Decizie CNSC BO2019_11221

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 111492/30.09.2019, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 39249/03.10.2019, depusă de către SC ... SRL, cu sediul în ... având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ... reprezentată convenţional de ..., formulată împotriva procedurii de licitaţie deschisă privind atribuirea contractului de furnizare având ca obiect „Incinerator mobil”, organizată de către ... cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea adresei nr. 1/16.09.2019 prin care oferta SC ... SRL a fost respinsă ca neconformă, precum şi a tuturor actelor ce stau la baza emiterii acestei decizii, - anularea raportului procedurii nr. 17227/16.09.2019 prin care autoritatea contractantă a declarat oferta SC ... SRL ca fiind neconformă şi a dispus anularea procedurii de atribuire, - anularea tuturor actelor concomitente şi/sau subsecvente deciziei şi raportului procedurii, precum şi a celor conexe luării şi transmiterii deciziei şi raportului procedurii de către autoritatea contractantă, - obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire şi reevaluarea ofertei depusă de către SC ... SRL prin considerarea informaţiilor şi documentelor constituind oferta, ca fiind conforme şi suficiente în dovedirea cerinţelor documentaţiei de atribuire, - obligarea autorităţii contractante la suportarea cheltuielilor de judecată pricinuite de prezentul demers procesual, conform art. 453 C. proc. civ. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, 1

asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 111492/30.09.2019, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 39249/03.10.2019, SC ... SRL, în calitate de operator economic participant la procedura de atribuire în cauză, critică decizia autorităţii contractante conform căreia, oferta sa a fost declarată neconformă întrucât „nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini” şi anularea procedurii întrucât „nu a fost depusă nicio ofertă admisibilă”. În susţinerea acţiunii sale, petenta invocă nelegalitatea deciziei prin raportare la lipsa de motivare privind respingerea ca neconformă a ofertei sale. Sub acest aspect, contestatoarea consideră nejustificată şi nelegală respingerea ofertei sale în lipsa unei motivări a deciziei autorităţii contractante. Astfel, din conţinutul deciziei nu rezultă motivele concrete de respingere a ofertei, autoritatea contractantă limitându-se exclusiv la indicarea dispoziţiilor art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016 considerate ca fiind incidente, respectiv: "(3) În condiţiile art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, oferta este considerată neconformă în următoarea situaţie: a) nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini". De asemenea, potrivit dispoziţiilor art. 127 alin. (1) lit. j) din HG 395/2016: „În raport cu sarcinile şi responsabilităţile, comisia de evaluare are, în ansamblu, următoarele atribuţii: [...] j) stabilirea solicitărilor de participare neadecvate, a ofertelor inacceptabile şi/sau neconforme, precum şi a motivelor care stau la baza încadrării acestora în fiecare din aceste categorii”; iar conform prevederilor art. 215 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016: „În cadrul comunicării privind rezultatul procedurii prevăzute la alin. (1), autoritatea contractantă are obligaţia de a cuprinde: [...] b) fiecărui ofertant respins, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei sale”. În sensul dispoziţiilor menţionate este şi jurisprudenţa dezvoltată în materie, în sensul în care orice decizie a unei autorităţi contractante privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, şi pe probe concludente, iar nu formal sau pe elemente insuficiente sau deduse din context de autoritate, care ar favoriza sau defavoriza un ofertant. Astfel, decizia autorităţii contractante de respingere ca neconformă a ofertei depusă de ... - având natura juridică de act administrativ - este afectată de viciul de formă al nemotivării, neregăsindu-se în cuprinsul său nicio precizare/justificare cu privire la motivul concret pentru care s-a respins oferta depusă de ... Or, autoritatea contractantă nu poate, în putere proprie şi absolut neargumentat, să adopte soluţia respingerii ofertei depuse de .... doar pentru că are o astfel de competenţă. 2

Absenţa motivării deciziei, şi implicit acest act administrativ în sine, constituie pe de o parte, o încălcare a dreptului contestatoarei la o bună administrare şi pe de altă parte, o îngradire a posibilităţii atacării in justiţie a actului administrativ, de vreme ce autoritatea administrativ- jurisdicţională/instanţa, în cazul formulării unei contestaţii impotriva acestei decizii, nu va putea evalua motivele care au determinat autoritatea contractantă să adopte măsura respingerii ofertei depusă de ..., iar ....nu îşi va putea formula eventuale apărări faţă de elementele de fapt şi de drept pe care se bazează actul administrativ. Din prima perspectivă, a încălcării dreptului la buna administrare a ..., în privinţa obligaţiei autorităţii contractante de a-şi motiva deciziile adoptate, întocmai ca la orice autoritate administrativă, art. 41 alin. (2) intitulat „Dreptul la buna administrare", din Carta Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene prevede că: „(2) Acest drept include în principal: (a) dreptul oricărei persoane de a fi ascultată (...); (b) dreptul oricărei persoane de acces la dosarul propriu (...); (c) obligaţia administraţiei de a-şi motiva deciziile". Prin urmare, în privinţa actelor juridice emanând de la organele administrative, Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene consacră la nivel de principiu obligaţia de motivare a acestora de către autorităţile emitente, în sensul de a indica, în mod expres, atât elementele de fapt, cât şi elementele de drept care au stat la baza adoptării deciziei respective. În aceste condiţii, contestatoarea consideră că autoritatea contractantă avea obligaţia motivării actului administrativ, cerinţa motivării fiind prevăzută în mod expres de art. 41 alin. (2) din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene, aplicabilă cu prioritate în dreptul naţional potrivit atât art. 148 alin. (2) coroborat cu art. 20 alin. (2) din Constituţia României, cât şi jurisprudenţei Curţii de Justiţie de la Luxemburg. Soluţia aplicării prioritare a dreptului european se justifică pe baza obiectivului implicit, negociat împreună de statele membre şi consfiinţit în tratatele constitutive, anume acela al unificării sistemelor normative naţionale prin crearea unei ordini juridice europene. Lipsa motivării deciziei îngrădeşte posibilitatea contestatoarei de a ataca în instanţă acest act administrativ, dat fiind faptul că, în lipsa motivelor de fapt şi de drept ale acestuia, nu se poate aprecia asupra temeiniciei motivelor care au determinat autoritatea contractantă să respingă oferta. În acest sens, în jurisprudenţa sa, înalta Curte de Casaţie si Justiţie a statuat că: „Motivarea actului administrativ constituie, într-adevar, o veritabilă condiţie de validitate a acestuia, o garanţie împotriva conduitei arbitrare a autorităţilor publice, menită să asigure posibilitatea verificării limitelor exercitării puterii lor discreţionare”. De asemenea, într-o altă decizie de speţă, înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a statuat că: „Motivarea unei decizii administrative nu poate fi limitată la considerente legate de competenţa emitentului, ci trebuie să conţină 3

elemente de fapt şi de drept care, pe de o parte, să permită destinatarilor să cunoască şi să evalueze temeiurile şi efectele deciziei, iar, pe de altă parte, să facă posibilă exercitarea controlului de legalitate. Totodată, contestatoarea invocă o decizie a Consiliului în cadrul căreia CNSC a considerat că „[...] în mod eronat autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare a respins oferta contestatoarei în temeiul art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006, în documentaţia de atribuire nefiind incluse prevederi care să oblige ofertantul la estimarea cotei de cheltuieli indirecte în conformitate cu Ordinul MLPTL nr. 1568/2002. Mai mult, autoritatea contractantă nu a motivat respingerea ofertei prezentate de contestatoare prin indicarea acelor categorii de cheltuieli, [...], care ar fi trebuit cuprinse în cota de cheltuieli indirecte". În consecinţa acestor argumente, contestatoarea consideră că decizia autorităţii contractante este nelegală pentru viciul de formă al nemotivării acesteia. Mai mult, în lipsa motivării deciziei, principiile transparenţei şi al asumării răspunderii, reglementate conform art. 2 alin. (2) lit. d) şi f) din Legea nr. 100/2016. De asemenea, contestatoarea invocă nelegalitatea şi netemeinicia deciziei autorităţii contractante prin raportare la cerinţele documentaţiei de atribuire. Conform celor prevăzute în cadrul raportului procedurii, autoritatea contractantă a considerat că SC ... SRL nu ar fi demonstrat corespunzător îndeplinirea cerinţei prin asigurarea protecţiei incineratorului impotriva intemperiilor şi antiefracţie, susţinând că „[...] Prelata din PVC cu inserţie textilă, impermeabilă, rezistentă la intemperii şi radiaţii UV, este recomandată pentru o scurtă perioadă de timp". Astfel, contestatoarea învederează că la data de 22.08.2019, DSVSA Ilfov i-a adresat o singură solicitare de clarificare, care a cuprins o singură întrebare - cerinţă de clarificare. În cadrul solicitării de clarificare, autoritatea contractantă i-a solicitat contestatoarei prezentarea punctului de vedere cu privire la „1. Protecţia Incineratorului mobil - împotriva intemperiilor şi antiefracţie, respectiv Incineratorul mobil (tot ansamblul) să fie adăpostit şi protejat într-un container mobil”. Însă din analiza documentaţiei de atribuire, cu precădere a caietului de sarcini, printre cerinţele exprese ale caracteristicilor incineratorului mobil nu se regăseşte o cerinţă expresă ca acesta să fie adăpostit şi protejat într-un container mobil. Acest lucru a fost deja învederat autorităţii contractante pe calea răspunsului la solicitarea de clarificare comunicat sub nr. 385/30.08.2019, contestatoarea demonstrând că o atare cerinţă nici nu este practică, dar nici utilă raportat la celelalte specificaţii solicitate şi raportat la necesitatea asigurării unei flexibilităţi în operare. În realitate, prin solicitarea de clarificare, autoritatea contractantă a procedat la o veritabilă modificare a cerinţei tehnice iniţiale prin introducerea unei condiţii excesive şi suplimentare faţă de cele prevăzute în caietul de sarcini. Este foarte probabil ca în procesul de evaluare a îndeplinirii de către SC ... SRL a cerinţei privind protecţia incineratorului mobil, autoritatea contractantă să fi făcut aplicarea acestei noi cerinţe. 4

Or, potrivit unei decizii a Consiliului, „[...] Autoritatea încearcă să justifice decizia de respingere a candidaturii invocând nerespectarea unor cerinţe care nu au fost prevăzute în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire. Cerinţele din anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire sunt obligatorii atât pentru candidaţi, atunci când îşi întocmesc candidatura, cât şi pentru autoritate, atunci când evaluează candidaturile. În speţă, autoritatea justifică descalificarea candidaturii (...) pe temeiul nerespectării unor cerinţe neprevăzute iniţial în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire. În realitate, cerinţa privind experienţa este general formulată, făcând trimitere la "(—)", formulare din care nu rezultă că autoritatea ar impune cerinţe cu privire la diferitele tehnologii sau alte mecanisme/operaţiuni detaliate care ar trebui respectate de candidaţi" În acelaşi context, şi în jurisprudenţa Curţii de la Luxemburg s-a reţinut constant care sunt obligaţiile autorităţii contractante în ipoteza solicitării de clarificări, astfel: „[...] În cadrul exercitării puterii de apreciere de care dispune autoritatea contractantă revine acesteia din urmă sarcina de a trata diferiţii candidaţi în mod egal şi loial, astfel încât să nu se poată considera, la finalizarea procedurii de selecţie a ofertelor şi în raport cu rezultatul acesteia, că solicitarea de clarificare a favorizat sau a defavorizat nejustificat candidatul sau candidaţii care au făcut obiectul acestei solicitări". Mai mult, în jurisprudenţa sa, Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a stabilit că autoritatea adjudecatoare trebuie să interpreteze criteriile în acelaşi fel pe parcursul întregii proceduri. Principiul egalităţii de tratament presupune ca toţi participanţii la o procedură de atribuire să beneficieze de aplicarea aceloraşi condiţii impuse de autoritate, astfel încât să se garanteze că este înlăturat orice risc de favoritism şi de arbitrar din partea autorităţii. Separat, într-o altă decizie de admitere a Consiliului, se prevede expres faptul că „[...] orice decizie a autorităţii privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, şi pe probe concludente, iar nu pe elemente deduse din context de autoritate, care ar defavoriza un ofertant cum este (...SRL) în speţă, căruia trebuia să i se acorde dreptul de a-şi demonstra cu claritate şi în cunoştinţă de cauză conformitatea ofertei”. Potrivit aceleiaşi decizii, „[...] autoritatea trebuie să demonstreze că ofertantul nu poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini. În acest sens, apreciază că, pentru respingerea ofertei, diferenţele de consum sesizate nu sunt suficiente prin ele însele, legiuitorul impunând pe lângă aceasta şi condiţia ca ofertantul să nu poată asigura executarea corespunzătoare a contractului în forma în care şi l-a asumat prin oferta depusă." Totodată, în cuprinsul aceleiaşi decizii se menţionează că „[...] orice decizie a autorităţii privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, [...] iar nu pe elemente insuficiente/neclare sau incerte - care nu permit realizarea unei evoluări obiective a ofertei". 5

Contestatoarea învederează că şi-a îndeplinit obligaţiile în conformitate cu cerinţele documentaţiei de atribuire, luând în considerare cerinţele autorităţii contractante, prezentând o ofertă conformă bazată pe experienţa proprie şi raportată întocmai la cerinţele caietului de sarcini. Prin urmare, autoritatea contractantă nu poate contrazice soluţia propusă SC ... SRL în propria ofertă, respectiv modul de protecţie al incineratorului mobil, bazându-se pe aprecieri subiective, în condiţiile în care a acordat libertate operatorilor economici în a prezenta o modalitate proprie de protecţie a incineratorului mobil împotriva intemperiilor şi antiefracţiei. Referitor la cerinţa privind „Protecţia împotriva intemperiilor şi antiefracţie, respectiv Incineratorul mobil (tot ansamblul) să fie adăpostit şi protejat într-un container mobil", contestatoarea prezintă următoarele argumente care arată motivele pentru care soluţia suplimentară impusă de autoritatea contractantă prin solicitarea de clarificare nu este una corectă şi conformă cu caietul de sarcini: 1. „Prelata impermeabilă şi rezistentă la intemperii şi radiaţii UV" pe care a ofertat-o contestatoarea este montată pe un cadru metalic şi se aşează pe baza structurii instalaţiei de incinerare (ca o cupolă), asigurând protecţie pe 5 laturi (4 laterale şi tavan). Aceasta este impermeabilă şi protejează de efectul apelor meteorice toată instalaţia de incinerare, inclusiv accesoriile acesteia. În plus, în partea superioară (respectiv pe toate părţile laterale) se află amplasate grile de ventilare naturală care, împreună cu prizele de admisie aer proaspăt din baza structurii incineratorului asigură tiraj natural şi produce ventilarea incineratorului (prin „efect de horn"), protejând astfel impotriva acţiunii directe a ploii. În acest fel se evită formarea condensului, care, datorită variaţiilor mari de temperatură (între zi/noapte şi iarnă/vară), ar conduce la degradarea vopselei şi a altor părţi componente ale incineratorului. Cadrul este o cupolă independentă, cu structura metalică proprie, auto-portantă, care acoperă incineratorul şi se manevrează cu macaraua utilizată la aşezarea incineratorului pe poziţia de lucru, fără operaţiuni de ansamblare care să necesite personal specializat. Contestatoarea susţine că a adoptat această soluţie practică întrucât prelata impermeabilă nu se poate instala direct pe carcasa incineratorului, întrucât, ca urmare a procesului de incinerare, aceasta se încălzeşte, iar răcirea se produce în timp relativ indelungat (48 ore), ceea ce ar impune staţionarea incineratorului în locaţie pe această durată. Montajul în cadru metalic asigură distanţe de siguranţă între prelata impermeabilă şi pereţii incineratorului, atât pentru a asigura ventilaţia naturală împotriva condensului, cât şi pentru a permite montarea cadrului de protecţie fără a mai aştepta răcirea completă a incineratorului. Acest cadru este gândit în vederea transportului aşa cum a fost precizat în răspunsul la solicitarea de clarificare, respectiv: „- cadru de închidere exterior dotat cu ochiuri de agăţare şi ochiuri ancorare în vederea amplasării pe platformă auto;". 2. Montarea într-un container creează problema condensului, deoarece containerul este etanş şi nu permite o ventilare naturală. Acest fenomen este cauzat de temperatura rece (e.g., în timpul nopţii) când 6

întregul ansamblu se va răci în funcţie de temperatura mediului exterior şi umezeala va condensa pe pereţii interiori ai containerului; în acest caz, pereţii se răcesc înaintea incineratorului, fiind în contact direct cu aerul rece. La creşterea temperaturii ambiente (e.g., dimineaţa) pereţii containerului se vor încălzi tot primii, iar umezeala depusă pe carcasa interioară a acestora se evaporă şi condesează pe structura metalică a incineratorului; în acest caz incineratorul nu se încălzeşte în acelaşi ritm cu carcasa containerului. Acest condens ar fi apărut în mod repetat, ar fi acumulat în timp apă (în special în zonele cu concavităţi ale structurii incineratorului) care va afecta acele părţi. Aşadar, soluţia de a monta incineratorul în container nu rezolvă problema condensului. 3. Similar, la niciuna dintre procedurile de achiziţie lansate (inclusiv recent) de alte Direcţii Sanitare Veterinare din România având ca obiect achiziţia unui „incinerator mobil" nu a fost solicitată amplasarea incineratorului într-un container mobil, cel mai probabil având la bază argumentele expuse mai sus. 4. Din experinţa similară a contestatoarei, soluţia ventilării naturale a incintei (astfel cum a fost descrisă mai sus), a fost aplicată constant pentru produsele de tip termostate de laborator, cu privire la care deţinem o experientă de producţie de mai bine de 20 de ani. Acestea sunt produse certificate şi se află în exploatare în reţeaua Ministerului Sănătăţii, cât şi a clinicilor de analiză medicale. În cazul acestor produse, utilizarea soluţiei contestatoarei a avut ca rezultat împiedicarea apariţiei condensului. 5. Cu privire la protecţia antiefracţie, toate elementele susceptibile de a fi distruse sau sustrase sunt protejate cu capace metalice, asigurate prin soluţia propusă de contestatoare în răspunsul la solicitarea de clarificare, respectiv: „- utilizarea capacelor de închidere în zona arzătoarelor; - utilizarea capacelor de închidere în zona uşilor de golire a cenuşii; - acoperire cu tablă şi uşi de acces la sistemul de acţionare al uşii; - închiderea platformei cu accesorii (trusa piesă de schimb, rezervoare de motorină, generatoare de curent etc.) cu cadru metalic, tablă şi uşi de acces”. Având în vedere considerentele de mai sus, contestatoarea învederează că este în conformitate cu cerinţele din caietul de sarcini şi rezolvă la un nivel tehnic superior problemele care pot apărea în exploatare. Contestatoarea subliniază faptul că soluţia detaliată în cadrul ofertei şi rezumată mai sus, este una eficientă, asigurând incineratorul împotriva efracţiei, ruginii, condensului şi nu necesită pază. În consecinţa acestor argumente, contestatoarea solicită să se constate că decizia autorităţii contractante este nelegală şi deopotrivă neîntemeiată. Contestatoarea invocă, totodată, nelegalitatea şi netemeinicia raportului procedurii prin raportare la cerinţele documentaţiei de atribuire precum şi nelegalitatea deciziei de anulare a procedurii de atribuire. 7

Având în vedere conformitatea ofertei sale, prin raportare la cerinţele documentaţiei de atribuire, contestatoarea solicită să se constate nelegalitatea deciziei autorităţii contractante de anulare a procedurii de atribuire. Pe cale de consecinţă, se solicită să se constate că în caietul de sarcini nu este prevăzută niciunde formularea „incineratorul mobil (tot ansamblul) să fie adăpostit şi protejat într-un container mobil". Această cerinţă a fost adăugată de autoritatea contractantă pe calea solicitării de clarificare, astfel încât, autoritatea contractantă este obligată la reluarea procedurii de atribuire şi reevaluarea ofertei SC .... SRL în acord cu cerinţele iniţiale ale documentaţiei de atribuire/caietului de sarcini. Contestatoarea invocă totodată şi nelegalitatea răspunsului autorităţii contractante privind refuzul acordării accesului la dosarul achiziţiei publice. Prin adresa nr. 111644/11.10.2019, înregistrată la Consiliu sub nr. 40811/14.10.2019 SC .... SRL învederează faptul că .... a iniţiat la data de 10.10.2019 o nouă procedură de atribuire având acelaşi obiect şi aceeaşi valoare estimată cu obiectul din cadrul procedurii iniţiale, conform anunţului de participare nr. ..... Contestatoarea susţine că în procedura iniţiată la data de 10.10.2019, cerinţa de a prezenta un container metalic devine factor de evaluare, iar neîndeplinirea acestui criteriu va determina aplicarea punctajului zero pentru întreaga ofertă. Operatorii economici participanţi la procedura de atribuire iniţială nu au înţeles că ar trebui să aducă un astfel de container (metalic/mobil), având în vedere lipsa unei astfel de cerinţe clare, exprese, ceea ce a condus la nemulţumirea nejustificată a autorităţii contractante cu privire la ofertele depuse şi declararea acestora ca fiind neconforme. Or, în eventualitatea în care .... ar fi considerat acest criteriu ca fiind unul esenţial pentru atribuirea contractului în procedura iniţială, ar fi trebuit să îl indice în cadrul documentaţiei de atribuire din procedura iniţială sub forma unei cerinţe exprese. În acţiunile întreprinse de .... pe parcursul procedurii iniţiale, prin anularea acesteia, refuzul de a primi contestaţia precum şi prin iniţierea noii proceduri în condiţii identice şi inserarea cerinţei de a prezenta un container metalic, autoritatea contractantă a demonstrat o vădită rea- credinţă în raport cu oferta contestatoarei. De asemenea, contestatoarea arată că în noua procedură, în fişa de date a achiziţiei, în secţiunea II.2.5 Criterii de atribuire, la Algoritmul de calcul este precizat expres că Deţinerea unui container metalic astfel încât incineratorul mobil să fie protejat antiefracţie şi ferit de intemperii – 10 puncte. Oferta fără deţinerea acestui container metalic va fi punctat cu zero puncte. Apare astfel inexplicabil cum aceeaşi autoritate contractantă, în procedura iniţială, nu a prevăzut ca incineratorul să fie amplasat într-un container, dar a respins oferta depusă de SC .... SRL ca fiind neconformă în lipsa deţinerii unui astfel de container, iar în noua procedură a prevăzut ca incineratorul să fie amplasat într-un container cu sancţiunea unei depunctări cu 10 puncte a ofertei depusă fără deţinerea unui container. 8

Autoritatea contractantă a transmis un set de documente din cadrul dosarului achiziţiei necesare soluţionării cauzei, cu adresa de înaintare nr. 19282/28.10.2019 înregistrată la Consiliu sub nr. 43464/29.10.2019 iar ulterior a transmis punctul de vedere înregistrat la Consiliu sub nr. 44846/05.11.2019 cu privire la contestaţia formulată de către SC ... SRL. Autoritatea contractantă menţionează că, întrucât incineratorul mobil va trebui depozitat pe termen lung în spaţii deschise, pentru protejarea antiefracţie precum şi evitarea devalizării şi denaturării datorită intemperiilor ce pot afecta funcţionarea instalaţiei, este necesar ca incineratorul mobil să fie depozitat într-un container mobil. Prelata din pvc cu inserţii textile, impermeabilă, rezistentă la intemperii şi radiaţii UV, este recomandată pentru o durată scurtă de timp. Având în vedere cele precizate anterior, autoritatea contractantă apreciază că ofertele depuse în cadrul ofertei nu îndeplinesc necesităţile cu privire la protejarea incineratorului mobil. Prin adresa nr. 112081/06.11.2019, înregistrată la Consiliu sub nr. 45015/06.11.2019, SC .... SRL formulează concluzii scrise ca urmare a studierii dosarului cauzei în care reiterează cele precizate în cadrul contestaţiei. De asemenea, mai subliniază faptul că nici în caietul de sarcini, dar nici în procesul verbal de evaluare a ofertelor tehnice nr. 2/16.09.2019 (punctele 12 şi 13, fila 31 din dosarul constituit la CNSC) nu este menţionată necesitatea asigurării protecţiei împotriva intemperiilor, respectiv protecţia antiefracţie prin inserarea incineratorului într-un container mobil. Această cerinţă nu a fost stipulată expres în documentaţia de atribuire, ci exclusiv pe calea solicitării de clarificări nr. 1/22.08.2019 adresată Caloris Group. În al doilea rând, poziţia SC .... SRL este confirmată implicit de răspunsul ... SRL nr. 1044/28.08.2019 la solicitarea de clarificări a .... nr. 1/22.08.2019. Şi acest operator economic a indicat în răspunsul său la solicitarea de clarificări adresată de autoritatea contractantă că această cerinţă, a containerului mobil, nu se regăseşte în caietul de sarcini, precizând, totodată, faptul că, raportat la caracteristicile şi dimensiunile incineratorului, această soluţie nu este una fezabilă. În al treilea rând, raportat inclusiv la răspunsul DSVSA nr. 19282/28.10.2019, contestatoarea învederează următoarele: 1. Montarea incineratorului într-un container închis etanş nu este o soluţie posibilă tehnic, întrucât, la o instalaţie care se doreşte a fi încărcată pe sus (conform cerinţei caietului de sarcini), ar trebui ca partea superioară a incineratorului să fie accesibilă, fapt pentru care, în momentul utilizării, containerul ar trebui decopertat. Acest fapt ar presupune ca acest container să poată fi demontat, atât în partea superioară, pe unde s-ar efectua încărcarea, cât şi în lateral, unde ar fi necesară igienizarea. Demontarea este o operaţiune complexă, care necesită personal de specialitate şi echipamente corespunzătoare; orice operaţiune de demontare efectuată eronat ar pune în pericol atât circulaţia pe drumurile publice, cât şi utilajul şi personalul de deservire, existând riscul dezmembrării în timpul transportului. 9

În plus, introducerea incineratorului într-un container care să nu fie demontabil, ar impune necesitatea existenţei unor spaţii de circulaţie perimetrale, de minim 80 cm pe fiecare latură, pentru accesul unei persoane necesar în vederea igienizării incineratorului. În acest caz, din lăţimea maxim disponibilă de 2,55 m care permite circulaţia fără autorizaţii speciale pe drumurile publice, scăzând cele două spaţii de circulaţie de 0,8 m, câte unul pe fiecare parte, ar mai rămâne efectiv 0,95 m pentru instalaţia de incinerare. Scăzând apoi minim 0,25 m pe fiecare latură a incineratorului (izolaţia şi structura de rezistenţă a acestuia) ar rămâne un spaţiu disponibil de 0,45 m pentru camera de ardere, spaţiu total insuficient pentru distrugerea unei cantităţi mari de deşeuri în cadrul procesului de ardere. Or, acest punct de vedere este confirmat şi de competitorul contestatoarei la pct. 3 din cadrul răspunsului său, conform celor precizate mai sus. 2. Având în vedere dimensiunile de gabarit, greutatea, cerinţele de „funcţionare non-stop", alimentare „pe sus", încărcarea pe verticală, specificaţii exprese indicate in caietul de sarcini, solicitarea nouă a autorităţii contractante de a depozita incineratorul într-un container mobil, etanş, este o soluţie care nu se aplică nici în cazul producătorului de instalaţii de incinerare din Romania (Caloris Group) şi nici al ofertantului competitor, Bentley Industry. Prelata din PVC cu inserţie textilă, impermeabilă, rezistentă la intemperii şi radaţii UV este soluţie testată şi fiabilă utilizată în industria auto (platforme tip trailer), iar producătorii unor astfel de materiale, de calitate superioară, garantează aceste protecţii pe termen lung (având în vedere perioada de garanţie şi fişa de securitate a materialului utilizat). Aceasta a fost şi este soluţia practicată de SC .... SRL (dar şi de alţi producători/importatori de incineratoare) în toate procedurile derulate/în derulare de alte direcţii sanitare veterinare, fiind o soluţie fezabilă şi acceptată de celelalte autorităţi contractante. Ca o consecinţă negativă a soluţiei cerute de ...., în lipsa unei ventilaţii naturale, depozitarea într-un container metalic etanş ar putea favoriza apariţia condensului şi a coroziunii în spatii închise. În schimb, soluţia propusă de ambii ofertanţi participanţi la prezenta procedură, care implică utilizarea foliei de PVC, montata pe un cadru metalic care se poate monta şi demonta ca un ansamblu, permite o ventilare naturală ce elimină acumulările de vapori de apă în spaţii inchise, datorate variaţiilor de temperatură. Astfel, prin perforarea foliei de PVC (astfel cum va fi cazul) se asigură o ventilatie naturală, care nu va permite acumularea de vapori de apă care pot conduce la producerea coroziunii. În procedura iniţială, autoritatea contractantă nu a prevăzut ca incineratorul să fie amplasat într-un container, dar a respins oferta depusă de SC .... SRL ca fiind neconformă în lipsa deţinerii unui astfel de container, iar în noua procedură, a prevăzut ca incineratorul să fie amplasat într-un container cu sancţiunea unei depunctari cu 10 puncte a ofertei depuse fara deţinerea unui container. 10

Pentru toate argumentele expuse, contestatoarea invocă necesitatea obligării autorităţii contractante la o reevaluare a ofertelor depuse în prezenta procedură în conformitate cu cerinţele iniţiale ale documentaţiei de atribuire, raportat implicit la consecinţele negative care decurg din impunerea (în mod nelegal) a unei soluţii nefezabile din punct de vedere tehnic.

Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ...., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitaţie deschisă privind atribuirea contractului de furnizare având ca obiect „Incinerator mobil”. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare nr. ...., valoarea estimată a procedurii fiind de 1.512.605 lei. Potrivit raportului procedurii nr. 17227/16.09.2019, în cadrul procedurii de atribuire au fost depuse două oferte, care au fost evaluate din punct de vedere tehnic potrivit procesului-verbal nr. 2/16.09.2019, fiind considerate neconforme pe motiv că nu satisfac cerințele caietului de sarcini, autoritatea reținând că pentru depozitarea pe termen lung și pentru evitarea devalizării și denaturării ca urmare a intemperiilor este necesar ca incineratorul să fie depozitat într-un container mobil. Prelata PVC cu inserție textilă, impermeabilă, rezistentă la intemperii și radiații UV este recomandată pentru o durată scurtă de timp (de ordinul zilelor). Ca urmare a acestui rezultat, a formulat contestație împotriva rezultatului procedurii SC ... SRL, criticând decizia autorității contractate de respingere a ofertei sale și de anulare a procedurii din mai multe perspective, respectiv nemotivarea sa, refuzul punerii la dispoziție a dosarului achiziției publice, încălcarea principiului egalității de tratament, cele mai multe dintre argumentele sale fiind unele de ordin general, fără legătură cu elementele de fapt ale cauzei. După depunerea contestației la Consiliu, contestatoarea a depus dovada constituirii cauțiunii în cuantum de 30.253 lei, prin recipisa de consemnare nr. 205774922/1/01.10.2019, emisă de CEC Bank, Sucursala Victoria. Cauţiunea constituită se va restitui, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5) și (6) din Legea nr. 101/2016. Pe fondul cauzei, Consiliul reține că circumstanțele de fapt, pe scurt, sunt următoarele: Autoritatea contractantă a solicitat în documentația de atribuire un incinerator mobil, cu anumite specificații tehnice, printre care și cele referitoare la protejarea împotriva intemperiilor și protecția antiefracție. În etapa verificării propunerilor tehnice, autoritatea contractantă a constatat că incineratoarele nu sunt protejate antiefracție și antiintemperii, solicitând operatorilor clarificări. În ceea ce privește îndeplinirea respectivelor cerințe, ambii operatori economici au răspuns în aceeași manieră, în sensul că asigură prelată impermeabilă dotată cu sistem de 11

fixare rezistent la intemperii, inclusă, iar în ceea ce privește protecția antiefracție, contestatoarea a răspuns în sensul că dulapurile cu accesorii sunt închise cu lacăt, iar ...., cea de-a doua ofertantă, a răspuns că există capace de închidere în zona arzătoarelor și a ușilor de golire, că dulapurile cu accesorii sunt închise cu cadru metalic, table și uși de acces. Constatând că măsurile de siguranță sunt insuficiente, considerând necesar un container închis, autoritatea a luat decizia anulării procedurii de atribuire. Aceasta fiind speța în fapt, elementul de dispută între părți are în vedere dreptul autorității contractante de a-și anula propria procedură în situația în care constată că soluțiile tehnice adoptate de operatorii economici pentru asigurarea utilajului antiefracție și antiintemperii nu sunt suficiente, mai cu seamă că documentația de atribuire nu prevede modalitatea de securizare a instalației. Deci, speța aflată în dezbaterea Consiliului comportă două soluții posibile, respectiv obligarea autorității contractante de a achiziționa un utilaj care nu răspunde necesităților sale, este adevărat, insuficient detaliate în documentația de atribuire, sau menținerea măsurii anulării procedurii astfel încât autoritatea să aibă posibilitatea de a-și revizui documentația de atribuire pentru ca aceasta să corespundă mai bine necesităților sale. Consiliul reține că documentația de atribuire nu cuprinde specificații referitoare la existența unui container închis, ci doar cele referitoare la protejarea împotriva intemperiilor și protecția antiefracție. Cu toate acestea, Consiliul reține că autoritatea contractantă în mod corect a decis că ofertele depuse nu îndeplinesc respectivele specificații, mai cu seamă că incineratoarele vor fi transportate în diverse locații unde apar focare de pestă porcină, fiind imposibilă păzirea incineratorului acoperit de o prelată. Astfel, măsura anulării procedurii este una corectă, necesitatea autorității fiind în sensul prezentării unor incineratoare aflate în incinte închise mobile. Este cert că măsura anulării procedurii nu are cum să conducă la încălcarea principiului egalității de tratament, așa cum susține contestatoarea, din moment ce aceasta produce aceleași efecte pentru orice ofertant, fiind anulată atât pentru .... SRL, cât și pentru contestatoare. Consiliul reține că motivarea deciziei de respingere a ofertei contestatoarei, respectiv comunicarea rezultatului procedurii cuprinde o singură frază, respectiv că nu respectă specificațiile tehnice. Cu toate acestea, raportul procedurii a fost încărcat în SEAP, iar motivarea din conținutul său este una suficient de detaliată, dovadă fiind depunerea prezentei contestații motivată pe larg în ceea ce privește motivul de respingere a ofertei, respectiv inexistența unui container mobil, în condițiile în care ea nu a fost solicitată expres prin documentația de atribuire. Dacă societatea contestatoare nu cunoștea motivele pentru care oferta sa a fost respinsă, nu ar fi dezbătut la paginile 8-12 aspectele vizând nelegalitatea și netemeinicia deciziei de respingere a ofertei prin raportare la prevederile documentației de atribuire. În raport cu aceste critici ale contestatoarei, Consiliul reține că în orice procedură de atribuire, primordială este necesitatea autorității 12

contractante. Fără a exista o necesitate obiectivă a acesteia, nu există o procedură de atribuire. Deci, în organizarea unei proceduri de atribuire, autoritatea contractantă își identifică necesitatea, stabilește cerințele de calificare și specificațiile tehnice și apoi invită operatorii la competiție. În stabilirea specificațiilor tehnice, autoritatea contractantă trebuie să țină seama nu numai de parametrii calitativi funcționali principali ai instalației, ci și de condițiile concrete în care aceasta va funcționa. Practica Consiliului și a instanțelor naționale și europene invocată de contestatoare este inadecvată cauzei, neavând nimic în comun cu aceasta, bazându-se, în principal, pe considerente de ordin general în care autoritatea ar fi încălcat principiile achizițiilor publice în defavoarea unui operator economic. În cazul de față, așa cum s-a arătat, utilajul respectiv va fi folosit nu la sediul autorității contractante sau în alt spațiu aparținând acesteia, ci va fi transportat în locurile unde există focare de pestă porcină sau alte epidemii, posibil în câmp deschis, în zone cu infracționalitate ridicată etc, unde prelata nu îl poate proteja de intemperii, în situația în care va dispărea cu totul, după cum nu va fi protejat nici antiefracție, în lipsa unor sisteme de siguranță complexe. Verificând propunerea tehnică a contestatoarei, Consiliul reține că aceasta are ca obiect un incinerator mobil concepție proprie, proiectat și executat de contestatoare. Explicațiile contestatoarei referitoare la protecția antiefracție atât din contestație, cât și din documentația aflată la dosar, nu lămurește în niciun fel cum asigură integritatea întregului sistem, nu numai al pieselor de schimb, de pildă al rezervorului de motorină, al conținutului lui etc, în situația în care, așa cum s-a arătat, el nu va funcționa la sediul autorității, pentru a fi păzit permanent. Chiar dacă societatea contestatoare susține că soluția tehnică a introducerii incineratorului într-un container nu este una posibilă, deoarece se creează condens, Consiliul consideră că asemenea afirmație este fără suport tehnic, din moment ce nimic nu o împiedică pe contestatoare, în calitate de proiectant și producător, să conceapă un sistem de siguranță care să asigure, în același timp, ventilația pe timpul funcționării, cât și în stare de nefuncționare. Este adevărat că autoritatea contractantă nu a prevăzut în documentația de atribuire soluția tehnică de asigurare antiefracție prin introducerea incineratorului într-un container, dar o astfel de lipsă a documentației, în măsura în care ar face bunul inadecvat scopului urmărit de achizitoare și condițiilor concrete de funcționare, în situația deteriorării și descompletării sau vandalismului, ar fi de natură să conducă ea însăși la anularea procedurii, în condițiile art. 212 alin. (1) lit. c) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Autoritatea contractantă dorește, așa cum arată pe parcursul procedurii de atribuire, un bun care să fie folosit pe o perioadă mai lungă de timp. Chiar dacă a solicitat ca bunul să poată fi utilizat în condiții de vânt, frig, ploaie, intemperii, acest lucru nu înseamnă că nu a solicitat protecție împotriva acestor fenomene, solicitarea din documentație fiind expresă. Prin urmare, în măsura în care necesitatea obiectivă a autorității contractante este în sensul achiziționării unui bun aflat într-un container, pentru a fi protejat antiefracție și antiintemperii, atribuția Consiliului nu este aceea de a schimba necesitatea acesteia, în 13

sensul achiziționării unui incinerator neprotejat antiefracție și antiintemperii, doar pentru simplul motiv că operatorii au apreciat ca suficientă o prelată. Consiliul reține că afirmația autorității contractante conform căreia prelata este o soluție provizorie, și nu pentru toată perioada de viață a incineratorului, este una validă, de bun simț, nefiind combătută de operatori. Nimic din conținutul ofertei nu demonstrează cât, anume, va rezista o prelata sau dacă va fi schimbată gratuit în perioada de garanție sau și postgaranție sau în situația vandalizării acesteia. Astfel, argumentul contestatoarei conform căruia „Prelata impermeabilă şi rezistentă la intemperii şi radiaţii UV" pe care a ofertat-o este montată pe un cadru metalic şi se aşează pe baza structurii instalaţiei de incinerare (ca o cupolă), asigurând protecţie pe 5 laturi (4 laterale şi tavan), că este impermeabilă şi protejează de efectul apelor meteorice toată instalaţia de incinerare, inclusiv accesoriile acesteia, pe când soluţia suplimentară impusă de autoritatea contractantă prin solicitarea de clarificare, respectiv container, nu este una corectă şi conformă cu caietul de sarcini - este unul invalid, chiar contestatoarea aducând argumente în acest sens. Astfel, aceasta arată că prelata protejează de efectul apelor meteorice toată instalaţia de incinerare, inclusiv accesoriile acesteia, aspect care arată că aceste instalații și accesorii sunt expuse la intemperii, în lipsa prelatei. Prin urmare, dacă prelata este sustrasă sau se deteriorează, instalațiile și accesoriile rămân expuse. Totodată, dacă soluția containerului nu este reglementată în caietul de sarcini, conform susținerilor contestatoarei, nici cea a prelatei nu este reglementată. Față de aceste raționamente, Consiliul reține că interesul public primează, respectiv achiziționarea unui bun protejat, pentru a putea fi folosit eficient cât mai mult timp. În ceea ce privește argumentul contestatoarei potrivit căruia în partea superioară (respectiv pe toate părţile laterale) se află amplasate grile de ventilare naturală care, împreună cu prizele de admisie aer proaspăt din baza structurii incineratorului asigură tiraj natural şi produce ventilarea incineratorului (prin „efect de horn"), protejând astfel impotriva acţiunii directe a ploii, evitându-se formarea condensului, care, datorită variaţiilor mari de temperatură (între zi/noapte şi iarnă/vară), ar conduce la degradarea vopselei şi a altor părţi componente ale incineratorului, nici acest argument nu este unul fără soluție, mai cu seamă că societatea contestatoare în calitate de proiectant și fabricant, poate să asigure soluții adecvate de ventilare și în cazul montări incineratorului în interiorul unui container. Indiferent de performanțele cadrului de prindere a prelatei, aceasta rămâne tot o prelată expusă furtului sau deteriorării intenționte sau accidentale. Consiliul nu va reține nici argumentul contestatoarei potrivit căruia alte direcţii sanitar-veterinare din România care au achiziţionat un incinerator mobil nu au solicitat amplasarea incineratorului într-un container mobil, fiind lipsite de relevanță, fiecare autoritate având dreptul să își stabilească necesitatea cum dorește. 14

Consiliul nu va reține nici argumentul experinţei similare a contestatoarei despre care susține că soluția a fost aplicată constant pentru produsele de tip termostate de laborator, care se află în exploatare în reţeaua Ministerului Sănătăţii, cât şi a clinicilor de analiză medicale, având în vedere că acestea funcționează în locații fixe, păzite, nefiind necesară protejarea lor specială. Cu privire la protecţia antiefracţie, contestatoarea arată că toate elementele susceptibile de a fi distruse sau sustrase sunt protejate cu capace metalice, asigurate prin soluţia propusă de contestatoare în răspunsul la solicitarea de clarificare, respectiv: „- utilizarea capacelor de închidere în zona arzătoarelor; - utilizarea capacelor de închidere în zona uşilor de golire a cenuşii; - acoperire cu tablă şi uşi de acces la sistemul de acţionare al uşii; - închiderea platformei cu accesorii (trusa piesă de schimb, rezervoare de motorină, generatoare de curent etc.) cu cadru metalic, tablă şi uşi de acces”, astfel că soluţia detaliată în cadrul ofertei şi rezumată mai sus, este una eficientă, asigurând incineratorul împotriva efracţiei, ruginii, condensului fără a necesita pază. Consiliul nu va reține ca relevante argumentele respective, din moment ce nu există niciun fel de dovezi care să arate cum, anume, se închid capacele și cadrele respective și cum sunt asigurate. Schițele prezentate nu demonstrează siguranța incineratorului, iar autoritatea contractantă era îndreptățită să anuleze procedura pentru a prevedea o soluție tehnică concretă, respectiv includerea incineratorului într-un container. Față de situația concretă a procedurii în cauză, Consiliul reține că soluția anulării din proprie inițiativă de către autoritatea contractantă este în acord cu prevederile art. 212 din Legea nr. 98/2016: ,,(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru în următoarele cazuri: a) dacă nu a fost depusă nicio ofertă/solicitare de participare sau dacă nu a fost depusă nicio ofertă admisibilă; c) dacă încălcări ale prevederilor legale afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului (...). (2) În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. c), prin încălcări ale prevederilor legale se înţelege situaţia în care, pe parcursul procedurii de atribuire, se constată erori sau omisiuni, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca aceasta să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2). Deci, chiar în situația în care autoritatea contractantă ar fi reținut ca temei al anulării procedurii încălcări ale legii, erori și omisiuni din cadrul documentației de atribuire, soluția anulării procedurii este corectă, iar situația ofertantei nu s-ar fi schimbat. În ceea ce privește criticile contestatoarei referitoare la nepunerea la dispoziție a dosarului achiziției publice în ceea ce privește motivele de respingere a ofertei sale, Consiliul reține că nu i s-a produs niciun prejudiciu contestatoarei, din moment ce unicul motiv de respingere este cel analizat de Consiliu. Astfel, și după studierea dosarului achiziției, 15

contestatoarea nu a adus alte argumente referitoare la respingerea ofertei sale. După cum se poate remarca, raportul procedurii cuprinde motivul de respingere al ofertei, ori acesta i-a fost pus la dispoziție contestatoarei, dovadă fiind motivarea contestației. Față de cele constatate, Consiliul reține că societatea contestatoare nu a făcut dovada existenței vreunei vătămări ca urmare a nepunerii la dispoziție a dosarului achiziției publice de către autoritatea contractantă. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu .... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestaţia formulată de către SC ... SRL, în contradictoriu cu .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ...... Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 16 (șaisprezece) pagini. 16