Decizie CNSC BO2019_11273

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. … Data: … Prin contestația nr. 2103/26.11.2019, transmisă prin mijloace electronice (e-mail), înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. …, formulată de SC ... SRL, cu sediul în municipiul …, având CUI …, înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. …, reprezentată convențional prin …, cu sediul în municipiul …, adresă la care a fost ales sediul procesual, împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. 2838/21.11.2019, de către ..., cu sediul în localitatea …, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată – într-o singură etapă, derulată online, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Achiziție autospecială de lucru, dotată cu lamă de zăpadă și autogunoieră”, cod CPV 341440009-8 autovehicule cu utilizare specială (Rev.2), s-au solicitat următoarele: 1. Admiterea contestației; 2. Anularea adresei nr. 2838 din 21.11.2019, precum și a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia; 3. Anularea raportului procedurii de atribuire nr. 2836 din 21.11.2019, în partea ce priveşte admisibilitatea ofertei ... SRL; 4. Anularea deciziei autorității contractante prin care oferta depusă de ... SRL a fost declarata admisibilă și câștigătoare; 5. Obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire de la etapa verificării admisibilității ofertei depusă de ... SRL. Prin cererea de intervenție voluntară, înregistrată la Consiliu sub nr. …, SC ... SRL, cu sediul în …, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. …, având CUI …, reprezentată legal prin 1

administrator … și convențional prin Cabinet de avocat …, cu sediul în …, adresă indicată și pentru comunicarea actelor de procedură, în calitate de ofertant câștigător al procedurii de atribuire, a solicitat încuviințare în principiu și admiterea pe fond a cererii de intervenție; respingerea contestației formulată de SC ... SRL, ca netemeinică și nelegală. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin contestația nr. 2103/26.11.2019, înregistrată la CNSC cu nr. …, SC ... SRL critică rezultatul procedurii, comunicat prin adresa nr. 2838/21.11.2019, de către ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată – într-o singură etapă, derulată online, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Achiziție autospecială de lucru, dotată cu lamă de zăpadă și autogunoieră”, solicitând cele redate în partea introductivă. SC ... SRL menționează că a participat, în calitate de ofertant, la procedura de atribuire susmenționată, iar, prin adresa nr. 2838/21.11.2019, autoritatea contractantă i-a comunicat faptul că, în urma evaluării ofertelor, oferta sa, deși admisibilă, a fost declarată necâștigătoare, fiind clasată pe locul al doilea, pe locul întâi situându- se oferta depusă de SC ... SRL, cu o propunere financiară în valoare de 555.550,00 lei. În opinia contestatoarei, decizia de atribuire este netemeinică și nelegală, întrucât oferta depusă de SC ... SRL ar fi trebuit respinsă, ca neconformă. Învederează faptul că, întrucât documentația de atribuire nu a fost contestată de către niciun operator economic, toate prevederile acesteia și-au consolidat forța obligatorie, atât pentru operatorii economici participanți, cât și pentru autoritatea contractantă, în sensul prevederilor art. 75 din Legea nr. 98/2016, coroborate cu acele ale art. 123 din anexa la H.G. nr. 395/2016, împrejurare în care, pentru a face dovada admisibilității ofertelor, fiecare dintre participanții la procedura de atribuire avea obligația de a prezenta înscrisuri prin care să facă dovada îndeplinirii cerințelor minime ale documentației de atribuire, iar autoritatea contractantă, în aplicarea dispoziţiilor art. 127 alin. (1) lit. f), coroborate cu cele ale art. 13 alin. (1) si (2) din anexa la H.G. nr. 395/2016, avea obligaţia să verifice și să se asigure că propunerea tehnică trebuie să corespundă cerinţelor minime prevăzute în caietul de sarcini. Consideră că aspectele susmenționate, precum și cerințele minime obligatorii ale caietului de sarcini nu au fost avute în vedere de către comisia de evaluare, motiv pentru care rezultatul procedurii a fost emis fără respectarea conținutului obligatoriu al cerințelor publicate în SICAP. 2

1. SC ... SRL susține că oferta depusă de SC ... SRL nu îndeplinește cerința caietului de sarcini privitoare la comercializarea și activitatea de service din partea producătorului. Astfel, menționează că la pct. IV.4.1 „Modul de prezentare al propunerii tehnice”, al fișei de date a achiziției, autoritatea contractantă a menționat faptul că „Propunerea tehnică va fi elaborată astfel încât să rezulte că sunt îndeplinite, în totalitate, cerințele aferente prezentului caiet de sarcini și trebuie să reflecte asumarea, de către ofertant, a tuturor cerințelor/obligațiilor, sub sancțiunea respingerii ofertei drept neconformă”, iar la pct. 3.4.1.1 „Autospeciala de lucru dotată cu lamă de zăpadă și autogunoieră”, al caietului de sarcini, a precizat că fiecare dintre participanții la procedură au fost informați cu privire la următoarele cerințe pe care trebuie să le îndeplinească pentru ca oferta să fie declarată conformă: „(...) prezentarea din partea ofertantului a unei autorizații din partea producătorului utilajului ofertat pentru comercializare și activitate de service în România, aceasta fiind necesară pentru asigurarea serviciilor de calitate superioară; (...). Precizăm faptul că cerințele tehnice prezentate mai sus sunt obligatorii, fiind definitorii pentru funcționalitate la parametrii optimi și pentru calitatea utilajului. Cerințe calitative: ofertantul declarat câștigător va livra o autospecială de lucru dotată cu lamă de zăpadă și autogunoieră cu carte de identitate; Furnizorul va livra utilajul cu carnet de service, instituit de lista operatorilor economici ce asigură în România, service în perioada de garanție și post garanție”. Autoarea contestației susține că o astfel de cerință nu a fost respectată de către ofertantul declarat câștigător, în condițiile în care în cadrul ofertei acestuia nu a fost depus niciun document din partea producătorului/dealerului utilajului ofertat (autoșasiu și suprastructură) din care să rezulte că ofertantul este autorizat să comercializeze autospeciala și că service-ul declarat este recomandat și agreat pentru realizarea activităților în perioada de garanție, împrejurare în care comisia de evaluare avea obligația de a-i respinge oferta, ca neconformă, în temeiul prevederilor art. 137 alin. (3) lit. a) din anexa la H.G. nr. 395/2016. De asemenea, susține că, întrucât partea de autoșasiu și suprastructura au producători diferiți, fiecare dintre aceștia trebuia să emită o autorizație în sensul solicitat în caietul de sarcini. 2. SC ... SRL consideră că oferta depusă de SC ... SRL nu îndeplinește cerința caietului de sarcini referitoare la șasiu. În acest sens, precizează că, ulterior publicării în SEAP a documentației de atribuire, autoritatea contractantă a primit următoarea solicitare de clarificări privind autospeciala: „Având în vedere ca autospeciala va funcţiona în cea mai mare parte a timpului ca autogunoieră, considerăm ca șasiul cu tracțiune integrală (conform cerinţei caietului de sarcini) ar trebui să aibă axa față decuplabilă. Cu alte cuvinte, când autspeciala va colecta deşeuri 3

menajere (7-9 luni pe an), antrenarea să fie 4x2, iar în situațiile dificile sau pentru operaţiunile de deszăpezire să cupleze și axa față, antrenarea devenind astfel 4x4. Astfel, autoritatea contractantă va realiza o economie de carburant considerabilă. În consecinţă va rugăm completați cerinţa «Tip șasiu: șasiu cu tracțiune integrală cu sintaxa (...) cu axa față decuplabilă»”. Față de solicitarea de clarificări transmisă, autoritatea contractantă a postat în SEAP următorul răspuns: „Autoritatea contractantă consideră justificată (având în vedere economia considerabilă de combustibil) și acceptă solicitarea, și anume completarea cerinţei din caietul de sarcini astfel: «Tip șasiu: șasiu cu tracţiune integrală cu sintaxa (...) cu axa fata decuplabilă»”. În opinia contestatoarei, autospeciala ofertata de SC ... SRL nu este prevăzută cu această posibilitate, în sensul decuplării axei față, motiv pentru care oferta trebuia respinsă ca neconformă, în baza prevederilor art. 137 alin. (3) lit. a) din anexa la HG nr. 395/2016. În considerarea celor expuse, autoarea contestației apreciază că, pe lângă încălcarea documentaţiei de atribuire, comisia de evaluare, la evaluarea ofertelor, a încălcat inclusiv principiul tratamentului egal. În sprijinul susținerilor sale invocă jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene potrivit căreia autoritatea adjudecătoare trebuie să interpreteze criteriile în același fel pe parcursul întregii proceduri. SC ... SRL apreciază că, raportat la principiul tratamentului egal, autoritatea contractanta avea obligaţia de a respinge, ca neconformă, oferta SC ... SRL, deoarece propunerea tehnică nu a respectat cerinţelor minime ale caietului de sarcini, motiv pentru care solicită admiterea contestației, astfel cum a fost formulată. Invocând dispozițiile art. 19 din Legea nr. 101/2016, contestatoarea a solicitat accesul la documentele dosarului achiziției publice depus de autoritatea contractantă la Consiliu, precum și fotocopierea documentelor necesare. În drept, au fost invocate dispozițiile Legii nr. 101/2016, Legii nr. 98/2016 și H.G. nr. 395/2016. În probațiune, au fost depuse înscrisuri. Prin adresa nr. …, Consiliul, în temeiul art. 611 din Legea nr. 101/2016, a solicitat contestatoarei să prezinte dovada constituirii cauțiunii în absența căreia nu putea începe activitatea de soluționare a cauzei, confirmarea primirii adresei fiind efectuată în data de 27.11.2019, conform actelor aflate la dosar. Totodată, în temeiul art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, contestatoarei i s-a solicitat să facă dovada datei comunicării contestației și către autoritatea contractantă. Prin adresa nr. 2129/29.11.2019, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. …, SC ... SRL a transmis, în original, recipisa de consemnare nr. …, a sumei de … lei, emisă de … respectându-se astfel dispozițiile art. 611 din Legea nr. 101/2016. 4

Prin punctul de vedere nr. 2913/29.11.2019, înregistrat la C.N.S.C. nr. …, ... a solicitat respingerea contestației formulată de SC ... SRL, ca nefondată. În ceea ce privește critica contestatoarei potrivit căreia ofertantul SC ... SRL „nu îndeplinește cerința din caietul de sarcini privind comercializare și activitate de service din partea producătorului”, autoritatea contractantă precizează că, în cadrul documentelor de calificare încărcate în SICAP de către acest ofertant, se găsește acordul de subcontractare cu SC ...SRL pentru activitatea de service, iar în cadrul documentelor încărcate în secțiunea „Propunere tehnică” sunt încărcate următoarele: 1. declarația …, conform căreia SC ... SRL este autorizată să comercializeze și să efectueze service (mentenanță și inspecții tehnice periodice) în România; 2. lista unităților service. În contextul celor prezentate, ..., prin comisia de evaluare, menționează că a declarat conformă oferta depusă de SC ... SRL, considerând că îndeplinește cerința caietului de sarcini privind comercializarea și activitatea de service. Referitor la cea de-a doua critică din cuprinsul contestației potrivit căreia oferta desemnată câștigătoare „nu îndeplinește cerinţa din caietul de sarcini referitoare la șasiu”, organizatoarea procedurii precizează că această cerință a caietului de sarcini „tracțiune 4x4; tip șasiu: șasiu cu tracțiune integrală” este minimă, posibilitatea ca șasiul să fie cu axa față decuplabilă fiind o dotare suplimentară, considerând, astfel că, propunerea tehnică prezentată de SC ... SRL îndeplinește cerințele minime ale caietului de sarcini și a declarat oferta conformă. În probațiune, au fost depuse, în copie certificată o parte din documentele dosarului achiziției publice. Prin cererea de intervenție voluntară, înregistrată la Consiliu sub nr. …, SC ... SRL, ofertant câștigător al procedurii de atribuire, a solicitat încuviințarea, în principiu, și admiterea pe fond a cererii de intervenție și respingerea contestației, formulată de SC ... SRL, ca netemeinică și nelegală. După ce argumentează admisibilitatea cererii de intervenție, SC ... SRL precizează că, în cadrul procedurii de atribuire, a depus o „Declarație privind confidențialitatea propunerii tehnice și financiare”, invocând secretul comercial și dreptul de proprietate intelectuală, înțelegând astfel să se prevaleze de dispozițiile art. 57 alin (1), art. 217, alin. (5) din Legea nr. 98/2016, art. 123 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016 și, inclusiv, de prevederile O.U.G. nr. 25/2019 privind protecția Know-how-ului și a informațiilor de afaceri nedivulgate, care constituie secrete comerciale împotriva dobândirii, utilizării și divulgării ilegale și ale Legii nr. 11/1991, actualizată privind combaterea concurentei neloiale, coroborate cu Acordurile privind păstrarea secretului comercial pe care SC ... SRL le-a încheiat cu partenerii comerciali, inclusiv cu producătorul …. 5

Prin urmare, intervenienta își exprimă dezacordul expres privind cererea contestatoarei de studiu a dosarului și solicită Consiliului ca, în cazul în care aceasta se va prevala în demersul său de orice informație care vizează oferta tehnică și financiară a SC ... SRL, să le înlăture, fără a le avea în vedere în deliberarea asupra cauzei dedusă judecății. În acest sens, invocă dispozițiile art. 19 din Legea 101/2016. În opinia intervenientei, contestația formulată de SC ... SRL este netemeinică și nelegală, motivat de următoarele: 1. Cu privire susținerea contestatoarei potrivit căreia oferta depusă de SC ... SR nu ar îndeplini cerința caietului de sarcini referitoare la comercializare și activitate de service din partea producătorului, intervenienta precizează că a transmis autorității contractante documente relevante emise de producătorul … Astfel, în cadrul propunerii tehnice se regăsește documentul nr. 2: „Noi, …. Prin prezenta confirmăm și declarăm că SC ... SRL, (...), este o companie autorizată să vândă și să facă service (mentenanță, reparații și inspecții periodice) pentru echipamentele … în România. Unitatea service recomandată și aprobată: Nr. Compania Adresa 1 … .. 2 SC … SRL … 3 SC ... SRL … Astfel, apreciază că specificația tehnică de la pct. 3.4.1.1 al caietului de sarcini a fost îndeplinită de către societatea sa, precizând că SC ... SRL este un service autorizat RAR, însă nu a depus autorizația acestuia, în cadrul ofertei depusă, întrucât acest lucru nu i s-a solicitat, în mod expres, de către autoritatea contractantă. Pentru dovedirea celor susținute, înțelege să depună, în probațiune, la dosarul CNSC, acest document. Totodată, intervenienta menționează că a ofertat un bun finit și, prin urmare, garanția aferentă, conform cerințelor autorității contractante, este pentru o perioadă de 12 luni, fiind astfel irelevante susținerile contestatoarei cu privire la faptul ca ar fi trebuit ca societatea sa să depună autorizații din partea producătorului/dealer- ului de autoșasiu și suprastructură. Subliniind că aceasta obligație nu este prevăzută niciunde în documentația de atribuire, intervenienta invocă dispozițiile art. 154 din Legea nr. 98/2016. 2. Cu privire susținerea contestatoarei potrivit căreia oferta depusă de SC ... SRL nu ar îndeplini cerința caietului de sarcini referitoare la șasiu, intervenienta apreciază că SC ... SRL se prevalează „exact de dispozițiile legale și jurisprudența CNSC, care, în fapt, își au aplicabilitate tocmai în vederea respingerii susținerilor acesteia” și solicită Consiliului să constate că oferta sa îndeplinește întrutotul cerințele documentației de atribuire. 6

Referitor la solicitarea formulată de către contestatoare în cadrul procedurii de atribuire, intervenienta opinează că, în fapt, prin intermediul solicitării de clarificări din data de 30.10.2019, SC ... SRL a cerut autorității contractante modificarea semnificativă a cerințelor de ordin tehnic din caietul de sarcini. Consideră că solicitarea contestatoarei trebuia să se materializeze în fapt într-o contestație formulata împotriva caietului de sarcini, corelativ cu obligația conformării în termenul de 5 zile, calculat de la data publicării procedurii în SICAP, însă neconformându-se unui astfel de demers, cerințele de ordin tehnic solicitate de autoritatea contractanta au devenit obligatorii. În opinia sa, SC ... SRL nu s-a încadrat cu privire la solicitarea de clarificări nici în termenul prevăzut în fișa de date a achiziției: „I.3) Comunicare. Documentele de achiziții publice sunt disponibile pentru acces direct, nerestricționat, complet si gratuit la (Website): www.e- licitatie.ro Număr zile pana ta care se pot solicita clarificări înainte de data limită de depunere a ofertelor/ candidaturilor 6.” Astfel, solicitarea de clarificări a fost încărcată în SICAP în data de 30.10.2019, în contextul in care data limita era in 28.10.2019. Totodată, intervenienta subliniază că răspunsul autorității contractante la aceasta solicitare de clarificări a fost postat în SICAP vineri, în data de 01.11.2019, în contextul în care data limită de depunere a ofertelor a fost luni, 04.11.2019: „Fisa de date: II.1.4

Descrierea

succinta

a

contractului

sau

a achiziției/achizițiilor „(...) Numărul de zile până la care se pot solicita clarificări înainte de data limită de depunere a ofertelor este de 6 zile; autoritatea contractantă va răspunde solicitărilor de clarificări înainte cu 3 zile față de data limită de depunere a ofertelor”. SC ... SRL precizează că, în data de 08.11.2019, a transmis autorității contractante o Notificare în care a învederat cele mai sus arătate. Față de cele expuse, apreciază că inclusiv susținerile contestatoarei cu privire la principiul egalității de tratament și cel al transparenței trebuie avute în vedere în ceea ce privește respectarea cerințelor tehnice din caietul de sarcini publicat în data de 24.10.2019. Intervenienta arată că, prin răspunsul la solicitarea de clarificări din data de 01.11.2019, autoritatea contractantă a acceptat o completare a cerinței tehnice din caietul de sarcini, astfel ca operatorii economici să oferteze atât autospeciale care să îndeplinească cerința tehnica minimă dotare cu „șasiu cu tracțiune integrală 4x4", cât și o autospecială cu șasiu „cu tracțiune integrală cu axa față decuplabilă". Astfel, consideră că autoritatea contractantă a lărgit practic paleta cerințelor tehnice solicitate și nu a restricționat participarea potențialilor ofertanți, aceasta fiind singura explicație a faptului că 7

oferta contestatoarei a fost declarată admisibilă în cadrul raportului procedurii, însă necâștigătoare prin prisma prețului ofertat. Totodată, intervenienta opinează că susținerile contestatoarei cu privire la faptul ca oferta sa ar fi trebuit respinsă, ca neconformă, într- o interpretare total arbitrară, nelegală și neîntemeiata a răspunsului dat de către autoritatea contractanta, ar da sens celor mentionate mai sus privind modificarea substanțială și nelegală adusă cerințelor tehnice din caietul de sarcini. Având în vedere cele expuse, solicită Consiliului să constate netemeinicia și nelegalitatea contestației. În probațiune, au fost depuse următoarele înscrisuri: Autorizație RAR SC ... SRL, Notificare SC ... SRL și delegația avocațială. Prin adresa nr. 2197/06.12.2019, înregistrată la CNSC cu nr. …, SC ... SRL a comunicat concluziile scrise ca urmare a studiului dosarului cauzei, reluând criticile din cadrul contestației sale, în sensul că SC ... SRL nu îndeplinește cele două cerințe din caietul de sarcini, invocate în contestație. În opinia acesteia, ofertantul desemnat câștigător nu livrează o autospecială …, pentru a fi luată în considerare autorizația de comercializare și asigurare a service-ului, ci doar asigură carosarea pe un șasiu ..., situație in care autorizația trebuia emisa de ..., pe toate documentele care urmează a fi puse la dispoziţia autorității, ulterior semnării și derulării contractului, inclusiv pe cartea de identitate a vehiculului, fiind menționat numele producătorului ..., iar nu ..., acesta din urmă fiind un simplu carosier și nu producător al autospecialei. În ceea ce privește cerinţa ca șasiul sa fie cu axa față decuplabilă, contestatoarea susține că nu este o dotare suplimentare, deoarece, așa cum autoritatea contractantă a răspuns solicitării de clarificări, cerinţa din caietul de sarcini a fost completată, devenit astfel: „Tip sasiu: sasiu cu tracţiune integrala cu axa fata decuplabila.” De asemenea, subliniază că răspunsul la solicitarea de clarificări face parte din documentația de atribuire, astfel că nu trebuie avută în vedere „varianta publicată pe SEAP în data de 24.10.2019”, ci noua variantă. În opinia SC ... SRL, decizia autorității contractante privind desemnarea ofertei câștigătoare a fost emisă fără a ține cont de conținutul obligatoriu al documentației de atribuire, solicitând cele precizate în cadrul contestației. Față de înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarea situație de fapt: ..., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura simplificată – într-o singură etapă, derulată online, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Achiziție autospecială de lucru, dotată cu lamă de zăpadă și autogunoieră”, cod CPV 341440009-8 autovehicule cu utilizare specială (Rev.2), publicând în SICAP, anunțul de participare simplificat nr. …, atașat căruia a fost publicată și documentația de atribuire. 8

La pct. II.1.5) din cadrul acestuia, se menționează că valoarea estimată a contractului de furnizare este de … lei, fără TVA, iar la pct. II.2.5) Criteriul de atribuire – „…”. În urma etapei de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă a întocmit raportul procedurii nr. 2836/21.11.2019, potrivit căruia oferta contestatoarei s-a clasat pe locul al doilea, pe locul întâi clasându-se oferta aparținând SC ... SRL. Comunicarea rezultatului procedurii s-a efectuat către contestatoare cu adresa nr. 2838/21.11.2019 Nemulțumită de acest rezultat, SC ... SRL a înaintat contestația din prezenta cauză, solicitând anularea adresei nr. 2838 din 21.11.2019 și a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, anularea raportului procedurii de atribuire nr. 2836 din 21.11.2019, în partea ce privește admisibilitatea ofertei SC ... SRL și declararea acestea ca fiind câștigătoare, precum și obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire de la etapa verificării admisibilității ofertei depusă de SC ... SRL. Examinând susținerile părților, probatoriul aflat la dosarul cauzei și dispozițiile legale aplicabile, Consiliul constată următoarele: În soluționarea cauzei, Consiliul are în vedere faptul că SC ... SRL, a cărei ofertă a fost desemnată câștigătoare, a formulat cerere de intervenție, ca urmare a contestaţiei înaintate de SC ... SRL, demers ce a fost încunoştiinţat părţilor interesate (conform dovezilor aflate la dosarul cauzei). Prealabil aprecierii asupra admisibilităţii ei în principiu, Consiliul ia act de faptul că autoarea cererii de intervenţie sprijină apărările autorităţii contractante, în sensul menţinerii derulării procedurii. În consecinţă, cererea de intervenţie în discuție îmbracă elementele unei cereri formulate în condiţiile precizate la art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. Considerată de Consiliu admisibilă, în principiu, cererea de intervenţie, aparţinând SC ... SRL, urmează a fi cercetată odată cu solicitările contestatoarei. Preliminar analizării aspectelor sesizate de către contestatoare, este de remarcat că documentația de atribuire, alcătuită din fișa de date, caietul de sarcini (părțile tehnice), formularele necesare și modelul contractului de achiziție, la care se adaugă clarificările postate în SEAP, prin faptul că au depus ofertă, au fost acceptate de operatorii economici participanți, drept pentru care toate prevederile ei și-au consolidat forța obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât și pentru operatorii economici participanți la procedura de atribuire, inclusiv pentru SC ... SRL și SC ... SRL. La acest moment nu pot fi emise pretenții sau critici vizavi de prevederile documentației de atribuire, inclusiv asupra clarificărilor efectuate de autoritate asupra acestei documentații, întrucât ar fi vădit tardive, raportat la termenul prescris de Legea nr. 101/2016. În aceeași direcție, Curtea de Apel Iași, Secția de contencios administrativ și fiscal, a reținut în decizia nr. 2204 din 21 septembrie 9

2012 că cerințele riguroase în materie de achiziții publice presupun întocmirea documentelor necesare în conformitate cu prevederile documentației de atribuire, cunoscut fiind faptul că garantarea corectitudinii procedurii achizițiilor publice poate justifica respingerea ofertei pentru orice fel de încălcare a dispozițiilor legale în materie, care ar putea fi considerată de ofertant mai puțin importantă. Astfel că, în acest moment nu pot fi emise pretenții sau critici față de prevederile documentației de atribuire, întrucât sunt evident tardive, raportat la termenul prescris de Legea nr. 101/2016. Din analiza conținutului contestației, Consiliul reține că autoarea acesteia critică modul în care autoritatea contractantă a desemnat oferta clasată pe locul 1, aparținând SC ... SRL, în opinia acesteia, oferta criticată nu a îndeplinit: 1.- cerința din caietul de sarcini referitoare la „comercializarea și activitatea de service din partea producătorului”; 2.- cerința din caietul de sarcini referitoare la „sașiu”. În soluționarea cauzei, Consiliul va analiza în principal observațiile contestatoarei asupra specificației tehnice aferentă sașiului, în sensul că produsul ofertat de SC ... SRL nu îndeplinește cerința: „sașiu cu tracțiune integrală cu axa decuplabilă”, așa cum autoritatea contractantă a precizat în răspunsul la o solicitare de clarificări privind documentația de atribuire. În legătură cu acest aspect, Consiliul are în vedere caietul de sarcini nr. 2505/16.10.2019, unde, la cap. 3.4.1.1 – Autospeciala de lucru dotată cu lamă deși autogunoiera, sunt menționate, sub formă tabelată caracteristicile tehnice pe care trebuie să le îndeplinească respectiva autospecială, printre care: „Tracțiune 4x4; Tip sașiu: sașiu cu tracțiune integrală”. De asemenea, Consiliul constată că, înainte de depunerea ofertelor, autoritatea contractantă a emis adresa nr. 2663/31.10.2019, care reprezintă răspunsul la solicitarea de clarificări, pe care a postat-o pe SEAP în data de 01.11.2019, în conținutul căreia se regăsesc următoarele informații: „Solicitare: Având în vedere ca autospeciala va funcţiona în cea mai mare parte a timpului ca autogunoieră, considerăm ca sașiul cu tracțiune integrala (conform cerinţei caietului de sarcini) ar trebui sa aibă axa față decuplabilă. Cu alte cuvinte, când autospeciala va colecta deşeuri menajere (7-9 luni pe an), antrenarea sa fie 4x2, iar in situațiile dificile sau pentru operaţiunile de dezăpezire să cupleze și axa față, antrenarea devenind astfel 4x4. Astfel Autoritatea Contractantă va realiza o economie de carburant considerabilă. În consecinţă vă rugăm să completați cerinţa «Tip sașiu: sașiu cu tracțiune integrală» cu sintaxa «[... ] cu axa față decuplabilă»”. Răspuns: Autoritatea contractantă consideră justificată (având în vedere economia considerabilă de combustibil) şi acceptă 10

solicitarea şi anume completarea cerinţei din caietul de sarcini astfel: «Tip sașiu: sașiu cu tracțiune integrală» cu sintaxa «[... ] cu axa față decuplabilă».". Având în vedere cele prezentate anterior, Consiliul reține că autoritatea contractantă, pe baza principiului asumării răspunderii, statuat de art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 98/2016, prin răspunsul de mai sus, a fost de acord cu adăugarea/completarea cerinței tehnice inițiale, respectiv: „sașiu cu tracțiune integrală”, care a devenit: „sașiu cu tracțiune integrală cu axa față decuplabilă”. Prin urmare, în noile condiții, este evident că prezentarea unui produs doar cu tracțiune integrală, dar fără a avea și axa față decuplabilă, nu este conformă cerințelor respectiv nevoilor autorității. Astfel, Consiliul nu va reține ca fiind întemeiată afirmația autorității contractante conform căreia posibilitatea ca sașiul să fie cu axa față decuplabilă este „o dotare suplimentară”, deoarece, potrivit propriului răspuns comunicat prin adresa nr. 2663/31.10.2019, autoritatea, prin noile precizări, autoritatea a impus condiția „sașiu cu tracțiune integrală cu axa față decuplabilă”, neexistând sintagma „sau”, care ar fi putut conduce, eventual, la aprecierea unei dotări/accesoriu suplimentare/ suplimentar. Relevante, în acest sens, sunt prevederile art. 20 alin. (10) din HG nr. 395/2016, potrivit cărora: „Caietul de sarcini conţine, în mod obligatoriu, specificaţii tehnice care reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, astfel încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante.” Or, în condițiile în care autoritatea a ales să modifice/completeze un parametru tehnic care nu a fost contestat în termenul legal, Consiliul stabilește că observațiile intervenientei SC ... SRL, în momentul de față, asupra acestui aspect sunt tardive. Altfel spus, dacă era nemulțumită de răspunsul la clarificare nr. 2663/31.10.2019, intervenienta avea posibilitatea înaintării unei contestații cu respectarea termenului legal impus de prevederilor art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, conform cărora: „ Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: (...) b) 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorial sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii.” 11

Prin urmare, întrucât SC ... SRL nu s-a prevalat de normal legală citate anterior, și a ales să depună ofertă, se prezumă că a înțeles și acceptat conținutul adresei nr. 2663/ 31.10.2019, care, nefiind contestată, face parte integrantă din documentația de atribuire. În legătură cu acest aspect, Consiliul nu va reține ca întemeiată afirmația intervenientei potrivit căreia solicitarea de clarificări din data de 30.10.20119 a SC ... SRL ar fi trebuit să se materializeze într-o contestație formulată împotriva caietului de sarcini, întrucât, pe de o parte, dispozițiile art. 160 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, permit oricărui operator economic interesat să solicite clarificări sau informaţii suplimentare în legătură cu documentaţia de atribuire, iar pe de altă parte, cea care a ales să accepte solicitarea contestatoarei a fost autoritatea contractantă. Prin urmare, cea care trebuia să fie nemulțumită de noua modificare a documentației de atribuire era chiar intervenienta, care trebuia să efectueze demersurile necesare în vederea înaintării unei contestații împotriva adresei de răspuns nr. 2663/31.10.2019, emisă de autoritate, dar în termenul legal care, potrivit normei legale citate mai sus, s-ar fi împlinit în data de 06.11.2019. În caz contrar, orice observație/critică a intervenientei, la acest moment (04.12.2019, data de transmitere la CNSC a cererii de intervenție, înregistrată cu nr. …), a documentației de atribuire care include și adresa în discuție, reprezintă un demers tardiv care va fi respins ca atare. Mai mult, în cadru adresei nr. 2663/31.10.2019, autoritatea contractantă afirmă că este justificată completarea solicitată de contestatoare „având în vedere economia considerabilă de combustibil”. Astfel, din verificarea propunerii tehnice a SC ... SRL, Consiliul constată că produsului ofertat conține specificațiile tehnice: „Tracțiune 4x4; Tip sașiu: sașiu cu tracțiune integrală” (filele 49-50), ceea ce însemnă că nu a respectat dispozițiile art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016, care stabilesc: „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire (...)”, respectiv cerința autorității contractante, așa cum aceasta din urmă a stabilit-o, în final, prin adresa de răspuns nr. 2663/31.10.2019, fiind incidente dispozițiile art. 137 alin. (3) lit. a) din același act normativ, potrivit cărora: „În condiţiile art. 215 alin. (5) din Lege, oferta este considerată neconformă în următoarele situaţii: a) nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini”. Pentru respectarea principiului tratamentului egal, statuat de art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016, Consiliul reține, în soluționare, că în propunerea tehnică a contestatoarei, pentru produsul ofertat, se regăsesc următoarele specificații tehnice: „Tracțiune: 4x4 cu axă față decuplabilă; Tip sașiu: sașiu cu tracțiune integrală”, informații care corespund cerinței autorității, pe acest aspect. 12

În concluzie, față de cele prezentate, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă a declarat, în mod eronat, conformitatea ofertei SC ... SRL pe acest aspect. În ceea ce privește criticile societății contestatoare asupra cerinței referitoare la prezentarea unei autorizații din partea producătorului utilajului ofertat pentru „comercializarea și activitatea de service din partea producătorului”, în sensul că SC ... SRL nu ar fi respectat această cerință, Consiliul are în vedere faptul că anterior a stabilit că oferta SC ... SRL este neconformă. Prin urmare, analiza acestei critici este de prisos, deoarece, și în condițiile în care susținerile contestatoarei ar fi neîntemeiate, caracterul neconform al ofertei SC ... SRL nu mai poate fi înlăturat. Mai mult, SC ... SRL a depus o serie de documente anexate contestației și nu ofertei sale, astfel încât să fie verificate de comisia de evaluare, care are atribuții conform dispozițiilor art. 127 alin. (1) din HG nr. 395/2016. În aceste condiții, luând în considerare aspectele de fapt şi de drept de mai sus, în temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, pentru considerentele evocate în motivare, Consiliul va admite contestația formulată SC ... SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă ..., și va anula raportul procedurii nr. 2836/21.11.2019, în ceea ce privește evaluarea ofertei SC ... SRL, și actele subsecvente lui, inclusiv comunicarea rezultatului procedurii nr. 2838/21.11.2019. Va obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii de atribuire în cauză, în termen de 15 zile, cu reevaluarea ofertei SC ... SRL, conform celor precizate în motivare. Pe cale de consecință, va respinge cererea de intervenție a SC ... SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ. Pentru cele constatate, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Încuviințează, în principiu, cererea de intervenție înaintată de SC ... SRL, cu sediul în …. Admite contestația formulată de SC ... SRL, cu sediul în …, în contradictoriu cu ..., cu sediul în localitatea … și anulează raportul procedurii nr. 2836/21.11.2019, în ceea ce privește evaluarea ofertei SC ... SRL, și actele subsecvente lui, inclusiv comunicarea rezultatului procedurii nr. 2838/21.11.2019. 13

Obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii de atribuire în cauză, în termen de 15 zile, cu reevaluarea ofertei SC ... SRL, conform celor precizate în motivare. Respinge cererea de intervenția înaintată de SC ... SRL. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile lucrătoare. Președinte, Membru, Membru, … … … … … … Redactată în 5(cinci) exemplare originale, conține … pagini. 14