Decizie CNSC BO2019_11296

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, București, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 ; +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ....... Data: ..... Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 48000/25.11.2019, formulată de SC ... SRL, cu sediul în ..., înmatriculată la Registrul Comerțului sub nr. ..., având CUI ..., împotriva procedurii simplificate privind atribuirea contracului având ca obiect „Produs «...»”, organizată de SC ... SRL cu sediul în ..., s- a solicitat: - anularea adresei nr. 270/19.11.2019, - anularea deciziei autorităţii contractante prin care oferta SC ... SRL a fost declarată neconformă şi a fost respinsă, - obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de achiziţie prin reevaluarea ofertei SC ... SRL de la etapa verificării admisibilităţii acesteia. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost sesizat de către SC ... SRL să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care critică rezultatul procedurii, conform căruia oferta sa a fost considerată neconformă, în temeiul art. 215 alin. (5) din HG nr. 395/2016 şi, totodată, respinsă conform art. 137 alin. (1) din acelaşi act normativ. Prin adresele nr. ..., Consiliul a cerut părţilor în litigiu, următoarele: 1. dacă procedura în speţă este reglementată de Legea nr. 98/2016 (se vor preciza articolele care o reglementează); 2. elemente din care să rezulte că procedura priveşte atribuirea unui contract de achiziţie publică, astfel cum este prevăzut la art. 68 din Legea nr. 98/2016; 3. explicaţii şi documente din care să rezulte încadrarea S.C. ... S.R.L. în una din categoriile de autorități contractante stabilite la art. 4 1

din Legea nr. 98/2016 sau incidenţa cazurilor de la art. 6 din aceeaşi lege; 4. punctul de vedere referitor la excepţia de necompetenţă jurisdicţională a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în soluţionarea contestaţiei depuse, excepţie ridicată din oficiu de Consiliu, pentru situaţia în care societatea organizatoare a procedurii nu are calitate de autoritate contractantă şi nu sunt incidente dispoziţiile art. 6, respectiv punctul de vedere asupra declinării cauzei către instanţa judecătorească pe care o consideră competentă; 5. alte înscrisuri şi informaţii pe care le apreciază necesare pentru soluţionarea contestaţiei. Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 48554/27.11.2019, operatorul economic organizator al procedurii precizează că îndeplineşte condiţiile cerute de lege privind calitatea de autoritate contractantă, în raport cu dispoziţiile art. 4 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, în sensul în care S.C. ... S.R.L. (fosta S.C. .... S.R.L.) se află în asociere cu Ministerul ..., asociere materializată prin acordul de parteneriat anexa F la Contractul de finanţare 9 SOL/12.04.2019 cu număr de înregistrare la contractor A 3135 din 12.04.2018, semnat între ...şi ...din aceeaşi dată. În cuprinsul contractului de finanţare se menţionează, în mod explicit, faptul că orice procedură întreprinsă de parteneri, în speţă S.C. ... S.R.L. sub vechea denumire de SC ... SRL, urmează să se supună prevederilor Legii nr.98/2016 privind achiziţiile publice şi prevederilor art. 4 alin (1) lit. c) din această lege, în situaţia contractării de servicii/bunuri necesare îndeplinirii scopului pentru care a fost încheiat acest contract de finanţare şi implicit a acordului de parteneriat. În acest context, procedura iniţiată de S.C. ... S.R.L., „..." având Cod/Coduri CPV: 48983000-2 Pachete software de dezvoltare şi publicată prin anunţul de participare simplificat .../01.11.2019, este procedură simplificată într-o singură etapă, online, respectând astfel prevederile art . 7 alin. (2), art. 68 alin. (1) lit.i), respectiv art. 113 din Legea nr. 98/2016 privind achiziile publice. Raportat la aceste aspecte, S.C. ... S.R.L. îndeplineşte condiţiile stabilite la art. 4 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice şi face dovada celor menţionate prin anexarea atât a contractului de furnizare, cât şi acordului de parteneriat ce atestă calitatea de autoritate contractantă cu privire la această procedură şi implicit atrage aplicabilitatea textelor cuprinse în Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice. Astfel, excepţia invocată din oficiu cu privire la necompetenţa materială a Consiliului Naţional Pentru Soluţionarea Contestaţiilor în condiţiile art. 12 din Legea nr. 101/2016 este neîntemeiată, S.C. ... S.R.L. fiind obligată prin contractele semnate să respecte pentru orice procedură de achiziţie, prevederile Legii nr. 98/2016 fiind autoritate contractantă în ipoteza prezentată de către art. 4 alin. (1) lit. c) al aceluiaşi text legal. Având în vedere cele precizate anterior, S.C. ... S.R.L. a aplicat prevederile Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice pentru procedura sus menţionată, deţine calitatea de autoritate contractantă prin raportare la contractul/acordul semnat, sens în care se impune respingerea 2

excepţiei invocate şi judecarea cu celeritate şi urgenţă a contestaţiei formulată de către S.C. ... S.R.L. În dovedirea celor menţionate, S.C. ... S.R.L. înţelege să depună contractul de finanţare şi acordul de parteneriat, din care reiese, faptul că SC ... SRL (fosta denumire a S.C. ... S.R.L.), este parte contractuală. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 48858/28.11.2019, S.C. ... S.R.L. răspunde solicitării Consiliului precizând că SC ... SRL are calitatea de autoritate contractantă deoarece este asociată împreună cu alte autorităţi şi instituţii publice într-un proiect finantat de ...(Unitatea Executivă pentru Finanţarea învăţământului Superior) prin fonduri europene (publice). Achiziţia în speţă face parte din proiectul "Sistem integrat pentru suportul şi conducerea intervenţiilor în situaţii de criză" finanţat din fonduri europene (publice) cu suma de 1.777.777,00 EUR (8.000.000 RON) în care Instituţia coordonatoare consorţiului proiectului este ...ce este înscrisă în SEAP sub denumirea ... din subordinea Ministerul Apărării Naţionale ca autoritate contractantă, iar partenerii asocierii consorţiumului fiind SC ...SRL şi SC ... SRL. Partenerul asociat consorţiul, SC ... SRL este de fapt compania SC ... SRL ce şi-a schimbat denumirea ulterior înscrierii în proiect. Deci, SC ... SRL este denumirea anterioară a autorităţii contractante SC ... SRL. Autoritatea SC ... SRL este înregistrată în sistemul electronic de achiziţii publice (SEAP) şi în Sistemul informatic colaborativ pentru mediul performant de desfăşurare al achiziţiilor publice (SICAP) ca autoritate contractantă, iar această înregistrare a fost aprobată de către ... (A.A.D.R.) în baza unor verificări temeinice ale legii. Tipul autoritatii contractante înregistrate la A.A.D.R: societate comercială şi ca activitate principală: "Cercetare, dezvoltare şi inovare’’. Tipul procedurii în cauză ... este o procedură simplificată. Aceste lucruri susmenţionate cumulate dovedesc faptul SC ... SRL are vocaţie de autoritate contractantă conform Legii nr. 98/2016. În consecinţă S.C. ... S.R.L. consideră CNSC competent pentru speţa curentă întrucât procedura de achiziţie simplificată în discuţie se supune şi este organizată conform Legii nr. 98/2016. Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 49066/29.11.2019, contestatoarea depune la Consiliu completare la răspunsul său înregistrat la Consiliu sub nr. 48858/28.11.2019, invocând o consiliere metodologică publicată pe site-ul ANAP, din data de 28.09.2017, având următorul conținut: ,,Cum se realizează atribuirea contractelor de achiziție publică în cazul unei asocieri formate dintr-o autoritatea contractantă și un beneficiar privat care derulează în comun un proiect? Răspuns: În conformitate cu prevederile art. 4 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, „au calitatea de autoritate contractantă în sensul prezentei legi asocierile care cuprind cel puțin o autoritate contractantă dintre cele prevăzute la lit. a) sau b)”. Prin urmare, având în vedere că legea nu distinge între modul în care urmează să fie alocat bugetul unui proiect, dacă acesta va fi sau nu distinct pe activități sau nu, ori dacă activitățile desfășurate în realizarea proiectului au caracter separat, menționăm că asocierea constituită dintr-o autoritate 3

contractantă sau mai multe autorități contractante și o entitate juridică fără calitate de autoritate contractantă, formată în scopul implementării unui proiect, are obligația aplicării prevederilor legale privind achizițiile publice în vederea atribuirii contractelor pe care proiectul în cauză le implică. De asemenea, inițierea procedurilor de atribuire poate fi făcută, în cazul unui parteneriat de acest fel, de oricare dintre asociați, achizitorul fiind reprezentat de ansamblul entităților juridice ce constituie respectivul grup, indiferent de beneficiarul efectiv al proiectului. Prin urmare, pe baza considerentelor expuse mai sus, asocierea formată dintr-o autoritate contractantă, așa cum este ea descrisă la art. 4 alin. (1) lit. a) sau b) din Legea nr. 98/2016 și o entitate juridică, fără calitate de autoritate contractantă, asociere formată în scopul implementării unui proiect, se încadrează în categoria autorităților contractante descrise la art. 4 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, drept urmare, fiecare dintre membrii parteneriatului/asocierii are obligația de a aplica prevederile legale privind achizițiile publice atunci când efectuează achizițiile publice aferente activităților pentru care este responsabil în cadrul proiectului. În ceea ce privește modalitatea de determinare a valorii estimate, aceasta se realizează în conformitate cu Capitolul I, Secțiunea a 4-a, Paragraful 3 din Legea nr. 98/2016, ținând cont de obiectul achiziției, care se pune în corespondență cu codul/codurile CPV care îl descriu cât mai exact, relevantă în acest context fiind activitatea ce caracterizează scopul principal al contractului (art. 16 din H.G. nr. 395/2016). Potrivit dispozițiilor art. 17 alin. (1) și (3) din H.G. nr. 395/2016, în cazul în care autoritatea contractantă implementează proiecte finanțate din fonduri nerambursabile și/sau proiecte de cercetare-dezvoltare, alegerea modalității de achiziție se realizează în funcție de următoarele aspecte: valoarea estimată a tuturor achizițiilor cu același obiect sau destinate utilizării identice ori similare, ori care se adresează operatorilor economici ce desfășoară constant activități într-o piață de profil relevantă, pe care autoritatea contractantă intenționează să le atribuie pe întreaga durată a proiectului; complexitatea contractului/acordului-cadru ce urmează a fi atribuit; îndeplinirea condițiilor specifice de aplicare a anumitor modalități de atribuire, prin raportare la fiecare proiect în parte, pe întreaga perioadă de implementare a acestuia. Astfel, rezultă că, în cazul în care un proiect se implementează în parteneriat, valoarea estimată a achizițiilor cu același obiect sau destinate utilizării identice ori similare, se determină prin cumul la nivelul întregului proiect, conform celor arătate mai sus, indiferent dacă fiecare partener dispune de un buget propriu în cadrul proiectului și efectuează în nume propriu achizițiile aferente activităților pentru care este responsabil în proiectul respectiv.”

Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: SC ... SRL, în calitate de operator economic organizator al procedurii de atribuire, a organizat procedura simplificată privind atribuirea 4

contracului având ca obiect „Produs «...»”. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare simplificat nr. .../01.11.2019, valoarea estimată a acesteia fiind de 357.931 lei. După cum rezultă din raportul procedurii nr. 270/19.11.2019, în cadrul procedurii au fost depuse două oferte, de SC ... SRL, declarată câștigătoare a procedurii, și SC ... SRL, ofertă respinsă ca neconformă. În urma comunicării rezultatului procedurii, a formulat contestație SC ... SRL, depunând și cauțiunea aferentă în cuantum de 7159 lei, constituită prin recipisa nr. 205904375/1/25.11.2019, emisă de CEC BANK, Sucursala .... Văzând că organizatoarea procedurii este o societate comercială cu răspundere limitată, Consiliul a pus în discuția părților excepția lipsei competenței materiale și declinarea cauzei către instanța competentă. În răspunsurile formulate, ambele părți au susținut competența materială a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, S.C. ... S.R.L. invocând următoarele aspecte: - îndeplineşte condiţiile cerute de lege privind calitatea de autoritate contractantă, în raport cu dispoziţiile art. 4 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, în sensul în care S.C. ... S.R.L. (fosta S.C. ... S.R.L.) se află în asociere cu Ministerul Apărării Naţionale - ...Ferdinand I, asociere materializată prin acordul de parteneriat anexa F la Contractul de finanţare 9 SOL/12.04.2019 cu număr de înregistrare la contractor A 3135 din 12.04.2018, semnat între ...şi ...din aceeaşi dată; -în cuprinsul contractului de finanţare se menţionează, în mod explicit, faptul că orice procedură întreprinsă de parteneri, în speţă S.C. ... S.R.L. sub vechea denumire de SC ... SRL, urmează să se supună prevederilor Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice şi prevederilor art. 4 alin (1) lit. c) din această lege, în situaţia contractării de servicii/bunuri necesare îndeplinirii scopului pentru care a fost încheiat acest contract de finanţare şi implicit a acordului de parteneriat. S.C. ... S.R.L. consideră că SC ... SRL are calitatea de autoritate contractantă deoarece: - este asociată împreună cu alte autorităţi şi instituţii publice într-un proiect finantat de ...(Unitatea Executivă pentru Finanţarea învăţământului Superior) prin fonduri europene (publice). Achiziţia în speţă face parte din proiectul "Sistem integrat pentru suportul şi conducerea intervenţiilor în situaţii de criză" finanţat din fonduri europene (publice) cu suma de 1.777.777,00 EUR (8.000.000 RON) în care Instituţia coordonatoare consorţiului proiectului este ...ce este înscrisă în SEAP sub denumirea ... din subordinea Ministerul Apărării Naţionale ca autoritate contractantă, iar partenerii asocierii consorţiumului fiind SC ...SRL şi SC ... SRL. - ... SRL este înregistrată în sistemul electronic de achiziţii publice (SEAP) şi în Sistemul informatic colaborativ pentru mediul performant de desfăşurare al achiziţiilor publice (SICAP) ca autoritate contractantă, iar această înregistrare a fost aprobată de către ... (A.A.D.R.) în baza unor verificări temeinice ale legii. -Tipul autoritatii contractante înregistrate la A.A.D.R: societate comercială şi ca activitate principală: "Cercetare, dezvoltare şi inovare. 5

Tipul procedurii în cauză ... este o procedură simplificată. Aceste lucruri susmenţionate cumulate dovedesc faptul SC ... SRL are vocaţie de autoritate contractantă conform Legii nr. 98/2016. Având în vedere prevederile art. 4 din Legea nr. 98/2016, coroborat cu art. 8 și art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, care dispun: „Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, cu încadrarea în termenul prevăzut la art. 24 alin. (1), iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei” și ale art. 248 Cod procedură civilă, Consiliul va proceda, cu întâietate, la verificarea competenței sale în soluționarea contestației cu care a fost învestit. Astfel, ţinând seama că, în conformitate cu dispoziţiile art. 2 din Legea nr. 101/2016, Consiliul este competent să soluţioneze doar contestaţiile formulate împotriva actelor autorităţilor contractante, Consiliul procedează la verificarea încadrării organizatoarei procedurii în categoria autorităţilor contractante, astfel cum sunt acestea definite la art. 4 din Legea nr. 98/2016. SC ... SRL este persoană juridică de drept privat, cu statut juridic de societate comercială cu răspundere limitată. Aşadar, societatea este înfiinţată şi funcţionează în baza Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale. Conform art. 4 din Legea nr. 98/2016, (1) Au calitatea de autoritate contractantă în sensul prezentei legi: „a) autorităţile şi instituţiile publice centrale sau locale, precum şi structurile din componenţa acestora care au delegată calitatea de ordonator de credite şi care au stabilite competenţe în domeniul achiziţiilor publice; b) organismele de drept public; c) asocierile formate de una sau mai multe autorităţi contractante dintre cele prevăzute la lit. a) sau b). (2) Prin organisme de drept public în sensul alin. (1) lit. b) se înţelege orice entităţi, altele decât cele prevăzute la alin. (1) lit. a) care, indiferent de forma de constituire sau organizare, îndeplinesc ÎN MOD CUMULATIV următoarele condiţii: a) sunt înfiinţate pentru a satisface nevoi de interes general, fără caracter comercial sau industrial; b) au personalitate juridică; c) sunt finanţate, în majoritate, de către entităţi dintre cele prevăzute la alin. (1) lit. a) sau de către alte organisme de drept public ori se află în subordinea, sub autoritatea sau în coordonarea ori controlul unei entităţi dintre cele prevăzute la alin. (1) lit. a) sau ale unui alt organism de drept public ori mai mult de jumătate din membrii consiliului de administraţie/organului de conducere sau de supraveghere sunt numiţi de către o entitate dintre cele prevăzute la alin. (1) lit. a) ori de către un alt organism de drept public. (3) Se consideră că nevoile de interes general, prevăzute la alin. (2) lit. a), au caracter industrial sau comercial, dacă entitatea înfiinţată, în condiţiile legii, de către o autoritate contractantă îndeplineşte în mod cumulativ următoarele condiţii: 6

a) funcţionează în condiţii normale de piaţă; b) urmăreşte obţinerea unui profit; c) suportă pierderile care rezultă din exercitarea activităţii sale.” Față de argumentele părților, se observă că sursa de finanțare a obiectului achiziției nu este suficientă pentru a transforma o societate comercială într-o autoritate contractantă. Având în vedere că organizatoarea procedurii nu este o asocierea care a luat naștere în urma contractului de parteneriat, ci o societate cu răspundere limitată, nefiind menționat nimic în cuprinsul documentației publice postate în SEAP din care să rezulte că societatea respectivă ar acționa în numele asocierii în cauză sau în cadrul unui proiect de importanță strategică, trebuie stabilit în ce măsură consilierea metodologică invocată de contestatoare se aplică procedurii în cauză. Astfel, după cum rezultă din conținutul anunțului publicat în SEAP, nu asocierea este autoritate contractantă, ci S.C. ... S.R.L. Prevederile de la art. 4 alin. (1) lit. c) citat mai sus , potrivit căruia sunt autorității contractante ,,asocierile formate de una sau mai multe autorităţi contractante dintre cele prevăzute la lit. a) sau b)’’ nu pot fi interpretate în sensul că sunt autorități contractante asocierile dintre autoritățile de la punctul a) și b) cu operatori privați, la rândul lor, aceștia din urmă devenind autorități contractante, deoarece ar fi o extindere nepermisă a textului de lege citat, text, de altfel, restrictiv, ajungându-se la includerea în categoria autorităților contractante a tuturor beneficiarilor de fonduri europene. Pe de altă parte, societatea în cauză nu este nici organism de drept public. Astfel, potrivit prevederilor art. 4 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, citat mai sus, pentru ca un organism de drept public să fie autoritate contractantă, cele 3 condiții de la literele a, b și c trebuie întrunite cumulativ. În ceea ce privește încadrarea societății respective în categoria organismelor înfiinţate pentru a satisface nevoi de interes general, fără caracter comercial sau industrial, alin. (3) citat mai sus are, de asemenea, alte trei condiții cumulative. Din actul constitutiv al SC ... SRL, rezultă că aceasta funcționează în condiții de piață, urmărește obținerea de profit și suportă pierderile care rezultă din activitățile sale (art. 15 din actul constitutiv). Astfel fiind, rezultă că, chiar și în situația în care s-ar admite că operatorul respectiv ar fi fost înființat pentru a satisface nevoi de interes general, aspect care nu este probat în cauză (această situație întâlnindu-se în cazul societăților înființate de autorități publice locale sau centrale, pentru satisfacerea unor nevoi generale), ale au caracter comercial. Raportat la aceste dispoziţii, persoana juridică de drept privat nu se încadrează în niciuna dintre categoriile de autorităţii contractante prevăzute de lege. În această situație, Consiliul urmează a verifica în ce măsură se aplică Legea nr. 98/2016, atunci când se atribuie un contract de către o entitate juridică fără calitate de autoritate contractantă, cum este cazul de față, și cum expres susține ANAP în consilierea metodologică expusă, respectiv pagina 2 ultimele 5 rânduri din primul paragraf. 7

Astfel, Consiliul reține că în ceea ce privește obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, dispoziţiile art. 6 alin. (1) și (3) din Legea nr. 98/2016, stabilesc următoarele: “(1) Prezenta lege se aplică pentru atribuirea de către o entitate juridică fără calitate de autoritate contractantă a unui contract de lucrări, în cazul în care se îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii: a) contractul este finanţat/subvenţionat în mod direct, în proporţie de mai mult de 50% din valoarea acestuia, de către o autoritate contractantă; b) valoarea estimată, fără TVA, a contractului este egală sau mai mare decât pragul prevăzut la art. 7 alin. (1) lit. a); c) contractul include una dintre activităţile menţionate la alin. (2). (2) Activităţile care fac obiectul alin. (1) lit. c) sunt următoarele: a) lucrări de geniu civil; b) lucrări de construcţie pentru spitale, facilităţi destinate activităţilor sportive, recreative şi de agrement, clădiri ale instituţiilor de învăţământ preuniversitar şi universitar şi clădiri de uz administrativ. (3) Prezenta lege se aplică pentru atribuirea de către o entitate juridică fără calitate de autoritate contractantă a unui contract de servicii, în cazul în care se îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii: a) contractul este finanţat/subvenţionat în mod direct, în proporţie de mai mult de 50% din valoarea acestuia, de către o autoritate contractantă; b) valoarea estimată, fără TVA, a contractului este egală sau mai mare decât pragul prevăzut la art. 7 alin. (1) lit. c); c) contractul este în legătură cu un contract de lucrări care face obiectul alin. (1). (4) Autorităţile contractante care finanţează/subvenţionează contractele menţionate la alin. (1) şi (3) au obligaţia de a urmări respectarea dispoziţiilor prezentei legi atunci când nu atribuie ele însele contractul finanţat/subvenţionat sau atunci când îl atribuie în numele şi pentru alte entităţi”. Obiectul contractului a cărui atribuire se urmăreşte de către entitatea în cauză este furnizare/cumpărare «...», deci contract de furnizare, după cum chiar organizatoarea procedurii menționează în cadrul anunțului, pentru care nu se poate reţine încadrarea în cele două categorii prevăzute la art. 6 alin. (1) şi (3) din lege, respectiv contract de lucrări sau contract de servicii. Față de aceste prevederi, văzând că nici în ceea ce privește obiectul contractului nu sunt aplicabile prevederile Legii nr. 98/2016, nu există temei pentru soluționarea cauzei pe fond. În același timp, instanțele au hotărât, în repetate rânduri, că o consiliere metodologică publicată pe site-ul ANAP nu are valoare normativă, neputând nici extinde și nici limita dispozițiile legilor în materia achizițiilor publice. Prin urmare, din moment ce organizatoarea procedurii nu este autoritate contractantă, este lipsit de relevanță că ea face parte dintr-o asociere cu o autoritate contractantă, dar care nu este organizatoare a procedurii. 8

Deci, chiar în situația în care organizatoarea procedurii primește finanțare 100% de la o autoritate contractantă, respectiv de la ...(...), având în vedere că obiectul contractului este unul de furnizare, înseamnă că nu se aplică prevederile Legii nr. 98/2016. Prin urmare, având în vedere că nu sunt aplicabile dispozițiile art. 4 din Legea nr. 98/2016, organizatoarea procedurii nefiind autoritate contractantă în sensul prezentei legi, nici condiţiile cumulative de la art. 6 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 98/2016, ocontractul fiind unul de furnizare, rezultă că procedurii în derulare nu îi sunt apliabile prevederile Legii nr. 98/2016 și nici ale Legii nr. 101/2016. Consiliul consideră lipsit de relevanță și argumentul invocat de organizatoarea procedurii potrivit căruia ,,în cuprinsul contractului de finanţare se menţionează, în mod explicit, faptul că orice procedură întreprinsă de parteneri, în speţă S.C. ... S.R.L. sub vechea denumire de SC ... SRL, urmează să se supună prevederilor Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice şi prevederilor art. 4 alin (1) lit. c) din această lege, în situaţia contractării de servicii/bunuri necesare îndeplinirii scopului pentru care a fost încheiat acest contract de finanţare şi implicit a acordului de parteneriat’’, întrucât competența de soluționare în favoarea organismului administrativ-jurisdicțional derivă din lege, și nu din convenția părților, chiar dacă una dintre părți este autoritate contractantă. De altfel, autoritatea contractantă beneficiară a contractului de finanțare, respectiv ...(...), nu poate delega partenerilor săi calitatea de autoritate contratantă, și aceasta derivând din lege, și nu din convenția părților sau din contractul de finanțare. În ceea ce privește argumentul contestatoarei potrivit căruia S.C. ... S.R.L. este autoritate contractantă întrucât este asociat, împreună cu alte autorităţi şi instituţii publice, într-un proiect finantat de ...(Unitatea Executivă pentru Finanţarea învăţământului Superior) prin fonduri europene (publice), achiziţia făcând parte din proiectul "Sistem integrat pentru suportul şi conducerea intervenţiilor în situaţii de criză" finanţat din fonduri europene (publice) cu suma de 1.777.777,00 EUR (8.000.000 RON) în care Instituţia coordonatoare consorţiului proiectului este ...ce este înscrisă în SEAP sub denumirea ... din subordinea Ministerul Apărării Naţionale ca autoritate contractantă, iar partenerii asocierii consorţiumului fiind SC ...SRL şi SC ... SRL, nici acest argument nu este unul valid, de natură a transforma societatea comercială în autoritate contractantă, deoarece organizatoarea procedurii nu este asocierea dintre ...(...) și partenerele sale (SC ...SRL şi SC ... SRL, sub denumirea actuală de SC ... SRL), organizatoare fiind SC ... SRL, în numele său propriu. De asemenea, nici argumentele contestatoarei potrivit cărora ... SRL este înregistrată în sistemul electronic de achiziţii publice (SEAP) ca autoritate contractantă, iar această înregistrare a fost aprobată de către ... (A.A.D.R.) în baza unor verificări temeinice ale legii, nu este unul valid, întrucât, așa cum s-a arătat, calitatea de autoritate derivă din lege, și nu din încărcarea unui anunț în SEAP. Faptul că ... (A.A.D.R.) a înregistrat în SEAP anunțul de participare simplificat nu înseamnă că s-a 9

modificat competența de soluționare a Consiliului dincolo de prevederile legale. De asemenea, chiar în situația în care s-ar lua în considerare că beneficiar final al sistemului achiziționat este ...(...), acest lucru nu înseamnă că și contractele încheiate de operatorii privați în baza contractului de parteneriat sunt contracte de achiziții publice, proveniența fondurilor nefiind suficientă. Prin absurd, aplicând același raționament, ar însemna ca toți operatorii economici aflați în contract cu autorități publice, să achiziționez bunuri și servicii pe care le includ în lucrările lor, prin achiziție publică, situație care excede cadrului legal aplicabil achizițiilor publice. Legea nr. 101/2016 mai prevede, la art. 2 alin. (1), că „orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi”. Determinând că în cauză organizatoarea procedurii nu are calitatea de autoritate contractantă şi luând în considerare dispoziţiile art. 6 din Legea nr. 98/2016 şi ale art. 2 din Legea nr. 101/2016, în situaţia prezentă nu au incidenţă procedurile de atribuire şi de soluţionare a contestaţiilor de către Consiliu instituite prin lege, achizitorul nefiind autoritate contractantă. Normele de competenţă materială fiind de ordine publică, organizatoarea sau participanţii la procedură nu pot deroga de la acestea, în sensul extinderii competenţei Consiliului la soluţionarea de contestaţii ce vizează proceduri unde legea nu obligă la aplicarea acesteia. O interpretare contrară ar conduce, în mod absurd, la obligarea organismului administrativ-jurisdicţional (Consiliul) să soluţioneze contestaţii în toate domeniile posibile şi în funcţie de opţiunea oricăror organizatori (care nu sunt neapărat autorităţi contractante) de diverse proceduri. Pe de altă parte, Consiliul soluționând o contestație care nu este în raza sa de competență, chiar dacă părțile doresc acest lucru, și-ar încălca atribuțiile stabilite de lege, decizia în cauză fiind anulată la solicitarea părții nemulțumite. Cele expuse mai sus formează convingerea Consiliului că soluționarea contestației de față nu intră în sfera de competență materială a acestuia și, constatând lipsa sa de competență în soluționarea contestației, urmează a face aplicarea art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. Drept pentru care, raportat la dispozițiile art. 68 din Legea nr. 101/2016, ce prevăd completarea dispozițiilor actului antemenționat cu cele de drept comun în lipsa unor dispoziții exprese, coroborate cu dispozițiile art. 131 din Codul de Procedură Civilă și cu art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, dată fiind excepția lipsei sale de competență materială în soluționarea contestației, urmează să transmită contestația, 10

împreună cu dosarul constituit, instanței de judecată competente, respectiv tribunalul de la sediul pârâtului, competent material și teritorial, litigiul fiind unul între profesioniști. Date fiind cele ce preced, Consiliul urmează a face aplicarea art. 95 pct. 1 Cod procedură civilă coroborat cu art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 și va declina competența de soluționare a contestației formulată de S.C. ... S.R.L., către ..., Secția civilă. Fără pronunțare asupra fondului contestației. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. (1) şi (6) din Legea nr. 101/ 2016, admite excepţia lipsei competenţei de soluţionare a contestaţiei S.C. ... S.R.L. formulată în contradictoriu cu SC ... SRL. Pe cale de consecinţă, aplicând dispoziţiile art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, conform cărora: „Contestaţiile care nu intră în competenţa de soluţionare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanţa de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicţională competent”, declină competenţa de soluţionare a contestaţiei în favoarea ..., Secţia Civilă. Fără pronunţare asupra fondului cauzei. Fără cale de atac, conform art. 12 alin. (3) din acelaşi act normativ, potrivit căruia: „Decizia de declinare a competenţei Consiliului nu este supusă niciunei căi de atac, dosarul fiind trimis de îndată instanţei de judecată competente ori, dacă este cazul, unui alt organ cu activitate jurisdicţională competent”.

Redactată în 5 (cinci) exemplare, conţine 12 (douăsprezece) pagini. 11