Decizie CNSC BO2019_11306

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. …. Prin contestația nr.58/26.11.2019, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr.48512/27.11.2019, formulată de ...., cu sediul în …., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr…., având CUI RO … reprezentantă legal de administrator …, în calitate de lider al asocierii formată din ...., împotriva procesului-verbal intermediar nr.11801/21.11.2019, comunicat de către ...., cu sediul în localitatea …, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire simplificată, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect "....", s-a solicitat anularea înscrisului susmenționat și reevaluarea ofertei tehnice depusă de ....raportat la cerinţele documentației de atribuire și la legislaţia în vigoare. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestația înregistrată la C.N.S.C. sub numărul de mai sus, .... critică procesul-verbal intermediar nr.11801/21.11.2019, comunicat de către ...., în cadrul procedurii de atribuire simplificată, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect "....", solicitând anularea înscrisului susmenționat și reevaluarea ofertei tehnice depusă ....raportat la cerinţele documentației de atribuire și la legislaţia în vigoare. 1/9

În motivarea contestației, .... susține că decizia prin care oferta depusă de ....a fost declarată conformă și admisibilă este nelegală, din următoarele considerente: 1. Ofertantul nu are capacitatea profesională de a proiecta/executa toate categoriile de lucrări identificate în cadrul documentaţiei de atribuire, aspect reținut de însăși autoritatea contractantă în cuprinsul procesului-verbal nr.11801/21.11.2019 și anume pentru partea de proiectare: -Ofertantul nu este autorizat să proiecteze instalații de detecție și semnalizare incendiu, respectiv nu deţine autorizaţie ISU în acest sens. -Ofertantul nu este autorizat să proiecteze sisteme și instalații de limitare și stingere a incendiilor, respectiv nu deţine autorizaţie ISU în acest sens; Pentru execuţia lucrărilor: -Ofertantul nu este autorizat să execute instalații de detecție și semnalizare la incendiu, respectiv nu deţine autorizaţie ISU în acest sens; -Ofertantul nu este autorizat să execute sisteme și instalatii de limitare și stingere a incendiilor, respectiv nu deţine autorizaţie ISU în acest sens. Contrar afirmaţiilor ....potrivit cărora, în conformitate cu certificatul de urbanism nu sunt necesare autorizaţiile privind proiectarea și execuţia instalaţiilor de detecție și semnalizare la incendiu, respectiv sisteme și instalații de limitare și stingere a incendiilor, contestatorul precizează că toate aceste categorii de lucrări sunt identificate a fi proiectate și executate în cadrul documentaţiei tehnice, astfel că ...., atât prin asociaţii săi, cât și prin subcontractanții săi, nu are capaciteatea legală de a proiecta/executa toate lucrările ce fac obiectul prezentului contract. Contestatorul precizează că, potrivit prevederilor documentației de atribuire, respectiv studiului de fezabilitate și art. 1 alin 2 din Ordinul nr.87/2010, numai operatorii economici autorizaţi de Centrul National pentru Securitate la Incendiu și Protecție civilă au competența legală de a realiza atât serviciile de proiectare, cât și execuţia lucrărilor de instalare a sistemelor de limitare și stingere a incendiilor. În lipsa acestei autorizaţii, ofertanţii, pentru a putea realiza în mod legal aceasta componentă a contractului, aveau obligaţia de a subcontracta aceste lucrări către o entitate care deţine competența legală atât pentru realizarea serviciilor de proiectare cât și de execuţie a acestor categorii de lucrări. 2. ....nu este autorizat să execute lucrări de ignifugare a materialelor combustibile, respectiv nu deţine autorizaţie în acest sens. Afirmația ofertantului potrivit căreia elementele din lemn care vor necesita ignifugare vor fi furnizate direct de furnizor este complet eronată, în opinia contestatorului, întrucât indiferent de furnizor, acesta nu va putea furniza toate elementele necesare executării acoperişului, tăiate exact pe dimensiuni, care să nu necesite modificări ulterioare la punerea în operă. 2

În opinia contestatorului, .... avea obligaţia de a declara un subcontractant autorizat în acest sens, care să fie capabil din punct de vedere tehnic și legal să execute aceste categorii de lucrări, ceea ce nu s-a întâmplat în speță. 3. Oferta depusă de .... încalcă prevederile fișei de date, Cap.IV.4.1, în sensul că nu a prezentat modalitatea de asigurare a tuturor specialiştilor obligatorii și necesari, în vederea verificării nivelului de calitate corespunzător cerinţelor fundamentale aplicabile lucrărilor cuprinse în obiectul contractului. Oferta încalcă, astfel, obligaţia expresă de a prezenta accesul la specialiştii necesari și obligatorii în vederea verificării nivelului de calitate corespunzător cerinţelor fundamentale aplicabile lucrărilor cuprinse în obiectul contractului, în conformitate cu prevederile Legii nr.10/1995 și a altor legi incidente, situație ce determină deopotrivă imposibilitatea efectivă de a executa lucrările în totalitate. Astfel, arată contestatorul, ofertantul nu prezintă RTE autorizaţi pentru domeniile incidente autorizaţiilor necesare, iar responsabilul tehnic cu execuţia este, în mod neechivoc, un specialist necesar și obligatoriu, care constituie obiectul contractului, lipsa acestei persoane, deţinând calificările aferente lucrărilor ce urmează a fi realizate, echivalând cu imposibilitatea executării contractului. În sprijinul celor afirmate, contestatorul invocă deciziile CNSC și ale instanței, care, prin finalitatea lor, prezintă obligativitatea ofertanţilor de a fi autorizaţi să execute toate categoriile de lucrări identificate în documentaţia de atribuire, fie direct, fie să aibă subcontractanti declaraţi cu aceste specializări. Ca temei de drept, se invocă dispoziţiile Codului de procedură civilă, Legea nr. 98/2016, Legea nr.101/216, H.G. nr.395/2016. În probațiune, au fost depuse înscrisuri. Prin punctul de vedere nr.12185/03.12.2019, înregistrat la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr.49739/04.12.2019, ...., în calitate de autoritate contractantă, a solicitat respingerea contestației formulată de ...., ca nefondată. În cuprinsul punctului de vedere, autoritatea contractantă prezintă un istorc al desfășurării procedurii de atribuire, precizând că a solicitat o serie de clarificări ofertanților, inclusiv ...., solicitări ce au vizat partea de proiectare și partea de execuție. Având în vedere răspunsul transmis de ....și reanalizând studiul de fezabilitate și avizele ce trebuie obținute în conformitate cu certificatul de urbanism, comisia de evaluare a constatat, după cum se arată, că nu se impun autorizațiile ISU și nu este necesar personal specializat pentru proiectarea și execuția acestor activități întrucât conform documentației de atribuire nu sunt prevăzute instalații de detecție și semnalizare incediu și sisteme și instalații de limitare și stingere a incediilor. Astfel, autoritatea contractantă apreciază răspunsul la solicitarea de clarificări ca fiind în confomitate cu cerințele documentației de atribuire, motiv pentru care solicită respingerea contestației, ca 3/9

nefondată, întrucât ....a făcut dovada capacității de executare a activității. De asemenea, autoritatea contractantă precizează că în cadrul documentației de atribuire nu au fost solicitate autorizații ISCIR pentru execuția lucrărilor de instalații termice și a cazanelor termice, motiv pentru care solicită respingerea contestației, ca nefondată. În ceea ce privește solicitarea de clarificări referitoare la execuția lucrărilor de ignifugare a materialelor combustibile, comisia de evaluare a apreciat răspunsul transmis de ....ca fiind conform cerințelor documentației de atribuire. Referitor la cel de-al treilea motiv invocat de contestator, autoritatea contractantă precizează că ....a prezentat modalitatea de asigurare a accesului la specialiști conform prevederilor Legii nr.10/1995 și a altor legi incidente pentru specialiștii RTE construcții civile, domeniul 1.1, RTE construcții edilitare și de gospodărie comunală, domeniul 9.1, RTE instalații aferente construcțiilor domeniul 6.1., RTE instalații aferente construcțiilor, domeniul 6.2 și RTE Instalații gaze naturale combustibile, domeniul 6.3, motiv pentru care solicită respingerea contestației, ca nefondată. Ca mijloace de probă, s-au depus, în copie, documentele aflate la dosarul achiziției publice. În considerearea dispoziţiilor art.20 alin.1 din Legea nr.101/2016, Consiliul a pus în discuția părților excepția prematurității contestației prin raportare la dispozițiile coroborate ale art.2, art.3 și art.8 din lege, având în vedere faptul că nu s-a desemnat oferta câștigătoare a procedurii de atribuire, actul atacat fiind unul premergător deciziei de atribuire a contractului. Prin adresa nr.210/09.12.2019, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.48512/27.11.2019, .... a transmis punctul de vedere cu privire la excepția prematurității contestației, precizând următoarele: 1. Actul contestat este Proces-verbal intermediar nr. 11801/21.11.2019, ce vizează concluziile referitoare la analiza propunerii tehnice depusă de ....și a tuturor documentelor subsecvente, conform art.8 alin.1 lit.b din Legea nr.101/2016; 2. Raportat la data publicării procesului-verbal susmenționat, în calitate de parte vătămată, .... a formulat contestația împotriva documentului ce viza admisibilitatea ofertei tehnice depusă de .... 3. În ceea ce privește excepția prematurității contestației, .... apreciază ca fiind inaplicabilă excepția și solicită respingerea acesteia raportat la dispoziţiile art.2 alin.1 şi art.3 lit.a din Legea nr.101/2016, având în vedere următoarele considerente: 1. Este incontestabil faptul că, Procesul-verbal intermediar nr.11801/21.11.2019, în ceea ce priveşte concluziile referitoare la analiza propunerii tehnice depusă de ....produce efecte juridice odată cu publicarea lui, în consecinţă, neatacarea acestui document în conformitate cu prevederile art.8 alin.1 lit.b din Legea nr.101/2016, ar însemna acceptarea tacită a acestor concluzii, așa cum au fost publicate, și implicit, imposibilitatea legală de a fi atacate conform termenelor 4

legale. Efectele juridice produse de documentul susmenționat, în ceea ce priveşte propunerea tehnică depusă de ...., se referă la admisibilitatea și confomitatea acesteia, iar, din punct de vedere tehnic, evaluarea acestei oferte s-a finalizat, urmând a se efectua evaluarea financiară, deși oferta depusă de ....este neconformă. 2. Deși, procesul de evaluare nu este finalizat, prin publicarea informaţiilor menționate în procesul-verbal intermediar, autoritatea contractantă încalcă prevederile legale privind comunicările intermediare, articolul fiind abrogat prin Legea nr.98/2016, deși, platforma SICAP obligă autoritatea contractantă să bifeze în sistem dacă propunerile tehnice

depuse

sunt

admisibile,

iar

dacă

sunt inacceptabile/neconforme /neadecvate are obligaţia de a preciza textual motivele deciziilor luate. Toate aceste comunicări, indiferent de natura sau modul în care sunt redactate, produc efecte juridice, în opinia contestatorului, fiind comunicări on-line (la fel ca modalitatea de desfășurare a procedurii) cu toate că platforma SICAP nu este în totalitate corelată cu legislaţia achiziţiilor. În raport de aceste considerente, contestatorul solicită respingerea excepţiei prematurității contestației ca fiind nelegală, invocând în acest sens și concluziile deciziei Curţii de Apel Timişoara, nr.1242/15.11.2019. Prin adresa nr.12462/10.12.2019, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.50718/10.12.2019, .... a solicitat respingerea contestației ca prematur formulată raportat la dispozițiile coroborate ale art.2, art.3 și art.8 din Legea nr.101/2016 și având în vedere că .... nu a fost lezată în niciun drept, oferta sa fiind declarată admisibilă în urma etapei de evaluare a propunerilor tehnice. Față de înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: ...., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de atribuire simplificată, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect "....", prin publicarea, în SEAP, a anunțului de participare simplificat nr...... Valoarea estimată a contractului este de 9.336.395,05 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire este „prețul cel mai scăzut”. Au fost depuse 3 oferte în cadrul procedurii, printre care se regăsește și oferta depusă de asocierea al cărei lider este contestatorul, oferte care au fost vizualizate în SEAP la data de 21.10.2019, ocazie cu care s-a încheiat procesul-verbal nr.10554. Împotriva procesului-verbal intermediar nr.5, înregistrat sub nr.11801/21.11.2019, ...., în calitate de lider al Asocierii formată din .... – S...., a depus prezenta contestație, consemnând cauțiunea în cuantumul stabilit de lege. Procedând la analiza excepției prematurității contestației, în considerarea dispozițiilor art.26 alin.1 din Legea nr.101/2016, Consiliul urmează să o admită, pentru următoarele considerente: Conform art.2 alin.1 din Legea nr.101/2016: „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim 5/9

printr-un a c t

al

unei

autorităţi contractant e sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi”. Din conținutul contestației rezultă că actul atacat, în prezenta cauză, este constituit de procesul-verbal intermediar nr.5, înregistrat sub nr.11801/21.11.2019, care conține evaluarea propunerilor tehnice depuse în cadrul procedurii. Consiliul reține, din susținerile părților și actele dosarului, că procedura se află în etapa evaluării tehnice, înainte de etapa de evaluare financiară. De asemenea, din conținutul dosarului achiziției publice rezultă că, în speță, nu a fost încheiat raportul procedurii de atribuire, prevăzut de art.216 alin.1 din Legea nr.98/2016 și nici nu există vreo comunicare către contestator, conform dispozițiilor art.215 din același act normativ. Ca urmare, prematuritatea rezultă din faptul că autoritatea contractantă nu a finalizat evaluarea ofertelor și nu a încheiat raportul procedurii de atribuire prin care să fi stabilit oferta câștigătoare. Procedura, din stadiul în care se află, va fi continuată cu etapa de evaluare financiară, întocmirea clasamentului intermediar și solicitarea documentelor suport DUAE ofertantului clasat pe primul loc, fiind posibil ca oferta criticată de contestator să nu se claseze pe primul loc sau, mai mult să fie respinsă anterior întocmirii clasamentului intermediar, după cum este posibil, dacă se va clasa pe primul loc, să fie respinsă în etapa de verificare a documentelor suport DUAE. În aceste condiții, Consiliul constată că, până în prezent, nu există un document semnat de membrii comisiei de evaluare în îndeplinirea atribuțiilor stipulate la art.127 alin.1 lit.m din H.G. nr.395/2016, cu privire la stabilirea ofertei câștigătoare, nefiind emis raportul procedurii de atribuire și nici comunicările privind rezultatul procedurii de atribuire. Având în vedere cele mai sus menţionate, Consiliul constată că până în prezent autoritatea contractantă nu a comunicat niciun act încheiat conform art.214 și art.215 din Legea nr.98/2016, respectiv art.66 alin.3-5 coroborat cu art.127 alin.1 lit.m din H.G. nr.395/2016. În aceste condiții, rezultă că, .... a sesizat Consiliul cu privire la oferta depusă de Asocierea al cărei lider este ...., înainte ca această ofertă să fie declarată câștigătoare și înainte ca autoritatea contractantă contractantă să comunice ofertantului rezultatul procedurii de atribuire. Față de această situație, Consiliul constată incidența în speță a următoarelor prevederi legale: 6

- art. 215 alin.1 și 2 din Legea nr.98/2016, care dispune: „(1) Autoritatea contractantă informează fiecare candidat/ofertant cu privire la deciziile luate în ceea ce priveşte rezultatul selecţiei, rezultatul procedurii, respectiv atribuirea/încheierea contractului de achiziţie sectorială/acordului-cadru sau admiterea într-un sistem dinamic de achiziţii, inclusiv cu privire la motivele care stau la baza oricărei decizii de a nu atribui un contract, de a nu încheia un acord-cadru, de a nu implementa un sistem dinamic de achiziţii ori de a relua procedura de atribuire, cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 3 zile de la emiterea deciziilor respective. (2) În cadrul comunicării privind rezultatul procedurii prevăzute la alin. (1), autoritatea contractantă are obligaţia de a cuprinde: (...) b) fiecărui ofertant respins, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei sale; c) fiecărui ofertant care a depus o ofertă admisibilă, dar care nu a fost declarată câștigătoare, caracteristicile și avantajele relative ale ofertei/ofertelor desemnate câștigătoare în raport cu oferta sa, numele ofertantului căruia urmează să i se atribuie contractul de achiziție publică sau, după caz, ale ofertantului/ofertanților cu care urmează să se încheie un acord-cadru;” - art.216 alin.2 și 3 din Legea nr.98/2016, potrivit căruia: „(2) Raportul procedurii de atribuire prevăzut la alin. (1) trebuie să cuprindă cel puţin următoarele documente/informaţii: a) denumirea şi adresa autorității contractante, obiectul şi valoarea contractului sectorial/acordului-cadru sau a sistemului dinamic de achiziţii; b) dacă este cazul, rezultatele procesului de calificare şi/sau selecţie a candidaţilor/ofertanţilor şi/sau reducerea numărului acestora pe parcursul procedurii de atribuire; c) motivele respingerii unei oferte care are un preţ neobişnuit de scăzut; d) denumirea ofertantului declarat câştigător şi motivele pentru care oferta acestuia a fost desemnată câştigătoare; e) în măsura în care sunt cunoscute, partea/părţile din contractul de achiziție publică/ acordul-cadru pe care ofertantul declarat câştigător intenţionează să o/le subcontracteze unor terţi şi denumirea subcontractanţilor; f) justificarea motivelor privind alegerea procedurii de atribuire, în cazul aplicării procedurilor de negociere competitivă, dialog competitiv sau negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare; g) justificarea motivelor pentru care autoritatea contractantă a decis anularea procedurii de atribuire; h) atunci când este cazul, motivele pentru care au fost folosite alte mijloace de comunicare decât cele electronice pentru depunerea ofertelor; i) atunci când este cazul, conflictele de interese identificate şi măsurile luate în acest sens. (3) Informaţiile care fac obiectul alin. (2) lit. b) sunt următoarele: 7/9

a) denumirea candidaţilor sau ofertanţilor calificaţi şi/sau selectaţi şi motivele care au stat la baza acestor decizii; b) denumirea candidaţilor sau ofertanţilor respinşi şi motivele respingerii.” - art.66 alin.3-5 din H.G. nr.395/2016, potrivit căruia: „(3) Comisia de evaluare are obligaţia elaborării raportului procedurii de atribuire în condiţiile art. 230 din Lege, care se aprobă de către conducătorul autorității contractante; (4) Raportul procedurii se încarcă în SEAP în secţiunile specifice disponibile în sistemul informatic, semnat cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat. (5) După aprobarea raportului procedurii de atribuire prevăzută la alin.3, autoritatea contractantă are obligaţia informării ofertanţilor cu respectarea prevederilor cap. V secţiunea a 13-a din Lege.” - art.2 alin.1 din Legea nr.101/2016, care stipulează că: „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes

legitim

printr-un a c t

al

une c e sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi”; - art.3 alin.3 din Legea nr.101/2016, potrivit căreia „În sensul alin.1 lit.f pct.i se consideră că o persoană are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire dacă nu a fost încă exclusă definitiv de la respectiva procedură. O excludere este definitivă în cazul în care a fost notificată candidatului/ofertantului interesat şi fie a fost considerată legală de către Consiliu/instanţă, fie nu mai poate face obiectul unei căi de atac”. Având în vedere cele mai sus menţionate, Consiliul constată că autoritatea contractantă nu a întocmit raportul procedurii şi nici comunicările privind rezultatul procedurii de atribuire, astfel încât contestaţia formulată .... apare ca fiind prematur introdusă. La acest moment autoarea contestaţiei deţine doar informaţiile cu privire la evaluarea propunerii tehnice a asocierii al cărei lider este ...., această ofertă nefiind declarată câștigătoare, raportul procedurii de atribuire și comunicările rezultatului procedurii nefiind încă întocmite. Luând în considerare dispoziţiile legale în vigoare aplicabile prezentei speţe, valabile la data inițierii procedurii de atribuire, Consiliul constată că actul decizional al autorității contractante referitor la ofertele primite este raportul procedurii, care nu s-a încheiat în speța de față. 8

În lipsa raportului procedurii de atribuire în care se materializează decizia de atribuire a contractului, act de natură a-l vătăma pe contestator, și a unei comunicări a rezultatului procedurii, realizată în condiţiile legii, contestația de față este una prematură, actul atacat nefiind unul vătămător atâta vreme cât stabilește că atât oferta asocierii al cărei lider este contestatorul, cât și oferta asocierii al cărei lider este ....sunt admise din punct de vedere tehnic, iar nu că această din urmă ofertă ar fi și câștigătoare a procedurii. În consecinţă, după întocmirea raportului procedurii de atribuire și primirea comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire, contestatorul, cunoscând oferta desemnată câștigătoare, care poate fi a asocierii al cărei lider este ....sau nu, va decide dacă contestă respectivul rezultat sau nu. Având în vedere cele mai sus menţionate, Consiliul apreciază contestaţia formulată de .... ca fiind prematură, motiv pentru care, în temeiul art.26 alin.1 şi 6 din Legea nr.101/2016, va admite excepția invocată din oficiu și va respinge, ca prematur introdusă, contestaţia depusă de ...., în contradictoriu cu ..... Fără pronunţare asupra fondului contestaţiei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art.28 alin.1 din Legea nr.101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepția prematurității contestației, invocată din oficiu, și respinge, ca prematură, contestația formulată de Asocierea formată din .... – S...., în contradictoriu cu ..... Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părţile cauzei, respectiv de la data luării la cunoştinţă de către alte persoane vătămate. … 9/9