de a direcţiona contractul către operatori economici cu care autoritatea contractantă are o relaţie privilegiată. Se afirmă că niciunul dintre cei 2 ofertanţi nu îndeplineşte criteriile de calificare şi selecţie, iar analiza ofertelor s-a făcut într-un mod favorizant pentru aceştia. Petentul subliniază că această situaţie este de notorietate pe piaţa specializată, fiind cunoscut faptul că atât CNSC, cât şi Curtea de Apel ......... (CAB) au dispus reevaluarea candidaturilor/ofertelor nelegal selectate: decizia CNSC nr. ....și a Curţii nr. 3880/2017 din 06.10.2017 în dosarul 6597/2/2017, iar referitor la aspecte similare mai există şi decizia CNSC nr. ..., menţinută de CAB prin decizia civilă nr. 4666 din 11.10.2016 în dosarul 6002/2/2016, citate şi de CAB în alte decizii. Contestatorul face precizarea că ... nu a publicat în SICAP Raportul procedurii, motiv pentru care își rezervă dreptul de a ataca şi elementele noi care vor apărea din acesta. Societatea contestatoare apreciază că ofertele ... şi ... nu îndeplinesc criteriile de calificare și selecţie. Cu titlu general, ofertantul precizează faptul că ... are obligaţia de a analiza ofertele luând în considerare toate aspectele obiective şi cu respectarea tratamentului egal; luarea unei decizii de calificare şi selectare a unor oferte trebuie făcută pe baza unei analize amănunţite, care să coreleze prevederile legale cu natura contractului. Petentul arată că ... nu îndeplineşte cerinţa privind demonstrarea calităţii de armurier şi autorizarea pentru comercializare de muniţii, dar această cerinţă a fost declarată îndeplinită în mod nelegal de către ...; la fel, contractul de vânzare-cumpărare de muniţii nu poate fi îndeplinit de către ... şi nu poate fi subcontractat. Totodată, contestatorul învederează faptul că oferta ... nu este admisibilă din moment ce certificatele de atestare fiscală nu sunt emise pentru sediul unde acesta doreşte să efectueze operaţiunile legate de obiectul contractului; astfel, ... are sediul social în ........., jud. ........., dar operaţiunile legate de obiectul contractului le efectuează la sediul secundar de tip punct de lucru din Municipiul .........; cum operaţiunile sunt dorite a fi efectuate în baza autorizaţiei pentru efectuarea de operaţiuni cu arme şi muniţii letale emisă de organul de poliţie competent din ........., ofertantul consideră că ... trebuia să prezinte certificatele fiscale privind lipsa datoriilor la bugetul consolidat şi la cel local aferent acestui punct de lucru. Se afirmă de către petent că dreptul de angajare în contract şi dreptul de a-l derula în legalitate este dat de autorizaţia de comercializare arme şi muniţii, operaţiunile legate de contract neputând fi efectuate în altă locaţie decât în cea autorizată, conform art. 104 din Legea 295/2004 şi art. 144 din HG 11/2018. Deopotrivă, contestatorul notifică faptul că oferta ... nu este admisibilă deoarece compania ascunde existenţa datoriilor pe care le are 21/74

la stat prin prezentarea unor certificate ale sediului central, unde se desfăşoară exclusiv activităţi de birou, obiectul contractului fiind realizat, însă, la una dintre filialele sale, pentru care nu au fost depuse certificatele de atestare fiscală cu scopul ocultării situaţiei datoriilor. Ofertantul constată faptul că ... participă cu ofertă cu terţ susţinător şi cu subcontractant, trebuind a prezenta pentru toţi aceeaşi declaraţie pe proprie răspundere şi certificatele fiscale, dar aceasta nu a depus documente pentru terţ şi pentru subcontractant, astfel că nu există nicio dovadă a faptului că informaţiile din declaraţii sunt reale pentru niciunul dintre aceştia. Prin urmare, contestatorul opinează că în calificarea şi selectarea acestor candidaturi nu au fost făcute niciun fel de cercetări privind realitatea datelor declarate, ceea ce arată o gravă încălcare a tratamentului egal, fiind necesară anularea actelor emise de ... şi reevaluarea tuturor candidaturilor pe baza aceloraşi principii şi metodologie sau anularea procedurii, având în vedere că omisiunile de a depune anumite documente ar însemna o permisiune de prelungire a datei de depunere a candidaturilor pentru aceştia şi o încălcare mai profundă a principiilor fundamentale. Faţă de această situaţie, ofertantul contestator solicită Consiliului să oblige autoritatea contractantă la reevaluarea acestor candidaturi cu consecinţa constatării neîndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie şi a respingerii acestora. În continuare, petentul indică faptul că la cap. III.1.1.b) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale se stipulează că fiecare candidat trebuie să prezinte Certificatul constatator emis de ONRC din care să rezulte că "ofertantul are capacitatea profesională de a realiza activitățile care fac obiectul acordului-cadru, respectiv producerea/comercializarea de muniţii”. Astfel, ofertantul a constatat că în Certificatul constatator emis de către ONRC pentru ... şi ... nu există menţionat obiectul de activitate comercializare de muniţii în corelare cu codul CAEN aferent acestei operaţiuni. Se arată că autoritatea contractantă cunoaşte toate deciziile CNSC şi ale Curţilor de Apel prin care este explicitat modul în care trebuie evaluată capacitatea de exercitare a profesiei, precum și diferențele dintre activitățile de comercializare și cele de import-export sau de intermediere. Contestatorul indică Decizia CNSC nr. ... și decizia Curţii de Apel ......... nr. 3809/2015 din 30.06.2015, citată și în Decizia CNSC nr. ..., în speța legată de o licitație restransă de muniţii din anul 2015. Astfel, Consiliul a menținut o practică ........., dând soluţii similare și în deciziile ..., toate soluţionate cu admiterea criticilor petentei; cea mai recentă Decizie a CNSC în acest sens, prin care s-au admis criticile contestatoarei, fiind decizia nr. ...., prin care Consiliul a obligat autoritatea contractantă să reevalueze oferta ofertantului declarat câştigător. Or, în speța de față, ofertantul este de părere că autoritatea contractantă nu a efectuat vreo analiză a comisiei de evaluare şi nu a făcut vreo precizare în bază cărui aspect reţinut de către aceasta s-a considerat că ... îndeplineşte criteriul prin prisma cerinţelor impuse. 22

Contestatorul observă că în Certificatul constatator emis de către ONRC pentru ... nu există menţionat obiectul de activitate comercializare de muniţii, cu îndeplinirea tuturor condiţiilor impuse de legislaţia incidenţă, în sensul legii speciale, operaţiunile de vânzare şi cumpărare de arme şi muniţii fiind reunite în pachetul de operaţiuni de comercializare de arme şi muniţii, motiv pentru care se va referi la cerinţa impusă cu ambele denumiri acceptate de lege. Se reține că ... are o înşiruire de coduri CAEN, niciunul nefiind în legătură cu obiectul de activitate impus prin cerinţa din FDA, respectiv operaţiunile de vânzare şi cumpărare. De asemenea, ofertantul arată că în conformitate cu prevederile art. 105 lit. a) din Legea 295/2004, coroborate cu cele din HG 11/2018, aceste operaţiuni sunt supuse autorizării de către organele competente, iar introducerea lor în obiectul de activitate se face prin aviz prealabil eliberat de aceste organe, nu după bunul plac al oricărei societăţi comerciale. Astfel, ceea ce reliefează petentul este faptul că ... nu deţine nicio autorizare legală pentru operaţiunile de vânzare şi cumpărare de arme şi muniţii, operatorul economic participând în această procedură prin fraudă şi declararea de informaţii false; la fel, calificarea sa şi declararea ofertei sale drept câştigătoare s-a făcut prin frauda comună a sa şi a membrilor comisiei de evaluare. Totodată, contestatorul semnalează faptul că în certificatul constatator deţinut de ... nu există menţionat obiectul de activitate vânzare-cumpărare sau comercializare de muniții/cartușe, în acelaşi timp, contractul impunând transportul muniţiilor la sediul autorităţii contractante, operaţiune distinctă de toate celelalte şi care se autorizează separat, după cum indică actele normative incidente. Petentul susține că nu se poate reţine ca viabilă soluţia subcontractării sau a susţinerii obiectului de activitate deoarece OUG 114/2011 nu permite acest lucru; or, cel mai bun exemplu că ... ştie că nu are în obiectul de activitate comercializarea de arme și muniţii, deci nu are capacitatea de a realiza activităţile obiect al contractului este faptul că participă cu subcontractant în persoana SC ... SRL (...), societate comercială care, la rândul său, nu îndeplineşte niciunul dintre criteriile de calificare. Reiterând faptul că obiectul de activitate nu se poate subcontracta către sau susţine de către un terţ, contestatorul analizează şi certificatul constatator al subcontractantului ..., observând că acesta are unele coduri CAEN explicitate cu menţiuni de tipul „inclusiv arme şi muniţii" dar fără ca din aceste coduri CAEN să rezulte operaţiuni de vânzare-cumpărare sau comerţ/comercializare cu arme şi muniţii. Se reține că în certificatul constatator emis de ONRC, candidatul nu are obiectul de activitate impus prin cerinţa expresă, iar subcontractantul său se află în aceeaşi situaţie, explicitările acestuia referitor la pretinsele operaţiuni cu arme şi muniţii neregăsindu-se în documentul de bază care trebuie să susţină menţiunile din certificat, şi anume avizul prealabil pentru introducerea în obiectul de activitate a operaţiunilor cu arme şi muniţii şi autorizaţia pentru efectuarea de operaţiuni cu arme şi muniţii impusă prin Lege. 23/74

În concluzie, petentul constată faptul că din certificatul constatator emis de ONRC pentru ambele entităţi nu reiese îndeplinirea cerinţei de la art. III. 1.1 .b) pct. 1 din FDA, respectiv existenţa capacităţii de a realiza activităţile care fac obiectul contractului. Ofertantul subliniază faptul că în oferta cu subcontractare atât ofertantul cât şi subcontractantul trebuie să îndeplinească separat cerinţa privind obiectul de activitate, aceasta fiind consecinţa firească a faptului că obiectul de activitate este caracteristic fiecărui participant în procedură, el nefiind transferabil, substituibil sau cumulabil. Totodată, contestatorul precizează că în aceeaşi situaţie se află şi autorizaţiile specifice emise în baza legilor speciale care nu pot fi utilizate decât titularul acesteia, nefiind transferabile sau puse la dispoziţa altei persoane sau cesionabile, ambele entităţi încălcând şi această cerinţă. Mai mult, ofertantul susține că autoritatea contractantă nu a efectuat o analiză a documentelor depuse şi nici evaluarea modalităţii de îndeplinire a cerinţelor impuse prin raportare la conţinutul documentelor prezentate. Prin urmare, contestatorul solicită Consiliului să oblige autoritatea contractantă la reevaluarea acestor candidaturi cu consecinţa constatării neîndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie şi a respingerii lor. Faţă de această situaţie, ofertantul contestator apreciază că se impune obligarea autorităţii contractante la reevaluarea candidaturilor nelegal selectate cu consecinţa respingerii acesteia. Referitor la Autorizaţia pentru efectuarea de operaţiuni cu arme şi muniţii letale pentru obiectul contractului, contestatorul menționează că atât ... cât şi ... deţin o autorizatie strict pentru import şi intermediere, iar aceste operaţiuni sunt distincte și diferite de cea de comercializare prin vânzare; astfel, ... poate doar să intermedieze autorității contractante găsirea unui furnizor de muniţii sau să îi importe acesteia cantitatea de muniţie pe care ... ar cumpăra-o singură din afara teritoriului ţării, dar nu are dreptul de a efectua în nume propriu nicio altă operaţiune şi cu atât mai puţin pe cea de vânzare. Or, prin raportare la obiectul contractului, intermedierea şi importul sunt prestări de servicii, nu sunt furnizări de produse; în plus, petentul afirmă că recepţia produselor necesită punerea la dispoziţie de către furnizor a unei cantităţi de muniţie pentru efectuarea tragerilor de verificare, iar ... nu are dreptul de a deţine muniţie în proprietate. Așadar, contestatorul susține că ... nu este autorizat nici pentru operaţiunea de vânzare (operaţiune care conferă dreptul de proprietate asupra produsului obiect al contractului) şi nici pentru cea de depozitare. Ofertantul consideră că actele criticate indică faptul că evaluarea ofertelor depuse s-a făcut într-un mod superficial, favorizant şi contravenind prevederilor documentaţiei de atribuire, faţă de această situaţie impunându-se obligarea autorităţii contractante la reevaluarea candidaturilor nelegal selectate cu consecinţa respingerii acestora. Totodată, contestatorul face precizarea că subcontractarea nu poate opera în cazul contractelor de achiziţie de muniţii, din moment ce toate operaţiunile implicate necesită autorizarea celui care se angajează să le efectueze, iar autorizaţia nu este transferabilă, cesionabilă sau cumulabilă. Deoarece ... nu deţine autorizaţia necesară, dar este ofertant, petentul opinează că el nu poate realiza obiectul contractului, neavând 24

nicio implicare în acesta; practic, ... a subcontractat întreaga furnizare, adică întreg contractul, fapt care nu este legal şi nu îi permite să mai aibă vreo calitate în contract; se reține că acesta a încercat să ocupe o poziţie echivalentă unei antreprize, subcontractând întregul obiect al contractului, fapt care nu se poate realiza în cazul furnizării de produse. Această situaţie nu putea conduce, în accepțiunea petentului, decât la respingera ofertei .... Un alt motiv pentru care ofertantul contestator apreciază că oferta ... nu îndeplineşte criteriile de calificare și selecţie este acela al experienţei similare, a cărei dovedire consideră că nu s-a făcut în conformitate cu cerinţele din documentaţia de atribuire, respectiv prin indicarea în concret a numărului contractului și a denumirii clientului beneficiar, a perioadei exacte de derulare, confirmarea semnată de clientul beneficiar, etc. Deopotrivă, societatea contestatoare învederează că ofertantul ... nu a depus documentele probante astfel cum sunt impuse de pct. III. 1.3.a) din FDA, din acestea nereieşind finalizarea efectivă a contractelor, iar unele dintre ele nefiind emise sau contrasemnate de clienţii beneficiari. Se arată faptul că Consiliul a analizat multe contestaţii ale contestatoarei prin care arăta modul defectuos şi favorizant în care au fost analizate documentele probante pentru experienţa similară, toate fiind admise; CNSC a reţinut că nu se pot avea în vedere declaraţii pe proprie răspundere, fişe de magazie, aviz de expediţii sau facturi, declaraţii de destinatar final sau licenţe de export/transfer de expediere intracomunitar, acestea neconfirmând finalizarea contractului de furnizare. Mai mult, ofertantul afirmă că contractele atribuite lui ... de către ..., ca urmare a unei proceduri proprii organizate în mod nelegal, nu pot fi luate în considerare deoarece, acesta a contestat procedura la CNSC, a fost declinată la instanţă şi în final reîntoarsă la CNSC, care a anulat procedura pentru motivul derulării sale nelegale; atât ... cât şi ... au atacat cu plângere decizia, dar CAB a menţinut decizia CNSC prin decizia 4837/2018 din 26.09.2018 în dosarul 5153/2/2018 de la CAB, acestea fiind nule de drept. În continuare, contestatorul susține că ofertele ... şi ... nu îndeplinesc cerinţele specificaţiilor tehnice. Astfel, contestatorul reține că în oferta ... pentru cartuşul cal. 5,56x45 mm nu există niciun document probant relevant din care să rezulte modul efectiv în care sunt îndeplinite cerinţele specificaţiei tehnice referitoare la conformitatea cu standardul impus; nu există un raport de testare din care să rezulte cerinţele de performanţă şi nici un document/certificat de omologare a produsului. Cu atât mai mult cu cât realizarea cartuşului conform normei ... STANAG 4172 se certifică de un laborator acreditat ..., contestatorul observă că produsul nu este conform; ofertantul subliniază că certificatul de atestare eliberat de ... Test Center este obligatoriu pentru că el dă dreptul fabricantului să folosească semnul convenţional de design aprobat ... denumit „circle cross" - cerc şi cruce, marcaj aplicat pe fundul tubului cartuş şi pe toate ambalajele muniţiei şi care atestă şi interoperabilitatea. Contestatorul formulează aceleași critici şi pentru oferta depusă de ... pentru cartuşul cal. 9x19. 25/74

Se menționează că oferta ... pentru cartuşul cal. 9x19 mm, fiind impus un cartuş ..., cerinţele de performanţă se exprimă conform standardului ... STANAG 4090, acest standard impunând exprimarea vitezei glonţului la distanţa de 16 m, iar precizia se exprimă la distanţa de 46 m prin parametrul rază medie. În aceste condiții, petentul arată că propunerea tehnică a ... nu include niciun document justificativ pentru cerinţele viteza medie la 16 m de gura ţevii şi precizie conform cerinţelor din STANAG 4090; analiza vitezelor reale şi demonstrate de către contestator şi ... arată o valoare medie de 380 m/s la distanţa de 16 m de gura ţevii, în timp ce cartuşul ofertat de ... are 400 m/s, ceea ce corespunde vitezei la gura ţevii, adică la distanţa de 0 m de aceasta. Contestatorul notifică faptul că pentru precizie nu se depune un document justificativ din care să reiasă exprimarea preciziei prin metoda razei medii, din cercetarea site-ul fabricantului ... din Italia constatându-se faptul că acesta confirmă criticile petentului, din moment ce în acesta se menţionează: - Performance V bocca (în traducere V la gură, adică viteza la gura ţevii) este de 400 - Precisione Sd<50 mm@46 m, ceea ce înseamnă că precizia este exprimată în deviaţia standard şi la distanţa de 46 m. Așadar, pentru aceste simple cerinţe, contestatorul este de părere că oferta ... nu este conformă. În egală măsură, petentul afirmă că nu există niciun document justificativ pentru îndeplinirea cerinţelor de presiune şi a celor de mediu; referitor la presiune, ofertantul susține că obţinerea unei viteze atât de mari a glonţului poate fi indicatorul unei presiuni mai mari decât cea maximă admisă, ceea ce poate conduce la uzura prematură a armamentului sau chiar la distrugerea acestuia. Aceleaşi critici formulează societatea contestatoare şi pentru oferta depusă de ... pentru cartuş cal. 5,56x45 mm. Societatea contestatoare semnalează faptul că preţurile ofertate de către ... pentru lotul nr. 1 şi lotul nr. 3 sunt neobişnuit de scăzute şi nu sunt justificate în mod corespunzător. Din punct de vedere al justei cheltuiri a banului public, ofertantul consideră că autoritatea contractantă ar fi trebuit să dea dovadă de o analiză efectivă, obiectivă şi responsabilă şi să îşi pună un semn de întrebare referitor la preţul ofertat de ... având în vedere cerinţele tehnice impuse, cantităţile solicitate şi preţurile ofertate pe piaţa de profil, aici fiind vorba de un cartuş produs conform unor standarde militare, nu despre unul de tir sportiv; contestatorul susține că preţul ofertat de ... nu este caracteristic unui cartuş militar. Se arată că potrivit jurisprudenţei CJUE, primul indiciu pentru ... trebuie să fie preţurile practicate pe piaţă, pe care le cunoaşte din moment ce a stabilit valoarea maximă estimată în baza lor; petentul afirmă că autoritatea avea la dispoziţie atât SEAP/SICAP pentru a verifica preţurile ofertate în alte proceduri organizate în România pentru furnizarea de muniţii, dar şi preţurile ofertate de acesta şi ... în actuala procedură. Contestatorul opinează că autoritatea contractantă a evaluat superficial şi favorizant oferta ..., refuzând practic să îşi îndeplinească 26

atribuţiile prevăzute de lege la art. 177 din OUG 114/2011, situaţie care a fost întotdeauna sancţionată categoric de Consiliu. Se menționează de către contestator faptul că în aceeaşi situaţie se află şi oferta declarată câştigătoare a .... În cazul de faţă, petentul reține că autoritatea contractantă s-a limitat la a atribui contractul ofertantului care a dat preţul cel mai scăzut, dar fără a se asigura /a efectua o verificare că cel declarat câştigător îndeplineşte toate cerinţele de chiar ea însuşi impuse. Cu titlu de exemplu, contestatorul invocă decizia CNSC nr. ... unde este analizată o situaţie în care autoritatea contractantă chiar şi-a îndeplinit obligaţia de a verifica elementele preţului, dar se constată că ele nu au fost justificate corespunzător, iar autoritatea contractantă nu a avut în vedere preţurile pieţei. Consiliul constată că preţul ofertat în respectiva procedură era mai mic „decât cele practicate de acelaşi agent economic la alte licitaţii (...), dar şi în comparaţie cu preţurile concurenţilor" (din procedura contestată, n.n.). Deci, Consiliul statuează că autoritatea contractantă trebuia să verifice preţurile din alte proceduri ofertate de operatorul economic, dar şi prin comparaţie cu cele ale concurenţilor din procedură şi conchide „comisia evaluatorie trebuia să se intereseze asupra realităţii preţurilor ofertate de societate, înainte de a hotărî admiterea şi declararea câştigătoare a ofertei acesteia." „Pe de altă parte, nici în succintele precizări din procesul verbal nr... (fila 282), nici în acela nr...., achizitoarea nu prezintă Consiliului vreo explicaţie relativă la preţul foarte scăzut al ofertei în comparaţie cu cel estimat." „În contextul înfăţişat, simpla declaraţie evazivă din partea entităţii contractante nu poate constitui un argument valid pentru admiterea şi declararea câştigătoare a ofertei amintite, al cărei preţ nu a beneficiat de o justificare corespunzătoare şi nici de o analiză pe potrivă din partea celor care au format comisia de evaluare." „Astfel de îndoieli pot exista, printre altele, atunci când pare incert, pe de o parte, că o ofertă respectă legislaţia ţării în care serviciile ar trebui să fie prestate, () de vânzare în pierdere, şi, pe de altă parte, că preţul propus include toate costurile pe care le presupun aspectele tehnice ale ofertei." „Unitatea achizitoare trebuie să conştientizeze răspunderea care îi revine în privinţa desemnării ofertei câştigătoare, asupra căreia nu poate exista nicio îndoială legată de îndeplinirea întocmai a tuturor cerinţelor tehnice sau de includere a tuturor elementelor de cost în absenţa cărora s-ar aduce atingere concurentei loiale între ofertanţi." „Entitatea nu şi-a îndeplinit obligaţia de a verifica sustenabilitatea propunerii financiare potrivit normelor legale, coroborând toate informaţiile cuprinse în aceasta, cu atenţia cuvenită, context în care Consiliul determină că evaluarea ofertei este eronată şi se impune o evaluare reală a ei." În acest context, autorul contestației precizează că se poate observa cu uşurinţă că preţurile ofertate de ... şi ... se încadrează în categoria celor neobişnuit de scăzute, nejustificate corespunzător şi care nu sunt rezultatul liberei concurenţe, ci rezultatul unei înţelegeri de natură 27/74

anticoncurenţială cu furnizorii săi pentru muniţie şi servicii de transport, care practică preţuri în pierdere, de ruinare şi/sau de dumping pentru această procedură. Faţă de această situaţie, petentul consideră că se impune obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor ... şi ... cu consecinţa respingerii acestora. Pentru motive enunțate mai sus, contestatoarea solicită Consiliului admiterea contestaţiei aşa cum a fost formulată. Prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu sub nr. ..., ........., în calitate de autoritate contractantă, formulează punct de vedere cu privire la contestația depusă de ......... SRL. Autoritatea contractantă susține că a stabilit criteriile de calificare şi selecţie în conformitate cu prevederile art. 151 din OUG 114/2011, pentru îndeplinirea criteriului capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, inclusiv cerinţele privind înscrierea în registrele profesionale sau comerciale solicitând drept cerinţă de calificare ca ofertanţii să facă dovada că au capacitatea profesională de a realiza activităţile care fac obiectul acordului-cadru. Se indică modalităţile prin care poate fi demonstrată această cerinţă, astfel: - certificat constatator, emis de Oficiul Registrului Comerţului, din care să rezulte informaţii actualizate la data limită de depunere a ofertelor privind obiectul de activitate, datele de identificare, acţionarii/asociaţii, organele de conducere, administratorii, alte informaţii relevante; - prezentarea autorizaţiei valabile la data limită de depunere a ofertelor, din care să reiasă că operatorii economici sunt autorizaţi, potrivit prevederilor Legii nr. 295/2004 privind regimul armelor și muniţiilor, cu modificările şi completările ulterioare, să desfăşoare comerţ/comercializare de arme şi muniţii; - documente valabile la data limită de depunere a ofertelor, din care să reiasă că operatorii economici sunt înregistraţi în vederea efectuării de operaţiuni de comerţ exterior cu muniţii, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 158/1999 privind regimul de control al exporturilor, importurilor şi altor operaţiuni cu produse militare, republicată în cazul în care produsele ofertate au producător extern. Referitor la admisibilitatea ofertei ..., din punct de vedere al îndeplinirii cerinței privitoare la obligațiile fiscale, autoritatea contractantă precizează că a analizat documentele depuse de ofertant, respectiv certificatele de atestare fiscală, din care rezultă că ofertantul nu înregistrează restanţe la plata datoriilor către bugetul de stat şi bugetul local. De asemenea, autoritatea menționează că ofertantul a completat şi depus declaraţia pe propria răspundere privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 156 din OUG 114/2011 în care, la litera e) afirmă "mi-am îndeplinit obligaţiile de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat în conformitate cu prevederile legale în vigoare în România... .” Mai mult, autoritatea contractantă semnalează faptul că art. 156 din OUG 114/2011 conferă dreptul autorității de a exclude din procedură un 28

ofertant care se află în situaţia de neîndeplinire a obligaţiilor fiscale şi nu instituie o obligaţie. În ceea ce priveşte admisibilitatea ofertei ..., autoritatea contractantă învederează că şi acest ofertant a depus certificatele de atestare fiscală şi declaraţia pe propria răspundere privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 156 din OUG 114/2011, din conţinutul acestor documente rezultând faptul că acesta nu înregistrează obligaţii fiscale. Referitor la neîndeplinirea criteriului privind Capacitatea de exercitare a profesiei conform Certificatului constatator emis de ORC, autoritatea contractantă arată că ofertantul ......... SRL are în obiectul de activitate următoarele: "Text suplimentar: 4614 - pentru activitatea de intermediere în comerţul cu arme şi muniţii; 4669 - pentru activităţile de import export/comerţ cu ridicata al armelor şi muniţiei de uz militar sau neletale şi/sau comerţ cu amănuntul al armelor şi muniţiilor de uz militar; 4941 - pentru activitatea de transport rutier de arme, piese şi muniţii în ţară/străinătate, efectuată contra cost (pe bază de tarif sau contract) pentru terţi." De asemenea, autoritatea reține că în Autorizaţia pentru efectuarea operaţiunilor cu arme şi muniţii letale este înscris că ... este autorizat pentru efectuarea operaţiunilor de intermediere în comerţul cu arme şi muniţii cod CAEN 4614 şi import/export/comerţ cu ridicata al armelor şi muniţiilor cod CAEN 4669. Din datele prezentate, autoritatea contractantă constată faptul că ofertantul ... demonstrează că are capacitatea profesională de a realiza activităţile care fac obiectul contractului. Totodată, autoritatea contractantă face precizarea că, potrivit declaraţiei privind subcontractanţii şi acordul de subcontractare prezentat, ofertantul subcontractează firmei ... Nobel următoarele activităti: - Asigurarea efective jandarmi pentru însoţirea şi paza transportului de muniţii pe teritoriul României; - Asigurare armurier transport muniţie pe teritoriul României; - Informare autorităţi în drept pentru efectuarea transportului pe teritoriul României; - Însoţire transport muniţie pe teritoriul României. Prin urmare, autoritatea concluzionează faptul că ... Nobel Grup nu derulează în cadrul acestui contract activităţi de comerţ, deci nu este necesar să aibă în obiectul de activitate comerţ/comercializare cu arme şi muniţii aşa cum solicită în mod eronat contestatoarea. În ce privește critica referitoare la faptul că ... deţine doar o autorizație de import şi intermediere, autoritatea contrcatantă susține că nu este adevărată, întrucât ofertantul are înscrisă activitatea de comerţ al armelor şi muniţiilor atât în certificatul emis de ORC cât şi în Autorizaţia emisă de organul de poliţie. Referitor la încălcarea regulilor privind subcontractarea, autoritatea contractantă susține că a arătat că ... a subcontractat doar unele activităţi conexe obiectului principal al contractului şi acelea în procent de 6%, astfel că afirmaţia contestatoarei că ... a subcontractat întregul contract este neadevărată. 29/74

Privitor la neîndeplinirea de către ... a criteriului referitor la experienţa similară, autoritatea contractantă notifică faptul că a solicitat în cadrul criteriului de calificare din fişa de date III.1.3) Capacitatea tehnică şi profesională îndeplinirea următoarei cerinţe: "operatorul economic trebuie să fi îndeplinit un contract/contracte al căror obiect să fi fost furnizarea de produse similare şi care, individual/cumulate în ultimii 5 ani să fi avut o valoare mai mare decât cea precizată mai jos: Lot 1 - 228.000 RON, Lot 2-168.000 RON, Lot 3-427.000 RON, Lot 4- 66.710 RON...". Totodată autoritatea contractantă a făcut precizarea în fişa de date că "Ofertanţii pot beneficia de susţinerea unui terţ ...", acest lucru fiind permis de lege care nu precizează un procent sau ce parte a susţinerii poate fi îndeplinită de ofertant sau de terţ. Se arată că ofertantul ... a desemnat drept terţ susţinător operatorul economic ... şi a depus în cadrul documentelor de calificare Angajamentul acetuia privind susţinerea tehnică - experienţa similară; de asemenea, a prezentat Declaraţia privind experienţa similară (Lista principalelor livrări de produse similare în ultimii 5 ani) prin care terţul susţinător declară îndeplinirea a 3 contracte de furnizare de muniţii către instituţii din domeniul apărării şi ordinii publice din ... şi ... în valoare cumulată de ... euro, valoare al cărui echivalent în lei este cu mult mai mare decât cea solicitată de autoritatea contractantă drept experienţă similară (...lei). În aceste condiții, autoritatea contractantă apreciază că ... se află în eroare, făcând doar supoziţii cu privire la modul în care un alt ofertant şi-a întocmit şi depus oferta. Privitor la neîndeplinirea de către ... şi ... a cerinţelor specificaţiilor tehnice, autoritatea contractantă afirmă că specificaţiile tehnice cuprinse în Caietul de sarcini pentru cartuşele cal. 5,56x45 mm (lotul nr. 1) şi cartuşele cal. 9x19 mm (lotul nr. 3), impun ca standardele de referinţă privind caracteristicile tehnice, de performanţă ale muniţiilor să fie STANAG 4172 - 5,56 Ammunition (Linked or otherwise) sau echivalent, respectiv STANAG 4090 - Small Arms Ammunition (9 mm Parabellum) sau echivalent. De asemenea, autoritatea notifică faptul că cerinţa privind documentele însoţitoare ale ofertei impune ca la ofertare să fie depuse documente întocmite şi certificate de producător din care să rezulte îndeplinirea cerinţelor tehnice solicitate, tipul acestora nefiind limitat la speficicaţii/fişe tehnice sau în raport cu rezultatele obţinute la testarea uni lot de cartuşe de tipul celor ofertate. Se afirmă de către autoritate că ofertantul CN ... a depus propunerea tehnică întocmită şi certificată de producătorul cartuşelor, ..., din care rezultă ca muniţia ofertată îndeplineşte prevederile STANAG 4172 şi STANAG 4090. Deopotrivă, autoritatea susține că ofertantul ......... SRL a depus Buletinul de testare eliberat de Centrul de testare regional european ... din Marea Britanie, în urma verificării lotului de cartuşe cal. 9 mm xl9 Ball, număr lot GFL- 5-33-17, rezultând că tipul de muniţie ofertat îndeplineşte cerinţele STANAG 4090, după cum urmează: - valoarea energiei glonţului cu masa de 7,5 g şi viteza de 400 m/s este de 600 J şi se încadrează în intervalul impus prin standardul STANAG 30

4090, respectiv minim 542 J şi maxim 814 J; autoritatea învederează că prevederile STANAG 4090 impun condiţii pentru masa glonţului (trebuie să fie cuprinsă între 7 g şi 8,3 g inclusiv) şi energia glonţului la gura ţevii, fară a impune valori ale vitezei iniţiale a glonţului; - gruparea (precizia) loviturilor este exprimată în deviaţia standard la 46 m (SH, SV) şi dimensiunile dreptunghiului în care sunt incluse loviturile trase (H+L). Așadar, comisia de evaluare a constatat din analiza ofertei ......... SRL că valorile obţinute pentru precizie la testarea lotului GFL- 5-33-17 se încadrează în cerinţele standardului STANAG 4090. Totodată, comisia a constatat că pentru cartuşul cal. 9x19 mm ofertat de SC ......... SRL producătorul declară că este fabricat conform prevederilor STANAG 4090, iar din specificaţia tehnică a muniţiei rezultă că precizia la 46 m este exprimată în funcţie de deviaţia standard a loviturilor care trebuie să fie SH< 50 mm şi SV< 50 mm. Rezultă, aşadar, că autoritatea contractantă a respectat principiul tratamentului egal în evaluarea ofertelor depuse de ......... SRL şi SC ......... SRL. Privitor la preţurile neobişnuit de scăzute practicate de ofertanţi pentru loturile 1 şi 3, autoritatea contractantă supune atenției faptul că atunci când a analizat propunerile financiare ale ofertanţilor, comisia de evaluare a constatat că unele preţuri sunt aparent neobişnuit de scăzute în sensul prevederilor art. 177 alin. (2) din O.U.G. 114/2011 şi a solicitat clarificări pentru justificarea acestor preţuri după cum urmează: - ... pentru preţurile ofertate la loturile 1 şi 3; - ... pentru preţurile ofertate la loturile 1, 3 şi 4; - ... pentru preţurile ofertate la lotul 1. Astfel, autoritatea contractantă observă că ..., deşi a depus oferte de preţ aparent neobişnuit de scăzute pentru trei din cele patru loturi ofertate, critică doar prețurile care, deşi au aceeaşi caracteristică, sunt însă practicate de contracandidaţi pentru acele loturi pentru care contestatoarea s-a prezentat cu preţuri mai mari, manifestând în mod clar o poziţie părtinitoare, judecând cu dublu standard situaţii juridice identice. Se reține faptul că comisia de evaluare a analizat justificările transmise de ofertanţi privind preţul aparent neobişnuit de scăzut şi constatând că acestea sunt relevante, a admis toate ofertele depuse. Totodată, autoritatea contractantă face precizarea că critica referitoare la modul de stabilire a valorii estimate nu poate fi reţinută de Consiliu, întrucât produsele care fac obiectul procedurii nu sunt produse de larg consum care se comercializează în mod curent şi pentru care se poate stabili cu uşurinţă un preţ mediu de piaţă; autoritatea învederează că preţurile ofertate în cadrul altor contracte pentru aceste produse sunt foarte mult influenţate de condiţiile pieţei şi de termenii contractului (dimensiunea contractului respectiv, perioada când a fost încheiat, disponibilitatea în stocurile producătorilor/furnizorilor, restricţiile de pe piaţa de profil la un moment dat, etc.) Faţă de aspectele menţionate mai sus, autoritatea contractantă solicită Consiliului ca prin decizia pe care o va adopta să respingă contestaţia ... .. SRL ca nefondată. 31/74

Prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu sub nr. ...., ......... SRL formulează Cerere de intervenție voluntară în dosarul nr. 2114/2019, solicitând admiterea prezentei cereri de intervenție și respingerea contestației depusă de ......... SRL, ca nefondată. Intervenientul susține că la data de 11.10.2019, a luat cunoștință despre publicarea în SEAP a contestației formulată de către ......... SRL, prin care critică, printre altele, decizia autorității contractante de de declarare a ofertei ... admisibilă și câștigătoare a lotului 3 - Cartuş cal. 9x19 mm FMJ. În acest context, ofertantul menţionează că, potrivit dispoziţiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, „operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, pot formula cerere de intervenție voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedura civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a contestației iar conform art. 61 alin. (1) din C.proc.civ. „Oricine are interes poate interveni într-un proces care se judecă între părţile originare". Prin urmare, în calitate de ofertant declarat câștigător pentru lotul 3, ... justifică un interes deplin pentru ca actele autorității contractante să fie menținute. În condițiile în care interesul ... în cadrul procedurii de atribuire este constituit de folosul practic al adjudecării acordului-cadru de achiziție publică, folos care este realizabil prin menţinerea ca temeinice și legale a actelor autorității contractante, este evident că, în cadrul dosarului dedus soluționării de către Consiliu, ofertantul poate justifica un interes real pentru a formula cerere de intervenție. Cu atât mai mult, intervenientul semnalează și că, principiul liberului acces la justiție, statuat atât în prevederile art. 24 din Constituție, cât și în reglementarea CEDO (art. 6 alin. 1), instituie cadrul legal prin care acesta poate să își protejeze interesele și să prevină o eventuală vătămare în drepturi ce s-ar produce prin admiterea contestației. Având în vedere toate aceste considerente, ......... SRL solicită admiterea, în principiu, a cererii de intervenție și introducerea sa, în calitate de intervenient, în dosarul CNSC nr. ...., având ca obiect contestația formulată de ......... SRL Se arată de către intervenient faptul că pentru a solicita admiterea contestației, ... învederează Consiliului o serie de critici nefondate referitoare la neîndeplinirea criteriilor de calificare și selecţie, a cerinţelor minime din caietul de sarcini, respectiv referitoare la ofertarea unui preț neobişnuit de scăzut, critici cu privire la care ofertantul declarat câștigător înţelege să facă următoarele precizări: ... îndeplineşte cerinţa referitoare la Situația personală Ofertantul afirmă că în conformitate cu prevederile art. 32 alin. (1) din OUG nr. 114/2011: „Ofertantul are obligaţia de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire." Cât priveşte cerinţa de la pct. III.1.1.a) Situația personală a candidatului sau ofertantului din fișa de date a achiziţiei, intervenientul menționează că fiecare dintre operatorii economici interesați de participarea la procedura de atribuire au fost informaţi cu privire la următoarele: 32

„Cerinţa de calificare: Constituie motive de excludere de la procedura de achiziţie cazurile în care ofertanții, terții susținători și subcontractanții se încadrează în situațiile prevăzute la art. 150, 155 și 156 din O.U.G. nr. 114/2011; Documentele solicitate: 1. Declaraţie pe propria răspundere privind neîncadrarea în situațiile prevăzute la art. 150 din O.U.G. nr. 114/2011, Formular nr. 1, care va fi prezentată și de subcontractanți, dacă este cazul, iar în cazul unei asocieri de către toți membrii asocierii. (...) 2. Declaraţie pe propria răspundere privind neîncadrarea în situațiile prevăzute la art. 155 din O.U.G. nr. 114/2011, Formular nr. 2, care va fi prezentată și de terțul susținător, dacă este cazul, iar în cazul unei asocieri, de către toți membrii asocierii; 3. Declaraţie pe propria răspundere privind neîncadrarea în situațiile prevăzute la art. 156 din O.U.G. nr. 114/2011, Formular nr. 3. În cazul unei asocieri, formularul va fi prezentat de către toți membrii asocierii; 4. Certificat de participare la procedură cu ofertă independentă, conform art. 147 alin. (2) din O.U.G. nr. 114/2011 - Formular nr. 4. 5. Certificate constatatoare privind îndeplinirea obligaţiilor exigibile de plată a impozitelor și taxelor către bugetul de stat și bugetul local, astfel: a) pentru persoanele juridice române: - Certificat de atestare fiscală, eliberat de Agenţia Naţională de Administrare Fiscală - ANAF, din care să rezulte că operatorul economic participant la procedura de atribuire nu are datorii la bugetul general consolidat scadente la nivelul lunii anterioare celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor. În cazul unei asocieri, documentul va fi prezentat de către toți membrii asocierii; - Certificat de atestare fiscală privind impozitele și taxele locale, eliberat de Autoritățile Publice Locale, din care să rezulte că operatorul economic participant la procedura de atribuire nu are datorii la bugetele locale scadente la nivelul lunii anterioare celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor. În cazul unei asocieri documentul va fi prezentat de către toți membrii asocierii; (...) Documentele emise în altă limbă decât limba română vor fi prezentate însoțite de o traducere autorizată în limba română efectuată de un traducător autorizat; în conformitate cu prevederile Legii nr. 178/1997. Ofertanții, terții susținători și subcontractanții care se află în oricare din situațiile prevăzute la art. 150, 155, 156 din O.U.G. nr. 114/privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice în domeniile apărării și securității, sau nu prezintă documentele care probează/confirmă îndeplinirea cerințelor vor fi excluşi din procedura de atribuire;" Contrar celor susținute de către ... prin contestație, ofertantul declarat câștigător subliniază că în cadrul procedurii de atribuire au fost depuse toate documentele de calificare solicitate prin documentația de atribuire atât de către ofertant, cât și de către terț și subcontractant, cu precizarea că, potrivit documentației, nu exista obligația de a depune 33/74

certificatele de atestare fiscală pentru terți și pentru subcontractanți și nici pentru punctele de lucru. ... îndeplineşte cerinţa referitoare la Capacitatea de exercitare a activității profesionale Se reține că așa cum arată ... în cuprinsul contestației sale, potrivit pct. III.1.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale din fișa de date a achiziţiei, fiecare dintre participanţii la procedura de atribuire au fost informaţi cu privire la următoarele: „Cerinţa de calificare: Ofertanții vor face dovada că sunt legal constituiți, că nu se afla în niciuna din situațiile de anulare a constituirii, precum și faptul că au capacitatea profesională de a realiza activitățile care fac obiectul acordului-cadru. Modalitatea de îndeplinire: se solicită depunerea următoarelor documente: 1) Pentru ofertanți români: a) Certificat constatator, emis de Oficiul Registrului Comerţului, din care să rezulte informații actualizate la data limită de depunere a ofertelor privind obiectul de activitate, datele de identificare, acţionarii/asociaţii, organele de conducere, administratorii, alte informaţii relevante. Din documentul prezentat trebuie să rezulte că ofertantul are capacitatea profesională de a realiza activitățile care fac obiectul acordului-cadru, respectiv producerea/comercializarea de muniţii. (...) Sancţiunea neîndeplinirii criteriului: Ofertele operatorilor economici care nu atestă îndeplinirea criteriilor de calificare și selecţie referitoare la capacitatea de exercitare a activității profesionale, vor fi respinse.” Fata de cerinţa stabilită de autoritatea contractantă, autoarea contestaţiei arată că în certificatul constatator al ... și ... nu există menționat obiectul de activitate comercializare de muniţii în corelare cu codul CAEN aferent acestei operaţiuni, sens în care acesta apreciază că ... nu a îndeplinit cerinţa solicitată de autoritatea contractantă. Preliminar, ofertantul intervenient constată că ... nu înțelege să arate care ar fi codul CAEN pe care acesta trebuia să îl aibă inclus în certificatul constatator pentru a putea realiza activitățile aferente contractului care urmează a fi atribuire, aspect pentru care și din acest punct de vedere contestația este nemotivată. Pe de altă parte, contrar celor invocate în contestație, intervenientul notifică faptul că atât ..., cât și ... au prevăzute în certificatul constatator codurile CAEN necesare derulării activității care fac obiectul contractului, iar în susţinere anexează Răspunsul transmis de către Institutul National de Statistică, Direcţia Generală de Exploatare și Gestionare a Surselor de Date Statistice, înregistrat cu nr. 45164/17.07.2018, adresat ca urmare a solicitării subcontractantul ... ., cu privire la reglementarea clasificării produselor și serviciilor asociate activităților, care confirmă următoarele: „Activitățile constând în furnizarea de arme și muniţii, atunci când sunt activități de comerţ; se regăsesc, potrivit Clasificării activităților din economia naţională - CAEN Rev. 2, astfel: ■ 4614 "Intermedieri în comerţul cu maşini, echipamente industriale, nave și avioane" - pentru activitatea de intermediere în comerţul cu arme și muniţii"; 34

■ 4669 "Comerţ cu ridicata al altor maşini și echipamente" - pentru activități de: - import export al armelor și muniţiilor; comerţ cu ridicata al armelor și muniţiilor; comerţ cu amănuntul al armelor și muniţiei de uz militar". Se menționează că cele două coduri CAEN necesare pentru furnizarea de arme și muniţii sunt prevăzute în certificatele constatatoare depuse în cadrul ofertei pentru ... și ..., aspect pentru care se impune respingerea criticilor ca nefondate. În acelaşi sens, intervenientul arată că nefondate sunt și criticile referitoare la presupusa lipsă a autorizaţiei legale pentru operaţiunile de vânzare și cumpărare de arme și muniţii, în condiţiile în care în cadrul ofertei (pag. 14-15) a depus atât licenţa care confirmă înregistrarea în temeiul OUG nr. 158/1999, eliberată de către MAE - ANCEX, cât și Autorizația pentru efectuarea operaţiunilor cu arme și muniţii letale, eliberată de Inspectoratul de Poliție, în conformitate cu prevederile statuate în cuprinsul Legii 295/2004; de asemenea, pentru subcontractantul ... care, in cadrul procedurii, potrivit acordului de subcontractare: - asigură efective jandarmi pentru însoţirea și paza transportului de muniții pe teritoriul României; - asigură armurier transport muniţie pe teritoriul României; - informează autoritățile în drept despre efectuarea transportului pe teritoriul României; - însotește transportul de muniţie pe teritoriul României, au fost depuse (pag. 77-79) atât licenţa care confirmă înregistrarea în temeiul OUG nr. 158/1999, eliberată de către MAE - ANCEX, cât și Autorizația pentru efectuarea operaţiunilor cu arme și muniţii letale, eliberată de Inspectoratul de Poliție, în conformitate cu prevederile statuate în cuprinsul Legii 295/2004, ambele certificând derularea activităților pentru care a fost declarat subcontractant, respectiv transportul muniţiilor. Intervenientul afirmă că este indubitabil că, fără existența acestor activități autorizate privind comercializarea de arme și muniţii, nu ar fi fost posibilă nici obţinerea Autorizaţiei pentru efectuarea operaţiunilor cu arme și muniţii letale, eliberată de Inspectoratul de Poliție, potrivit Legii 295/2004. Contrar celor arătate în cuprinsul contestației, ofertantul câștigător precizează că soluţia subcontractării activității aferente transportului muniţiei este perfect legală, fiind reglementată de OUG nr. 114/2011 prin următoarele dispoziţii: - art. 3 pct. 33 - subcontract - un contract cu titlu oneros, încheiat în scris între operatorul desemnat câștigător pentru un contract și unul sau mai mulţi operatori economici în scopul executării respectivului contract și care are ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse ori prestarea de servicii; - art. 37 - Ofertantul câștigător este liber să-și selecteze subcontractanții și, mai ales, acestuia nu i se poate solicita să discrimineze posibilii subcontractanți pe criteriul naționalității; - art. 38 - Autoritatea contractantă poate solicita ofertantului: a) să indice, în oferta sa, partea din contract pe care ar putea intenționa să o subcontracteze unor terți, subcontractanții propuşi, 35/74

precum și obiectul subcontractelor pentru care aceştia din urmă sunt propuşi; și/sau b) să indice orice modificare produsă la nivelul subcontractanților pe durata executării contractului. Se arată că toate aceste prevederi legale vin în susţinerea legalității modalității în care ... a înțeles să participe la prezenta procedură de atribuire, prin subcontractarea serviciilor aferente transportului muniţiilor, sens în care și din acest punct de vedere contestația este nefondată. ... îndeplineşte cerinţa referitoare la Autorizația pentru efectuarea de operaţiuni cu arme și muniţii letale Potrivit pct. III.1.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale din fișa de date a achiziţiei, fiecare dintre participanţii la procedura de atribuire trebuia să prezinte: „b) Autorizaţie valabilă la data limită de depunere a ofertelor, din care să reiasă că operatorii economici sunt autorizati, potrivit prevederilor Legii nr. 295/2004 privind regimul armelor și muniţiilor; cu modificările și completările ulterioare, să desfășoare comerț/comercializare de arme și muniţii. c) Documente valabile la data limită de depunere a ofertelor, din care să reiasă că operatorii economici sunt înregistrați în vederea efectuării de operaţiuni de comerţ exterior cu muniţii, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr 158/1999 privind regimul de control al exporturilor, importurilor și altor operaţiuni cu produse militare, republicată, în cazul în care produsele ofertate au producător extern;" Intervenientul susține că îndeplinește criteriul privind capacitatea tehnică, făcând dovada deţinerii atât a licenţei care confirmă înregistrarea în temeiul OUG 158/1999, eliberată de către MAE - ANCEX, cât și Autorizația pentru efectuarea operaţiunilor cu arme și muniţii letale, eliberată de Inspectoratul de Poliție, în conformitate cu prevederile statuate în cuprinsul Legii 295/2004, inclusiv pentru comercializarea armelor și muniţiilor, aspect pentru care și aceste critici sunt nefondate. Cu referire la subcontractare, ofertantul câștigător face precizarea că a înţeles să subcontracteze activitatea de servicii unui operator economic specializat, care deţine toate autorizaţiile și licenţele necesare eliberate de Ministerul Afacerilor Interne și de MAE – ANCEX, dat fiind că obiectul contractului priveşte și o componentă de transport, fiind un contract mixt de furnizare și servicii. Totodată, ofertantul învederează că și în ceea ce priveşte pct. 1.4 din contestaţie, ... nu dovedeşte nelegalitatea și netemeinicia actelor atacate, toate afirmaţiile acestuia putând fi calificate ca simple supoziţii. Un exemplu relevant în acest sens, reprezintă afirmaţia potrivit căreia ... a procedat la subcontractarea întregului obiect al contractului, afirmaţie care poate fi combătută, cu certitudine, prin continutul acordului de subcontractare, de unde rezultă, în mod indubitabil, activitățile și procentele care au fost subcontractante. ... îndeplineşte cerinţa privind experienţa similară Astfel, intervenientul indică faptul că în conformitate cu pct. III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională din fișa de date a achiziţiei, pentru a face dovada admisibilității candidaturii fiecare dintre 36

candidaţii participanţi la procedură trebuia să țină cont de următoarele informaţii ale documentaţiei de atribure: „Cerinţa minimă de calificare: operatorul economic trebuie să fi îndeplinit un contract/contracte al căror obiect să fi fost furnizarea de produse similare și care, individual/cumulat în ultimii 5 ani să fi avut o valoare mai mare decât cea precizată mai jos: Lot 1 - 228.000 RON Lot 2-168.000 RON Lot 3-427.500 RON Lot 4-66.710 RON (...) Obs. Prin produse similare, autoritatea contractantă înțelege numai produse livrate în baza unor contracte ce au avut ca obiect producerea/comercializarea de muniţie care se încadrează la codul CPV aferent cartuşe. Cei cinci ani se calculează prin raportare la data limită de depunere a ofertelor. Modalitatea de îndeplinire: Documente solicitate: Declaraţie/declaraţii privind lista principalelor livrări de produse similare în ultimii 5 ani (experienţa similară) -formular nr. 7 Pentru confirmarea acestora, se vor anexa certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clienţi beneficiari. Documentele de confirmare se vor prezenta în copie lizibilă cu menţiunea "conform cu originalul" semnat și stampilat, iar din conținutul acestora trebuie să reiasă clar că furnizorul și-a îndeplinit obligaţiile contractuale. NOTE: (1) Experienţa similară se dovedeşte prin completarea și prezentarea unui formular (în conformitate cu modelul prezentat în Formularul nr. 7. Autoritatea contractantă va analiza corectitudinea datelor înscrise în acest formular: contracte finalizate, încadrarea corespunzătoare în codul CPV solicitat dacă s-au derulat în intervalul de timp solicitat. Sancţiunea neîndeplinirii criteriului: Ofertele operatorilor economici care nu îndeplinesc cerinţa minimă de calificare referitoare la experienţa similară, conform cerinţei impuse, sau nu prezintă documentele care probează/confirmă îndeplinirea cerinţei vor fi respinse. (2) Ofertanții pot beneficia de susţinerea unui terţ, în condiţiile legii." În cadrul procedurii de atribuire, pentru a face dovada îndeplinirii cerinţei de calificare privind experienţa similară, ... precizează că s-a prevalat de susţinerea acordată de ..., iar în cadrul candidaturii (pag. 16- 67), contrar susţinerilor ..., a depus toate documentele probante astfel cum este prevăzut în fișa de date a achiziţiei, începând cu angajamentul privind susţinerea acordată, Formularul nr. 7, Formularele nr. 1, 2 și 3, precum și documentele în susţinerea experienţei similare emise și contrasemnate de beneficiari. De altfel, cu privire la aceleaşi critici, intervenientul reține că s-a pronuntat deja Consiliul prin decizia nr. .... din 04.10.2019, organul administrativ-jurisdictional reţinând ca ... are capacitatea și deţine toate 37/74

autorizaţiile necesare pentru a derula activitățile aferente acordului-cadru din prezenta cauza. ... îndeplineşte cerinţele minime ale caietului de sarcini Ofertantul câștigător observă că, pentru a solicita admiterea contestatiei, ... susţine, fără temei, dar și fără a avea minime informaţii legate de produsul ofertat de acesta, ca ... nu ar fi inclus în cadrul propunerii tehnice niciun document justificativ pentru cerinţele privitoare la Viteza medie la 16 m de gura ţevii și a Precizei conform standardelor STANAG 4090, iar pentru aceasta face referire la site-ul producătorului ... din ... În acest context, intervenientul afirmă că toate aceste argumente sunt simple presupuneri ale societății contestatoare, în condiţiile în care, așa cum se poate constata din cuprinsul propunerii sale tehnice, începând cu pag. 12 a depus dovada omologării cartuşului ... ofertat, iar la pag. 16- 53 a prezentat o serie de înscrisuri prin care a justificat îndeplinirea tuturor cerinţelor minime ale caietului de sarcini, inclusiv pe cele referitoare la viteza medie, precizie, presiune și de mediu. ... a justificat preţul din propunerea financiară Intervenientul precizează că și cu privire la acest aspect ... face o serie de afirmaţii nesusținute, fără a prezenta nicio dovadă a faptului că preţul ofertat de ... ar fi nejustificat, cu scopul vădit de a crea o aparență de nelegalitate a evaluării ofertelor. Contrar celor susținute prin contestație, ofertantul câștigător arată că ... și-a îndeplinit în mod corespunzător obligaţiile statuate la art. 177 din OUG nr. 114/2011 în sensul de a-i solicita justificarea preţului inclus în propunerea financiară; astfel, prin adresa nr. 3594/25.09.2019 ... a primit de la comisia de evaluare următoarea solicitare: „(...) comisia de evaluare a constatat că oferta dumneavoastră prezintă un preț aparent neobişnuit de scăzut în sensul prevederilor art. 177, alin. (2) din OUG nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice în domeniile apărării și securității. În conformitate cu prevederile alin. (1) al aceluiaşi articol vă solicităm să transmiteți comisiei justificările cu privire la preţul neobişnuit de scăzut pentru - lotul nr. 1 - Cartuş cal. 5,56x45 mm FMJ; - lotul nr. 3 - Cartuş cal. 9,19 mm FMJ. Justificările se vor referi la fundamentarea economică a modului de formare a preţului ofertat prin raportare la procesul de producţie, soluţiile tehnice adoptate și/sau orice alte condiţii favorabile de catre beneficiari pentru furnizarea produselor sau orice alte elemente concludente." Pentru a răspunde solicitării de clarificări, intervenientul învederează că a transmis comisiei de evaluare adresa nr. 716/26.09.2019 prin care a pus la dispoziţia acesteia toate informaţiile necesare pentru a face dovada faptului că poate susţine preţul unitar ofertat pentru lotul 3, fiind evident, contrar susţinerilor ..., că autoritatea contractantă a efectuat o verificare corespunzătoare a posibilităţii ofertantului de a livra produsele la preţul ofertat. Având în vedere toate aceste considerente, ......... SRL solicită admiterea atât în principiu, cât și pe fond a cererii de intervenție și, pe cale de consecinţă, respingerea contestaţiei, ca nefondată. 38

Prin adresa nr. ..., ......... SRL formulează Întâmpinare la cererea de intervenție nr. .... depusă de ......... SRL, solicitând respingerea acesteia pe cale de excepţie ca lipsită de interes şi inadmisibilă, iar pe fond ca nefondată. Ofertantul contestator susține că cererea de intervenție este inadmisibilă, deoarece atât ... cât şi ... nu au calitatea de operatori economici, având în vedere că nu sunt autorizaţi să comercializeze muniţii, deci nu oferă în mod licit pe piaţă aceste produse.  În fapt, petentul învederează că ambele persoane juridice, deoarece nu sunt operatori economici, după cum a stabilit CNSC prin decizia nr. ..., sunt intermediari, iar aceştia nu pot efectua în nume propriu vânzare de arme şi muniţii aşa cum este obiectul contractului: "Rezultă astfel fără putinţă de tăgadă faptul că SC .... SRL la momentul depunerii ofertelor nu deţine autorizaţie pentru efectuarea operaţiunii de comerţ cu arme şi muniţii (...). Potrivit prevederilor art. 3 pct. 25 din OUG nr. 114/2011 „operator economic reprezintă oricare furnizor de produse, prestator de servicii ori executant de lucrări - persoană fizică/juridică, de drept public sau privat, ori grup de astfel de persoane cu activitate în domeniul care oferă în mod licit pe piaţă produse, servicii şi/sau execuţie de lucrări". Prin această elocventă expunere, aplicabilă situaţiei actuale, ... reține că Consiliul a statuat că nu sunt operatori economici persoanele juridice care nu deţin toate autorizările necesare pentru a oferi în mod licit pe piaţă produsele obiect al contractului, situaţie în care se găseşte şi .... Se menționează că prin cererea de intervenţie, ... precizează că deţine autorizaţia emisă de Poliţia Română, dar din aceasta nu reiese clar şi fără echivoc că acesta este autorizat pentru comercializare ceea ce ar fi trebuit să îi creeze ... semne de întrebare. Lipsind interesul legitim şi, în acelaşi timp, reieşind cu claritate că evaluarea făcută de autoritatea contractantă a desconsiderat prevederile FDA şi ale legilor aplicabile, contestatorul opinează că cererea de intervenţie nu se poate califica nici ca fiind în interes propriu şi nici ca fiind în interesul autorităţii contractante, apărând ca fiind inadmisibilă. Simpla calitate de ofertant declarat câştigător nu justifică, în accepțiunea petentului, un interes legitim din moment ce s-a ajuns la acestă calitate prin neglijenţa comună a ofertantului şi a autoritătii contractante. Față de aceste aspect, ... solicită CNSC respingerea cererii ca inadmisibilă, mai ales că intervenienta nu motivează, în fapt şi în drept, ce fel de intervenţie înţelege să formuleze: principală sau accesorie. Pe fondul cererii de intervenţie, referitor la situaţia personală, ofertantul reiterează faptul că necesitatea depunerii formularelor, a certificatelor privind taxele şi impozitele de către toţi participanţii în procedură este evidentă, mai ales în cazul unei candidaturi cu atât de mulţi operatori economici secundari implicaţi. Contestatorul arată că nu poate fi considerată legală situaţia în care unul dintre participanţi se ascunde în spatele unui pretins rol secundar de terţ susţinător sau subcontractant, dar el are un rol major în derularea contractului, şi situaţia sa să nu fie verificată de autoritatea contractantă. 39/74

Din toate cele declarate de ..., petentul reține că singurul care pare să poată îndeplini singur cea mai mare parte a contractului este chiar subcontractantul ..., fiind evident că dacă acesta se uneşte cu ..., ... nu mai are niciun rol în contract. În aceste condiţii, contestatorul apreciază că este vital ca niciuna dintre entităţi să nu se poată ascunde în spatele unui pretins rol secundar dacă are datorii la plata taxelor şi a impozitelor sau dacă se încadrează în situaţiile de la art. 155 şi 156. Se afirmă că dintre condamnările prevăzute la art. 155 şi 156 nu toate sunt penale, multe fiind civile, deci putând lua aspectul unei hotărâri definitive ale unei instanţe care judecă cauze de erori sau de etică profesionale. Referitor la capacitatea de exercitare a activităţii profesionale şi Autorizaţia pentru efectuarea de operaţiuni cu arme şi muniţii letale, ... susține că în certificatul constatator analizat, deţinut şi depus de ... în procedură nu există menţionat obiectul de activitate vânzare-cumpărare sau comercializare de muniții/cartușe. Contestatorul arată că în conformitate cu prevederile legale, obiectul de activitate în materia operaţiunilor cu arme şi muniţii este înscris exclusiv ca urmare a avizului de principiu emis de organul de poliţie, conform art. 141 şi urm. din HG 11/2018, Normele de aplicare a Legii 295/2004. Se indică Consiliului prevederile relevante din legislaţia specială: - din Legea 295/2004: Art. 99: Efectuarea operaţiunilor cu arme (1) Operaţiunile cu arme, piese şi muniţiile corespunzătoare pe teritoriul României pot fi efectuate numai de către sau prin intermediul armurierilor ori intermediarilor, în condiţiile stabilite prin prezenta lege (...) Art. 102: Constituirea armurierilor (1) Persoanele fizice şi juridice prevăzute la art. 100 alin. (2) se pot constitui ca armurieri, în baza autorizaţiei eliberate de Inspectoratul General al Poliţiei Române, după includerea în obiectul de activitate a operaţiunilor cu arme, piese şi muniţii. Art. 104: Autorizarea desfăşurării operaţiunilor cu arme şi muniţii (1) Armurierii constituiţi în condiţiile prevăzute la art. 102 pot efectua operaţiuni cu arme, piese şi muniţii, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor legii privind regimul monopolului de stat, numai după obţinerea autorizaţiei pentru operaţiuni cu arme şi muniţii, acordată de autorităţile competente pentru fiecare categorie de operaţiuni dintre cele prevăzute la alin. (3)-(6). (8) În autorizaţia prevăzută la alin. (1) se menţionează în mod expres categoriile de operaţiuni cu arme, piese şi muniţii care pot fi efectuate de către armurier, Art. 105: Categorii de operaţiuni care pot fi desfăşurate de armurierii autorizaţi Armurierii autorizaţi în condiţiile art. 104 pot desfăşura următoarele activităţi: a) cei autorizaţi să desfăşoare operaţiuni de comercializare a armelor, pieselor şi muniţiilor: cumpărare, vânzare, închiriere, schimb, 40

import, export şi transfer de arme şi muniţii, precum şi intermedierea efectuării acestor operaţiuni; - din HG 11/2018: Art. 141 (1) Persoanele juridice şi persoanele fizice autorizate care doresc să includă în obiectul de activitate oricare dintre operaţiunile cu arme, piese şi componente esenţiale ale acestora, precum şi muniţii, prevăzute la art. 105 din Lege, trebuie să solicite în prealabil, cu ocazia constituirii sau, după caz, a modificării ori extinderii obiectului de activitate, avizul organului de poliţie competent, sau al Inspectoratul General al Poliţiei Române. Art. 143 (1) Persoanele constituite ca armurieri pot desfăşura operaţiuni cu arme, piese şi componente esenţiale ale acestora, precum şi muniţii numai după obţinerea autorizaţiei, al cărei model este prevăzut în anexa nr. 39, sau, după caz, după completarea corespunzătoare a acesteia, care se efectuează, la cerere, de structura de poliţie în a cărui rază de competenţă teritorială se află sediul sau punctul de lucru unde urmează să se desfăşoare aceste operaţiuni. Art. 144 (1) Structura de poliţie competentă care a primit cererea prevăzută la art. 143 alin. (2) constată dacă sunt îndeplinite condiţiile pentru autorizare pe baza documentelor prezentate, precum şi pe baza verificărilor pe care le efectuează la sediul social sau punctele de lucru, cu privire la spaţiile unde se vor deţine sau, după caz, se vor desfăşura operaţiunile cu arme, piese şi componente esenţiale ale acestora, precum şi muniţii. (2) Dacă în urma efectuării verificărilor prevăzute la alin. (1) se constată că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lese, organul de poliţie în a cărui rază de competenţă teritorială urmează să se desfăşoare operaţiunile eliberează sau, după caz, completează autorizaţia pentru efectuarea operaţiunilor cu arme, piese şi componente esenţiale ale acestora, precum şi muniţii, prin menţionarea cateşoriei de operaţiuni pentru care s-a constatat îndeplinirea acestor condiţii. (3) Autorizaţia prevăzută la art. 143 alin. (1) se eliberează pentru fiecare punct de lucru al armurierului şi se menţionează în conţinutul acesteia toate operaţiunile care se efectuează la acel punct Art. 147 (2) Armurierii care primesc arme sau muniţii prin orice modalitate prevăzută de Lege, care exclude intrarea în proprietatea acestora, sunt obligaţi să nu înstrăineze, să nu folosească armele sau muniţiile respective în alte condiţii decât cele stabilite de deponent sau fără acordul acestuia. (3) Armurierii autorizaţi pentru efectuarea operaţiunilor de comercializare a armelor şi muniţiilor letale pot înstrăina temporar prin închiriere sau comodat armele de vânătoare deţinute în proprietate în condiţiile art. 38 alin. (1) din Lege, evidenţiind operaţiunea în registrul special constitiut şi înregistrat la organul de poliţie competent. Art. 157 (1) Operaţiunile de intermediere arme, piese şi componente esenţiale ale acestora, precum şi muniţii se pot realiza numai în baza unui 41/74

contract de prestări servicii încheiat între intermediar şi expeditorul sau, după caz, destinatarul acestora, în baza căruia poate solicita autorităţilor competente eliberarea autorizaţiei de import-export, a permisului de transfer sau, după caz, a acordului prealabil, în condiţiile prevăzute la secţiunea a 2-a a Capitolului VI. (2) Intermediarii nu pot deţine în proprietate armele, piesele şi componentele esenţiale ale acestora, precum şi muniţiile ce fac obiectul operaţiunii de intermediere. (3) Transportul şi, după caz, depozitarea armelor, pieselor şi componentelor esenţiale ale acestora, precum şi muniţiilor ce fac obiectul operaţiunii de intermediere, pot fi efectuate numai de către armurierii autorizaţi în condiţiile prezentelor norme metodologice. Contestatorul învederează că analiza acestor prevederi legale crează următoarea imagine privind efectuarea operaţiunilor cu arme şi muniţii pe teritoriul României care este utilă prezentei cauze: - există 2 categorii de persoane, armurieri şi intermediari; - între aceste categorii există diferenţe clare şi limite distincte ale dreptului de a efectua operaţiuni; - operaţiunea de comercializare este caracteristică exclusiv armurierilor, care au şi dreptul de a efectua operaţiuni de intermediere; - intermediarii nu pot fi autorizaţi pentru comercializare, în mod principal pentru că nu pot deţine în proprietate armele şi muniţiile obiect al intermedierii; - intermediarii nu pot efectua transportul armelor şi al muniţiilor; - avizul de principiu se acordă pentru toate operaţiunile pentru care se cere avizarea, dar autorizaţia se acordă exclusiv pentru operaţiunile pentru care sunt întrunite condiţiile legale; - obiectul de activitate se introduce în baza avizului de principiu, operaţiunile trebuind a fi descrise în ccrtificatul constatator astfel cum sunt ele precizate în aviz; Or, petentul susține că avizul de principiu conţine toate operaţiunile pentru care operatorul economic solicită autorizare, doar în baza acestuia putând să-şi introducă în obiectul de activitate codurile CAEN atribuite de organul de poliţie emitent respectivelor operaţii. Se arată de către ofertant că doar după introducerea prealabilă în obiectul de activitate a operaţiunilor pentru care a solicitat avizul de principiu, solicitantul poate depune dosarul de autorizare, fără a-i fi garantată obţinerea autorizaţiei prin simpla existenţă a avizului de principiu. În aceste condiţii, prin raportare la operaţiunile avizate de principiu, contestatorul semnalează faptul că autorizaţia eliberată după verificarea îndeplinirii tuturor condiţiilor prevăzute în lege poate conţine toate sau doar unele dintre operaţiunile avizate de principiu. Se precizează de către petentu faptul că în situația în care nu a obţinut autorizaţie pentru toate operaţiunile avizate, solicitantul poate depune o nouă cerere atunci când consideră că îndeplineşte condiţiile pentru autorizarea operaţiunilor respective, fiindu-i eliberat un nou aviz de principiu. Astfel, ofertantul subliniază că, corelaţia juridico-legală de cauzalitate dintre avizul de principiu şi obiectul de activitate implică şi obligaţia 42

solicitantului de a-şi scoate din obiectul de activitate operaţiunile pentru care nu a obţinut autorizarea, ele făcând obiectul viitorului aviz pe care îl va solicita. Totodată, ofertantul susține că operaţiunile sunt denumite într-un mod propriu de către organul de poliţie competent şi că le sunt alocate anumite coduri CAEN care nu pot avea decât înţelesul dat de către emitentul avizului şi al autorizaţiei aferente. În acest sens, ... afirmă că operaţiunea aferentă codului CAEN 4669 este cea de import-export de arme şi muniţii, iar cea aferentă codului CAEN 4614 este cea de intermediere de arme si muniţii. Deci, ofertantul opinează că în obiectul de activitate aceste operaţiuni nu pot figura cu altă explicitare sau cu alt text suplimentar decât cel înscris în avizul prealabil, respectiv în autorizaţie, neputând fi permisă extinderea operaţiunii la alte operaţiuni neavizate, avizabile cu alt cod CAEN sau, în final, neautorizate. Petentul observă că atât ... cât şi ... au explicitat în mod fraudulos operaţiunea aferentă codului CAEN 4669 ca incluzând şi operaţiunea de comerţ, detaliind şi „cu ridicata" sau „cu amănuntul". Contestatorul susține că frauda comisă de aceştia pentru a acoperi lipsa autorizării pentru operaţiunea de comercializare reiese din analiza avizului de principiu eliberat lor, din care se observă că operaţiunea de comerţ de arme şi muniţii are codul CAEN corespunzător 4778 şi că acest cod CAEN nu figurează în obicectul de activitate al acestora şi nu există în autorizaţiile la care se face referire. Totodată, ofertantul subliniază că nu există în lege precizările de tipul „cu ridicata" sau „cu amănuntul", legea nedistingând prin prisma volumului de produse obiect al operaţiunii, motiv pentru care nici în avizul de principiu ele nu sunt detaliate în asemenea mod. ... solicită Consiliul să analizeze ce este înscris în autorizaţiile sale şi ale .... Ofertantul arată că în autorizaţiile deţinute de ... şi de ... (act normativ de înfiinţare), operaţiunea de import-export arme şi muniţii are alocat codul CAEN 4690, iar cea de intermediere are codul 4619; aceste coduri au fost înlocuite în 2017 cu 4669, respectiv 4614, fără a fi însă necesară preschimbarea lor de către operatorii economici care erau deja autorizaţi la acel moment, după cum reiese din adresele DGPMB-SAESP nr. 285117 din 23.08.2018 şi 483028 din 06.05.2019 comunicate petentului, avându-se în vedere că nu există o modificare a înţelesului şi a ariei de cuprindere a lor. Așadar, din aceste probe reiese că operaţiunea de comerţ/comercializare mai este denumită şi vânzare-cumpărare şi că este înscrisă în autorizaţie cu codul CAEN 4778 şi nu are alte explicitări. Contestatorul dovedește susținerea şi cu prezentarea unei autorizaţii emise tot de către DGPMB-SAESP în anul 2019, din care rezultă aceeaşi separaţie evidentă între operaţiunea de comerţ/vânzare-cumpărare de arme şi muniţii cu cod CAEN 4778 şi cea de import-export de arme şi muniţii cu cod CAEN 4669 şi cea de intermediere de arme şi muniţii cu cod CAEN 4614. Deci, petentul opinează că nici ... şi nici ... nu sunt autorizaţi pentru a efectua operaţiuninea de comerţ de arme şi muniţii, iar obiectul lor de 43/74

activitate este explicitat cu text suplimentar care face o menţiune frauduloasă la operaţiunea de comerţ şi nu este în concordanţă cu autorizaţia deţinută. În acest sens, contestatorul reiterează deciziile CAB nr. 3809/2015 din 30.06.2015 şi nr. 3880/2017 din 06.10.2017, conform cărora „nici unul dintre codurile CAEN prezentate nu fac dovada, prin ele insele, ca obiectul de activitate al ofertantului se circumscrie obiectului contractului de achiziţie - furnizarea de muniţie (cartuşe), (...)" şi că analiza documentelor nu se face în mod coroborat cu alte documente decât cele impuse prin FDA. Se menționează faptul că codul CAEN 4669 (fostul 4690), prin el însuşi, nu conţine nicio referire la obiectul de activitate impus, iar ca obiect de activitate aferent unui cod CAEN stabilit prin efectul legilor speciale din materia armelor şi muniţiilor acesta este aferent operaţiunii de import- export, despre care Consiliul a decis deja că nu este o operaţiune de comerţ prin Decizia nr. ....: „Obiectul de activitate rămas în analiză este cel deţinut de SC ... International SRL, respectiv 4690 - Comerţ cu ridicata nespecializat, ,,text suplimentar: 4690 - inclusiv import-export arme şi muniţii." Cu privire la acesta, Consiliul reţine că, potrivit art. 2 punct 6 din Legea nr. 295/2004 privind regimul armelor şi al muniţiilor, operaţiunile cu arme, piese şi muniţii sunt următoarele: „producerea, confecţionarea, asamblarea, intermedierea, modificarea, prelucrarea, repararea, experimentarea, vânzarea, cumpărarea, închirierea, schimbul, donaţia, comodatul, sponsorizarea, importul, exportul, transportul, tranzitul, transferul, transbordarea, depozitarea, casarea şi distrugerea armelor de foc, a pieselor şi a muniţiilor pentru acestea". După cum se observa, legiuitorul realizează o distincţie clară între operaţiunile de vânzare şi cumpărare, specifice activităţii de comerţ, şi cele de import şi export." Contestatorul precizează că este evident faptul că, în condiţiile impuse de către autoritatea contractantă, niciuna dintre operaţiunile de import-export sau intermediere nu corespunde cerinţei impuse, ofertele neputând fi declarate ca îndeplinind criteriul de calificare. Referitor la obiectul de activitate al subcontractantului, ... menţionează că acesta se află în aceeaşi situaţie cu cel al ofertantului ..., în speță, nici acesta nu demonstrează îndeplinirea cerinţei, nefiind clar cum acele coduri CAEN prezente în certificatul constatator sunt aferente obiectului de activitate necesar executării contractului; astfel ofertantul consideră că codurile CAEN ale acestuia, la fel ca în cazul ofertantului, nu demonstrează în niciun fel îndeplinirea cerinţei impuse. Deopotrivă, ofertantul reiterează faptul că obiectul de activitate nu se poate subcontracta, deci chiar dacă subcontractantul ar fi îndeplinit-o, ea nu putea fi transferată ofertantului sau să suplinească lipsa acesteia pentru el. În continuare, ... redă următoarele decizii ale CNSC, menţinute şi de CAB atunci când au fost atacate cu plângere, şi care vizează situaţia identică în care s-a aflat un alt operator economic care este urmărit penal actualmente pentru infracţiunea de efectuare fără drept de operaţiuni cu arme şi muniţii, conform extrasului de pe portalul Tribunalului ......... 44

Decizia CNSC nr. ...: Având în vedere motivele anterior expuse, critica contestatorului referitoare la modalitatea de evaluare a documentelor de calificare depuse de SC ... SRL pentru demonstrarea capacităţii de exercitare a activităţii profesionale, apare ca întemeiată urmând a fi admisă. Faţă de cele mai sus prezentate, Consiliul consideră că evaluarea ofertelor s-a realizat cu nerespectarea dispoziţiilor legale în vigoare şi în mod insuficient justificat, fără a cerceta toate aspectele care rezultă din documentele depuse raportat ia cerinţele solicitate în fişa de date a achiziţiei. Faţă de aceste aspecte, SC ... SRL nu a făcut dovada că în calitatea sa de operator economic - persoană juridică - ofertant în cadrul acestei proceduri de atribuire are capacitatea de exerciţiu, respectiv are aptitudinea de a exercita drepturi şi de a-şi asuma obligaţii săvârşind acte juridice în domeniul furnizării muniţiei la momentul depunerii ofertelor. Decizia CNSC nr. ...: Or, prin raportare la „obiectul" prezentei achiziţii, care constă în furnizarea de cartuşe 9x19 mm cu glonţ obişnuit, Consiliul constată că, în mod eronat, autoritatea contractantă a considerat că intermedierea este sinonimă cu comercializarea de produse militare. Sub acest aspect, sunt pertinente susţinerile contestatorului S.C. .........' S.R.L. conform cărora în certificatul constatator emis de către ONRC pentru S.C. ... International S.R.L, nu există obiectul de activitate „comercializarea de muniţii", astfel că respectiva cerinţă nu este îndeplinită, operaţiunea de intermediere, aferentă codului CAEN 4619 „intermedieri cu arme şi muniţii", prevăzută în certificatul constatator nr. 362703/08.09.2016, emis de către O.N.R.C. pentru S.C. ... International S.R.L., fiind distinctă de cea de vânzare şi având temeiuri şi efecte juridice diferite. În aceste condiţii, Consiliul constată că în cadrul etapei de verificare a documentelor de calificare şi selecţie prezentate de S.C. ... ...S.R.L., comisia de evaluare nu şi-a îndeplinit în mod legal atribuţiile şi nu a verificat îndeplinirea criteriilor de calificare de către candidatul în discuţie, prin raportare ia prevederile documentaţiei de atribuire şi la dispoziţiile legale incidente, impunându-se anularea, în parte, a Raportului intermediar nr. A3/6137/04.10.2016, în ceea ce priveşte menţiunile lefeiitocm:' la candidatura dop uşă de către SC ... ... S.R.L., precum şi actele subsecvente acestuia şi obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire şi reverificarea certificatului constatator nr. 362703/08.09.2016, emis de către O.N.R.C. pentru S.C. ... ... S.R.L., cu luarea în considerare a celor precizate în motivare. În acest context, ofertantul arată că actele criticate indică faptul că evaluarea ofertelor depuse s-a făcut într-un mod superficial, favorizant şi contravenind prevederilor documentaţiei de atribuire. Decizie CNSC nr. ....: "Rezultă astfel fără putinţă de tăgadă faptul că SC ... Interntional SRL la momentul depunerii ofertelor nu deţine autorizaţie pentru efectuarea operaţiunii de comerţ cu arme şi muniţii (...)" 45/74

Faţă de această situaţie, petenta este de părere că se impune obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei ... cu subcontractant ..., cu consecinţa respingerii acesteia. În egală măsură, contestatorul solicită Consililiul să oblige autoritatea contractantă ca în reevaluarea ofertei ... să îi ceară acestuia să depună avizul de principiu eliberat de DGPMB-SAESP, pentru a se constata faptul că în avizul acestuia a fost cerută și operaţiunea de comerţ, dar că aceasta nu a fost autorizată în final sau că nu a fost ceruta deloc, ca urmare a faptului că ... cunoaşte că nu îndeplineşte condiţiile legale. Alternativ, ofertantul apreciază că, în baza rolului său activ, Consiliul poate cere atât ... să prezinte acest document, dar şi organului de poliţie emitent să prezinte acest document. Se arată că autorizaţia pentru efectuarea de operaţiuni cu arme şi muniţii este acordată de către organul de poliţie competent teritorial în baza avizului de principiu pentru introducerea în obiectul de activitate a operaţiunilor cu arme şi muniţii şi pentru 2 categorii distincte de persoane: armurieri sau intermediari. Petentul învederează că diferenţa majoră este aceea că intermediarul nu poate efectua operaţiunea de comercializare aşa cum este ea descrisă în Legea 295/2004 pentru armurier, deci nu poate efectua operaţiunea de cumpărare şi de vânzare a produselor în nume propriu, deoarece nu poate deţine în proprietate armele şi muniţiile obicect al operaţiunii, conform art. 157 din HG 11/2018: ART. 157 (1) Operaţiunile de intermediere arme, piese şi componente esenţiale ale acestora, precum şi muniţii se pot realiza numai în baza unui contract de prestări servicii încheiat între intermediar şi expeditorul sau, după caz, destinatarul acestora, în baza căruia poate solicita autorităţilor competente eliberarea autorizaţiei de import-export, a permisului de transfer sau, după caz, a acordului prealabil, în condiţiile prevăzute la secţiunea a 2-a a Capitolului VI. (2) Intermediarii nu pot deţine în proprietate armele, piesele şi componentele esenţiale ale acestora, precum şi muniţiile ce fac obiectul operaţiunii de intermediere. (3) Transportul şi, după caz, depozitarea armelor, pieselor şi componentelor esenţiale ale acestora, precum şi muniţiilor ce fac obiectul operaţiunii de intermediere, pot fi efectuate numai de către armurierii autorizaţi în condiţiile prezentelor norme metodologice. Faţă de aceste prevederi legale, ... susține că CNSC trebuie să constate că un intermediar, aşa cum sunt ... şi ..., nu poate încheia decât contracte de prestări servicii, nu poate deţine proprietatea produselor pe care le intermediază, deci nu le poate nici cumpăra şi nici vinde în nume propriu, şi că nu poate efectua transportul acestora. Se afirmă faptul că contractul obiect al procedurii de atribuire în dezbatere este un contract de furnizare de produse, şi nu un contract de prestări servicii. Astfel, petentul opinează că ofertantul declarat câştigător trebuie să se afle în deplina capacitate de folosinţă conform art. 207 din Codul civil de a vinde produsele obiect al contractului în nume propriu, această capacitate însemnând să fie autorizat pentru această operaţiune şi să fie proprietarul produselor pe care le vinde. 46

... subliniază faptul că potrivit celor citate din HG 11/2018, intermediarul nu poate obţine proprietatea produselor, deci nu le poate vinde în nume propriu; el nu poate decât să îi găsească ... un furnizor/vânzător de muniţii, dar natura contractului obiect al procedurii actuale este de vânzare şi nu este una de prestări servicii de intermediere. În acelaşi timp, ofertantul susține că legea este clară în sensul că intermediarul nu poate efectua transportul produselor, deci nici subcontractarea lui ... către ... nu este legală. Așadar, coontestatorul apreciază că ... a eludat norma legală privind diferenţele între armurieri şi intermediari, nu s-a raportat la tipul de contract pe care doreşte să îl încheie, motiv pentru care se impune obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei depuse de ..., cu consecinţa respingerii acesteia. Referitor la subcontractare, ... precizează că alegaţiile intervenientei privind subcontractarea nu pot fi avute în vedere, deoarece, prin trimiterea la art. 3 pct. 33, aceasta confundă noţiunea de contract de achiziţie de produse cu cea de subcontract. În plus, petentul susține că trimiterile la art. 37 şi 38 nu sunt aplicabile cauzei, ele stabilind condiţiile prin care un ofertant declarat câştigător îşi selectează subcontractanţii prin organizarea unei proceduri de atribuire a subcontractului. Referitor la experienţa similară, ofertantul învedeerează că menţine toate criticile referitoare la neîndeplinirea criteriilor de calificare și selecţie din punct de vedere al demonstrării experienţei similare şi solicită Consiliul să analizeze în detaliu toate documentele depuse de ..., având în vedere că acestea au fost declarate confidenţiale, petentul neavând acces la ele, respectiv să verifice dacă au fost indicate în concret numărului contractului și a denumirii clientului beneficiar, a perioadei exacte de derulare, dacă există corelare între datele furnizate de ... şi documentele probante care confirmă efectiv livrarea produselor şi dacă acestea din urmă pot fi luate în considerare. Referitor la decizia nr. ...9, ... susține că în data de 25.10.2019, a formulat plângere împotriva acestei decizii la Curtea de Apel ........., dosar înregistrat cu nr. 6069/2/2019, pentru care încă nu s-a stabilit termen, motiv pentru care apreciază că orice raportare la această decizie este nerelevantă până la data soluţionării dosarului de către Curte. Privitor la cerinţele specificaţiilor tehnice şi ale caietului de sarcini, contestatorul afirmă că menţine toate criticile referitoare la neîndeplinirea cerinţelor din specificaţiile tehnice şi caietul de sarcini. Totodată, ... precizează că își menţine toate criticile referitoare la nedemostrarea preţului neobişnuit de scăzut, acesta nefiind justificat în mod corespunzător; ofertantul susține că din analiza pieţei de profil rezultă faptul că preţul ofertat de ... este neobişnuit de scăzut având în vedere produsul ce se doreşte a fi achiziţionat. Faţă de aceste aspecte, ... solicită respingerea cererii de intervenţie a ... şi admiterea contestaţiei aşa cum a fost formulată. Prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu sub nr. ...., ......... SRL formulează Concluzii scrise în urma studierii dosarului achiziției publice. ... reiterează criticile conform cărora situaţia personală nu a fost demonstrată de către ... şi ....  47/74

De asemenea, ofertantul învederează faptul că certificatele fiscale depuse de ... nu sunt emise pentru punctul de lucru unde se intenţionează desfăşurarea activităţilor legate de îndeplinirea contractului; astfel, ... are sediul social în loc. ........., jud. ........., dar contractul, în mod ipotetic, nu poate fi derulat decât de la punctul de lucru din ........., fiind aceasta locaţia de unde intenţionează să îl deruleze. Se reține faptul că dreptul de angajare în contract şi dreptul de a-l derula în legalitate este dat de autorizaţia deţinută, operaţiunile legate de contract neputând fi efectuate în altă locaţie, conform art. 104 din Legea 295/2004 şi art. 144 din HG 11/2018: Art. 104 (2) Autorităţile competente care acordă autorizaţia prevăzută la alin. (1) sunt Direcţia Generală de Poliţie a Municipiului ......... ori inspectoratele judeţene de poliţie în a căror rază teritorială îşi are sediul social armurierul sau, după caz, punctul de lucru unde urmează să se desfăşoare operaţiunile pentru care se solicită autorizarea. Art. 144 (3) Autorizaţia prevăzută la art. 143 alin. (1) se eliberează pentru fiecare punct de lucru al armurierului şi se menţionează în conţinutul acesteia toate operaţiunile care se efectuează la acel punct. Pentru acest motiv, petentul susține că ... trebuia să depună certificate aferente punctului de lucru, iar ... trebuia să se sesizeze referitor la acest fapt, dacă realiza o evaluare responsabilă. Ofertantul precizează că această situaţie nu mai poate fi remediată acum printr-o nouă solicitare de a depune documentele suport ca urmare a reevaluării ofertelor, deoarece s-ar crea un nou avantaj evident şi injust acestui ofertant. De asemenea, contestatorul afirmă că oferta ... nu este admisibilă deoarece compania ascunde existenţa datoriilor pe care le are la stat prin prezentarea unor certificate ale sediului central, unde se desfăsoară exclusiv activități de birou, obiectul contractului fiind realizat la una dintre filialele sale, pentru care nu au fost depuse certificatele de atestare fiscală, ... depunând alte documente ale filialei producătoare. ... arată că este demonstrată această situaţie prin însuşi faptul că PROPUNEREA TEHNICĂ (pag. 299 - 306 şi verso din dosarul CNSC) nu este emisă de către ofertant, semnată şi asumată de către reprezentantul legal al societăţii şi cel care semnează toate celelalte acte din ofertă, ci de filiala ...., entitate care nu are nicio calitate în această procedură. Contestatorul este de părere că această entitate trebuia să prezinte certificate fiscale şi ea, din moment ce propunerea tehnică este întocmită de o entitate care nu este nominalizată în procedură, trebuind a fi clarificată situaţia sa pentru a vedea dacă este asociat, subcontractant sau terţ susţinător. Se menționează că remedierea acestor aspecte nelegale ale ofertei ... nu mai poate fi făcută acum, acest singur motiv fiind suficient pentru a se constata că oferta acestuia nu putea fi calificată legal. Faţă de această situaţie, petentul solicită Consiliului să oblige autoritatea contractantă la reevaluarea acestor ofertanți cu consecinţa constatării neîndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie şi a respingerii ofertelor acestora. 48

În continuare, ... reia susținerile expuse inițial în cuprinsul contestației și ulterior în Întâmpinare privind neîndeplinirea de către ... a criteriului referitor la Capacitatea de exercitare a profesiei, concluzionând că se impune obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei depusă de ... cu subcontractant ..., cu consecinţa respingerii acesteia. Contestatorul depune în probă avizul de principiu al ... din care rezultă că acesta a solicitat introducerea în obiectul de activitate a operaţiunii de comerţ cu arme şi muniţii, dar că nu a primit autorizaţia pentru această operaţiune deoarece nu îndeplineşte condiţiile legale. În egală măsură, ofertantul redă argumentele enunțate în Întâmpinare cu privire la Autorizația pentru efectuarea de operaţiuni cu arme şi muniţii letale pentru obiectul contractului, precizând că ... nu este autorizat nici pentru operaţiunea de vânzare (operaţiune care conferă dreptul de proprietate asupra produsului obiect al contractului) şi nici pentru cea de depozitare. Petentul învederează că actele criticate indică faptul că evaluarea ofertelor depuse s-a făcut într-un mod superficial, favorizant şi contravenind prevederilor documentaţiei de atribuire. În privește încălcarea regulilor privind subcontractarea, ... menționează că subcontractarea nu poate opera în cazul contractelor de furnizare de muniţii, din moment ce toate operaţiunile implicate necesită autorizarea celui care se angajează să le efectueze, iar autorizaţia nu este transferabilă, cesionabilă sau cumulabilă. Astfel, întrucât ... nu deţine autorizaţia necesară, dar este ofertant, petentul susține că el nu poate realiza obiectul contractului, neavând nicio implicare în acesta, practic, ... a subcontractat întreaga furnizare, adică întreg contractul, fapt care nu este legal şi nu îi permite să mai aibă vreo calitate în contract, acesta încercând să ocupe o poziţie echivalentă unei antreprize, subcontractând întregul obiect al contractului, fapt care nu se poate realiza în cazul furnizării de produse. Contestatorul subliniază că în situaţia considerării drept posibile a subcontractării, există o condiţie care trebuie demonstrată, şi anume cea prin care natura contractului o permite; or, un contract de prestări servicii sau de lucrări o poate permite, însă contractul de furnizare prin cumpărare-vânzare nu o permite. Se redă de către ofertant prevederile art. 3 lit. pct. 11 din OUG 114/2011, spre lămurirea acestui aspect: 11. contracte de achiziţii publice de produse - contracte civile, altele decât contractele de lucrări şi de servicii, care au ca obiect furnizarea de produse, leasingul, închirierea sau cumpărarea lor în rate, cu ori fără opţiune de cumpărare. Un contract care are ca obiect furnizarea de produse şi care cuprinde cu titlu accesoriu şi operaţiuni de montaj şi instalare se consideră contract de furnizare de produse. Deci, conform legiuitorului, contestatorul reține că singurele activităţi accesorii/conexe la contractul de furnizare şi care pot fi subcontractate sunt cele de montaj şi de instalare, situație în care contractul actual nu se regăseşte şi pe care oferta cu subcontractant a ... o încalcă, trebuind a fi respinsă. În referire la neîndeplinirea cerinţei privind experienţa similară, ... învederează faptul că ... nu a depus documentele probante astfel cum 49/74

sunt impuse de pct. III. 1.3.a) din FDA, din acestea nereieșind finalizarea efectivă a contractelor, iar unele dintre ele nefiind emise sau contrasemnate de clienţii beneficiari. Față de experienţa similară a ..., contestatorul precizează că își menţine în întregime critica conform căreia experienţa similară invocată de ... nu este demonstrată în condiţiile impuse în FDA; ca regulă generală, ... nu prezintă dovezi clare despre finalizarea contractelor, ci preponderent declaraţii pe proprie răspundere, invocând confidenţialitatea contractelor încheiate. Ofertantul citează din Decizia CNSC nr. ...., prin care s-a admis contestaţia formulată de ... împotriva unor agenţi ai ...: Referitor la critică ce vizează faptul că ... nu a demonstrat îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară, Consiliul reţine că în cuprinsul documentului „Angajament de susţinere a experienţei similare a ofertantului R.A, ...", prezentat la pag. 377 din dosarul achiziţiei, se precizează că "Prin prezentul ne obligăm să punem la dispoziţia R.A. ..., experienţa similară a ... în domeniul producţiei şi furnizării de muniţii, dobândită de noi prin încheierea şi finalizareai, în ultimii 5 ani, a unui număr de 25 contracte, în valoare totală de 8.500,000 euro, fără T.V.A., după cum urmează: - cartuşe cal. 7,65x17 mm (cu miez de plumb) un număr de 2 contracte, în valoare de 400.000 Euro, fără T.V.A.; - cartuşe cal. 9x19 mm FMJ un număr de 22 contracte, în valoare totală de 8.000.000 Euro, fără T.V.A.; - cartuşe cal. 9x18 mm (cu miez de plumb) un număr de 1 contract, în valoare de 100.000 Euro, fără T.V.A.". De asemenea, candidatul R.A. ... a prezentat, în cadrul documentelor din cuprinsul candidaturii, formularul nr. 10 - declaraţie privind lista principalelor servicii prestate în ultimii 5 ani, în cuprinsul căruia a precizat că informaţiile furnizate cu privire la identitatea clienţilor/beneficiarilor şi valorilor contractelor sunt strict confidenţiale, ele fiind destinate exclusiv evaluării de către autoritatea contractantă, precum şi faptul că lista principalelor servicii prestate în ultimii 5 ani este conform angajamentului de susţinere emis de ... pentru R. A. .... Se reţine că prin adresa nr. 177089/02.04.2015, autoritatea contractantă a solicitat candidatului R.A. ... prezentarea din partea terţului susţinător ..., a oricărui document suport (copii contracte, recomandări, certificări sau documente constatatoare) pentru contractele menţionate în angajamentul de susţinere a experienţei similare, făcând precizarea că nîn cazul în care beneficiarul este un client privat şi din motive obiective, operatorul

economic

nu

are

posibilitatea

obţinerii

unei certificări/confirmări din partea acestuia/ demonstrarea furnizăzii produselor se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic". R.A. ... a răspuns prin adresa nr. 1542000/07.04.2015, înregistrată la autoritatea contractantă cu nr. 177134/07.04.2015 la care a anexat declaraţia pe propria răspundere dată în data de 03.04.2015, de ... prin reprezentantul legal ..., prin care declară că „acele contracte menţionate în Angajamentul de susţinere a experienţei similare a candidatului R.A. ... au fost încheiate cu companii private şi din motive obiective, în principal acorduri de confidenţialitate încheiate anterior, nu suntem în măsură să 50

obţinem confirmări/certificări din partea clienţilor în legătură cu nicio parte a contractelor noastre". Consiliul reţine că răspunsul formulat de R.A. ... a fost analizat de comisia de evaluare în şedinţa din data de 08.04.2015, care, în prin procesul verbal nr.177141/08.04.2015, a apreciat "candidatura depusă de R.A. ... îndeplineşte criteriile pentru etapa I de selectare a candidaţilor (...), urmând a fi invitat ia etapa a 2-a a procedurii de licitaţie restrânsă". Astfel, Consiliul constată că, deşi a prezentat formularul nr. 10 - declaraţie privind lista principalelor servicii prestate în ultimii 5 ani, acesta nu a conţinut informaţiile solicitate de autoritatea contractantă, nefiind prezentate contractele încheiate de ... prin care se demonstrează experienţa similară, respectiv nu au fost precizate, în mod distinct, pentru fiecare contract sau acord cadru în parte, numărul de înregistrare şi data încheierii contractelor sau acordurilor-cadru, obiectul acestora, denumirea/numele beneficiarului/clientului, calitatea furnizorului, Preţul acordului-cadru/contractului (fără TVA), Procent îndeplinit de furnizor (%), respectiv Procent de derulare a acordului-cadru/ contractului, aşa cum este prevăzut în modelul de formular nr. 10 ce face parte integrantă din documentaţia de atribuire, ori R.A. ... a făcut trimitere la conţinutul angajamentul de susţinere a experienţei similare formulat de terţul susţinător, în care nu au fost incluse datele solicitate prin formularul în cauză ci date generice, respectiv "25 contracte, în valoare totală de 8.500.000 euro, fără T.V.A., după cum urmează: - cartuşe cal. 7,65x17 mm (cu miez de plumb) un număr de 2 contracte, în valoare de 400.000 Euro, fără T.V.A.; - cartuşe cal. 9x19 mm FMJ un număr de 22 contracte, în valoare totală de 8.000.000 Euro, fără T.V.A.; - cartuşe cal. 9x18 mm (cu miez de plumb) un număr de 1 contract, în valoare de 100.000 Euro, fără T.V.A.". Consiliul are în vedere art. 10 din O.U.G. nr, 114/2011 care prevede că "Fără a aduce atingere celorlalte prevederi ale prezentei ordonanţe de urgenţă, autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura garantarea protejării acelor informaţii pe care operatorul economic ie precizează ca fiind confidenţiale, în măsura în care, în mod obiectiv, dezvăluirea acestor informaţii ar prejudicia interesele legitime ale operatorului economic, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală" şi constată că R.A. ... avea obligaţia prezentării informaţiilor solicitate, şi, în măsura în care considera că acestea sunt confidenţiale, trebuia să aducă acest aspect la cunoştinţa autorităţii contractante, care, la rândul ei, avea obligaţia de a proteja informaţiile declarate a fi confidenţiale, R.A. ..., prin terţul susţinător ... având obligaţia să demonstreze că prin dezvăluirea acestor informaţii ar fi prejudiciat, simpla susţinere a confidenţialităţii informaţiilor nefiind suficientă. Prin urmare, Consiliul constată că R.A. ... nu a prezentat în cadrul formularului nr. 10, în mod distinct, contractele derulate în ultimii 5 ani, impunându-se anularea invitaţiei nr. 177164/08.04.2015, pentru participarea la etapa a 2-a a procedurii de licitaţie restrânsă şi a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, în partea ce priveşte candidatura depusă de R.A. ... şi reluarea procedurii de achiziţie publică şi solicitarea prezentării de către R.A. ... a informaţiilor solicitate prin 51/74

documentaţia de atribuire, prin aplicarea prevederilor art. 176 alin. (1) din O.U.G. nr. 114/2011, care dau dreptul autorităţii contractante de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate. Pentru toate aceste considerente şi după cum a prezentat pe larg în contestaţie, ... solicită Consiliului admiterea contestaţiei astfel cum a fost formulată. Prin contestația nr. ...., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..., depusă de ......... SRL, cu sediul social în ........., ........., ......... și punct de lucru în ........., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. ........., având Cod Unic de Înregistrare ........., reprezentată legal prin administrator ........., împotriva actelor autorității contractante Raportul procedurii și procesele verbale intermediare prin care s-a stabilit admisibilitatea ofertelor depuse de către ofertanții ......... SRL și CN ... SA pentru toate loturile, declararea ofertelor lor drept admisibile pentru toate loturile procedurii și declararea ofertelor lor drept câștigătoare pentru loturile 1 și 3, în cadrul aceleiași proceduri, organizată de către ........., în calitate de autoritate contractantă, s-au solicitat următoarele: - în principal, obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurilor de remediere solicitate prin prezenta, respectiv: - anularea adreselor de comunicare a rezultatului procedurii adresate ... şi ..., anularea în parte a raportului procedurii și a tuturor actelor subsecvente strict pentru partea corespunzătoare declarării ofertelor ... şi ... drept admisibile pentru toate loturile la care au depus ofertă şi a declarării ofertelor lor drept câştigătoare pentru loturile nr. 1 şi 3; - reevaluarea ofertelor ... şi ..., prin aplicarea strictă a prevederilor documentaţiei de atribuire și, în consecinţă, emiterea unui nou raport al procedurii pentru partea corespunzătoare declarării ofertelor ... şi ... drept admisibile pentru toate loturile la care au depus ofertă şi a declarării ofertelor lor drept câştigătoare pentru loturile nr. 1 şi 3, în care să fie înscrise în mod obiectiv modalitățile de îndeplinire a cerinţelor de calificare și selecţie şi a celor tehnice; - respingerea ofertelor depuse de către ... şi ... ca neîndeplinind criteriile de calificare și selecţie așa cum au fost prevăzute în documentaţia de atribuire şi fiind neconforme tehnic; - continuarea procedurii cu stabilirea unui nou clasament şi a unei noi oferte câştigătoare pentru loturile nr. 1 şi 3; - anularea procedurii pentru loturile 1 şi 3 în cazul în care nu se mai pot adopta măsurile de remediere sau dacă sunt încălcate scopul şi principiile fundamentale ale achiziţiilor publice. În fapt, contestatorul reiterează criticile expuse inițial în contestația nr. ..., în Concluziile scrise nr. ... și Întâmpinarea nr. ..., precizând, în plus, faptul că la data de 28.10.2019, a avut acces la dosarul procedurii format la CNSC, din analiza actelor din dosar, rezultând motive noi de contestare a procesului de evaluare a ofertelor nelegal declarate admisibile pentru toate loturile şi a declarării lor drept câştigătoare pentru loturile 1, respectiv 3. 52

... susține că astfel, în urma studierii dosarului achiziției la Consiliu în data de 28.10.2019, a luat la cunoştinţă de actele pe care le consideră nelegale şi pe care le critică prin prezenta contestaţie. De asemenea, ofertantul face precizarea că autoritatea contractantă a refuzat să se achite de obligaţia de transparenţă şi să publice Raportul procedurii în SICAP, iar aceste motive noi nu au putut fi valorificate prin contestaţia anterioară, iar singura procedură legală conform Legii 101/2016 prin care pot fi supuse soluţionării de către Consiliu a unor motive noi de contestare este o nouă contestaţie. Totodată, contestatorul învederează că aceste acte confirmă faptul că analiza acestor 2 oferte s-a făcut în mod superficial, cu încălcarea tratamentului egal, al nediscriminării, al scopului asigurării unei concurenţe reale şi cu intenţia vădită de a atribui contractul exclusiv pe baza nivelului preţului. În ce privește neîndeplinirea criteriului privind Capacitatea de exercitare a profesiei, autorul contestației reține în plus, faptul că comisia de evaluare nu a făcut vreo precizare în baza cărui aspect reţinut de către aceasta s-a considerat că ... îndeplineşte criteriul prin prisma cerinţelor impuse, din moment ce există discrepanţe majore între operaţiunea de comercializare autorizată în mod cert pentru ... şi pentru ... şi cea pretins autorizată pentru .... Se arată de către petent faptul că din Raportul procedurii şi din Procesul verbal de verificare a documentelor de calificare nr. CA/A 2111 din 13.09.2019, rezultă că singura analiză efectuată a fost aceea de a se analiza explicitările făcute de ... în certificat, fară a se analiza de ce există discrepanţe între codurile CAEN ale acestuia și cele ale ... și ale .... Contestatorul mai susține că fiecare operaţiune are un cod CAEN unic, acesta fiind acelaşi şi în aviz şi în autorizaţie, din analiza efectuată de ... rezultând că pentru ... şi ... există codul CAEN 4778 aferent operaţiunii de comerţ/comercializare/vânzare cumpărare de arme şi muniţii. Se menționează de către petent faptul că pentru ... şi pentru ... nu există acest cod CAEN; deopotrivă, ofertantul semnalează faptul că există textul suplimentar/explicitat conform căruia codul CAEN 4669 ar acoperi operaţiunea de comerţ cu ridicata al armelor şi muniţiei de uz militar sau neletale şi/sau comerţ cu amănuntul al armelor şi muniţiei de uz militar, operaţiune care nu există în Lege. ... mai arată că operaţiunea de import-export are codul CAEN 4690 la el şi la ..., iar la ... are codul 4669, situaţie neconformă Legii care trebuia astfel să fie clarificată. Se afirmă de către contestator faptul că a obţinut câştig de cauză într-o contestaţie în care critica acelaşi cod CAEN 4669 ca fiind artificial invocat de către un operator economic, Consiliul admiţând criticile sale. Concluzia petentului este că ... a realizat o evaluare favorizantă a ofertei ..., alegând să ignore în mod voit faptul că ştie că ... nu are codul CAEN corespunzător operaţiunii de comercializare; așadar, petentul subliniază că tocmai pentru a ascunde inadmisibilitatea ofertei ..., autoritatea nu a precizat deloc în Raport şi în Procesul verbal care este codul CAEN sau operaţiunea pe care a reţinut-o ca fiind corespunzătoare cerinţei impuse, făcând exclusiv o enumerare a codurilor CAEN şi a 53/74

operaţiunilor existente în actele prezentate de ofertanţi, fără o individualizare a aceleia care demonstrează îndeplinirea cerinţei. Faţă de această situaţie,contestatorul apreciază că se impune obligarea autorităţii contractante la reevaluarea candidaturii ... nelegal selectate, cu consecinţa respingerii acesteia. Referitor la Autorizaţia pentru efectuarea de operaţiuni cu arme şi muniţii letale pentru obiectul contractului, ... indică faptul că și ... şi ... deţin o autorizaţie strict pentru import-export şi intermediere, iar aceste operaţiuni sunt distincte și diferite de cea de comercializare prin vânzare, menţiunea din autorizaţie conform căreia codul CAEN 4669 este aferent şi comerţului cu ridicata fiind o eroare. Totodată, contestatorul notifică faptul că ... avea cunoștință despre faptul că nu deține o autorizație legal valabilă pentru comercializare arme și muniții, drept pentru care a depus în cadrul ofertei o adresă emisă de INS care nu are nicio relevanță în cauză. În concluzie, ... susține că ... poate doar să intermedieze autorității contractante gasirea unui furnizor de muniţii sau să îi importe acesteia cantitatea de muniţie pe care ... ar cumpăra-o singură din afara teritoriului ţării, dar nu are dreptul de a efectua în nume propriu nicio altă operaţiune şi cu atât mai puţin pe cea de vânzare; ofertantul ... nu are în accepțiunea petentului dreptul de a deţine muniţie în proprietate, muniţiile importate sau intermediate, deci nu are nici dreptul legal de a le vinde. Cât privește încălcarea regulilor referitoare la subcontractare, ... este de părere că ... a recunoscut indirect că nu deţine autorizarea pentru comercializarea muniţiilor pentru care ofertează, întrucât a subcontractat aceste activități. În referire la neîndeplinirea criteriului privind experiența similară, contestatorul precizează că din menţiunile cuprinse în Raportul procedurii, se observă că terţul susţinător ... a depus în probarea livrărilor „contract, documente bancare, facturi”, fără a se detalia în ce mod acestea demonstrează faptul că produsele respective au fost recepţionate fără obiecţiuni, deci că livrarea a fost încheiată/finalizată. Deopotrivă, petentul constată faptul că niciunul dintre aceste documente nu este emis sau contrasemnat de clientul beneficiar şi nu confirmă finalizarea livrărilor invocate. Față de susținerea ... că ofertele ... și ... nu îndeplinesc cerințele specificațiilor tehnice, ofertantul învederează faptul că întreaga propunere tehnică a ... este întocmită şi semnată de o entitate fără calitate în procedură; ofertantul susține că această propunere tehnică nu poate fi avută în vedere şi echivalează cu nedepunerea ei, trebuind a conduce la respingerea ofertei .... De altfel, ofertantul contestator reține că ... recunoaşte acest fapt în PDV la contestaţia anterioară. Cu privire la susținerea contestatorului că preţurile ofertate pentru lotul nr. 1 şi lotul nr. 3 sunt neobişnuit de scăzute şi nu sunt justificate în mod corespunzător, ... afirmă că nu există în Raportul procedurii nicio referire concretă asupra justificărilor făcute şi de ce ... a reţinut că ... şi ... au justificat în mod corespunzător aceste preţuri. Prin urmare, contestatorul susține că își menţine criticile conform cărora preţurile ofertate de ... şi ... se încadrează în categoria celor 54

neobişnuit de scăzute, nejustificate corespunzător şi care nu sunt rezultatul liberei concurenţe, ci rezultatul unei înţelegeri de natură anticoncurenţială cu furnizorii săi pentru muniţie şi servicii de transport, care practică preţuri în pierdere, de ruinare şi/sau de dumping pentru această procedură. Faţă de această situaţie, ... opinează că se impune obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor ... şi ... cu consecinţa respingerii acestora. Pentru motivele expuse, ... solicită admiterea contestaţiei aşa cum a fost formulată. Prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu sub nr. ..., ... formulează punct de vedere la cea de a doua contestație formulată de ..., solicitând, în principal, respingerea acesteia ca tardivă, iar în subsidiar, ca nefondată. În fapt, autoritatea contractantă susține că la data de 03.10.2019 a comunicat ofertanţilor, inclusiv contestatoarei, rezultatul procedurii de atribuire prin intemediul secţiunii "Solicitări de clarificare/întrebări/ comunicări" din SEAP. Se reține de către autoritate că petenta a transmis CNSC și ... contestația sa la data de 30.11.2019, adică după 27 de zile. Față de aceste aspect, ... învederează că termenul de contestare pentru această procedură este de 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, astfel cum prevede art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea 101/2016. Autoriattea contrcatantă observă faptul că în contestaţia depusă contestatoarea nu precizează actele la care face referire şi din a căror analiză i-au rezultat motive noi de contestare. Așadar, în opinia autorității, nepublicarea Raportului procedurii la momentul pe care contestatoarea îl considera oportun, moment care nu este prevăzut de lege, nu a privat-o pe aceasta de informaţiile necesare la formularea contestaţiei anterioare (contestaţia nr. 10715/08.10.2019). Mai mult decât atât, ... constată faptul că în contestaţia depusă sunt reluate solicitări întemeiate pe aceleaşi argumente regăsite în contestaţia antemenţionată. Prin urmare, autoritatea contractantă solicită Consiliul să constate tardivitatea depunerii contestaţiei de către ......... S.R.L. Față de susţinerile contestatoarei referitoare la neîndeplinirea criteriilor privind Situaţia personală şi Capacitatea de exercitare a profesiei de către contraofertanţii săi ......... și ..., ... menționează că comisia de evaluare a analizat toate aspectele privitoare la îndeplinirea de către ofertanţi a criteriilor de calificare în conformitate cu prevederile legale şi prin raportare la cerinţele stabilite în documentaţia de atribuire. Autoritatea a constatat astfel faptul că ofertantul ... are capacitatea de a realiza activităţile care fac obiectul contractului, contrar a ceea ce susţine contestatoarea, în certificatul constatator fiind menționate următoarele activităţi conform cod CAEN: "Text suplimentar: 4614-pentru activitatea de intermediere în comerţul cu arme şi muniţii 4669 - pentru activităţile de import export/comerţ cu ridicata al armelor şi muniţiei de uz militar sau neletale şi/sau comerţ cu amănuntul al armelor şi muniţiilor de uz militar; 4941 - 55/74

pentru activitatea de transport rutier de arme, piese şi muniţii în ţară/străinătate, efectuată contra cost (pe bază de tarif sau contract) pentru terţi." De asemenea, ... arată că în Autorizaţia pentru efectuarea operaţiunilor cu arme şi muniţii letale este înscris că ... este autorizat pentru efectuarea operaţiunilor de intermediere în comerţul cu arme şi muniţii cod CAEN 4614 şi import/export/comerţ cu ridicata al armelor şi muniţiilor cod CAEN 4669. Se menționează de către autoritate faptul că cerinţa pe care participanţii la procedură şi-au asumat-o prin depunerea ofertelor, a fost aceea ca ofertanţii să fie autorizaţi să desfăşoare comerţ/comercializare de arme şi muniţii. De altfel, ... reține faptul că însăşi contestatoarea are înscrisă în certificatul constatator la activitate principal: ”4690 - Comerţ cu ridicata nespecializat Text suplimentar activitate principal: operaţiuni cu arme, muniţii şi produse militare: import, export, transfer şi comercializare a acestora.” Referitor la autorizaţia pentru efectuarea de operaţiuni cu arme și muniţii letale a ofertantului ........., autoritatea contractantă precizează că, prin prisma atribuţiilor legale pe care le are, nu poate pune la îndoială valabilitatea, conformitatea sau legalitatea emiterii acesteia de către instituţiile abilitate ale statului aşa cum sugerează contestatoarea. În ceea ce priveşte imposibilitatea contractării în cazul contractelor de achiziţie de muniţii, autoritatea contractantă apreciază că afirmaţia contestatoarei nu poate fi susţinută de prevederile legale întrucât legea permite subcontractarea fară a distinge între diverse tipuri de contracte. Așadar, ... opinează că subcontractarea de către ......... a transportului produselor pe care le comercializează nu poate fi îngrădită. Referitor la propunerea tehnică a ..., autoritatea contractantă învederează că aceasta a fost asumată de ofertant prin semnarea cu semnătură electronic extinsă, ... S.A. fiind filiala C.N. ... aşa cum reiese din Statutul companiei, motiv pentru care solicită CNSC să respingă susţinerile ...i. Privind preţurile aparent neobişnuit de scăzute, ... susține că acestea au fost analizate de către comisia de evaluare pentru toţi ofertanţii, inclusiv în cazul contestatoarei care a prezentat astfel de preţuri pentru trei dintre loturi; se reține că justificările prezentate cuprind elementele constitutive ale preţului ofertat, astfel că comisia de evaluare nu a constatat motive de respingere a niciunei oferte. Faţă de aspectele menţionate mai sus, autoritatea contractantă solicită Consiliului să respingă contestaţia ... ... SRL ca tardiv introdusă şi nefondată. Cu adresa nr. .., înregistrată la Consiliu sub nr. .., ... depune completare la punctul de vedere nr. ..., precizând că raportul procedurii a fost transmis CNSC odată cu dosarul achiziţiei în vederea soluţionării contestatiei anterioare (nr. ... din 08.10.2019) depuse de aceeaşi contestatoare împotriva aceluiaşi rezultat al procedurii de atribuire, fiind accesibil pentru consultare tuturor celor interesati. De asemenea, ... susține că legislaţia specială aplicabilă procedurii este OUG 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii 56

publice în domeniile apărării şi securităţii, care nu instituie o obligaţie expresă cu privire la publicarea de către autoritatea contractantă a raportului procedurii, spre deosebire de prevederile imperative ale Legii 98/2016 privind achiziţiile publice. Prin adresa nr. ..., înregistrată la CNSC cu nr. ..., ......... SRL, a depus „Cerere de intervenție voluntară” în dosarul nr. ..., în calitate de ofertant declarat câștigător pentru lotul nr. 3, solicitând Consiliului admiterea prezentei cereri de intervenție și respingerea contestației formulată de ......... SRL, în principal ca fiind tardiv formulată, iar pe fond, ca nefondată. Intervenientul face precizarea că ulterior depunerii ofertelor și după evaluarea acestora, ... i-a transmis adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 2924 din 02.10.2019 prin care a fost informat, printre altele, că oferta depusă pentru lotul nr. 3 a fost declarată admisibilă și câștigătoare. Se menționează că la data de 06.11.2019, ofertantul a luat cunoștință despre publicarea în SEAP a contestației formulată de către ......... SRL, prin care critică, printre altele, decizia autorității contractante prin care oferta sa a fost declarată admisibilă și câștigătoare a lotului 3 - Cartuş cal. 9x19 mm FMJ. În acest context, ... menţionează că, potrivit dispoziţiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, „operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, pot formula cerere de interventie voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a contestatiei", iar conform art. 61 alin. (1) din C.proc.civ. „Oricine are interes poate interveni într-un proces care se judecă între părţile originare”. Prin urmare, în calitate de ofertant declarat câștigător pentru lotul 3, ofertantul ... justifică un interes deplin pentru ca actele autorității contractante să fie menținute. Ofertantul intervenient arată că justifică un interes real pentru a formula cerere de intervenție, în condiţiile în care interesul său în cadrul procedurii de atribuire este constituit de folosul practic al adjudecarii acord-cadru de achiziţie publică, folos care este realizabil prin menţinerea ca temeinice și legale a actelor autorității contractante. Cu atât mai mult, intervenientul subliniază că principiul liberului acces la justitie, statuat atât în prevederile art. 24 din Constituție, cât și în reglementarea CEDO (art. 6 alin. 1), instituie cadrul legal prin care ofertantul poate să își protejeze interesele și să prevină o eventuală vătămare în drepturi ce s-ar produce prin admiterea contestației. Având în vedere toate aceste considerente, ... solicită admiterea, în principiu, a cererii de intervenție și introducerea sa, în calitate de intervenient, în dosarul CNSC nr. ..., având ca obiect contestația formulată de ......... SRL. Intervenientul reține că ... învederează Consiliul o serie de critici nefondate referitoare la neîndepiinirea criteriilor de calificare și selecţie, a cerinţelor minime din caietul de sarcini, respectiv referitoare la ofertarea unui preț neobişnuit de scăzut. 57/74

Ofertantul subliniază faptul că ... a formulat critici identice contestației care face obiectul dosarului nr. ...., fără ca prin cererea care face obiectul dosarului dedus judecaţii sa aducă argumente suplimentare privitoare la presupusa neconformitate a ofertei depusă de ... pentru lotul 3. Din aceasta perspectivă, ... învederează că, în conformitate cu prevederile art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016: „(1) Persoana care se consideră vatamată de un act al autorității contractante poate sesiza Consiliul în vederea anularii actului autorității contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum și pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: „a) 10 zile, începând cu ziua urmatoare luării la cunostinta despre actul autoritatii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorial sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii". Se arată că în cauza dedusă judecăţii, actul autorității contractante considerat nelegal este reprezentat de decizia de admisibilitate a ofertei ..., decizie comunicată prin adresa ... de comunicare a rezultatului procedurii, sens în care orice critică adusă acestei decizii nu poate fi formulată decât în termenul legal imperativ reglementat de lege. Cum prin contestatia dedusă judecaţii ... nu aduce critici noi față de cele anterior învederate Consiliului, intervenientul opinează că nu se poate aprecia că data de 28.10.2019, cand a avut acces la dosarul procedurii format la CNSC, reprezintă momentul când ar fi luat cunoștință de actele pe care le consideră nelegale. În considerarea celor de mai sus și având în vedere că ... a luat cunoștință cu mult înainte de studiul dosarului la CNSC despre adminisbilitatea ofertei ..., intervenientul solicită Consiliului să procedeze la respingerea contestației ca fiind tardiv formulată. Pe fondul cauzei, în măsura în care CNSC va aprecia că demersul aferent raportului juridic litigios este promovat în termen, coroborat cu faptul că motivele de fapt și de drept sunt identice cu cele dezvoltate de ... în contestația înregistrată sub nr. ... care face obiectul dosarului nr. ...., la soluţionarea prezentei cauze, intervenientul solicită Consiliului să aibă în vedere cele precizate de ofertant prin cererea de intervenție înregistrată sub nr. ... și să respingă contestația ca nefondată. Având în vedere toate aceste considerente, ......... SRL solicită Consiliului admiterea atât în principiu, cât și pe fond a cererii de intervenție și, pe cale de consecinţă, respingerea contestaţiei, în principal, ca fiind tardiv formulată, iar, în subsidiar, ca nefondată. În conformitate cu prevederile art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, intervenientul solicită Consiliului să oblige societatea contestatoare la plata cheltuielilor efectuate pentru soluţionarea contestației. 58

Prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu sub nr. ..., SC ......... SRL a formulat concluzii scrise în care redă aspecte ce rezultă din analiza Punctului de vedere al autorității nr. ... și din Completarea nr. ..., constatate în urma studierii dosarului achiziției publice. În ce privește excepția tardivității contestației invocată de autoritatea contractantă, contestatorul solicită respingerea acesteia ca neîntemeiată, în susținerea acestei solicitări ofertantul reluând cele precizate în contestația nr. ... înregistrată la CNSC cu nr. .... Totodată, petenta reiterează criticile expuse în cuprinsul celei de a doua contestații, solicitând admiterea acesteia astfel cum a fost formulată. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de cerere de ofertă, online, pentru încheierea acordului-cadru având ca obiect ” Furnizare cartușe diferite calibre”, cod CPV 35331500-8. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP invitația de participare nr. .../..., criteriul de atribuire stabilit fiind „prețul cel mai scăzut”. Conform invitației de participare nr. .../15.07.2019, valoarea estimată a loturilor contestate este următoarea: Lotul 1 – valoarea estimată interval între: 114.000 lei și 380.000 lei; Lotul 2 - valoarea estimată interval între: 105.000 lei și 252.000 lei; Lotul 3 - valoarea estimată interval între: 256.000 lei și 760.000 lei; Lotul 4 - valoarea estimată interval între: 28.590 lei și 95.300 lei. Potrivit procesului-verbal privind verificarea documentelor de calificare nr. CA/A-2111 din 13.09.2019, la procedura de atribuire în dezbatere au fost depuse 3 oferte pentru lotul 1, 2 oferte pentru lotul 2, 3 oferte pentru lotul 3 și 2 oferte pentru lotul 4. În raportul procedurii nr. N2922/02.10.2019, s-a consemnat admisibilitatea tuturor ofertelor depuse, precum și desemnarea următoarelor oferte ca fiind câștigătoare: a) Pentru lotul 1 – CN ... SA, pentru suma de 296.000,00 lei fără TVA; b) Pentru lotul 2 – ......... SRL, pentru suma de 226.800,00 lei fără TVA; c) Pentru lotul 3 – ......... SRL, pentru suma de 584.000,00 lei fără TVA; d) Pentru lotul 4 - ......... SRL, pentru suma de 69.900,00 lei fără TVA. Împotriva rezultatului procedurii de atribuire pentru loturile 2-4, comunicat prin adresa nr. N2924/02.10.2019, ......... SRL a formulat contestația care face obiectul dosarului nr. .... Împotriva actelor prin care s-a stabilit rezultatul procedurii de atribuire pentru loturile 1-3, comunicat prin adresa nr. N2925/02.10.2019, ......... SRL a formulat contestațiile care fac obiectul dosarelor nr. ... și .... În temeiul art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, cele trei contestații au fost conexate. 59/74

În cauză, se reține că ......... SRL a formulat cererile de intervenție înregistrate la CNSC cu nr. ..., dosar .. și nr. .., dosar ..., iar ......... SRL a formulat cererea de intervenție înregistrată la CNSC cu nr. .., dosar ... Preliminar analizării criticilor din cuprinsul contestaţiilor, Consiliul urmează să analizeze admisibilitatea de principiu a cererilor de intervenţie formulate de ......... SRL și ......... SRL. Conform art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 „Până la soluţionarea contestaţiei de către Consiliu, operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, pot formula, cu înştiinţarea părţilor cauzei, cerere de intervenţie voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a faptului că s-a formulat contestaţie. (...)”. Potrivit Codului de procedură civilă, ale cărui prevederi completează dispozițiile Legii nr. 101/2016, potrivit art. 68 din acest din urmă act normativ, oricine are interes poate interveni într-un proces care se judecă între părţile originare. Intervenţia este principală, când intervenientul pretinde pentru sine, în tot sau în parte, dreptul dedus judecăţii sau un drept strâns legat de acesta. Intervenţia este accesorie, când sprijină numai apărarea uneia dintre părţi. La art. 64 din cod se menţionează că instanţa trebuie să se pronunţe asupra admisibilităţii în principiu a intervenţiei. Totodată acelaşi act normativ mai dispune că: „Art. 32. - (1) Orice cerere poate fi formulată şi susţinută numai dacă autorul acesteia: a) are capacitate procesuală, în condiţiile legii; b) are calitate procesuală; c) formulează o pretenţie; d) justifică un interes. (2) Dispoziţiile alin. (1) se aplică, în mod corespunzător, şi în cazul apărărilor. Art. 33. - Interesul trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut şi actual.” În analiza cererii de intervenţie este necesară identificarea existenţei interesului determinat, legitim, personal, născut şi actual al autorului, de care depinde admiterea în principiu a cererii sale de intervenție. Astfel, în soluţionare, Consiliul constată că ......... SRL îşi justifică interesul invocând calitatea sa de ofertant câștigător pentru lotul 3, iar ......... SRL îşi justifică interesul invocând calitatea sa de ofertant câștigător pentru loturile 2 și 4. Analizând susținerile din cuprinsul cererilor de intervenție formulate de ......... SRL și ......... SRL prin prisma documentelor probatorii aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată că, prin raportul procedurii nr. N2922/02.10.2019 oferta ......... SRL a fost declarată câștigătoare pentru lotul 3, iar oferta ......... SRL a fost declarată câștigătoare pentru loturile 2 și 4. Astfel, Consiliul constată că interesul ......... SRL și ......... SRL, în formularea cererilor de intervenție este născut şi actual, având în vedere că aceștia, la momentul de față, sunt ofertanți admisibili şi câştigători, 60

pentru loturile enunțate mai sus, urmând, pe cale de consecinţă, ca cererile să fie încuviinţate, în principiu. În ceea ce privește fondul contestației depuse de SC ......... SRL, Consiliul reține următoarele: Contestatorul apreciază ca fiind netemeinică și nelegală decizia autorităţii contractante privind loturile nr. 2 şi nr. 4, considerând că oferta SC ......... SRL, desemnată câștigătoare la aceste loturi, trebuia exclusă din procedură întrucât se află în situaţia de excludere reglementată de art. 156 lit. c) din OUG nr. 114/2011. Contestatorul susține că ... a eliberat Documentul constatator final nr. 1202 din 08.02.2019 prin care aceeaşi autoritate contractantă a reţinut neîndeplinirea de către SC ......... SRL a obligaţiilor contractuale aferente Contractului subsecvent nr. 1/2018 la Acordul-cadru de furnizare nr. 2/045-CVP din 06.02.2018. Prin acest document, ... a precizat că, în cadrul contractului în cauză, contractantul nu şi-a îndeplinit obligaţiile de livrare până la termenul de livrare, sancţiunea fiind executarea garanţiei de bună execuţie în sumă de 55.000 lei. Potrivit dispozițiilor art. 156 lit. c) din OUG nr. 114/2011, „Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situaţii: (...) c) în ultimii 2 ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauza, cum ar fi încălcarea obligaţiilor în domeniul securităţii informaţiei sau al securităţii aprovizionării într-un contract anterior, fapt care a produs ori este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia.” În opinia Consiliului, existența unui document constatator nu poate constitui, de plano, motiv de excludere din procedură a unui operator economic. Pe de o parte, premisele cumulate necesar a fi îndeplinite pentru excluderea unui ofertant dintr-o procedură de achiziție publică sunt neîndeplinirea/ îndeplinirea în mod defectuos a obligațiilor contractuale corelată cu existența unui prejudiciu grav cauzat autorității contractante de acest comportament. În speță, Consiliul observă că ofertantul SC ......... SRL, potrivit documentului constatator final nr. 1202 din 08.02.2019, nu și-a îndeplinit obligațiile contractuale, consecința fiind executarea garanţiei de bună execuţie în sumă de 55.000 lei. Chiar dacă documentul respectiv, așa cum susține autoritatea contractantă, nu ar fi fost publicat în SICAP, în secţiunea destinată, de către alte autorităţi/entităţi contractante, existența sa nu poate fi negată, fiind asumat de emitent. Pe de altă parte însă, Consiliul reține că dispozițiile legale mai sus enunțate, conferă unui autorități contractatante dreptul și nu obligația de a exclude din procedura pentru atribuirea unui contract de achiziție publică a unui ofertant aflat în situația anterior expusă. Prin urmare autoritatea contractantă dispune de un drept de apreciere în ceea ce privește excuderea din procedură în cazul incidenței dispozițiilor art. 156 din OUG nr. 114/2011 (și în lipsa unei hotărâri definitive de stabilire a interdicției de participare la procedură), autoritatea contractantă fiind singura 61/74

responsabilă pentru modul de atribuire a contractului, în aplicarea principiului asumării răspunderii. În acest sens este și punctul de vedere al ANAP publicat pe site-ul acestei instituții, care, în interpretarea unor dispoziții similare, precizează: „Prin urmare, având în vedere că în cazul de față operatorul economic a achitat pretenția asupra garanției de bună execuție, se poate constata că există premisele ca la procedurile viitoare de achiziții să nu fie exclus în baza acestui document constatator negativ, dacă acesta furnizează dovezi care să arate efectuarea plății pentru prejudiciile cauzate.” Ori, în speța de față, autoritatea contractantă a susținut că a derulat ea însăși în ultimii 2 ani contracte cu SC ......... SRL în cadrul cărora acesta şi-a îndeplinit obligaţiile contractuale, astfel că existența unui singur document constatator pentru care s-a achitat pretenția asupra garanției de bună execuție nu putea constitui motiv de excludere din procedură, așa cum și-a sumat și autoritatea contractantă. În consecință, Consiliul apreciază ca fiind neîntemeiate criticile contestatorului SC ......... SRL referitoare la desemnarea ofertei câștigătoare pentru loturile 2 și 4. În ceea ce privește fondul contestației depuse de SC ......... SRL, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 40088/08.10.2019, ce face obiectul dosarului nr...., Consiliul reține următoarele: Prin contestația depusă contestatorul formulează critici referitoare la ofertele depuse de SC ......... SRL (câștigător lot 3- cartuș cal. 9,19 mm FMJ) și CN ... SA (câștigător lot 1- cartuș cal.5,56 x45 mm FMJ). În ceea ce privește criticile contestatorului referitoare la depunerea certifiicatelor de atestare fiscală de către ofertanții SC ......... SRL și CN ... SA, Consiliul reține că cerinţa de la pct. III.1.1.a) Situația personală a candidatului sau ofertantului din fișa de date a achiziţiei a fost formulată astfel: „Cerinţa de calificare: Constituie motive de excludere de la procedura de achiziţie cazurile în care ofertanții, terții susținători și subcontractanții se încadrează în situațiile prevăzute la art. 150, 155 și 156 din O.U.G. nr. 114/2011; Documentele solicitate: 1. Declaraţie pe propria răspundere privind neîncadrarea în situațiile prevăzute la art. 150 din O.U.G. nr. 114/2011, Formular nr. 1, care va fi prezentată și de subcontractanți, dacă este cazul, iar în cazul unei asocieri de către toți membrii asocierii. (...) 2. Declaraţie pe propria răspundere privind neîncadrarea în situațiile prevăzute la art. 155 din O.U.G. nr. 114/2011, Formular nr. 2, care va fi prezentată și de terțul susținător, dacă este cazul, iar în cazul unei asocieri, de către toți membrii asocierii; 3. Declaraţie pe propria răspundere privind neîncadrarea în situațiile prevăzute la art. 156 din O.U.G. nr. 114/2011, Formular nr. 3. În cazul unei asocieri, formularul va fi prezentat de către toți membrii asocierii; 62

4. Certificat de participare la procedură cu ofertă independentă, conform art. 147 alin. (2) din O.U.G. nr. 114/2011 - Formular nr. 4. 5. Certificate constatatoare privind îndeplinirea obligaţiilor exigibile de plată a impozitelor și taxelor către bugetul de stat și bugetul local, astfel: a) pentru persoanele juridice române: - Certificat de atestare fiscală, eliberat de Agenţia Naţională de Administrare Fiscală - ANAF, din care să rezulte că operatorul economic participant la procedura de atribuire nu are datorii la bugetul general consolidat scadente la nivelul lunii anterioare celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor. În cazul unei asocieri, documentul va fi prezentat de către toți membrii asocierii; - Certificat de atestare fiscală privind impozitele și taxele locale, eliberat de Autoritățile Publice Locale, din care să rezulte că operatorul economic participant la procedura de atribuire nu are datorii la bugetele locale scadente la nivelul lunii anterioare celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor. În cazul unei asocieri documentul va fi prezentat de către toți membrii asocierii; Referitor la ofertantul SC ......... SRL, Consiliul reține că, potrivit certificatului de atestare fiscală nr...., eliberat de..., ... ......... și certificatului de atestare fiscală pentru persoanele juridice nr...., eliberat de ...orașului ........., Serviciul de impozite și taxe locale, rezultă că acesta nu înregistrează restanţe la plata datoriilor către bugetul de stat şi bugetul local. De asemenea, nici ofertantul CN ... SA, potrivit certificatului de atestare fiscală nr... și certificatului de atestare fiscală pentru persoanele juridice nr........... ........., nu înregistrează restanţe la plata datoriilor către bugetul de stat şi bugetul local. Totodată, Consiliul mai reține și faptul că, pe de o parte, în documentația de atribuire, autoritatea contractantă nu a solicitat prezentarea certificatelor de atestare fiscală pentru punctele de lucru ale ofertanților sau pentru terții susținători, iar, pe de altă parte, dispozițiile art. 156 lit. e) din OUG nr. 114/2011, conferă dreptul autorității de a exclude din procedură un ofertant care se află în situaţia de neîndeplinire a obligaţiilor fiscale şi nu instituie o obligaţie. În consecință, Consiliul apreciază ca fiind neîtemeiate criticile contestatorului sub acest aspect. Potrivit documentelor aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține că ofertantul SC ......... SRL a depus oferta pentru lotul 3, având ca terț susținător ... ... și subcontractant SC ... SRL . Prin acordul de subcontractare nr..., SC ......... SRL subcontractează firmei SC ... SRL următoarele activităti: - Asigurarea efective jandarmi pentru însoţirea şi paza transportului de muniţii pe teritoriul României; - Asigurare armurier transport muniţie pe teritoriul României; - Informare autorităţi în drept pentru efectuarea transportului pe teritoriul României; - Însoţire transport muniţie pe teritoriul României. Contestatorului susține că atât ofertantul SC ......... SRL cât și subcontractantul SC ... SRL nu au înscrise în Certificatul constatator 63/74

activitățile de comercializare de muniții/cartușe și transportul de muniții/cartușe. În acest sens, Consiliul constată că ofertantul SC ......... SRL a depus Certificatul constatator propriu nr. ..., precum și Certificatul constatator nr. ... aparținând SC ... SRL. Din Certificatul constatator al SC ......... SRL reies următoarele: „Activități la sediu: 4941 - Transporturi rutiere de mărfuri; 4690 – Comerț cu ridicata nespecializat; 4669 – Comerț cu ridicata al altor mașini și echipamente; 4614 – Intermedieri în comerțul cu mașini, echipamente industriale, nave și avioane; Text suplimentar: 4614 – pentru activitatea de intermediere în comerțul cu arme și muniții; 4669 – pentru activitățile de import export/comerț cu ridicata al armelor și muniției de uz militar sau neletale și/sau cu comerț cu amănuntul al armelor și muniției de uz militar; 4941 – pentru activitatea de transport rutier de arme, piese și muniții în țară/străinătate, efectuată contra cost (pe bază de tarif sau contract) pentru terți.” Consiliul reține, astfel, că SC ......... SRL deține codurile CAEN 4614, 4669 și 4941, care îi dau dreptul să desfășoare în mod legal activități de intermediere a comerțului cu muniții, activități de import-export/comerț cu ridicata a muniției și de transport rutier de muniții în țară/străinătate, respectiv toate operațiunile pe care însăși contestatoarea le indică a fi necesare pentru îndeplinirea acestui contract, care este unul de furnizare. În certificatul constatator prezentat de SC ... SRL se menționează: „Activități la sediu: 4690 – Comerț cu ridicata nespecializat; 4614 – Intermedieri în comerțul cu mașini, echipamente industriale, nave și avioane; 4669 – Comerț cu ridicata al altor mașini și echipamente; 4941 - Transporturi rutiere de mărfuri; 4619 – Intermedieri în comerțul cu produse diverse Text suplimentar: 4619 – inclusiv intermedieri arme și muniții; 4941 – inclusiv arme și muniții 4614 – intermedieri arme și muniții; 4690 – inclusiv arme și muniții; 4669 – inclusiv import-export arme și muniții; comerț cu amănuntul al armelor și muniției de uz militar.” Prin urmare și subcontractantul SC ... SRL deține toate codurile CAEN pe care le deține și ofertantul SC ......... SRL, care să-i permită să desfășoare în mod legal toate operațiunile legate de îndeplinirea acestui contract (import-export, comercializare/vânzare-cumpărare, transport, intermedieri), așa cum le enumeră contestatorul. În consecință, Consiliul constată că atât ofertantul SC ......... SRL, cât și subcontractantul SC ... SRL îndeplinesc cerința privind capacitatea de exercitare a activității profesionale. De asemenea, SC ......... SRL a mai depus în ofertă (documente de calificare) și următoarele documente : 64

- Confirmarea de înregistrare având codul C15-128, emisă la data de 14.06.2018 de către Ministerul Afacerilor Externe – Departamentul pentru Controlul Exporturilor și valabilă până la data de 13.06.2020, potrivit căreia SC ......... SRL se înregistrează pentru efectuarea de operațiuni de import/transfer de produse militare din categoriile ML3, ML7, ML13, ML17 (pag.15); - Autorizație pentru efectuarea operațiunilor cu arme și muniții letale Seria AO nr. 02848, emisă de Direcția Generală de Poliție a Municipiului ......... cu nr. 284148 din 30.08.2018, prin care SC ......... SRL este autorizată să efectueze următoarele operațiuni cu arme și muniții letale: intermediere în comerțul cu arme și muniții - cod CAEN 4614, import/export/comerț cu ridicata al armelor și munițiilor – cod CAEN 4669 ( pag.14); - Confirmarea de înregistrare având codul N08-116, emisă la data de 09.05.2018 de către Ministerul Afacerilor Externe – Departamentul pentru Controlul Exporturilor și valabilă până la data de 22.10.2019, potrivit căreia SC ... SRL se înregistrează pentru efectuarea următoarelor operațiuni: export/transfer de produse militare din categoriile ML1 și ML2, import/transfer de produse militare din categoriile ML1, ML2, ML4, ML6 și ML7, tranzit/transbordare de produse militare din categoriile ML1, ML2, ML3, ML4, ML5, ML6, ML7, ML8, ML10, ML13, ML15 și ML22 și intermediere privind negocierea sau organizarea tranzacțiilor care presupun scoaterea ori introducerea de produse militare din sau în teritoriul României (pag.78); - Autorizație pentru efectuarea operațiunilor cu arme și muniții letale Seria AO nr. 02850, emisă de Direcția Generală de Poliție a Municipiului ......... cu nr. 286797 din 08.11.2018, prin care SC ... SRL este autorizată să efectueze următoarele operațiuni cu arme și muniții letale: import-export arme și muniții – cod CAEN 4669, transport arme și muniții cod CAEN 4941 și intermedieri arme și muniții - cod CAEN 4614 (pag.77). - Licență pentru activități conexe transportului rutier seria CI nr. 0007859 emisă de Ministerul Transporturilor – Autoritatea Rutieră Română – ARR la data de 14.10.2016 și valabilă până la 13.10.2021 prin care SC ... SRL poate efectua activități conexe transportului rutier (pag.79). Aceste documente împreună cu Certificatele constatatoare emise de ONRC întăresc concluzia că SC ......... SRL împreună cu SC ... SRL dispun de toate autorizările pentru a duce la bun sfârșit acest contract de furnizare. De asemenea, prin prezentarea autorizațiilor pentru efectuarea operațiunilor cu arme și muniții letale de către SC ......... SRL și de subcontractantul SC ... SRL sunt infirmate susținerile contestatoarei, potrivit cărora aceste două societăți nu dețin autorizații de comerț și de transport muniție. Dacă SC ......... SRL consideră că SC ......... SRL și SC ... SRL au obținut în mod nelegal înscrierea acestor activități se putea adresa instituțiilor sau instanțelor abilitate. Pentru motivele de mai sus, Consiliul va respinge, ca nefondată, critica din contestație referitoare la neîndeplinirea de către SC ......... SRL a criteriului privind capacitatea de exercitare a profesiei. 65/74

În ceea ce privește criticile referitoare la încălcarea regulilor privind subcontractarea, Consiliul reține că acestea nu sunt întemeiate. Potrivit dispozițiilor art. 37 și art.38 din HG nr.114/2011, „Ofertantul câştigător este liber să-şi selecteze subcontractanţii şi, mai ales, acestuia nu i se poate solicita să discrimineze posibilii subcontractanţi pe criteriul naţionalităţii. Art. 38. - Autoritatea contractantă poate solicita ofertantului: a) să indice, în oferta sa, partea din contract pe care ar putea intenţiona să o subcontracteze unor terţi, subcontractanţii propuşi, precum şi obiectul subcontractelor pentru care aceştia din urmă sunt propuşi; şi/sau b) să indice orice modificare produsă la nivelul subcontractanţilor pe durata executării contractului”. Consiliul reține că, la dosarul cauzei, se regăsesc: - Acordul de subcontractare nr.491/05.08.2019, semnat și ștampilat de SC ... SRL, SC ......... SRL subcontractează firmei SC ... SRL următoarele activităti: - Asigurarea efective jandarmi pentru însoţirea şi paza transportului de muniţii pe teritoriul României; - Asigurare armurier transport muniţie pe teritoriul României; - Informare autorităţi în drept pentru efectuarea transportului pe teritoriul României; - Însoţire transport muniţie pe teritoriul României. - Declarația privind partea/părțile de contract care sunt îndeplinite de subcontractanți și specializarea acestora (dacă este cazul) nr. 596/09.09.2019 aparținând SC ......... SRL, pentru lotul ; în anexă se precizează că partea/părțile de contract care urmează a fi subcontractante este „asigurare efective jandarmi pentru însoțire și paza transportului de muniții pe teritoriul României; asigurare armurier transport muniție pe teritoriul României; informare autorități în drept asupra efectuării transportului pe teritoriul României; însoțire transport muniție pe teritoriul României”, partea de contract care urmează să fie subcontractată este de aproximativ 6% din contract. Consiliul a analizat mai sus îndeplinirea de către ofertantul SC ......... SRL și subcontractantul SC ... SRL a cerinței privind capacitatea de exercitare a profesiei, ambele societăți având înscrise în certificatele constatatoare emise de ONRC codurile 4614 – Intermedieri în comerțul cu mașini, echipamente industriale, nave și avioane, inclusiv pentru activitatea de intermediere în comerțul cu arme și muniții, inclusiv import- export arme și muniții; comerț cu amănuntul al armelor și muniției de uz militar, 4669 – Comerț cu ridicata al altor mașini și echipamente, inclusiv import-export arme și muniții; 4690 – Comerț cu ridicata nespecializat, inclusiv arme și muniții și 4941 - Transporturi rutiere de mărfuri, inclusiv pentru activitatea de transport rutier de arme, piese și muniții în țară/străinătate, efectuată contra cost (pe bază de tarif sau contract) pentru terți.” Așa cum Consiliul a decis mai sus, atât ofertantul SC ......... SRL, cât și subcontractantul SC ... SRL îndeplinesc, fiecare în parte, cerințele privind capacitatea de exercitare a profesiei pentru îndeplinirea fiecărei activități din actualul contract, respectiv activitatea de comercializare (vânzare- cumpărare), transport, inclusiv activitatea de intermediere, astfel că, din 66

acest punct de vedere, fiecare dintre aceste societăți poate efectua oricare dintre activitățile contractului. Faptul că, deși putea efectua și singură întregul contract, SC ......... SRL a ales să subcontracteze o parte din acest contract este numai și numai opțiunea operatorului economic, neexistând nicio prevedere legală care să interzică această operațiune. Prin urmare, Consiliul constată că ofertantul SC ......... SRL a îndeplinit toate condițiile prevăzute în documentația de atribuire și în legislația incidentă cu privire la subcontractarea către SC ... SRL a unei părți de 86.400 lei, reprezentând aproximativ 6% din valoarea totală a contractului (acordul de subcontractare vizând toate cele patru loturi aferente prezentei proceduri de achiziție publică). Pentru aceste motive, Consiliul va respinge, ca nefondate, criticile contestatorului referitoare la încălcarea regulilor privind subcontractarea. În ceea ce privește criticile contestatorului SC ......... SRL referitoare la modalitatea de îndeplinire a cerinței privind experiența similară de către SC ......... SRL, câștigătorul lotului 3, Consiliul reține următoarele: În conformitate cu pct. III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională din fișa de date a achiziţiei, pentru a face dovada admisibilității candidaturii fiecare dintre candidaţii participanţi la procedură trebuia să țină cont de următoarele informaţii ale documentaţiei de atribure: „Cerinţa minimă de calificare: operatorul economic trebuie să fi îndeplinit un contract/contracte al căror obiect să fi fost furnizarea de produse similare și care, individual/cumulat în ultimii 5 ani să fi avut o valoare mai mare decât cea precizată mai jos: Lot 1 - 228.000 RON Lot 2-168.000 RON Lot 3-427.500 RON Lot 4-66.710 RON (...) Obs. Prin produse similare, autoritatea contractantă înțelege numai produse livrate în baza unor contracte ce au avut ca obiect producerea/comercializarea de muniţie care se încadrează la codul CPV aferent cartuşe. Cei cinci ani se calculează prin raportare la data limită de depunere a ofertelor. Modalitatea de îndeplinire: Documente solicitate: Declaraţie/declaraţii privind lista principalelor livrări de produse similare în ultimii 5 ani (experienţa similară) -formular nr. 7 Pentru confirmarea acestora, se vor anexa certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clienţi beneficiari. Documentele de confirmare se vor prezenta în copie lizibilă cu menţiunea "conform cu originalul" semnat și stampilat, iar din conținutul acestora trebuie să reiasă clar că furnizorul și-a îndeplinit obligaţiile contractuale. NOTE: (1) Experienţa similară se dovedeşte prin completarea și prezentarea unui formular (în conformitate cu modelul prezentat în Formularul nr. 7. Autoritatea contractantă va analiza corectitudinea 67/74

datelor înscrise în acest formular: contracte finalizate, încadrarea corespunzătoare în codul CPV solicitat dacă s-au derulat în intervalul de timp solicitat. Sancţiunea neîndeplinirii criteriului: Ofertele operatorilor economici care nu îndeplinesc cerinţa minimă de calificare referitoare la experienţa similară, conform cerinţei impuse, sau nu prezintă documentele care probează/confirmă îndeplinirea cerinţei vor fi respinse. (2) Ofertanții pot beneficia de susţinerea unui terţ, în condiţiile legii." Potrivit documentelor aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține că, în cadrul procedurii de atribuire, pentru a face dovada îndeplinirii cerinţei de calificare privind experienţa similară, SC ......... SRL s-a prevalat de susţinerea acordată de ..., iar în cadrul ofertei (pag. 16-67), contrar susţinerilor contestatorului SC ......... SRL, a depus toate documentele probante astfel cum este prevăzut în fișa de date a achiziţiei, începând cu angajamentul privind susţinerea acordată, Formularul nr. 7, Formularele nr. 1, 2 și 3, precum și documentele în susţinerea experienţei similare emise și contrasemnate de beneficiari. Privitor la neîndeplinirea de către SC ......... SRL şi CN ... SA a cerinţelor specificaţiilor tehnice, Consiliul reține că specificaţiile tehnice cuprinse în Caietul de sarcini pentru cartuşele cal. 5,56x45 mm (lotul nr. 1) şi cartuşele cal. 9x19 mm (lotul nr. 3), impun ca standardele de referinţă privind caracteristicile tehnice, de performanţă ale muniţiilor să fie STANAG 4172 - 5,56 Ammunition (Linked or otherwise) sau echivalent, respectiv STANAG 4090 - Small Arms Ammunition (9 mm Parabellum) sau echivalent. De asemenea, se reține că cerinţa privind documentele însoţitoare ale ofertei impune ca la ofertare să fie depuse documente întocmite şi certificate de producător din care să rezulte îndeplinirea cerinţelor tehnice solicitate, tipul acestora nefiind limitat la speficicaţii/fişe tehnice sau în raport cu rezultatele obţinute la testarea unui lot de cartuşe de tipul celor ofertate. Potrivit documentelor aflate la dosarul cauzei, ofertantul CN ... SA a depus propunerea tehnică întocmită şi certificată de producătorul cartuşelor, ... (filială a CN ... SA), din care rezultă ca muniţia ofertată îndeplineşte prevederile STANAG 4172 şi STANAG 4090. De asemenea, la dosarul cauzei se regăsește și Certificatul nr.009/08.11.2004 prin care se certifică alocarea ”Codului ... de agent economic” firmei CN ... SA. În ceea ce privește ofertantul SC ......... SRL, Consiliul reține că, în propunerea tehnică, începând cu pag. 13 a depus dovada omologării cartuşului ... ofertat, iar la pag. 16-53 a prezentat o serie de înscrisuri prin care a justificat îndeplinirea tuturor cerinţelor minime ale caietului de sarcini, inclusiv pe cele referitoare la viteza medie, precizie, presiune și de mediu. Astfel, ofertantul ......... SRL a depus Buletinul de testare eliberat de Centrul de testare regional european ... din Marea Britanie, în urma verificării lotului de cartuşe cal. 9 mm xl9 Ball, număr lot GFL- 5-33-17, rezultând că tipul de muniţie ofertat îndeplineşte cerinţele STANAG 4090, după cum urmează: - valoarea energiei glonţului cu masa de 7,5 g şi viteza de 400 m/s este de 600 J şi se încadrează în intervalul impus prin standardul STANAG 68

4090, respectiv minim 542 J şi maxim 814 J; autoritatea învederează că prevederile STANAG 4090 impun condiţii pentru masa glonţului (trebuie să fie cuprinsă între 7 g şi 8,3 g inclusiv) şi energia glonţului la gura ţevii, fară a impune valori ale vitezei iniţiale a glonţului; - gruparea (precizia) loviturilor este exprimată în deviaţia standard la 46 m (SH, SV) şi dimensiunile dreptunghiului în care sunt incluse loviturile trase (H+L). În consecință, Consiliul apreciază și aceste critici ca fiind nefondate. Privitor la preţurile neobişnuit de scăzute ofertate de C.N. ... SA și SC ......... SRL pentru loturile 1 şi 3, Consiliul reține că autoritatea contractantă a constatat că unele preţuri sunt aparent neobişnuit de scăzute în sensul prevederilor art. 177 alin. (2) din O.U.G. 114/2011 şi a solicitat clarificări pentru justificarea acestor preţuri după cum urmează: Prin adresa nr. CA/A 3594 din 25.09.2019, ... - U.M. ... a solicitat SC ......... SRL clarificări cu privire la prețul neobișnuit de scăzut prezentat în cadrul propunerii financiare, pentru lotul nr. 1 – Cartuș cal. 5,56x45 mm FMJ și pentru lotul nr. 3 – Cartuș cal. 9x19 mm FMJ. Cu adresa nr. 716/26.09.2019, SC ......... SRL a răspuns solicitării ... nr. CA/A 3594 din 25.09.2019, justificând prețul ofertat. Prin adresa nr. CA/A 3595 din 25.09.2019, ... - ... ......... a solicitat SC ......... SRL clarificări cu privire la prețul neobișnuit de scăzut prezentat în cadrul propunerii financiare, pentru lotul nr. 1 – Cartuș cal. 5,56x45 mm FMJ, pentru lotul nr. 3 – Cartuș cal. 9x19 mm FMJ și lotul nr. 4 – Cartuș cal. 7,62x51 mm FMJ .... Cu adresa nr. 10675/30.09.2019, SC ......... SRL a răspuns solicitării ... nr. CA/A 3595 din 25.09.2019, justificând prețul ofertat. Prin adresa nr. CA/A 3596 din 25.09.2019, ... - ... ......... a solicitat C.N. ... SA clarificări cu privire la prețul neobișnuit de scăzut prezentat în cadrul propunerii financiare, pentru lotul nr. 1 – Cartuș cal. 5,56x45 mm FMJ. Cu adresa nr. 1869/30.09.2019, C.N. ... SA a răspuns solicitării ... nr. CA/A 3596 din 25.09.2019, justificând prețul ofertat. Prin urmare, Consiliul reține faptul că, contrar susținerilor contestatorului SC ......... SRL, autoritatea contractantă a verificat justificările privind oferta financiară atât pentru cei doi operatori economici desemnați câștigători pentru loturile 1 și 3, cât și justificările de preț transmise de contestator pentru loturile 1, 3 și 4, pentru acest din urmă lot fiind declarat și câștigător. De altminteri, potrivit documentelor aflate la dosarul cauzei, Consiliul mai reține și faptul că diferența de preț între oferta C.N. ... SA și oferta SC ......... SRL pentru lotul 1 este de doar 0,53%, iar diferența între propunerea financiară depusă de SC ......... SRL și cea depusă de SC ......... SRL este de doar 6,31%, astfel că ofertele desemnate câștigătoare pentru loturile 1 și 3, în opinia Consiliului, sunt sustenabile și justificate. Susținerile contestatorului referitoare la modalitatea de stabilire a valorii estimate nu pot fi reţinute ca întemeiate de Consiliu, întrucât produsele care fac obiectul procedurii nu sunt produse de larg consum care se comercializează în mod curent, preţurile ofertate în cadrul altor contracte pentru aceste produse fiind foarte mult influenţate de condiţiile pieţei şi de termenii contractului (dimensiunea contractului respectiv, 69/74

perioada când a fost încheiat, disponibilitatea în stocurile producătorilor/furnizorilor, restricţiile de pe piaţa de profil la un moment dat, etc.) În ceea ce privește contestația nr. ..., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..., depusă de SC ......... SRL, Consiliul reține următoarele: Prin această a doua contestație, SC ......... SRL susține că actele contestate sunt Raportul procedurii și procesele verbale intermediare prin care s-a stabilit admisibilitatea ofertelor depuse de către ofertanții SC ......... SRL și CN ... SA. Autoritatea contractantă și intervenientul SC ......... SRL au solicitat respingerea acestei contestații pe cale de excepție, invocând excepția tardivității contestației. Excepția invocată a fost comunicată contestatorului de autoritatea contractantă prin punctul de vedere privind contestația în data de 06.11.2019 și de intervenient în data de 07.11.2019 (conform dovezilor aflate la dosarul 2319/2019). În conformitate cu prevederile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora cărora „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, (...) iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, Consiliul va proceda, mai întâi, la soluţionarea excepţiei tardivităţii contestaţiei. Potrivit dispozițiilor art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora. „(1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: „a) 10 zile, începând cu ziua urmatoare luării la cunostinta despre actul autoritatii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorial sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii". Potrivit documentelor aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține că rezultatul prezentei proceduri de achiziție publică a fost comunicat către SC ......... SRL prin adresa nr. N2925/ 02.10.2019 prin publicare în SEAP în data de 03.10.2019, dată la care acesta a avut la cunoștință despre admisibilitatea și declararea ofertei CN ... SA câștigătoare pentru lotul 1, admisibilitatea și declararea ofertei SC ......... SRL câștigătoare pentru lotul 3. Prin urmare, în opinia Consiliului, data limită la care SC ......... SRL putea depune o contestație în termen legal este 14.10.2019. De altminteri, SC ......... SRL, în cauză, a mai depus contestația nr. 10715/08.10.2019, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 40088/08.10.2019, contestație depusă în termen și soluționată conform considerentelor anterioare. 70

Cum, prin a doua contestatie dedusă judecaţii, SC ......... SRL, contrar celor susținute, nu aduce critici noi față de cele anterior învederate, nu se poate aprecia că data de 28.10.2019, cand a avut acces la dosarul format la CNSC, reprezintă momentul când ar fi luat cunoștință de actele pe care le consideră nelegale. Contestatorul nu se poate repune în termen prin indicarea ca dată de luare la cunoștință despre documentele aflate la dosarul achiziției a datei la care a studiat dosarul la Consiliu, având în vedere că la acea dată deja cunoștea toate actele emise de autoritatea contractantă după depunerea ofertelor. Susținerea contestatorului, potrivit căreia acesta este momentul luării la cunoștință de actul nelegal, nu poate fi acceptată, fiind lipsită de suport logic și juridic. De alminteri, prin prima contestație depusă la Consiliu în data de 08.10.2019, însuși contestatorul precizează că depune contestație „împotriva actelor autorității contractante prin care s-a stabilit admisibilitatea ofertelor depuse de către ofertanții ......... SRL și CN ... SA pentru toate loturile, declararea ofertelor lor drept admisibile pentru toate loturile procedurii și declararea ofertelor lor drept câștigătoare pentru loturile 1 și 3”, raportul procedurii și procesele verbale intermediare constituind, de fapt, actele autorității contractante prin care s-a stabilit admisibilitatea ofertelor criticate. Faptul că raportul procedurii nu a fost publicat de autoritatea contratantă în SEAP nu e de natură să vatăme interesele contestatorului, din moment ce acesta a adus critici complexe celor două oferte competitoare prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 40088/08.10.2019. În sensul că nu poate fi luată în considerare ca dată de luare la cunoștință despre un act data la care a avut loc studierea dosarului cauzei la Consiliu s-a pronunțat și Curtea de Apel Alba Iulia prin Decizia nr. 2400/2015, pronunțată în dosarul nr. 520/57/2015, potrivit căreia: «În soluționarea contestației, Consiliul nu a primit susținerea contestatoarei petente potrivit căreia termenul în care avea deschisă calea de atac a contestației a început să curgă de la data la care a consultat documentele aflate la dosarul CNSC nr. 881/2015, considerând că acceptarea acesteia ar goli de conținut prevederile imperative ale art. 2562 din OUG nr. 34/2006 prin care legiuitorul a stabilit expres termenele în care se atacă documentele emise de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire. Prin raportare la dispozițiile OUG nr. 34/2006, cadrul legal în materia achizițiilor publice, decizia pronunțată de Consiliu și atacată de petentă pe calea plângerii formulate în prezenta cauză este legală și temeinică, considerentele reținute în motivarea acesteia fiind pe deplin îmbrățișate și de către instanță. Astfel, potrivit dispozițiilor art. 2562 alin. 1 lit. b) din ordonanță, incidente în cauză prin raportare la valoarea contractului de execuție de lucrări pentru care a fost organizată procedura de atribuire potrivit invitației de participare nr. 372124, publicată în SEAP la data de 06.04.2015, persoana vătămată poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului și/sau recunoașterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință, în 71/74

condițiile ordonanței, despre un act al autorității contractante considerat nelegal, iar potrivit prevederilor art. 271 alin. 1 din același act normativ, sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute de art. 256. Revenind la speța dedusă judecății, Curtea reține că petenta, prin contestația înregistrată la CNSC sub dosar nr. 1136/2015, la data de 23.06.2015, însă comunicata acestuia la data de 22.06.2015, a sesizat Consiliul cu ......... de atribuire a contractului, rezultat care i-a fost comunicat la data de 20.05.2015, prin adresa nr. 34495 emisă de autoritatea contractantă intimată în prezenta cauză. Formularea textelor de lege și determinarea momentului de început al curgerii termenului în interiorul căruia persoana vătămată poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului emis de autoritatea contractantă, este lipsită de echivoc, acesta fiind precis delimitat. Norma instituită de art. 256 din ordonanță folosește sintagma „ziua următoare luării la cunoștință" despre actul considerat nelegal. În speță, petenta a luat la cunoștință despre concluziile raportul procedurii de atribuire la data de 20.05.2015 când acestea i-au fost comunicate de intimata UAT -MUNICIPIUL SIBIU prin adresa nr. 34495, înregistrata la sediul său în aceeași zi sub nr. 63. Sub acest aspect nu prezintă niciun fel de relevanță juridică împrejurarea că petenta nu a fost încunoștiințată de către autoritatea contractantă cu privire la admisibilisibilitatea altor oferte depuse în cadrul aceleiași proceduri și că îndoiala asupra legalității derulării procedurii de atribuire a contractului, sub aspectul asigurării integrității și a respectării normelor de confidențialitate a ofertelor depuse și a imparțialității tuturor membrilor comisiei de evaluare, s-a nascut în urma studierii actului considerat nelegal care a avut loc la data de 15.06.2015. Teza avansată de către petentă, potrivit căreia acesta este momentul luarii la cunoștință de actul nelegal nu poate fi acceptată fiind lipsită de suport logic și juridic. Printr-un simplu exercițiu de imaginație, se pune întrebarea cu privire la ce s-ar fi întâmplat în ipoteza în care intimata TERRA BUILDIND SRL nu ar fi sesizat Consiliul în vederea anulării rezultatului procedurii de atribuire, procedura în cadrul căreia petenta a intervenit și a solicitat accesul la studierea documentelor din dosar. Răspunsul este extrem de simplu: petenta nu ar mai fi fost în ipoteza de a solicita studierea documentelor din dosar și altfel îndoiala asupra legalității modului în care procedura s-ar fi desfășurat nu ar fi fost ridicată de catre aceasta pe calea contestației adresate Consiliului. Exemplul de mai sus este edificator sub aspectul momentului la care părțile participante în procedură, respectiv petenta, au luat la cunoștință despre actul considerat nelegal, materializat în cadrul raportului procedurii de atribuire. Interpretarea logico-sistematică a normei instituite de art. 2562 din OUG nr. 34/2006 nu poate conduce decât la o singură concluzie și anume aceea ca momentul luării la cunoștință despre actul apreciat ca nelegal de către petentă este data de 20.05.2015 când rezultatul procedurii i-a fost adus la cunoștintă de către autoritatea contractantă. Acceptând teza avansată de către petentă ar însemna că determinarea acestui moment să fie condiționată de relativitate și 72

subiectivism, ceea ce contravine spiritului și sensului real al legii, în condițiile în care, după cum anterior s-a reținut, aceasta prevede cu o exactitate lipsită de posibilitatea de interpretare determinarea momentului de la care începe să curgă termenul de sesizare a Consiliului, respectiv cel al luării la cunoștința și nu cel al studierii documentelor aflate în dosarul procedurii. În plus, potrivit art. 207 din ordonanță, în cadrul comunicării, autoritatea contractantă are doar obligația de a informa ofertantul câștigător cu privire la acceptarea ofertei prezentate de acesta, ceea ce nu implică comunicarea întregului raport al procedurii ori a unor copii după documentele dosarului. Așadar, după cum s-a reținut și în considerentele deciziei atacate, calculul termenului în care petenta avea dreptul de a sesiza Consiliul trebuie raportat la data de 20.05.2015, dată la care aceasta a luat la cunoștință despre rezultatul procedurii. Din aceasta perspective, corect a reținut Consiliul că data formulării contestației de către petentă - 22.06.2015, se află cu mult în afara termenului de 5 zile de la data luării la cunoștință a rezultatului procedurii, motiv pentru care soluția respingerii acesteia, ca tardivă, este perfect întemeiată pe dispozițiile legale incidente, anterior evocate, precum și la admiterea cererii de intervenție formulata de intimata SC TERRA BUILDING SRL.» Prin urmare, Consiliul apreciază că că această a doua contestație, care a fost formulată și transmisă la Consiliu în data de 30.10.2019 este tardivă. Referitor la solicitările intervenientului ......... SRL din dosarele nr. ... privind obligarea contestatorului ......... SRL la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea cauzei, Consiliul le va respinge având în vedere caracterul accesoriu al cererilor, aceste cheltuieli rămând în sarcina intervenientului. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de SC ......... SRL. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația nr. .., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..., formulată de SC ......... SRL. În temeiul art. 26 alin.(1) și alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca tardivă contestația nr. ..., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..., formulată de SC ......... SRL. Pe cale de consecință, în În temeiul dispozițiilor art. 17 alin (3) și art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, Consiliul va admite cererile de intervenție formulate de SC ......... SRL și de SC ......... SRL. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, 73/74

CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu .......... În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația nr. ..., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..., formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu .......... În temeiul art. 26 alin.(1) și alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca tardivă contestația nr. ..., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..., formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu .......... În temeiul dispozițiilor art. 17 alin (3) și art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, admite cererea de intervenție formulată de SC ......... SRL. În temeiul dispozițiilor art. 17 alin (3) și art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, admite cererile de intervenție formulate de SC ......... SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare. 74