Decizie CNSC BO2019_9341

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./........., depusă de ......... SRL, cu sediul social în municipiul ........., ........., având Cod Unic de Înregistrare ......... și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ........., reprezentată convențional de Cabinetul de ..., cu sediul în municipiul ........., ..., unde solicită comunicarea tuturor actelor de procedură, privind procedura de licitație deschisă, online, pentru atribuirea acordului-cadru de furnizare având ca obiect ”Dezinfectanți de nivel înalt pentru dezinfecția suprafețelor”, cod CPV 33631600-8, organizată de ........., cu sediul în municipiul .........,........., în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: în principal: - anularea comunicării rezultatului procedurii nr. ........./........., a tuturor actelor ce au stat la baza emiterii acesteia (incluzând, dar fără a se limita la raportul procedurii ........./.........), precum și a tuturor actelor subsecvente; - obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei depuse de ......... SRL, cu consecința declarării acesteia drept conformă și admisibilă; - obligarea autorității contractante ia reevaluarea ofertei depuse de ... SRL, cu consecința declarării acesteia drept inadmisibilă; - obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei depuse de ... SRL, cu consecința declarării acesteia drept inadmisibilă; - obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei depuse de ... SRL, cu consecința declarării acesteia drept inadmisibilă; 1/58

- obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire prin aplicarea în mod corespunzător a criteriului de atribuire doar ofertelor admisibile și atribuirea acordului-cadru, precum și emiterea unor noi comunicări privind rezultatul procedurii; în subsidiar: - în măsura în care Consiliul va respinge în tot sau în parte capetele de cerere formulate în principal, solicită anularea procedurii. SC ......... SRL, cu sediul în municipiul ........., ........., ........., ........., ........., având Cod Unic de Înregistrare ......... și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ........., reprezentată legal prin administrator ing. ... și convențional de ..., depune cererea de intervenție NR. ........./......... înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./25.01.........., prin care solicită: respingerea contestației ca nefondată și obligarea ......... SRL la plata cheltuielilor de judecată (onorariu avocat în sumă de 2.500 lei). CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ......... SRL reclamă rezultatul procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, apreciindu-l nelegal, din considerentele expuse, pe larg, în cele ce urmează. 1. În fapt, contestatorul arată că prin comunicarea rezultatului procedurii nr. ........./........., autoritatea contractantă i-a comunicat că oferta societății sale a fost declarată neconformă în temeiul art. 215 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, întrucât „nu corespunde specificațiilor tehnice solicitate; conform avizului pentru produse biocide, eficacitatea virucidă este limitată doar la Murine Parvovirus". De asemenea, contestatorul arată că potrivit raportului procedurii nr. ........./........., clasamentul ofertelor admisibile este următorul: Loc. Ofertant (Prețul unitar ofertat pentru 1 litru soluție de lucru/acțiune 60 min 1 ... 0,31 lei 2 ... 0,86 lei 3 ... 1,35 lei Raportat la această împrejurare, contestatorul arată că prin cerere nr. 2841/11.01.........., a solicitat autorității contractante accesul la dosarul achiziției publice. La data de 14.01.........., autoritatea contractantă i-a acordat posibilitatea de a studia documentele care compun dosarul achiziției publice la sediul său, refuzând însă permiterea societății sale la fotocopierea documentelor aflate în dosarul achiziției publice. În acest context, în continuare contestatorul demonstrează că: 2

- autoritatea contractantă a decis în mod netemeinic și nelegal respingerea ofertei societății sale; - în lumina informațiilor publice și a analizei documentelor din dosarul achiziției publice la care i s-a permis accesul, ofertele depuse de ... sunt vădit inadmisibile, și - îngrădirea a accesului societății sale la dosarul achiziției contravine prevederilor legale și încalcă principiul transparenței. Nu în ultimul rând, față de data menționată în comunicare pentru semnarea acordurilor-cadru (.........), contestatorul solicită Consiliului să aibă în vedere că potrivit art. 9 alin. (4) și (5) din Legea nr. 101/2016, autoritatea contractantă are dreptul de a încheia contractul numai după comunicarea deciziei Consiliului privind soluționarea contestației și cu respectarea termenului de așteptare prevăzut pentru încheierea lui, iar contractul încheiat anterior comunicării deciziei Consiliului este lovit de nulitate absolută. În același sens este și art. 58 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 101/2016. 2. Nelegalitatea comunicării Contestatorul arată că potrivit art. 215 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016: ”În cadrul comunicării privind rezultatul procedurii prevăzute la alin. (1), autoritatea contractantă are obligația de a cuprinde: [...] b) fiecărui ofertant respins, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei sale”. De asemenea, contestatorul arată că prin comunicare, autoritatea contractantă s-a rezumat la a preciza faptul că din avizul prezentat de societatea sa rezultă că eficacitatea virucidă ar fi limitată doar la virusul Murine Parvovirus. Cu toate acestea, contestatorul precizează că autoritatea contractantă nu indică prin comunicare care ar fi cerințele din caietul de sarcini presupus încălcate. Contestatorul menționează că o asemenea motivare se impunea cu atât mai mult cu cât: - prin documentația de atribuire nu s-a solicitat ca avizul să specifice eficacitatea virucidă; - rapoartele de testare depuse în propunerea tehnică demonstrează că eficacitatea virucidă a produsului ofertat de societatea sa este în conformitate cu standardul EN 14885/2015, nefiind limitată doar la virusul Murine Parvovirus. Totodată, contestatorul subliniază faptul că nici raportul procedurii nu detaliază raționamentul autorității contractante ce a condus la respingerea ofertei societății sale. Totodată, contestatorul precizează că încălcarea art. 215 alin. (2) lit. (b) din Legea nr. 98/2016 este cu atât mai gravă cu cât motivarea reprezintă o obligație generală, aplicabilă oricărui act administrativ. Motivarea este o condiție de legalitate externă a actului, care face obiectul unei aprecieri in concreto, după natura acestuia și contextul adoptării sale, iar obiectivul său este prezentarea într-un mod clar și neechivoc a raționamentului instituției emitente a actului. Așadar, motivarea actului administrativ urmărește o dublă finalitate: 3/58

- îndeplinește, în primul rând, o funcție de transparență în profitul beneficiarilor actului, care vor putea, astfel, să verifice dacă actul este sau nu întemeiat; - permite, de asemenea, instanței să realizeze controlul său jurisdicțional, deci în cele din urmă permite reconstituirea raționamentului efectuat de autorul actului pentru a ajunge la adoptarea acestuia. Astfel, motivarea este decisivă pentru a face demarcație între actul administrativ adoptat în cadrul marjei de apreciere conferite de lege autorității publice și cel adoptat prin exces de putere, astfel cum este definit acest termen prin art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004. Or, în condițiile în care autoritatea contractantă: - nu a precizat care ar fi fost cerințele încălcate din documentația de atribuire; și - nu a precizat în comunicare și raportul procedurii motivele concrete pentru care produsul ofertat de societatea sa nu îndeplinește cerințele autorității contractante, contestatorul menționează că nu poate urmări raționamentul autorității contractante ce a condus la respingerea ofertei sale, decizia acesteia fiind arbitrară și neîntemeiată. Așadar, contestatorul precizează că autoritatea contractantă este obligată nu doar să justifice în concret decizia de respingere a ofertei societății sale, ci și să aducă la cunoștință societății sale această justificare. Nu în ultimul rând, contestatorul arată că CNSC, în jurisprudența sa (emisă cu privire la legislația achizițiilor sectoriale, dar aplicabilă pentru identitate de rațiune și procedurilor organizate sub imperiul legislației achizițiilor publice), a sancționat motivarea lacunară a deciziei de respingere a unei oferte din cadrul procedurii de atribuire, invocând în acest sens decizia publicată sub BO2016_2303. 3. Admisibilitatea ofertei ......... SRL 3.1. Documentația de atribuire nu impune ca avizul să prezinte eficacitatea virucidă Contestatorul arată că autoritatea contractantă, prin caietul de sarcini (pag. 8), a solicitat în conformitate cu alin. (1) din Anexă Dosarul tehnic pentru achiziția de dezinfectante din Ordinul ministrului sănătății și președintelui Agenției Naționale pentru Achiziții Publice nr. 1082/731/2016 pentru aprobarea modelului de documentație de atribuire standard privind achiziția de produse biocide, ca: ”Produsul să dețină aviz eliberat în baza Ordinului ministrului sănătății, al ministrului mediului și pădurilor și al președintelui Autorității Naționale Sanitare Veterinare și pentru Siguranța Alimentelor nr. 10/368/11/2010; cu modificările și completările ulterioare, în termen de valabilitate”. Prin urmare, contestatorul precizează că autoritatea contractantă nu a impus vreo cerință referitoare la conținutul avizului eliberat în baza Ordinului ministrului sănătății, al ministrului mediului și pădurilor și al președintelui Autorității Naționale Sanitare Veterinare și pentru Siguranța Alimentelor nr. 10/368/11/2010. În contextul în care: 4

- autoritatea contractantă avea obligația de a elabora documentația de atribuire astfel încât să conțină toate informațiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă și precisă cu privire la cerințele achiziției, obiectul contractului și modul de desfășurare a procedurii de atribuire, în conformitate cu art. 154 și art. ......... din Legea nr. 98/2016 și art. 20 alin. (2), (3) și (10) din HG nr. 395/2016; - documentația de atribuire necontestată este obligatorie atât pentru operatorii economici, cât și pentru autoritatea contractantă în perioada de evaluare a ofertelor, comisia de evaluare fiind ținută, așadar, în procesul de evaluare a ofertelor, de regulile pe care ea însăși le-a stabilit ab initio prin documentația de atribuire; - potrivit art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016, ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire; - prin documentația de atribuire, autoritatea contractantă nu a solicitat ca avizul să includă referiri cu privire la eficacitatea virucidă a produsului; - avizul nr. 2614/BIO/02/09.18 prezentat de societatea sa în cadrul ofertei tehnice, la pag. 23-29, (însoțit de avizul de extindere din 01.10.2018 și avizul de prelungire din 18.07.2018) îndeplinește cerințele impuse prin documentația de atribuire, contestatorul precizează că autoritatea contractantă nu poate modifica/adăuga elemente suplimentare cerințelor prevăzute în documentația de atribuire, în etapa de evaluare a ofertelor, ofertantul având obligația de a întocmi oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire. Contestatorul arată că această concluzie este susținută și de jurisprudența Consiliului (aferentă legislației anterioare, dar aplicabilă pentru identitate de rațiune și sub imperiul noii legislații), invocând în acest sens decizia publicată în BO2014_2107-2. Prin urmare, în opinia contestatorului, concluzia autorității contractante în sensul în care oferta societății sale nu ar respecta specificațiile tehnice (din Avizul prezentat de societatea sa ar reieși că eficacitatea virucidă ar fi limitată doar la Murine Parvovirus) nu poate fi reținută, având în vedere că cerința ca eficacitatea virucidă să rezulte din aviz nu a fost adusă la cunoștință operatorilor economici prin documentația de atribuire și/sau anunțul de participare. În concluzie, contestatorul susține că a elaborat propunerea tehnică în deplină conformitate cu cerințele documentației de atribuire, pornind de la premisa că autoritatea contractantă a precizat toate cerințele privind modul în care trebuie întocmită și structurată propunerea tehnică în cadrul documentației publicate în SICAP. Pe de altă parte, contestatorul precizează că autoritatea contractantă este ținută în procesul de evaluare a ofertelor, de regulile pe care ea însăși le-a stabilit ab initio prin documentația de atribuire, nefiind îndrituită să le completeze sau să le modifice pe parcursul evaluării ofertelor. Or, din cerințele documentației de atribuire rezulta că îndeplinirea specificațiilor tehnice putea fi demonstrată de societatea sa prin orice documente care atestă activitatea virucidă a produsului conform SR EN 14476 (prin depunerea unor rapoarte de testare). 5/58

3.2. Raportul de testare depus în ofertă confirmă respectarea Standardului EN 14476 în ceea ce privește eficacitatea virucidă a produsului ofertat Contrar concluziilor autorității contractante din raportul procedurii și din comunicare, contestatorul susține că produsul ofertat de societatea sa corespunde specificațiilor tehnice solicitate de autoritatea contractantă în ceea ce privește eficacitatea virucidă conform Standarului EN 14476, aceasta nefiind limitată doar la Murine Parvovirus. Astfel, contestatorul arată că autoritatea contractantă, prin caietul de sarcini (pag. 12), a impus pentru activitatea virucidă respectarea standardului EN 14476: ”Virucidă: EN 14476 (2,1), timp decontat ≤ 5 min, (pentru suprafețele ce intră în contact cu pacienții sau personalul medical) sau ≤ 60 min. (pentru alte tipuri de suprafețe), reducere lg. ≥ 4,0”. Totodată, prin caietul de sarcini, autoritatea contractantă a solicitat următoarele: ”Produsul să fie în conformitate cu cerințele Ordinului MS nr. 961/2016; Ordinului MS nr. 910/2016” și ”Activitate antimicrobiană și standarde: Spectrul de activitate conform EN 14885/2015

”. Or, potrivit Ordinelor ministrului sănătății nr. 961/2016 și nr. 910/2016, respectarea activităților solicitate în caietul de sarcini se poate dovedi prin Aviz și rapoartele de testare. În acest sens, contestatorul precizează că, suplimentar avizului nr. 2614BIO/02/09.18/16.04.2018 (depus pentru a demonstra în principal că produsul este autorizat pentru a fi introdus pe piață și comercializat în România), pentru a demonstra că produsul îndeplinește standardul EN 14476 aferent activității virucide, societatea sa a depus: Raportul de testare nr. S36-7/2018 pentru determinarea activității virucide (EN 14476:2013+A1:2015) a produsului Five Super Sanitizzante. Contestatorul menționează că din Raportul de testare nr. S36-7/2018 (pag. 59-61 din propunerea tehnică) rezultă în mod clar că activitatea virucidă a produsului ofertat nu se limitează doar la Murine Parvovirus, ci cuprinde și viruşii POLIOVIRUS, ADENOVIRUS și MURINE NOROVIRUS: ”Concluzie Produsul FIVE SUPER SANITIZZANTE poate educe numărul de particule infecțioase de Poliovirus, Adenovirus, Murine norovirus, în condiții definite, la valorile declarate și, prin urmare, poate fi declarat virucid”. Totodată, contestatorul arată că acest aspect rezultă și din condițiile experimentale nominalizate în Raportul de testare nr. S36-7/2018: Virus de testare: Poliovirus tip 1, LSc-2ab (Al doilea pasaj) Șir celular: celule HeLa. Adenovirus tip 5, tulpina Adenoid .......... Murine norovirus (MNV) tulpina S99, RVB-651. În acest context, contestatorul precizează că respingerea ofertei sale pentru o aparentă limitare a eficacității virucide la Murine Parvovirus potrivit informațiilor menționate în Aviz este cu atât mai abuzivă cu cât 6

raportul de testare depus de societatea sa în cadrul ofertei confirmă că produsul ofertat respectă eficacitatea virucidă din standardul EN 14476. Astfel, contestatorul menționează că așa cum rezultă din prevederile: - art. 2 lit. a) din Ordinul ministrului sănătății, al ministrului mediului și pădurilor și al președintelui Autorității Naționale Sanitare Veterinare și pentru Siguranța Alimentelor nr. 10/368/11/2010, potrivit cărora: „aviz - act administrativ emis de către Comisia Națională pentru Produse Biocide (CNPB), prin care produsul biocid este avizat pentru plasare pe piață pe teritoriul României, pe baza unui referat de evaluare, în care sunt înscrise datele și caracteristicile produsului biocid plasat pe piață; domeniul de utilizare prevăzut în prezentul act are valoare indicativă și nu constituie o aprobare a folosirii produsului în domenii reglementate specific, cum ar fi cel medical, alimentar, veterinar, apa potabilă, apa de îmbăiere", - art. 2 lit. d) din Ordinul nr. 10/368/11/2010, potrivit cărora: „referat de evaluare - document cu caracter justificativ intern întocmit de către experții desemnați din partea autorităților prevăzute la art. 6 alin. (1), în care sunt înscrise datele privind identitatea solicitantului, a producătorului, încadrarea produsului biocid, substanțele active, forma de condiționare și modul de ambalare, domeniul și indicațiile de utilizare, proprietățile fizico-chimice, date toxicologice, date ecotoxicologice și comportarea în mediu din fișa cu date de securitate și din documentația care a stat la baza întocmirii acestei fișe, date de eficacitate ale produsului biocid din rapoartele de testare sau echivalente, etichetarea și clasificarea produsului biocid și categoriile de utilizatori, conforme cu documentele conținute în dosarul tehnic al produsului biocid, concluziile referitoare la riscul pe care îl reprezintă produsul pentru sănătate și mediu, precum și posibilitățile de control sau diminuare a acestuia", Avizul este emis de Comisia Națională pentru Produse Biocide (CNPB) în baza unui referat de evaluare, în care sunt înscrise datele de eficacitate ale produsului biocid din rapoartele de testare. Prin urmare, contestatorul precizează că Comisia Națională pentru Produse Biocide: - (doar) transcrie în raportul de evaluare rezultatele rapoartelor de testare (raportându-se astfel la concluziile din rapoartele de testare cu privire la datele de eficacitate ale produsului biocid); - nu efectuează propriile analize, astfel încât singurele documente relevante pentru datele de eficacitate ale produsului biocid sunt cele depuse de societatea sa în cadrul ofertei (raportul de testare). Astfel, în opinia contestatorului, raportarea autorității contractante exclusiv la avizul depus de societatea sa în propunerea tehnică, cu ignorarea raportului de testare relevant, demonstrează încă o dată superficialitatea cu care aceasta a înțeles să evalueze ofertele și ridică un real semn de întrebare cu privire la legalitatea procesului de evaluare a ofertelor depuse în cadrul procedurii. Contestatorul arată că un asemenea comportament al autorităților contractante a fost sancționat de Consiliu în jurisprudența sa anterioară, invocând în acest sens decizia CNSC publicată sub BO2018_8266. 7/58

Prin urmare, contestatorul consideră că autoritatea contractantă, în mod nelegal și neîntemeiat, a respins oferta societății sale ca neconformă exclusiv prin raportare la conținutul avizului, deși din raportul de testare nr. S36-7/2018 rezultă fără echivoc că produsul Five Super Sanitizzante prezintă eficacitate virucidă conform standardului EN 14476. 3.3. Autoritatea contractantă avea obligația de a solicita clarificări anterior respingerii ofertei Contestatorul precizează că, în măsura în care autoritatea contractantă avea nelămuriri în ceea ce privește conformitatea cu standardul EN 14476 a produsului ofertat de societatea sa, comisia de evaluare avea obligația de a solicita clarificări și informații suplimentare anterior respingerii ofertei ca neconformă, în baza art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 și art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016, aceasta cu atât mai mult cu cât în cadrul propunerii tehnice, societatea sa a confirmat îndeplinirea tuturor standardelor solicitate de autoritatea contractantă: Produsul este testat conform SR EN 14885:2015; - Spectral de activitate conform EN 14885/2015 - Bactericidă: EN 13727 (2,1), timp de contact 5 min. - Bactericidă: EN 13697 (2,2), timp de contact 5 min. - Levuricidă: EN 33624 (Candida albicans) (2,1), timp de contact - Levuricidă: EN 13697 (Candida albicans) (2,1), timp de contact - Fungicidă: EN 13697 (2,2) (Candida albicans + Aspergillus brasi - Fungicidă: EN 13624 (Candida albicans + Aspergillus brasilliens - Micobaetericidă/Tuberculocidă : EN 14348 (2,1), timp de contact - Virucidă: EN 14476 (2,1) timp de contact 15 min-20min. - Sporicidă: EN 13704 - Clostridium difficile și Bacillius subtilis În oferta tehnică au fost puse toate testele mai sus menționate. Astfel, contestatorul menționează că atât timp cât situația creată putea fi privită, cel mult, drept o incertitudine cu privire la eficacitatea virucidă a produsului ofertat de societatea sa, comisia de evaluare avea obligația lămuririi tuturor aspectelor anterior adoptării măsurii abuzive și nelegale de respingere a ofertei. Contestatorul arată că această obligație a autorității contractante a fost subliniată și în jurisprudența constantă a Consiliului, invocând în acest sens decizia CNSC publicată în BO2016_2203 și decizia CNSC publicată în BO2012_0400. Contestatorul precizează că autoritatea contractantă nu doar că nu a solicitat clarificări societății sale, dar a și ignorat raportul de testare nr. S36-7/2018 pentru determinarea activității virucide a Five Super Sanitizzante depus în cadrul ofertei, în care se menționează foarte clar că produsul ofertat de societatea sa corespunde standardului EN 14476, având acțiune virucidă cu privire la virușii ADENOVIRUS, POLIOVIRUS și MURINE NOROVIRUS. Astfel, contestatorul menționează că în ipoteza în care autoritatea contractantă i-ar fi solicitat clarificări, ar fi putut ghida comisia de evaluare în vederea efectuării unei evaluări corespunzătoare, prin simpla indicare a raportului de testare nr. S36-7/2018. De asemenea, contestatorul precizează că ar fi prezentat comisiei de evaluare dovada îndeplinirii formalităților necesare în fața Ministerului Sănătății în vederea actualizării informațiilor precizate în Avizul nr. 2614BIO/02/09.18/16.04.2018, 8

precum și avizul anterior de extindere emis în data de 25.07.2013 pentru produsul ofertat în cadrul procedurii, din care rezultă îndeplinirea standardului EN 14476 cu o activitate virucidă completă la momentul respectiv (Anexa nr. 7). Contestatorul precizează că nu poate fi imputat societății sale faptul că

autoritățile

competente

nu

au

actualizat

avizul

nr. 2614BIO/02/09.18/16.04.2018 până în prezent, astfel cum a reținut Consiliul în jurisprudența sa recentă, din care amintește, cu titlu exemplificativ, decizia C.N.S.C. nr. 1913/C9/1863 din data de 06.07.2018. Prin urmare, contestatorul consideră că se impune anularea comunicării și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei depuse de societatea sa, cu consecința declarării acesteia drept conformă și admisibilă. 4. Inadmisibilitatea ofertei depuse de ......... SRL Contestatorul menționează că oferta depusă de ......... SRL nu ar fi trebuit declarată câștigătoare, ci ar fi trebuit respinsă de autoritatea contractantă drept inadmisibilă, întrucât propunerea tehnică și propunerea financiară prezintă multiple neconformități. Prin urmare, contestatorul precizează că autoritatea contractantă are obligația respingerii acestei oferte în temeiul: - art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016, potrivit căruia oferta este considerată neconformă în cazul în care nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini; - art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, care prevede că oferta este considerată neconformă dacă nu respectă cerințele prezentate în documentele achiziției, a fost primită cu întârziere, prezintă indicii de înțelegeri anticoncurențiale sau corupție sau a fost considerată de autoritatea contractantă ca fiind neobișnuit de scăzută; - art. 133 alin. (2) din HG nr. 395/2016, potrivit căruia propunerea tehnică trebuie să corespundă cerințelor minime prevăzute în caietul de sarcini; - chiar a prevederilor documentației de atribuire, potrivit cărora:  Caietul de sarcini (pag. 1) - "cerințele precizate în caietul de sarcini sunt considerate ca fiind minimale. Orice ofertă de bază prezentată, care se abate de la prevederile Caietului de sarcini, va fi luată în considerare numai în măsura în care propunerea tehnică presupune asigurarea unui nivel calitativ superior cerințelor minimale din Caietul de Sarcini";  Caietul de sarcini (pag. 3) - "Caracteristicile tehnice impuse de caietul de sarcini vor fi respectate cu strictețe. Nu vor fi admise alte compoziții, concentrații sau forma de prezentare, decât cele solicitate";  secțiunea IV.4.1) - Modul de prezentare a propunerii tehnice din fișa de date a achiziției - "Ofertantul are obligația de a elabora și a prezenta Oferta Tehnică astfel încât să respecte specificațiile și cerințele precizate în Caietul de Sarcini"; - art. 137 alin. (3) lit. d) din HG nr. 395/2016, potrivit căruia oferta este considerată neconformă atunci când propunerea financiară nu este corelată cu elementele propunerii tehnice ceea ce ar putea conduce la 9/58

executarea defectuoasă a contractului, sau constituie o abatere de la legislația incidentă, alta decât cea în domeniul achizițiilor publice; - art. 137 alin. (1) din HG nr. 395/2016, conform căruia comisia de evaluare are obligația de a respinge ofertele inacceptabile și neconforme. 4.1. Produsul ofertat nu acoperă întreg spectrul de activitate Contestatorul arată că autoritatea contractantă, prin caietul de sarcini (Anexa nr. 2 - Specificații tehnice), a solicitat ca dezinfectantul de nivel înalt pentru dezinfecția suprafețelor să includă următorul spectru de activitate: „bactericid, fungicide, levuricid, micobactericid, virucid (inclusiv VHB, HIV, VHC), sporicid". Totodată, prin pct. 6 din caietul de sarcini s-a solicitat Spectrul de activitate conform EN 14885/2015 [...] Fungicidă: EN 13624. În primul rând, contestatorul învederează faptul că din documentele depuse de ......... SRL în cadrul propunerii tehnice (Avizul eliberat de Ministerul Sănătății), rezultă că produsul ofertat de acest operator economic nu respectă următoarele elemente din spectrul de activitate: fungicid și virucid. Astfel, contestatorul arată că pentru activitatea virucidă sunt nominalizați următorii viruși: ADENOVIRUS, ENTEROVIRUS POLIO TIP 1, MNV-S-99 (Murine Norovirus), MNV (Murine Norovirus). Prin urmare, virușii VHB, HIV și VHC nu sunt incluși. În al doilea rând, contestatorul precizează că din documentele depuse de ......... SRL (Avizul emis de Ministerul Sănătății) în cadrul propunerii tehnice, nu rezultă că este acoperită activitatea fungicidă EN 13624, solicitată prin caietul de sarcini. Nerespectarea acestor specificații tehnice are drept consecință respingerea ofertei ca neconformă. 4.2. Ofertantul nu a respectat timpul de acțiune solicitat prin documentația de atribuire și a prezentat în propunerea financiară o concentrație și un timp de acțiune diferite de cele prezentate în Avizul emis de Ministerul Sănătății Contestatorul arată că potrivit consemnărilor din raportul procedurii (pag. 5), analiza comparativă a prețului s-a realizat în funcție de prețul unui litru de soluție de lucru la cea mal mică concentrație care acoperă spectrul bactericid, fungicid, virucid, micobactericid cu timp de acțiune 60 minute. De asemenea, contestatorul arată că în propunerea financiară, ......... SRL a menționat că (i) produsul ofertat se diluează la o concentrație de 1% și (ii) timpul de acțiune este de 15 minute. Cu toate acestea, contestatorul arată că autoritatea contractantă a consemnat în raportul procedurii (pag. 4), următoarele elemente: (i) produsul ofertat are o concentrație de 0,5% (ii) într-un timp de acțiune de 60 minute. Prin urmare, contestatorul învederează faptul că nici datele furnizate de ......... SRL în propunerea financiară și nici datele consemnate de autoritatea contractantă în raportul procedurii nu sunt corecte prin raportare la documentele depuse în oferta declarată câștigătoare. 10

Astfel, contestatorul precizează că din informațiile prezentate în Avizul emis de Ministerul Sănătății depus de ......... SRL în cadrul propunerii tehnice, rezultă că produsul prezintă o concentrație de 1% într- un timp de 60 de minute. În primul rând, contestatorul arată că în propunerea financiară, ......... SRL a menționat un alt timp de acțiune decât cel solicitat prin caietul de sarcini. Astfel: - potrivit documentației de atribuire (pag. 3 din caietul de sarcini), autoritatea contractantă a precizat că analiza comparativă a prețului s-a realizat în funcție de prețul unui litru de soluție de lucru la cea mai mică concentrație care acoperă spectrul bactericid, fungicid, virucid, micobactericid cu timp de acțiune 60 minute; - contrar acestei obligații, ......... SRL a precizat un timp de acțiune de 15 minute. Or, o asemenea nerespectare a prevederilor caietului de sarcini atrage respingerea ofertei în temeiul art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 și a art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016. În al doilea rând, contestatorul arată că ......... SRL a precizat în propunerea financiară o altă concentrație și un alt timp de acțiune decât cel menționat în Avizul emis de Ministerul Sănătății, ce ar fi trebuit să atragă respingerea ofertei ca neconformă în temeiul art. 137 alin. (3) lit. d) din HG nr. 395/2016. Astfel, propunerea financiară (în care s-a consemnat că produsul se diluează la 1% și timpul de acțiune este de 15 minute) nu este corelată cu elementele propunerii tehnice (avizul Ministerului Sănătății în care se precizează că concentrația este de 1% într-un timp de 60 de minute), ceea ce ar putea conduce la o executare defectuoasă a contractului. În al treilea rând, contestatorul precizează că autoritatea contractantă nu numai că nu a respins oferta ......... SRL, dar, într-un mod cu totul de neînțeles, s-a erijat în rolul de ofertant și a consemnat alte mențiuni pentru concentrația și timpul de acțiune aferente produsului ofertat de ......... SRL în cadrul procedurii. Totodată, contestatorul învederează faptul că, deși prețul pe litru de soluție de lucru a fost declarat de ......... SRL ca fiind 0,62 lei, în raportul procedurii apare consemnat prețul de 0,31 lei. Or, consemnările autorității contractante din raportul procedurii trebuie să reflecte întocmai informațiile prezentate de ......... SRL în propunerea tehnică și să reflecte evaluarea propunerii financiare inclusiv din perspectiva corelării cu propunerea tehnică, astfel cum rezultă din Anexa nr. 5 la Ordinul președintelui Agenției Naționale pentru Achiziții Publice nr. 1581/2018, potrivit căreia: ”Propunerile tehnice au fost evaluate de comisia de evaluare în raport cu cerințele minime din caietul de sarcini pe baza informațiilor prezentate în propunerea tehnică. Comisia de evaluare a evaluat propunerile financiare sub aspectul: (i) corelării cu propunerile tehnice prezentate”. De asemenea, contestatorul arată că obligația autorității contractante (i) de a se raporta la informațiile menționate de operatorii economici în ofertă, pe de o parte și (ii) de a consemna în documentele de 11/58

evaluare întocmai informațiile menționate de operatorii economici, pe de altă parte, rezultă, inter alia, și din prevederile: - art. 127 alin. (1) lit. f), h) si n) din HG nr. 395/2016, potrivit cărora atribuțiile comisiei de evaluare, includ, inter alia, verificarea conformității propunerilor tehnice ale ofertanților cu prevederile caietului de sarcini, verificarea propunerilor financiare prezentate de ofertanți, inclusiv verificarea conformității cu propunerile tehnice și elaborarea proceselor-verbale aferente fiecărei ședințe și a raportului procedurii de atribuire; - art. 133 alin. (1) din HG nr. 395/2016, potrivit cărora comisia de evaluare are obligația de a analiza și de a verifica fiecare ofertă din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât și din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică. Dat fiind că: - potrivit art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016, ofertantul are obligația de a elabora oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire; - potrivit art. 125 din HG nr. 395/2016, riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forța majoră sau cazul fortuit, cad în sarcina operatorului economic care transmite respectiva oferta; - responsabilitatea depunerii ofertei în deplină conformitate cu prevederile documentației de atribuire, inclusiv corelarea informațiilor menționate în Avizul emis de Ministerul Sănătății și propunerea financiară este în sarcina ofertantului, contestatorul precizează că nu poate fi validată decizia autorității contractante de a modifica (i) parametrii concentrație și timp de acțiune aferenți produsului ofertat de ......... SRL în cadrul procedurii și (ii) prețul pe litru de soluție de lucru. A admite raționamentul autorității contractante ar însemna practic a permite ofertantului ......... SRL să se prevaleze de propria culpă constând în necorelarea și prezentarea unor informații eronate în ofertă (informațiile menționate în Avizul emis de Ministerul Sănătății, pe de o parte și informațiile menționate în propunerea financiară, pe de altă parte) contrar principiului de drept nemo auditur propriam turpitudinem allegans. Totodată, modul în care consemnările autorității contractante din raportul procedurii sunt contrazise de informațiile existente în oferta ......... SRL reprezintă și o încălcare flagrantă a principiului transparenței, prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 98/2016. 5. Inadmisibilitatea ofertei ... SRL Contestatorul menționează că oferta depusă de ... SRL este inadmisibilă, impunându-se respingerea acesteia în temeiul art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, precum și al art. 137 alin. (3) lit. a) și d) din HG nr. 395/2016. În primul rând, contestatorul învederează faptul că din documentele depuse de … SRL în cadrul propunerii tehnice (Avizul eliberat de Ministerul Sănătății), rezultă că produsul ofertat de acest operator economic nu respectă eficacitatea virucidă din spectrul de activitate. Astfel, din propunerea tehnică (Avizul eliberat de Ministerul Sănătății), rezultă că produsul ofertat de ... SRL prezintă la activitatea 12

virucidă conform standardului EN 14476 următorii viruși: ADENOVIRUS, POLIOVIRUS TIP 1, Rotavirus, MVA Ankara, MNV (Murine Norovirus). Prin urmare, virușii VHB, HIV si VHC nu sunt incluși. În al doilea rând, contestatorul arată că în propunerea financiară, ... SRL a menționat doar concentrația produsului (1,5%), nu și timpul de acțiune. Or, ofertantul avea această obligație potrivit documentației de atribuire, având în vedere că autoritatea contractantă a menționat că analiza comparativă a prețului se va realiza în funcție de prețul unui litru de soluție de lucru la cea mai mică concentrație care acoperă spectrul bactericid, fungicid, virucid, micobactericid cu timp de acțiune 60 minute. În al treilea rând, contestatorul învederează faptul că consemnările autorității contractante din raportul procedurii sunt contrazise de informațiile prezentate de ... SRL în ofertă. Astfel: - concentrația produsului menționată de ofertant în propunerea financiară este 1,5%, însă raportul procedurii menționează o concentrație de 2%; - deși ofertantul nu precizează niciun timp de acțiune, autoritatea contractantă consemnează timpul de acțiune de 60 de minute; și - deși prețul pe litru de soluție de lucru a fost declarat de … SRL ca fiind 0,65 lei, în raportul procedurii apare consemnat prețul de 0,86 lei. Contestatorul precizează că argumentele sale referitoare la nelegalitatea modului în care autoritatea contractantă a evaluat oferta și a consemnat aceste informații în raportul procedurii cu privire la ......... SRL sunt pe deplin aplicabile și în acest caz. 6. Inadmisibilitatea ofertei ... SRL Contestatorul precizează că oferta depusă de ... SRL este inadmisibilă, impunându-se respingerea acesteia în temeiul art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, precum și a art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016. Astfel, contestatorul învederează faptul că din documentele depuse de ... SRL în cadrul propunerii tehnice (Avizul eliberat de Ministerul Sănătății), rezultă că produsul ofertat de acest operator economic nu respectă următoarele activități din spectrul de activitate: fungicid și virucid. În primul rând, contestatorul susține faptul că pentru activitatea virucidă, nu sunt incluși virușii VHB, HIV, solicitați pentru spectrul de activitate pentru eficacitatea virucidă prin caietul de sarcini (pag. 7). Totodată, din documentele depuse de ... SRL în cadrul propunerii tehnice, nu rezultă că este acoperită activitatea fungicidă EN 13697 (2,2), solicitată prin caietul de sarcini (pag. 12). În al doilea rând, contestatorul arată că în propunerea financiară, ... SRL a menționat o concentrație a produsului de 2% și un timp de acțiune de 60 de minute. Cu toate acestea, contestatorul învederează faptul că consemnările autorității contractante din raportul procedurii sunt diferite de informațiile prezentate de ... SRL în ofertă. Astfel, deși concentrația produsului menționată de ofertant este 2%, raportul procedurii menționează o concentrație de 0,5%. 13/58

Contestatorul precizează că argumentele sale referitoare la nelegalitatea modului în care autoritatea contractantă a evaluat oferta și a consemnat aceste informații în raportul procedurii cu privire la ......... SRL sunt pe deplin aplicabile și în acest caz. 7. Încălcarea principiilor în materia achizițiilor publice și restricționarea accesului la dosarul achiziției publice În continuare, contestatorul demonstrează că prin (i) evaluarea superficială a ofertelor depuse și (ii) neacordarea accesului integral la dosarul achiziției publice, autoritatea contractantă a încălcat principiile din materia achizițiilor publice prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. 7.1 Principiul proporționalității prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 98/2016 Contestatorul precizează că pe lângă nelegalitatea evidentă a măsurii adoptate de autoritatea contractanta cu privire la oferta societății sale, aceasta a încălcat în mod grav principiul proporționalității, prin faptul că decizia de respingere a ofertei societății sale depășește limitele a ceea ce este adecvat și necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, fiind eliminat din competiție un ofertant care îndeplinește toate cerințele din documentația de atribuire, astfel cum a arătat anterior. 7.2 Principiul tratamentului egal prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016 În opinia contestatorului, autoritatea contractantă a încălcat în mod flagrant principiul tratamentului egal prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016, prin nesocotirea prevederilor legale și evaluarea ofertelor câștigătoare cu „indulgență". În acest sens, contestatorul invocă jurisprudența europeană, respectiv: hotărârea Curții din 16 decembrie 2008, cauza C-123/07 și hotărârea Curții din 29 aprilie 2004, cauza C-496/99P. De asemenea, contestatorul menționează că prin declararea drept admisibile a unor oferte care nu respectă cerințele documentației de atribuire și declararea drept inadmisibilă a ofertei societății sale în pofida faptului că aceasta îndeplinește toate cerințele documentației de atribuire, este în mod evident dezavantajat și pe o poziție de inegalitate față de ceilalți operatori economici. 7.3. Principiul asumării răspunderii prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 98/2016 Totodată, contestatorul susține că autoritatea contractantă a nesocotit principiul asumării răspunderii statuat la art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 98/2016, acest principiu regăsindu-se reiterat la art. 1 alin. (4) din HG nr. 395/2016, potrivit căruia autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru, inclusiv achiziția directă, cu respectarea tuturor dispozițiilor legale aplicabile. Or, având în vedere că: - potrivit art. 137 alin. (1) din HG nr. 395/2016, comisia de evaluare are obligația de a respinge ofertele inacceptabile și neconforme; - ofertele depuse de ......... SRL, ...SRL sunt inacceptabile și neconforme, astfel cum a demonstrat în cadrul secțiunilor 4-6; 14

- potrivit art. 137 alin. (4) si alin. (5) din HG nr. 395/2016, ofertele care nu au fost respinse de comisia de evaluare în urma verificării și evaluării reprezintă oferte admisibile, comisia de evaluare având obligația de a stabili oferta câștigătoare dintre ofertele admisibile, contestatorul menționează că prin declararea drept câștigătoare a ofertelor depuse de ......... SRL, ... SRL, autoritatea contractantă a atribuit acordul-cadru unor ofertanți care au depus o oferta inadmisibilă, cu nesocotirea prevederilor legale și a principiului asumării răspunderii în virtutea căruia avea obligația să asigure organizarea procedurii de atribuire cu respectarea tuturor dispozițiilor legale aplicabile. 7.4

Principiul transparenței prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 98/2016 Contestatorul consideră că autoritatea contractantă a încălcat principiul transparenței (i) prin aplicarea în cadrul procesului de evaluare a altor cerințe decât cele menționate în documentația de atribuire și necomunicarea în concret a motivelor care au stat la baza respingerii ofertei societății sale și (ii) transcrierea în documentele de evaluare a unor alte informații decât cele menționate de operatorii economici în ofertele depuse. În egală măsură, contestatorul arată că transparența procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică este asigurată, inter alia, prin obligația autorității contractante de a permite accesul la dosarul achiziției publice. În acest sens, principiul transparenței trebuie respectat pe tot parcursul derulării procedurii de atribuire. Prin urmare, regula este transparență și accesul liber și integral la informațiile de interes public cuprinse în dosarele de achiziții publice, orice eventual refuz fiind necesar să fie temeinic motivat, respectiv să se demonstreze că accesul ar conduce în mod obiectiv la prejudicierea intereselor legitime ale operatorilor economici. Contestatorul arată că potrivit art. 217 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, accesul persoanelor la dosarul achiziției publice potrivit alin. (4) se realizează cu respectarea termenelor și procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informațiile de interes public și nu poate fi restricționat decât în măsura în care aceste informații sunt confidențiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, potrivit legii. În acest sens, contestatorul arată că potrivit art. 9 alin. (1) din Legea nr. 544/2001, în cazul în care solicitarea de informații implică realizarea de copii de pe documentele deținute de autoritatea sau instituția publică, costul serviciilor de copiere este suportat de solicitant, în condițiile legii. Prin urmare, dreptul de a realiza copiii ale documentelor deținute de autoritatea contractantă este parte din liberul acces la informațiile de interes public. Câtă vreme petentul își asumă obligația de a achita costurile de fotocopiere în mod corespunzător, nu există niciun motiv pentru autoritatea contractantă de a permite accesul la documentele din dosarul achiziției publice, însă de a interzice fotocopierea acestora prin orice mijloace. 15/58

Astfel, contestatorul învederează faptul că autoritatea contractantă a permis reprezentanților societății sale să studieze documentele din dosarul achiziției publice, însă a refuzat de plano eliberarea de copii ale acestor documente, inclusiv interzicând reprezentanților societății sale fotocopierea documentelor prin mijloace proprii. Contestatorul subliniază faptul că documentele din dosarul achiziției publice prezintă o pronunțată valență tehnică, financiară etc. Prin urmare, eliberarea de copii ale acestor documente ar fi facilitat societății sale posibilitatea de a consulta departamentul tehnic și financiar direct cu privire la documente și nu numai cu privire la observațiile reprezentantului împuternicit pentru studiul dosarului în vederea fundamentării contestației. Refuzul categoric al autorității contractante de a permite societății sale fotocopierea documentelor nu a fost în niciun fel justificat, generând reale semne de întrebare. 8. Anularea procedurii de atribuire În subsidiar, în măsura în care, ad absurdum, Consiliul va respinge capătul de cerere privind obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei societății sale, cu consecința declarării acesteia drept conformă și admisibilă, contestatorul solicită Consiliului să aibă în vedere aspectele prezentate anterior cu privire la inadmisibilitatea ofertelor depuse de ceilalți ofertanți participanți la procedură și să oblige autoritatea contractantă la respingerea acestora. Într-un atare context, contestatorul arată că singura măsură legală pe care o mai poate adopta autoritatea contractantă este anularea procedurii în conformitate cu art. 212 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016. În egală măsură, contestatorul solicită anularea procedurii de atribuire față de abaterile grave de la prevederile legislative care afectează procedura de atribuire, în conformitate cu art. 212 alin. (1) lit. c) coroborat cu art. 212 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. În continuare, contestatorul invocă decizia civilă nr. 1490/05.06.2008 a Curții de Apel .......... Astfel, în ipoteza în care Consiliul va considera că nu mai este posibilă remedierea actelor atacate de societatea sa și/sau că nu pot fi dispuse măsuri de remediere care să permită continuarea legală a procedurii de atribuire, solicită Consiliului aplicarea prevederilor art. 26 alin. (2) lit. c) și/sau alin. (7) din Legea nr. 101/2016 și să dispună anularea procedurii de atribuire. Prin adresa nr. 1645/28.01.......... înregistrată la Consiliu sub nr. 3452/29.01.........., ........., în calitate de autoritate contractantă, formulează punct de vedere cu privire la contestația depusă de ......... SRL, solicitând respingerea acesteia ca inadmisibilă, întrucât autoritatea a acționat pe întreg parcursul procedurii în strictă conformitate cu legea. Astfel, autoritatea contractantă solicită Consiliului să ia în considerare faptul că societatea contestatoare nu a îndeplinit condițiile tehnice minimale solicitate prin documentația de atribuire, având în vedere faptul că potrivit procesului-verbal nr. AP-1-c-10068/04.12.2018 (pag. 218 și 16

urm. din vol. 3 atașat), la data depunerii ofertei, aceasta nu corespundea specificațiilor tehnice solicitate, iar conform avizului pentru produse biocide, eficacitatea virucidă este limitată doar la Murine Parvovirus, drept pentru care a fost respinsă ca neconformă. Autoritatea contractantă precizează că ulterior evaluării tehnice și ca urmare a respingerii ca neconformă a ofertei sale, deci cu totul tardiv, contestatorul a depus, prin Anexa 7 la contestația formulată, dovada unei solicitări pentru avizare/reavizare la Ministerul Sănătății pentru produsele ofertate, dar nu și avizul MS solicitat, din care să rezulte acțiunea virucidă conform normelor în vigoare și a specificațiilor tehnice, ceea ce denotă faptul că nici în ziua de azi produsul ofertat nu îndeplinește cerințele tehnice din caietul de sarcini. De asemenea, autoritatea contractantă menționează că toate motivele invocate de contestator în contestație sunt formulate cu rea- credință, având ca unic obiectiv împiedicarea finalizării procedurii, ceea ce pune în pericol activitate Institutului, lucru față de care contestatorul nu manifestă niciun fel de considerație. Autoritatea contractantă precizează că folosirea unui produs neconform ar periclita grav pacienții, aparținătorii, personalul și activitatea Institutului, având în vedere specificul acestuia, de boli infecțioase, ceea ce impune, cu și mai multă strictețe decât în cazul unui spital obișnuit, folosirea unor dezinfectanți cu un spectru cât mai larg, lucru pe care Institutul l-a învederat în mod clar în conținutul documentației de atribuire. Având în vedere toate considerentele anterior expuse, precum și faptul că toate considerațiile contestatorului nu se susțin, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației ca neîntemeiată și reluarea procedurii de achiziție publică, aflată în faza de atribuire a contractului de achiziție publică. Prin adresa nr. ........./......... înregistrată la CNSC sub nr. ........./25.01.........., SC ......... SRL a formulat cerere de intervenție, prin care a solicitat: respingerea contestației ca nefondată și obligarea ......... SRL la plata cheltuielilor de judecată (onorariu avocat în sumă de 2.500 lei). Admisibilitatea în principiu a cererii de intervenție Intervenientul arată că potrivit raportului procedurii și comunicării rezultatului procedurii, oferta sa a fost declarată câștigătoare, astfel interesul său constă în menținerea deciziei autorității contractante referitoare la atribuirea contractului societății sale. Prin urmare, intervenientul solicită admiterea în principiu a cererii sale de intervenție accesorie (în interesul autorității contractante). Admiterea pe fond a cererii de intervenție 1. Intervenientul menționează că societatea contestatoare susține în mod greșit că autoritatea contractantă a stabilit neconformitatea ofertei sale, cu motivarea „Oferta nu corespunde specificațiilor tehnice solicitate; conform avizului pentru produse biocide, eficacitatea virucidă este limitată doar la Murine Parvovirus"-și invocă concluziile raportului de testare nr. S36-7/2018. 17/58

Astfel, intervenientul precizează că susținerea contestatorului este făcută cu depășirea prevederilor documentației de atribuire. Intervenientul arată că singurul înscris oficial care urmează a fi luat în considerare de autoritatea contractantă la evaluarea ofertelor este, potrivit caietului de sarcini, avizul emis de C.N.P.B.: ”Produsul trebuie să dețină aviz eliberat în baza Ordinului ministrului sănătății, al ministrului mediului și pădurilor și al președintelui Autorității Naționale Sanitare Veterinare și pentru Siguranța Alimentelor nr. 10/368/11/2010, cu modificările și completările ulterioare, în termen de valabilitate, sau o formă de autorizație de punere pe piață eliberată conform Hotărârii Guvernului nr. 617/2014 privind stabilirea cadrului instituțional și a unor măsuri pentru punerea în aplicare a Regulamentului (UE) nr. 528/2012 al Parlamentului European și al Consiliului din 22 mai 2012 privind punerea la dispoziție pe piață și utilizarea produselor biocide, emise de Comisia Națională pentru Produse Biocide"; respectiv: ”Se va prezenta avizul BIO (actul administrativ de punere pe piață și comercializare, emis de Comisia Națională a Produselor Biocide)". Astfel, în opinia intervenientului, actele suplimentar depuse de contestator (precum raportul de testare invocat) nu pot fi avute în vedere la evaluarea ofertei, întrucât ele nu sunt prevăzute a fi depuse în cuprinsul ofertei. Ori, așa cum arată art. ......... din Legea nr. 98/2016, „Ofertantul depune oferta elaborată în conformitate cu informațiile și cerințele prevăzute în documentele achiziției (...)”. De asemenea, intervenientul precizează că invocarea prevederii cu caracter general din caietul de sarcini „Produsul să fie în conformitate cu cerințele Ordinului MS nr. 961/2016; Ordinului MS nr. 910/2016" este vădit forțată, fiind menită tocmai a acoperi lipsa de diligență a contestatorului (nu a solicitat modificarea documentației de atribuire în sensul ca dovedirea activității produselor să se facă nu numai cu avizul emis de C.N.P.B., ci și cu rapoartele tehnice de testare). Intervenientul arată că prevederea invocată face trimitere la condițiile de conținut ale produsului, respectiv la cele de autorizare a distribuției, ori, tocmai în sensul argumentării contestatorului, avizul C.N.P.B. cuprinde mențiunile cuprinse în rapoartele de testare (cu alte cuvinte, dacă unele mențiuni din aceste rapoarte sau rapoartele în sine lipsesc din aviz, este datoria operatorului economic să stăruie pentru actualizarea/extinderea avizului inițial). De asemenea, intervenientul arată că dreptul autorității contractante de a solicita clarificări poate fi exercitat doar în ipoteza restrictivă prevăzută de art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Ori, în speță, în oferta contestatorului nu lipsesc documente (ba chiar prisosesc, așa cum a arătat anterior), iar informațiile nu sunt incomplete sau eronate (sunt cele incluse în singurul document de probațiune admis prin documentația de atribuire - Avizul C.N.P.B.). Totodată, intervenientul arată că exercitarea acestui drept de către autoritatea contractantă trebuie făcută cu respectarea prevederii alin. (2) al aceluiași art. 209 din Legea nr. 98/2016. 18

O asemenea situație - de favorizare a contestatorului - s-ar fi ivit tocmai prin cererea ce i s-ar fi adresat de a proba activitatea produsului sau și altfel decât prevede documentația de atribuire (adică nu numai prin avizul emis de C.N.P.B., ci și prin rapoarte tehnice de testare atestând situații neprevăzute în avizul în discuție). De asemenea, intervenientul menționează că susținerea contestatorului este făcută cu ascunderea altor motive de neconformitate a ofertei promovate de acesta. În acest sens, intervenientul învederează faptul că produsul ofertat de contestator - FIVE SUPER SANITIZZANTE - nu respectă cerințele din caietul de sarcini "Să fie eficient în prezența substanțelor interferente, materie organică” și "Proprietăți de dezinfecție: Să acționeze și în prezența substanțelor organice". Astfel, intervenientul arată că potrivit avizului bio nr. 2614 emis in data de 16.04.2018 și a extinderii acestuia emisă în data de 07.06.2018 (aviz cu indicație de utilizare în unitățile sanitare valabilă până la data de 28.09.2020), produsul este testat conform standardului EN 13697 în condiții de curățenie și nu în condiții de murdărie. Aviz de Extindere nr. 2614B10/02/09.18 Activitatea Metoda

de

testare/ Protocolul de testare Specia/ Tulpina Bactericida EN 13697 În condiții de curățenie Escherichia coli ATCC 10536 Pseudomonas

aeruginosa ATCC 15442 Staphylococcus aureus ATCC 6538 Enterococcus hirae ATCC 10541 Fungicida si levuricida EN 13697 În condiții de curățenie Candida albicans ATCC 10231 Aspergillus brasiliensis(niger) ATCC 16404 Candida albicans ATCC 10231 De asemenea, intervenientul arată că în caietul de sarcini s-a prevăzut: "Mod de prezentare: produsul să fie ambalat în recipienți cu sistem de închidere etanș și etichetat în limba română; ambalat în recipient de 1, 2, 5 litri/kg prevăzute cu pompa dozimetrică/măsură dozatoare". Astfel, intervenientul susține că produsul FIVE SUPER SANITIZZANTE nu este prevăzut cu pompă de dozare proprie (așa cum s-a solicitat în caietul de sarcini), contestatorul punând la dispoziție o pompă de dozare pentru mai multe flacoane. 2.1 Intervenientul arată că societatea contestatoare invocă neconformitatea ofertei sale (produsul ANIOS OXI'FLOOR), cu următoarele argumente: Produsul nu dovedește efectul virucid conform prevederilor caietului de sarcini (”Spectru de activitate: bactericid, fungicide, levuricid, micobactericid, virucid (inclusiv VHB, HIV, VHC), sporicid"), contestatorul 19/58

arătând că ”Pentru activitatea virucidă sunt nominalizați următorii viruși: ADENOVIRUS ENTEROVIRUS POLIO TIP 1, MNV-S-99 (Murine Norovirus), MNV (Murine Norovirus). Prin urmare, virușii VHB, HIV și VHC nu sunt incluși”. Mai întâi, intervenientul arată că prevederea respectivă este cuprinsă în partea generală a caietului de sarcini, iar atunci când se trasează spectrul de activitate al dezinfectantului dorit, în partea specială a caietului de sarcini, se menționează următoarele: ”Spectrul de activitate conform EN14885/2015 - Virucidă: EN 14476 (2,1), timp de contact ≤ 5 min. (pentru suprafețele ce intră în contact cu pacienții sau personalul medical) sau ≤ 60 min. (pentru alte tipuri de suprafețe), reducere lg. ≥ 4,0”. Deci solicitarea „virucid (inclusiv VHB, HIV, VHC)" se rectifică în sensul prevăzut de prevederea specială anterior citată. În continuare, intervenientul arată că pentru activitatea virucidă, produsul prezintă testări pe toate cele trei tulpini indicate în standardul EN 14476 (tulpinile Poliovirus, Adenovirus tip 5 și Murine Norovirus) - (pag. 13 din propunerea tehnică, Avizul bio nr. 2250 emis în data de 11.07.2017): NF EN 14476:2013 În condiții de murdărire Enterovirus Polio tip 1 SABIN Lsc-2ab Adenovirus tip 5 EN14476:2013+A1: 2015 În condiții de murdărire Adenovirus ATCC VR-5 NF EN 14476:2013 În condiții de murdărire MNV S-99 EN14476:2013+A1:2015 În condiții de murdărire MNV Așadar, intervenientul consideră că oferta sa este conformă sub acest aspect. Intervenientul mai arată și că atestările cu caracter tehnico-științific anexate (Anexa nr. 4) conchid că activitatea pe cele trei tulpini indicate în standardul EN 14476 este suficientă pentru dovedirea activității și pe tulpinile HIV, HBV, HCV. Așadar, intervenientul consideră că, și sub acest aspect, oferta sa este conformă. Și, pentru a se putea aprecia asupra onestității cu care își conduce contestatorul demersul, intervenientul relevă că nici din avizul BIO nr. 2614 emis în data de 16.04.2018, nici din extinderea acestuia emisă în data de 07.06.2018 privitoare la produsul ofertat de contestator (FIVE SUPER SANITIZZANTE) nu reiese dovada testării pentru activitatea pe tulpinile HIV, HBV, HCV. 2.2 În ceea ce privește susținerea contestatorului, potrivit căreia produsul nu dovedește efectul fungicid, impus prin caietul de sarcini al achiziției (”Fungicidă: EN 13624 (Candida albicans + Aspergillus brasilliensis) (2,1), timp de contact ≤ 5 min. (pentru suprafețele ce intră în contact cu pacienții sau personalul medical) sau ≤ 60 min. (pentru alte tipuri de suprafețe), reducere lg. ≥ 4,0"), intervenientul precizează că aceasta este greșită, întrucât produsul prezintă activitate fungicidă, fiind 20

testat atât pe tulpina Candida albicans, cât și pe tulpina Aspergillus brasiliensis/niger, iar aceste activități se regăsesc în Avizul bio nr. 2250 emis în data de 11.07.2017 (pag. 12 din propunerea tehnică a ofertei sale): NF EN 13624:2013 În condiții de murdărie Candida albicans DSM 1386 (ATCC10231) EN 13624:2013 În condiții de murdărire Candida albicans DM 1386 NF EN 13624:2013 În condiții de murdărire Aspergillus brasiliensis ATCC 16404 2.3 Intervenientul arată că societatea contestatoare invocă și neregularități ale propunerii financiare prezentată de câștigător, cât și ale consemnărilor autorității contractante, sub acest aspect, în raportul procedurii și comunicarea rezultatului procedurii. 2.3.1 În ceea ce privește susținerea contestatorului, potrivit căreia oferta câștigătoare nu ar fi respectat timpul de acțiune solicitat prin documentația de atribuire (în speță, propunerea financiară ar fi indicat un timp de acțiune de 15 minute, în timp ce, printr-o prevedere din caietul de sarcini timpul de acțiune ar fi fost stabilit la 60 minute), intervenientul arată că prevederea din caietul de sarcini la care se referă contestatorul este: „6.3 În cazul dezinfectanților în forma concentrată, analiza comparativă a prețului se va realiza în funcție de prețul unui litru de soluție de lucru la cea mai mică concentrație care acoperă spectrul bactericid, fungicid, virucid, micobactericid cu timp de acțiune 60 min". Astfel, se observă că prevederea se referă la un timp maximal de acțiune, orice timp de acțiune mai scurt decât cel indicat nu poate fi decât în favoarea autorității contractante (acțiunea dezinfectantă se produce mai repede). În acest sens, intervenientul arată că în partea generală a caietului de sarcini se precizează: „Cerințele precizate în Caietul de Sarcini sunt considerate ca fiind minimale. Orice ofertă de bază prezentată, care se abate de la prevederile Caietului de Sarcini, va fi luată în considerare numai în măsura în care propunerea tehnică presupune asigurarea unui nivel calitativ superior cerințelor minimale din Caietul de Sarcini". Așadar, intervenientul consideră că ofertarea unui produs care acționează într-un timp mai scurt decât cel stabilit prin documentația de atribuire (în speță, în 15 minute, iar nu 60 minute) nu poate conduce la respingerea ofertei. 2.3.2 În ceea ce privește susținerea contestatorului potrivit căreia ofertantul câștigător ar fi prezentat în propunerea financiară o concentrație și un timp de acțiune diferite de cele prezentate în avizul C.N.P.B., intervenientul precizează că și această susținere este vădit nefondată. Astfel, intervenientul arată că propunerea sa financiară a avut în vedere o concentrație de 1 % (iar timpul de acțiune a fost indicat ca fiind de 15 minute). Si, într-adevăr, produsul acoperă spectrul solicitat la concentrația de 1% în timpul de 15 minute, așa cum reiese din concluziile extinderii avizului bio aflat la pag. 15 din propunerea tehnică: 21/58

X. INDICAȚII DE UTILIZARE Metoda de aplicare Concentrația soluției de lucru/doza de aplicare Timpul de acțiune Ștergere 0,5% Pentru eficacitate bactericidă, levuricidă 5 minute 0,5% Pentru eficacitate fungicidă, micobactericidă 15 minute 1% Pentru eficacitate virucidă 15 minute 0,25% Pentru eficacitate sporicidă 15 minute Prin urmare, intervenientul susține că există o deplină concordanță între propunerea tehnică și cea financiară, iar conținutul lor este în concordanță cu avizul emis de C.N.P.B. 2.3.3 Cu privire la susținerile contestatorului, potrivit cărora autoritatea contractantă ar fi consemnat greșit conținutul ofertei câștigătoare în raportul procedurii și comunicarea rezultatului procedurii și astfel, calculul prețului ofertei câștigătoare ar fi fost denaturat, intervenientul precizează că într-adevăr, deși oferta sa a comunicat datele necesare pentru calculul prețului în conformitate cu cele arătate anterior (timp de acțiune 15 minute, concentrație 1%), totuși autoritatea contractantă a consemnat în cele două acte alte date, respectiv timp de acțiune 60 minute, concentrație 0,5 % - și a procedat la recalcularea prețului ofertei câștigătoare în raport de aceste date. Intervenientul menționează că procedeul este incorect, în sensul că autoritatea contractantă a efectuat recalcularea prețului ofertei sale în raport de alte date decât cele comunicate de societatea sa în ofertă, dar sub aspectul esențial al atribuirii contractului societății sale (corecte sau nu), eroarea săvârșită de autoritatea contractantă este lipsită de consecințe. Astfel, intervenientul precizează că prețul ofertat de societatea sa/litru soluție de lucru acoperind spectrul de activitate solicitat în 15 minute - anume 0,62 lei - este oricum cel mai scăzut dintre prețurile ofertate de ceilalți competitori - 0,86 lei, respectiv 1,35 lei (pct. 3.2.5. raportul procedurii): ”Procesul de verificare s-a realizat de către comisia de evaluare. În urma aplicării criteriului de atribuire „prețul cel mai scăzut", așa cum a fost stabilit în documentația de atribuire, clasamentul ......... este identificat mai jos: Loc Ofertanți Oferta financiara PU ofertat PU ofertat pt litru soluție de lucru/acțiune 60min Verificarea calculului ofertei fin 1 ......... SRL 1.450.800,00 62,00 0,31 1.450.800,00 2 ... SRL 1.006.200,00 43,00 0,86 1.006.200,00 3 ... SRL 1.579.500,00 67,50 1,32 1.579.500,00 Totodată, intervenientul precizează că, criticile contestatorului referitoare la evaluarea financiară a ofertelor trebuie avute în vedere doar 22

în eventualitatea în care oferta acestuia ar fi reconsiderată ca fiind conformă. Intervenientul menționează că oricum, la acest capitol al contestației, contestatorul nu a invocat faptul că ar fi avut o ofertă cu un preț mai scăzut decât cele aflate în competiție. De asemenea, intervenientul consideră că evaluarea financiară a ofertelor în competiție nu a prejudiciat, prin rezultatul său final, nici societatea contestatoare (în primul rând pentru că aceasta a prezentat o ofertă care nu putea ajunge în faza de evaluare financiară), nici pe ceilalți ofertanți - ale căror oferte au fost considerate admisibile și care au fost evaluate de către autoritatea contractantă. Prin urmare, intervenientul consideră că decizia autorității contractante de atribuire a contractului societății sale este temeinică și solicită respingerea contestației. În temeiul art. 19 din Legea nr. 101/2016, intervenientul solicită accesul la dosarul cauzei. Prin adresa nr. 2860/01.02.........., înregistrată la Consiliu sub nr. 3991/01.02.........., contestatorul formulează răspuns la cererea de intervenție, solicitând: cu prioritate: - constatarea caracterului neîntemeiat al solicitării de către ......... SRL a cheltuielilor de judecată efectuate de acesta; - pe fondul cauzei: - respingerea cererii de intervenție ca fiind neîntemeiată și nefondată. De asemenea, în temeiul art. 68 din Legea nr. 101/2016 coroborat cu art. 453 din Codul de procedura civilă, contestatorul solicită obligarea ......... SRL la plata tuturor cheltuielilor de judecată ocazionate de formularea acestui răspuns. Totodată, contestatorul reiterează solicitarea de admitere a contestației nr. ........./........., astfel cum a fost aceasta formulată. 1. Netemeinicia solicitării cheltuielilor de judecată de către intervenientul accesoriu Caracterul neîntemeiat al susținerilor ......... din cererea de intervenție debutează cu solicitarea profund nefondată a acestuia de obligare a contestatorului la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de acest litigiu. Astfel, contestatorul arată că în cadrul prezentului litigiu, ......... a formulat o cerere de intervenție voluntară accesorie, astfel cum recunoaște chiar acesta. Invocând jurisprudența instanțelor de judecată, contestatorul învederează faptul că cererile de acordare a cheltuielilor de judecată formulate de intervenienții accesorii sunt respinse. De asemenea, contestatorul arată că această soluție a fost reținută și în doctrina de specialitate, potrivit căreia intervenientul accesoriu trebuie să suporte întotdeauna cheltuielile propriei cereri, indiferent dacă hotărârea s-a pronunțat ori nu în favoarea părții care a intervenit. Astfel, contestatorul arată că a formulat contestația în contradictoriu cu autoritatea contractantă, fiind atacate actele de evaluare ale acesteia, 23/58

iar decizia de participare în cadrul litigiului îi aparține în exclusivitate ........., care nu invocă o pretenție proprie, ci sprijină poziția autorității contractante în sensul menținerii actelor de evaluare atacate prin contestație. În consecință, contestatorul solicită Consiliului să constate că solicitarea de către intervenientul accesoriu ......... a cheltuielilor de judecată efectuate de acesta este neîntemeiată. Totodată, contestatorul menționează că această cerere de intervenție accesorie în sprijinul autorității contractante are drept consecință antamarea de către societatea sa a unor cheltuieli suplimentare în vederea combaterii susținerilor netemeinice ale intervenientului accesoriu. Așadar, contestatorul precizează că este nevoit față de intervenția voluntară accesorie a ......... în litigiu, la formularea apărărilor corespunzătoare, fiind deopotrivă îndreptățit la recuperarea costurilor aferente acestora, astfel cum s-a reținut și în doctrina de specialitate. Prin urmare, contestatorul solicită obligarea ......... la acordarea cheltuielilor de judecată efectuate de societatea sa în vederea formulării unui răspuns față de aspectele invocate de intervenientul accesoriu prin cererea de intervenție (Anexa nr. 2). 2. Admisibilitatea ofertei ......... SRL 2.1. Oferta ......... SRL este conformă Referitor la motivul pentru care oferta ......... SRL a fost respinsă (din Avizul prezentat rezultă că eficacitatea virucidă ar fi limitată doar la virusul Murine Parvovirus), contestatorul arată că intervenientul susține: - singurul înscris oficial ce urmează a fi luat în considerare de autoritatea contractantă la evaluarea ofertelor ar fi, potrivit caietului de sarcini, Avizul emis de Comisia Națională pentru Produse Biocide; - raportul de testare depus de ......... SRL în ofertă nu ar putea fi luat în considerare la evaluarea ofertei, întrucât nu a fost prevăzut a fi depus în cuprinsul ofertei; - o eventuală solicitare de clarificări adresată de ......... SRL cu privire la eficacitatea virucidă a produsului ofertat ar conduce la avantajarea acestuia și la încălcarea art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. 2.1.1. Documentația de atribuire nu impune ca Avizul să prezinte eficacitatea virucidă În primul rând, contestatorul precizează că afirmația intervenientului în sensul în care singurul înscris oficial ce urmează a fi luat în considerare de autoritatea contractantă la evaluarea ofertelor ar fi Avizul nu este susținută de nicio prevedere a documentației de atribuire. De altfel, contestatorul menționează că nici intervenientul nu reușește să indice în concret o astfel de prevedere din caietul de sarcini, paragraful citat de intervenient vizând obligația ca produsul să dețină avizul eliberat de Ordinul nr. 10/368/11/2010 (cerința respectată de ......... SRL) și nicidecum faptul că activitatea virucidă a produsului ofertat poate fi probată doar cu acest aviz. Or, contestatorul precizează că, contrar aserțiunilor nedovedite ale ........., în contextul în care: 24

- autoritatea contractantă avea obligația de a elabora documentația de atribuire astfel încât să conțină toate informațiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă și precisă cu privire la cerințele achiziției, obiectul contractului și modul de desfășurare a procedurii de atribuire, în conformitate cu art. 154 din Legea nr. 98/2016; - documentația de atribuire necontestată este obligatorie atât pentru operatorii economici, cât și pentru autoritatea contractantă în perioada de evaluare a ofertelor, comisia de evaluare fiind ținută, așadar, în procesul de evaluare a ofertelor, de regulile pe care ea însăși le-a stabilit ab initio prin documentația de atribuire; - potrivit art. ......... din Legea nr. 98/2016 (citat chiar de intervenient) si art. 123 alin. (1) din HG nr. 925/2016, ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire; - autoritatea contractantă nu a precizat niciunde în documentația de atribuire că eficacitatea virucidă a produsului poate fi demonstrată doar prin Avizul eliberat în baza Ordinului nr. 10/368/11/2010; - avizul nr. 2614/BIO/02/09.18 prezentat de societatea sa în cadrul propunerii tehnice (însoțit de Avizul de extindere din 01.10.2018 și Avizul de prelungire din 18.07.2018) îndeplinește cerințele impuse prin documentația de atribuire, nu pot fi modificate/adăugate elemente suplimentare cerințelor prevăzute în documentația de atribuire, în etapa de evaluare a ofertelor, astfel cum încearcă să facă intervenientul la acest moment. Astfel, contestatorul arată că din cerințele documentației de atribuire rezultă că îndeplinirea specificațiilor tehnice putea fi demonstrată de societatea sa prin orice documente care atestă activitatea virucidă a produsului conform SR EN 14476 (prin depunerea unor rapoarte de testare). 2.1.2. Raportul de testare depus în ofertă confirmă respectarea Standardului EN 14476 în ceea ce privește eficacitatea virucidă a produsului ofertat În al doilea rând, pentru motivele arătate anterior, contestatorul precizează că susținerile intervenientului în sensul în care "actele suplimentar depuse de CLD (precum raportul de testare invocat) nu pot fi avute în vedere la evaluarea ofertei întrucât ele nu sunt prevăzute a fi depuse în cuprinsul ofertei" sunt profund neîntemeiate și nesusținute de prevederile documentației de atribuire. Astfel, contestatorul arată că prin caietul de sarcini, autoritatea contractantă a solicitat ca: (i) produsul să fie în conformitate cu cerințele Ordinului MS nr. 961/2016, Ordinului MS nr. 910/2016; (ii) produsul să prezinte spectrul de activitate conform Standardului EN 14885/2015; (iii) produsul să respecte pentru activitatea virucidă Standardul EN 14476. De asemenea, contestatorul arată că potrivit Ordinelor ministrului sănătății nr. 961/2016 și nr. 910/2016, respectarea activităților solicitate în caietul de sarcini se poate dovedi prin Aviz și rapoartele de testare. Contestatorul menționează că această posibilitate reiese fără echivoc din faptul că Avizul este emis de Comisia Națională pentru Produse Biocide 25/58

(C.N.P.B.) în baza unui referat de evaluare, în care sunt înscrise datele de eficacitate ale produsului biocid din rapoartele de testare. Totodată, contestatorul arată că chiar intervenientul afirmă că avizul C.N.P.B. cuprinde mențiunile cuprinse în rapoartele de testare. Or, în condițiile în care: - în Aviz sunt transcrise rezultatele rapoartelor de testare, context în care documentele cu adevărat relevante pentru datele de eficacitate ale produsului sunt rapoartele de testare; - din Raportul de testare nr. S36-7/2018 depus de societatea sa în cadrul ofertei rezultă în mod clar că activitatea virucidă a produsului ofertat nu se limitează doar la Murine Parvovirus, ci cuprinde și virușii POLIOVIRUS, ADENOVIRUS și MURINE NOROVIRUS; - produsul ofertat de societatea sa respectă atât cerințele Ordinului MS nr. 961/2016 și Ordinului MS nr. 910/2016, cât și Standardul EN 14476 aferent activității virucide, contestatorul consideră că susținerea sa nu este nicidecum forțată, ci arată nelegalitatea modului în care autoritatea contractantă a evaluat oferta societății sale, prin raportare exclusiv la Avizul depus în propunerea tehnică și cu ignorarea raportului de testare relevant prezentat la rândul său în cadrul aceleiași propuneri. Nu în ultimul rând, față de "lipsa de diligență a CLD" invocată de intervenient, contestatorul subliniază că o eventuală solicitarea a societății sale de modificare a documentației de atribuire în sensul în care activitatea produselor să fie dovedită și cu rapoartele tehnice de testare ar fi fost un non-sens. Documentația de atribuire nu a limitat la niciun moment dovedirea activității virucide a produsului doar cu Avizul emis de Ministerul Sănătății. 2.1.3.

Autoritatea contractantă avea obligația de a solicita clarificări anterior respingerii ofertei În al treilea rând, contestatorul arată că prin cererea de intervenție, ......... prezintă o interpretare restrictivă și contrară legislației achizițiilor publice cu privire la dreptul autorității contractante de a solicita clarificări. Contestatorul precizează că, așa cum a detaliat în cadrul contestației, susținerea intervenientului în sensul în care autoritatea contractantă nu ar trebui să solicite clarificări societății sale este una profund eronată. Astfel, contestatorul menționează că, dacă autoritatea contractantă a avut nelămuriri cu privire la respectarea Standardului EN 14476 pentru activitatea virucidă de produsul ofertat de societatea sa (cu toate că această respectare rezultă cu evidență din Raportul detestare nr. S36- 7/2018 prezentat în cadrul propunerii tehnice, dar și din propunerea tehnică), aceasta avea obligația de a solicita cel puțin clarificări societății sale, anterior adoptării măsurii abuzive, nelegale și disproporționate de respingere a ofertei. Contestatorul arată că în acest sens este elocventă și interpretarea Curții Europene de Justiție (hotărârea Tribunalului din 27 septembrie 2002, în cauza T-211/02), potrivit căreia dreptul autorității contractante de a solicita clarificări devine o obligație, în ipoteza în care termenii unei oferte și circumstanțele cunoscute de către autoritatea contractantă indică 26

o anumită ambiguitate care are o explicație simplă și este aparent ușor de rezolvat. O astfel de decizie riscă sa fie afectată de o eroare vădită de apreciere din partea autorității contractante respective. Contestatorul menționează că o asemenea eroare vădită de apreciere din partea autorității contractante s-a manifestat și în situația ofertei sale în cazul căreia respectarea Standardului EN 14476 rezultă cu evidență din propunerea tehnică. De asemenea, contestatorul precizează că afirmația intervenientului potrivit căreia societatea sa ar fi fost favorizată prin adresarea unei solicitări de clarificări este tendențioasă și menită să inducă în eroare Consiliul. Astfel, contestatorul menționează că din moment ce respectarea Standardului EN 14476 pentru activitatea virucidă reiese din chiar propunerea tehnică prezentată de societatea sa, dacă autoritatea contractantă ar fi solicitat clarificări, societatea sa ar am fi putut ghida comisia de evaluare, în vederea efectuării unei evaluări corespunzătoare, prin simpla indicare a Raportului de testare nr. S36-7/2018. De asemenea, societatea sa ar fi putut prezenta comisiei de evaluare dovada îndeplinirii formalităților necesare în fața Ministerului Sănătății în vederea actualizării informațiilor precizate în Avizul nr. 2614BIO/02/09.18/16.04.2018, precum și avizul anterior de extindere emis în data de 25.07.2013 pentru produsul ofertat în cadrul procedurii, din care rezultă îndeplinirea standardului EN 14476 cu o activitate virucidă completă la momentul respectiv. 2.2. Criticile suplimentare formulate cu privire la oferta ......... SRL sunt inadmisibile Contestatorul arată că oferta sa a fost respinsă de autoritatea contractantă pe motiv că din Avizul prezentat ar rezulta că eficacitatea virucidă produsului ofertat este limitată la virusul Murine Parvovirus. Având în vedere natura accesorie a cererii de intervenție, contestatorul menționează că intervenientul nu are posibilitatea de a investi Consiliul cu noi critici privind neconformitatea ofertei ......... SRL, ci doar, eventual, de a sprijini poziția autorității contractante exprimată în raportul procedurii nr. ........./.......... Prin urmare, contestatorul precizează că se impune cenzurarea criticilor intervenientului în sensul în care produsul ofertat de societatea sa (Five Super Sanitizzante): (i) ar fi fost testat conform Standardului EN 13697 în condiții de curățenie și nu în condiții de murdărie și (ii) nu ar fi prevăzut cu pompa de dozare proprie. Contestatorul menționează că asemenea critici, prin care sunt atacate chiar actele adoptate de autoritatea contractantă pe parcursul evaluării ofertelor, ar putea fi formulate exclusiv pe calea unei contestații, ce ar fi trebuit promovată de ......... cu respectarea termenului legal, în caz contrar, s-ar permite intervenientului accesoriu eludarea termenului legal pentru promovarea unei contestații împotriva actelor de evaluare ale autorității contractante, prin acceptarea unor critici aduse acestor acte ulterior expirării termenului legal, în cadrul unei cereri de intervenție accesorie. 27/58

Contestatorul arată că în acest sens, s-a subliniat și în doctrina de specialitate. În acest context, contestatorul precizează că eventualele critici noi invocate de ......... prin cererea de intervenție nu vor putea fi avute în vedere nici din perspectiva faptului că acestea reprezintă, în fapt, o suplimentare a criticilor de nelegalitate cu care a fost investit Consiliul prin contestația formulată de societatea sa. Contestatorul arată că elocventă în acest sens este decizia C.N.S.C. nr. 2232/C1/2411 din data de 29.12.2015. 2.3. Criticile suplimentare formulate cu privire la oferta ......... SRL sunt nefondate Contestatorul susține că, criticile suplimentare invocate de ......... cu privire la presupusa inadmisibilitate a ofertei sale sunt deopotrivă nefondate, așa cum va arăta punctual în continuare. 2.3.1. Produsul ofertat de ......... SRL a fost testat conform standardului EN 13697 atât în condiții de curățenie, cât și în condiții de murdărie Contestatorul arată că prin cererea de intervenție, ......... susține că produsul ofertat de ......... SRL nu ar îndeplini următoarele cerințe din caietul de sarcini „să fie eficient în prezența substanțelor interferente, materie organică" (pag. 12) și „Proprietăți de dezinfecție: Să acționeze și în prezența substanțelor organice" (pag. 7). Referitor la activitatea bactericidă conform EN 13697 (citată de intervenient), contestatorul subliniază că produsul Five Super Sanitizzante deține toate rapoartele de testare în condiții de curățenie și murdărie pentru testările de bază. Aceste activități de testare indică faptul că „produsul este eficient în prezența substanțelor interferente, materie organică": BACTERICIDĂ EN 13727 FUNGICIDĂ+ LEVURICIDĂ EN 13624 MICOBACTERICIDĂ+TUBERCULOCIDĂ EN 14348 VIRUCIDĂ EN 14476 SPORICIDĂ EN 13704 Contestatorul menționează că rapoartele de testare de bază pentru emiterea Avizului (ante-menționate) trebuie efectuate atât în condiții de curățenie, cât și în condiții de murdărie, pentru a putea dovedi că produsul testat „curăță și dezinfectează". În măsura în care produsul ar fi fost testat doar în condiții de curățenie, acesta ar fi avut doar calitatea de dezinfectant. Cu toate acestea, contestatorul precizează că produsul ofertat de societatea sa deține testele de bază în ambele condiții, ceea ce demonstrează fără echivoc respectarea cerințelor din caietul de sarcini. Contestatorul arată că acest aspect rezultă în mod clar atât din Avizul nr. 2614 BI0.02/09.18, cât și din Avizul de extindere din data de 01.10.2018 în cadrul cărora se precizează expres metoda de testare/protocolul de testare în condiții de curățenie și murdărire. În aceeași ordine de idei, contestatorul menționează că speculațiile intervenientului cu privire la presupusa inadmisibilitate a ofertei ......... 28

SRL sunt cu atât mai surprinzătoare cu cât din Avizul eliberat de Ministerul Sănătății acestui ofertant, rezultă că produsul ofertat de acesta a fost testat pentru activitatea sporicidă doar în condiții de curățenie. Or, aplicând tocmai raționamentul intervenientului, și produsul ofertat de acesta ar fi neconform, întrucât nu respectă prevederile Caietului de sarcini. Avizul de extindere din data de 07.06.2018 pentru activitatea sporicidă în condiții de murdărie vizează o activitate care nu este conformă Ordinului nr. 961/2016 (Clostridium Sporogenes). Contestatorul arată că potrivit Ordinului Ministrului Sănătății nr. 961/2016 și Standardului EN 14885/2015, pentru activitatea Sporicidă, sunt specificați doar doi spori: Bacillus subtilis și Clostridium difficile. Or, testele cu privire la ambii spori au fost efectuate în condiții de curățenie: Sporicid ă NF

EN

13704 (2002) în condiții de curățenie Bacillus usbtilis

CIP 5262 0,5% 60 min EN 14347 în condiții de curățenie Clostridium difficile DSM 1296 0,5% 15 min 2.3.2. Produsul ofertat prezintă pompa de dozare proprie Contestatorul arată că o altă critică adusă de intervenient vizează faptul că produsul Five Super Sanitizzante nu ar fi prevăzut cu pompa de dozare proprie, caz în care nu ar fi îndeplinită cerința „Mod de prezentare: produsul să fie ambalat în recipienți cu sistem de închidere etanș și etichetat în limba română; ambalat în recipient de 1, 2, 5 litri/kg prevăzute cu pompa dozimetrică/măsura de dozatoare" (pag. 7-8 din Caietul de sarcini). Față de aceste susțineri, contestatorul subliniază că produsul ofertat de intervenient (Anios Oxy Floor) are o lingură de dozare, astfel cum rezultă din imaginea prezentată. Spre deosebire de intervenient, contestatorul precizează că produsul ofertat de societatea sa în cadrul procedurii prezintă sistem de dozare automat, profesional, și nu manual (o lingură), astfel cum se folosesc produsele pentru consum domestic. Contestatorul menționează că sistemul de dozare aferent produsului ofertat de societatea sa în cadrul procedurii (care presupune costuri mult mai mari pentru societatea sa) este un sistem profesionist, astfel: - se conectează la sistemul de apă al autorității contractante, filtrând apa cu care se va dilua produsul pentru dezinfectarea suprafețelor; - dozează exact gramajul produsului concentrat, excluzând riscul erorilor umane (cum pot exista în cazul produsului ofertat de .........); - fiecare operator se alimentează cu soluție gata de utilizare. Prin urmare, este evident că produsul ofertat de societatea sa îndeplinește pe deplin cerința tehnică „Mod de prezentare: produsul să fie ambalat în recipienți cu sistem de închidere etanș și etichetat în limba română; ambalat în recipient de 1, 2, 5 litri/kg prevăzute cu pompa dozimetrică/măsura de dozatoare" (pag. 7-8 din Caietul de sarcini). 3. Inadmisibilitatea ofertei ......... 29/58

În continuare, contestatorul arată punctual că argumentele ......... din cererea de intervenție nu sunt în măsură să convingă Consiliul că oferta acestuia este admisibilă. 3.1. Produsul ofertat nu acoperă întreg spectrul de activitate Pentru motivele arătate pe larg prin contestație, contestatorul precizează că produsul ofertat de ......... nu respectă următoarele elemente din spectrul de activitate: virucid și fungicid. 3.1.1. Produsul ofertat nu respectă activitatea virucidă a produsului În primul rând, contestatorul arată că susținerile intervenientului cu privire la activitatea virucidă a produsului sunt contradictorii: - pe de o parte, afirmă că solicitarea "virucid (inclusiv VHB, HIV, VHC)" ar fi fost înlăturată de mențiunile ulterioare din caietul de sarcini privind spectrul de activitate virucidă conform standardului EN 14476; - pe de altă parte, afirmă că activitatea pe cele trei tulpini indicate în standardul EN 14476 (POLIOVIRUS, ADENOVIRUS și MURINE NOROVIRUS) ar fi suficientă pentru dovedirea activității pentru virușii VHB, HIV și VHC. Contestatorul precizează că astfel de susțineri contradictorii conduc la o singură concluzie: ofertantul recunoaște că nu respectă specificațiile tehnice solicitate prin caietul de sarcini în ceea ce privește activitatea pentru virușii VHB, HIV și VHC. Astfel, în condițiile în care: - cei trei viruși indicați în standardul EN 14476 (POLIOVIRUS, ADENOVIRUS și MURINE NOROVIRUS) sunt diferiți de virușii VHB, HIV si VHC, solicitați prin caietul de sarcini; - astfel cum rezultă din extrasul din Avizul nr. 2250/11.07.2017 citat în cererea de intervenție, pentru activitatea virucidă sunt nominalizați următorii viruși: ADENOVIRUS tip 5, ENTEROVIRUS POLIO TIP 1, MNV-S- 99 (Murine Norovirus), MNV (Murine Norovirus), este evident că produsul nu a fost testat pentru virușii VHB, HIV și VHC, caz în care oferta ......... este neconformă sub acest aspect. În al doilea rând, contestatorul menționează că nici atestările cu caracter tehnico-științific anexate cererii de intervenție nu sunt suficiente pentru dovedirea activității virucide și pe tulpinile HIV, VHB și VHC, întrucât: - vizează un alt produs (Actanios HLD) decât cel ofertat de ......... în cadrul procedurii (Anios Oxy Floor); - aceste atestări nu prezintă un antet sau o ștampilă oficială din partea laboratoarelor ANIOS și sunt din anii 2014 și 2011, acuratețea și actualitatea informațiilor nefiind certă, atestările nerespectând nici prevederile Ordinului MS nr. 961/2016. Totodată, contestatorul învederează raționamentul contradictoriu al intervenientului, în accepțiunea căruia, pe de o parte, aceste rapoarte de testări sunt relevante pentru produsul ofertat de ......... în cadrul procedurii (deși rezultatele nu sunt consemnate în Avizul emis de Ministerul Sănătății), însă, pe de altă parte, în ceea ce privește oferta ......... SRL, raportul de testare depus în cadrul procedurii nu poate fi luat în considerare. 30

În al treilea rând, în opinia contestatorului, comparația efectuată de intervenient între oferta societății sale și oferta acestuia referitor la activitatea virucidă a produsului nu prezintă relevanță având în vedere că aceasta excede obiectului contestației și reprezintă, în fapt, o suplimentare a criticilor de nelegalitate cu care a fost investit Consiliul prin contestația formulată de societatea sa. Contestatorul reiterează că oferta societății sale a fost respinsă din procedură pentru că din Avizul prezentat ar rezulta că eficacitatea virucidă ar fi limitată doar la virusul Murine Parvovirus. Totodată, contestatorul învederează faptul că din anexa nr. 4 la cererea de intervenție lipsește pag. 3, societatea sa fiind astfel în imposibilitate de a formula apărări în acest sens și de a verifica corectitudinea aspectelor invocate prin cererea de intervenție. 3.1.2. Produsul ofertat nu respectă activitatea fungicidă a produsului În ceea ce privește activitatea fungicidă a produsului, contestatorul menționează că intervenientul citează trunchiat Avizul emis de Ministerul Sănătății. Astfel, din extrasul inclus în cererea de intervenție, rezultă doar numărul standardului, EN 13624, însă acest număr de standard este corespondent atât activității fungicide, cât și activității levuricide a produsului, astfel cum rezulta din caietul de sarcini (pag. 12): - Levuricidă: EN 13624 (Candida albicans) (2.1), timp de contact ≤ 5 min. (pentru suprafețele ce intră în contact cu pacienții sau personalul medical) sau ≤ 60 min. (pentru alte tipuri de suprafețe), reducere lg. ≥ 4.0 - Fungicidă: EN 13624 (Candida albicans + Aspergillus brasilliensis) (2,1), timp de contact ≤ 5 min. (pentru suprafețele ce intră în contact cu pacienții sau personalul medici) sau ≤ 60 min. (pentru alte tipuri de suprafețe), reducere lg. ≥ 4.0 În continuare, contestatorul prezintă un extras complet din Avizul nr. 225/11.07.2017, din care reiese în mod clar că produsul ofertat de ......... prezintă doar activitate levuricidă conform standardului EN 13624: Levuricidă NF EN 13624:2013 În condiții de murdărire Candida albicans DSM 1386 (ATCC 10231) Levuricidă EN 13624:2013 În condiții de murdărire Candida albicans DM 1386 Levuricidă EN 13697:2013 În condiții de murdărire Candida albicans DM 1386 (ATCC 10231) Levuricidă NF EN 13624:2013 În condiții de murdărire Aspergillus brasilliensis ATCC 16404 Prin urmare, contestatorul arată că din documentele depuse de ......... (Avizul emis de Ministerul Sănătății) în cadrul propunerii tehnice, nu rezultă că este acoperită activitatea fungicidă EN 13624, solicitată prin caietul de sarcini. 3.2. Ofertantul nu a respectat timpul de acțiune solicitat prin documentația de atribuire și a prezentat în propunerea financiară o concentrație și un timp de acțiune diferite de cele prezentate în Avizul emis de Ministerul Sănătății 31/58

În primul rând, contestatorul arată că în propunerea financiară, ......... a menționat un alt timp de acțiune decât cei solicitat prin caietul de sarcini. Astfel, contestatorul arată că potrivit documentației de atribuire (pag. 3 din caietul de sarcini), autoritatea contractantă a precizat că analiza comparativă a prețului se va realiza în funcție de prețul unul litru de soluție de lucru la cea mai mică concentrație care acoperă spectrul bactericid, fungicid, virucid, micobactericid cu timp de acțiune 60 minute. Contestatorul consideră că interpretarea intervenientului în sensul în care timpul de 60 de minute ar fi un timp maximal de acțiune nu poate fi primită de Consiliu, întrucât excede documentației de atribuire. Astfel, contestatorul precizează că formularea din caietul de sarcini este fermă și nu oferă alternativă ofertanților (cum ar fi fost cazul dacă autoritatea contractantă ar fi utilizat formulări de genul "timp maxim de acțiune 60 de minute", ”timp de acțiune de până la 60 minute" etc.). De asemenea, contestatorul menționează că documentația de atribuire necontestată este obligatorie atât pentru operatorii economici, cât și pentru autoritatea contractantă în perioada de evaluare. În măsura în care ......... ar fi considerat cerința prezentării unui timp de acțiune de 60 de minute drept restrictivă, acesta ar fi avut la dispoziție fie posibilitatea solicitării unor clarificări cu privire la această cerință, fie posibilitatea contestării acesteia. În absența acestor demersuri, timpul de acțiune solicitat prin caietul de sarcini a dobândit un caracter obligatoriu, context în care susținerile intervenientului potrivit cărora prevederea se referă la un timp maximal de acțiune sunt vădit neîntemeiate. Contestatorul arată că, contrar obligației clare de a prezenta un timp de acțiune de 60 minute, ......... a precizat un timp de acțiune de 15 minute, astfel cum recunoaște prin cererea de intervenție: ”Așadar, ofertarea unui produs care acționează într-un timp mai scurt decât cel stabilit prin documentația de atribuire (în speță, în 15 minute, iar nu 60 minute) nu poate conduce la respingerea ofertei noastre”. Or, contestatorul precizează că nerespectarea acestor specificații tehnice are drept consecință respingerea ofertei ca neconformă. În al doilea rând, în opinia contestatorului, așa cum a arătat și prin contestație, faptul că ......... a precizat în propunerea financiară o altă concentrație și un alt timp de acțiune decât cel menționat în Avizul emis de Ministerul Sănătății ar fi trebuit să atragă respingerea ofertei ca neconformă. În al treilea rând, contestatorul arată că chiar intervenientul recunoaște că autoritatea contractanta s-a erijat în rolul de ofertant și a consemnat alte mențiuni pentru concentrația și timpul de acțiune aferente produsului ofertat de ......... în cadrul procedurii: ”Într-adevăr, deși oferta noastră a comunicat datele necesare pentru calcului prețului în conformitate cu cele arătate mai sus (timp de acțiune 15 minute, concentrație 1 %), totuși AC a consemnat în cele două acte alte date, respectiv timp de acțiune 60 minute, concentrație 0,5 % - și a procedat la recalcularea prețului ofertei noastre în raport de aceste date. 32

Procedeul este incorect în sensul că AC a efectuat recalcularea prețului ofertei noastre în raport de alte date decât cele comunicate de noi în ofertă”. Contestatorul precizează că, contrar susținerilor intervenientului, comportamentul autorității contractante nu a rămas nicidecum lipsit de consecințe, ci a condus la consemnarea în raportul procedurii a altui preț decât cel precizat în cadrul ofertei, cu încălcarea flagrantă a obligației autorității contractante (i) de a se raporta la informațiile menționate de operatorii economici în ofertă, pe de o parte și (ii) de a consemna în documentele de evaluare întocmai informațiile menționate de operatorii economici, prevăzută de art. 127 alin. (1) lit. f), h) și n) și art. 133 alin. (1) din HG nr. 395/2016. Or, astfel cum a arătat și prin contestație, contestatorul menționează că consemnările autorității contractante din raportul procedurii trebuie să reflecte întocmai informațiile prezentate de ......... SRL în propunerea tehnică și să reflecte evaluarea propunerii financiare inclusiv din perspectiva corelării cu propunerea tehnică. Astfel, contestatorul arată că prețul pe soluție de lucru ofertat de ......... este, așadar, de 0,62 lei, astfel cum recunoaște chiar intervenientul prin cererea de intervenție, și nicidecum de 0,31 lei, astfel cum a consemnat în mod eronat autoritatea contractantă prin raportul procedurii. Totodată, contestatorul susține că a ofertat un preț pe soluție de lucru inferior celui ofertat de ........., astfel încât admiterea corectă a ofertei societății sale în etapa evaluării ofertelor financiare (ca urmare a constatării conformității ofertei tehnice) ar fi condus la clasarea pe primul loc a ofertei societății sale. Pentru toate aceste motive, precum și pentru cele prezentate în contestație, contestatorul solicită admiterea contestației și respingerea cererii de intervenție. Prin adresa nr. 2870/05.02.........., înregistrată la Consiliu cu nr. 4465/06.02.........., contestatorul a transmis răspuns la punctul de vedere formulat de către autoritatea contractantă, solicitând: - respingerea excepției inadmisibilității contestației invocată de către autoritatea contractantă prin punctul de vedere; - admiterea contestației, astfel cum a fost formulată. 1. Respingerea excepției inadmisibilității contestației Contestatorul arată că autoritatea contractantă prin punctul de vedere solicită respingerea contestației ca inadmisibilă, în conformitate cu art. 6 coroborat cu art. 26 din Legea nr. 101/2016. Contestatorul precizează că această solicitare este în mod evident nefondată în condițiile în care art. 6 din Legea nr. 101/2016 (care reglementa instituția notificării prealabile, obligatorie anterior formulării contestației) a fost abrogat prin O.U.G. nr. 45/2018 încă din data de 04.06.2018. Or, contestația a fost formulată la data de ......... (ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 45/2018), sens în care urmează a fi avute în vedere prevederile Legii nr. 101/2016 de la această dată. 33/58

Față de cele antemenționate, contestatorul solicită respingerea excepției inadmisibilității contestației invocată de autoritatea contractantă prin punctul de vedere. 2. Netemeinicia punctului de vedere 2.1 Admisibilitatea ofertei ......... SRL Contestatorul arată că, prin punctul de vedere, autoritatea contractantă se rezumă la a relua ca atare informațiile regăsite și în comunicarea rezultatului procedurii nr. ........./.........: „conform avizului pentru produse biocide, eficacitatea virucida este limitată doar la Murine Parvovirus", astfel, nici în cuprinsul acestuia, neregăsindu-se raționamentul ce a condus la respingerea ofertei sale, în condițiile în care: - prin documentația de atribuire nu s-a solicitat ca respectarea cerinței privind eficacitatea virucidă să rezulte din Avizul eliberat de Ministerul Sănătății; - raportul de testare nr. S36-7/2018 pentru determinarea activității virucide (EN 14476:2013+A1:2015) a produsului Five Super Sanitizzante depus în propunerea tehnică demonstrează că eficacitatea virucidă a produsului ofertat este în conformitate cu standardul EN 14885/2015, nefiind limitată doar la virusul Murine Parvovirus. Totodată, contestatorul afirmă că Anexa nr. 7 la contestație nu a fost prezentată tardiv și nu denotă nicidecum faptul că produsul nu îndeplinește cerințele tehnice din caietul de sarcini, acest document fiind anexat contestației doar pentru a arăta că a îndeplinit formalitățile necesare în fata Ministerului Sănătății în vederea actualizării informațiilor precizate în Avizul nr. 2614BI0/02/09.18/16.04.2018, precum și avizul anterior de extindere emis în data de 25.07.2013 pentru produsul ofertat în cadrul procedurii, din care rezultă îndeplinirea Standardului EN 14475 cu o activitate virucidă completă la momentul respectiv. De altfel, contestatorul menționează că Ministerul Sănătății a dat curs cererii sale și a emis, în baza Raportului de testare nr. S36-7/2018, Avizul de extindere din data de 01.02.......... (Anexa nr. 2), prin care se confirmă încă o dată îndeplinirea Standardului EN 14476 cu o activitate virucidă completă și conformă standardului EN 14476 (include virușii POLIOVIRUS, ADENOVIRUS și MURINE NOROVIRUS). În opinia contestatorului, faptul că informațiile din Avizul nr. 2614BI0/02/09.18/16.04.2018 și din avizul anterior de extindere emis în data de 25.07.2013 nu au fost actualizate la momentul depunerii ofertei, nu prezintă relevanță, întrucât, din cerințele documentației de atribuire rezultă că îndeplinirea specificațiilor tehnice putea fi demonstrată prin orice documente care atestă activitatea virucidă a produsului conform SR EN 14476 (prin depunerea unor rapoarte de testare). Contestatorul mai afirmă că tocmai pentru aceste considerente, suplimentar Avizului nr. 2614BIO/02/09.18/16.04.2018, pentru a demonstra că produsul îndeplinește standardul EN 14476 aferent activității virucide, a depus în cadrul ofertei Raportul de testare nr. S36-7/2018 pentru determinarea activității virucide (EN 14476:2013+A1:2015) a produsului Five Super Sanitizzante. Acesta reiterează că, din Raportul de testare nr. S36-7/2018 depus în cadrul ofertei, rezultă în mod clar că activitatea virucidă a produsului 34

ofertat nu se limitează doar la Murine Parvovirus, ci cuprinde și virușii POLIOVIRUS, ADENOVIRUS și MURINE NOROVIRUS (conform SR EN 14476). Totodată, contestatorul învederează că toate aceste aspecte ar fi putut fi învederate autorității contractante pe parcursul evaluării ofertelor, în măsura în care aceasta și-ar fi exercitat obligația de a solicita clarificări și informații suplimentare, anterior respingerii în mod abuziv a ofertei ca neconformă, în temeiul art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 și art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016. a. Inadmisibilitatea ofertelor depuse de ... Față susținerea autorității contractante, potrivit căreia contestația ar fi fost formulată cu rea-credință și fără niciun fel de considerație pentru activitatea Institutului, autorul contestației afirmă că este surprinzătoare lipsa totală de argumente pertinente care să susțină punctul său de vedere. Astfel, contestatorul arată că, prin punctul de vedere formulat, autoritatea contractantă nu prezintă contraargumente concrete față de criticile învederate și, mai mult, trece sub tăcere anumite critici (inadmisibilitatea ofertelor depuse de ... în cadrul procedurii de atribuire). Or, contestatorul menționează că potrivit art. 18 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, punctul de vedere trebuie formulat față de criticile aduse prin contestație, fiind actul procesual echivalent întâmpinării din procesul civil, prin care autoritatea contractantă își expune apărările. În susținerea acestei afirmații, contestatorul invocă doctrina de specialitate (D.D. Șerban, achizițiile publice. Teoria și practica jurisdicției administrative, ed. Hamangiu, 2012, pag. 386). Așadar, contestatorul subliniază faptul că autoritatea contractantă nu are niciun contraargument cu privire la criticile formulate prin contestație. Totodată, contestatorul arată că modalitatea în care autoritatea contractantă a înțeles să își exprime punctul de vedere (inclusiv prin citarea unor prevederi abrogate în urma cu mai mult de 6 luni din Legea nr. 101/2016) relevă, încă o dată, superficialitatea de care aceasta a dat dovadă pe întreg parcursul procedurii de atribuire, neexistând o justificare pertinentă a deciziilor sale de a-i respinge oferta și de a admite celelalte oferte vădit inadmisibile. În concluzie, contestatorul menționează că autoritatea contractantă, prin punctul de vedere, achiesează în fapt la criticile aduse în cadrul contestației, recunoscând practic că: - a încălcat art. 215 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016 prin neprecizarea în comunicare și raportul procedurii a motivelor concrete pentru care produsul ofertat nu îndeplinește cerințele sale; - sancțiunea aplicată ofertei sale este nelegală și netemeinică, pentru motivele expuse pe larg în cadrul contestației, respectiv: o documentația de atribuire nu impune ca Avizul emis de Ministerul Sănătății să prezinte eficacitatea virucidă (autoritatea contractantă nu indica prin punctul de vedere care ar fi cerințele din caietul de sarcini presupus încălcate); 35/58

o raportul de testare depus în ofertă confirmă respectarea Standardului EN 14475 în ceea ce privește eficacitatea virucidă a produsului ofertat; o autoritatea contractantă și-a încălcat obligația de a solicita clarificări anterior respingerii ofertei; și o ofertele depuse de ... în cadrul procedurii de atribuire sunt inadmisibile. Nu în ultimul rând, contestatorul precizează că nu are niciun interes în împiedicarea finalizării procedurii de achiziție publică, prin contestație, demonstrând că ofertanții declarați admisibili nu respectă specificațiile impuse prin caietul de sarcini, în contrast cu oferta sa, care a fost declarată în mod nelegal neconformă, deși respectă specificațiile impuse prin caietul de sarcini. Prin adresa nr. 260/07.02.........., înregistrată la Consiliu sub nr. 4763/07.02..........,

intervenientul

răspunde

la

întâmpinarea contestatorului – adresa nr. 2860/01.02........... 1. Referitor la obligarea unui contestator la plata cheltuielilor de judecată către un intervenient accesoriu Intervenientul menționează că argumentarea contestatorului vizând legalitatea solicitării de obligare la plata cheltuielilor de judecată în cazul admiterii cererii de intervenție accesorie se regăsește într-o decizie a C.N.S.C. (dec. C.N.S.C. nr. 2513/C1/2702/27.09.2017). Intervenientul arată că potrivit art. 451 (1) c.pr.civ., în noțiunea de cheltuieli de judecată intră, generic, „cheltuielile necesare pentru buna desfășurare a procesului", între care sunt incluse și onorariile avocaților. De asemenea, potrivit art. 13 (2) c.pr.civ., ”Părțile au dreptul, în tot cursul procesului, de a fi reprezentate sau, după caz, asistate în condițiile legii”. Din perspectiva art. 22 (2) c.pr.civ., rolul procesului este acela de al aflării adevărului în cauză. Așadar, intervenientul menționează că onorariile avocaților sunt cheltuieli pentru servicii la care orice parte are dreptul și care concură la realizarea scopului justiției. Relativ la dreptul intervenientului accesoriu de a pretinde obligarea părții care a căzut în pretenții la plata cheltuielilor sale de judecată, intervenientul susține că acesta există și principial în virtutea calității sale de parte în proces. Totodată intervenientul precizează că în definirea ”părții care a câștigat procesul" nu există, în cuprinsul art.453 c.pr.civ., vreo diferențiere referitoare la calitatea părții (reclamant, pârât, intervenient). Or, ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus. Așadar, intervenientul consideră că, având calitatea de parte în proces - indiferent de calificarea data cererii sale de intervenție -, C.N.S.C. trebuie să oblige contestatorul la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de necesitatea apărării dreptului societății sale, în cazul admiterii cererii de intervenție. 36

De asemenea, intervenientul arată că prin decizia civilă nr. 1733/22.11.2017, p. 4-5, C.A. IAȘI s-a pronunțat în sensul legalității unei asemenea cereri. 2. Referitor la temeiul probator al activității produsului ofertat Față de susținerea sa - întemeiată pe prevederi ale documentației de atribuire - că avizul emis de C.N.P.B. este singurul înscris admis/admisibil pentru dovedirea activității produsului ofertat, intervenientul arată că societatea contestatoare afirmă că nu s-a impus prin documentația de atribuire ca dovedirea efectului virucid să se facă numai prin avizul C.N.P.B., însă contestatorul nu a fost în măsură să indice clar care pasaj din documentația de atribuire îi dă posibilitatea să probeze activitatea (între altele, virucidă) și cu alte înscrisuri decât cel expres - și exclusiv - indicat (avizul emis de C.N.P.B.). În opinia intervenientului, celelalte aserțiuni privind trimiterile la acte normative care ar putea îngădui luarea în considerare a rapoartelor de testare sunt lipsite de relevanță, întrucât autoritatea contractantă nu a considerat necesar să evalueze produsele decât în raport de conținutul avizului emis de C.N.P.B. - situație necontestată la timpul său de contestator. Totodată, intervenientul menționează că în urma consultării dosarului cauzei, a putut constata că nici în avizul nr. 2614BIO/02/09.18 emis la data 16.04.2018 (pag. 314-316, volumul nr. 1 din dosarul contestației), nici din extinderea avizului nr. 2614BIO/02/09.20 emis la data 01.10.2018 (pag. 310-312, volumul nr. 1 din dosarul contestației) nu rezultă faptul că produsul FIVE SUPER SANITIZZANTE prezintă activitate virucidă pe tulpinile indicate de SR EN 14476 pentru dezinfecția suprafețelor, singurul virus pe care a fost testat fiind Murine Parvovirus ATCC VR-1346 - virus care, potrivit standardelor EN 14476 și EN 14885, este specific dezinfecției instrumentarului și a textilelor, nefiind relevant pentru dezinfecția suprafețelor. În susținerea celor precizate, intervenientul inserează ”Table 1c – Medical area – Test conditions and requirements of standard test methods to be used to substantiate claims for virucidal activity of products”. 3. Referitor la obligația autorității contractante de a solicita clarificări contestatorului Intervenientul menționează că din punctul de vedere al autorității contractante, singura în măsură să aprecieze necesitatea formulării unor solicitări de clarificări - nu există nicio neclaritate în oferta contestatorului: în avizul emis de C.N.P.B. nu se regăsea dovada activității virucide astfel cum era ea stabilită prin caietul de sarcini; existența unui raport de testare care avea concluzii diferite de cele ale avizului nu era deloc o situație de ambiguitate. 4. Inadmisibilitatea criticilor de neconformitate formulate prin cererea de intervenție Intervenientul este de acord că asemenea critici nu pot schimba decizia autorității contractante în ceea ce privește motivarea sa, dar ele sunt menite a forma convingerea Consiliului că, oricum, oferta contestatorului este neconformă, indiferent de motivarea autorității contractante. 37/58

Cât privește temeinicia criticilor sale de neconformitate (care sunt promovate tocmai în sensul apărării corectitudinii deciziei autorității contractante, în esența sa), intervenientul arată următoarele: a) testarea produsului FIVE SUPER SANITIZZANTE conform standardului EN 13697 s-a făcut numai în condiții de curățenie (p. 311 a volumului nr. 1 din dosarul contestației - efectul bactericid și fungicid conform standardului EN 13697 este realizat în condiții de curățenie, nu și în condiții de murdărie așa cum susține contestatorul): Activitatea Metoda

de testare/Produsu l de testare Specia/Tulpina Concentrații Timpi de acțiune Bactericidă EN 13697 În condiții de curățenie Escherichia coli ATCC 10536 Pseudomonas aeruginosa

ATCC 15442 Staphylococcus aureus ATCC 6538 Enterococcus

hirae ATCC 10541 1,2% diluat în apă dură 5 min. Bactericidă EN 14561 În condiții de murdărire Pseudomonas aeruginosa

ATCC 15442 Staphylococcus aureus ATCC 6538 Enterococcus

hirae ATCC 10541 0,6 % diluat în apă dură 60 min. Fungicidă și levuricidă EN 13697 În condiții de curățenie Candida albicans ATCC 10231 Aspergillus brasiliensis (niger) ATCC 16404 2,5 % diluat în apă dură 15 min. Candida

albicans ATCC 10231 1,2

% diluat

în apă dură 5 min. La fel, rapoartele de testare nr. S36-2/2018 (pag. 331 vol.1 dosar contestație) și S36-1/2018 (pag. 339 vol. 1 dosar contestație) indică faptul că produsul a fost testat în condiții de curățenie conform EN 13697: ”Conform EN 13697:2015, produsul testat FIVE SUPER SANITIZZANTE, lot nr. 755753000, cu o concentrație de 1,2%, diluat în apă dură, cu timp de contact de 5 min. în condiții de curățenie la temperatura cuprinsă între 18°C± 1°C și 25°C ± 1°C prin metoda neutralizării diluției a redus pe purtători (discuri din oțel inoxidabil) numărul de celule viabile Escherichia coli ATCC 10536 Pseudomonas aeruginosa ATCC 15442, Staphylococcus aureus ATCC 6538, Enterococcus hirae ATCC 10541, cu o reducere de cel puțin 4 lg”. ”Conform EN 13697:2015, produsul testat FIVE SUPER SANITIZZANTE, lot nr. 755753000, la concentrația de 1,2%, diluat în apă dură, cu timp de contact de 5 min. în condiții de curățenie, la temperaturi cuprinse între 18°C± 1°C până la 25°C ± 1°C prin metoda neutralizării diluției a redus numărul de celule levurice viabile de Candida albicans ATCC 10231 cu cel puțin 3 lg pe vectori (discuri din oțel inoxidabil)”. 38

b) din oferta contestatorului nu reiese faptul că aceasta s-a obligat să pună la dispoziție câte o pompă de dozare pentru fiecare bidon (așa cum este solicitat în caietul de sarcini); acesta nu a indicat nici măcar faptul că va pune la dispoziție câte o pompă dozatoare "profesională" pe fiecare secție sau locație în parte, rezumându-se la a declara că va pune la dispoziție "sistem de dozare automat" adică un singur sistem. c) în cuprinsul ofertei contestatorului nu se regăsesc rapoartele de testare sau alte documente din care să reiasă activitatea virucidă pe HIV, HBV și HCV a produsului sau FIVE SUPER SANITIZZANTE (lipsă pe care o critică la toate celelalte oferte). 5. Prind neconformitatea ofertei câștigătoare 5.1. Lipsa dovezii efectului virucid Intervenientul precizează că apărările sale nu sunt deloc contradictorii, ci se aliniază pe argumentarea relației dintre general și special (cu prevalență prevederii speciale, care nu mai solicită testările pe virușii HIV, HBV și HCV) și pe cea a relației principal și subsidiar (arătând în subsidiar că asemenea testări nu sunt necesare, demonstrarea efectului virucid conform standardului EN 14476 - adică testările pe tulpinile Poliovirus, Adenovirus tip 5 și Murine Norovirus - acoperind și efectul anti - HIV, HBV și HCV; și aici arată că, indiferent de numele produsului și al producătorului, situația este aceeași pentru orice testare pentru dovedirea efectului virucid efectuată conform standardului EN 14476); oricum, produsul său ANIOS OXY'FLOOR, pe lângă atestările prezentate în ofertă, dispune și de teste pe aceste tulpini (Anexa nr. 1). 5.2. Lipsa dovezii efectului fungicid Intervenientul arată că potrivit standardului EN 13624, dovedirea efectului fungicid se face prin testări pe două tulpini: Candida albicans și Aspergillus brasiliensis/niger. Aceste activități se regăsesc în Avizul bio nr. 2250 emis în data de 11.07.2017, iar faptul că testarea pe tulpina Aspergillus brasiliensis/niger apare menționată ca făcând dovada efectului levuricid (după alte trei asemenea consemnări, dar pe tulpina Candida albicans) este o vădită eroare materială. Situația este confirmată de consemnările raportului de testare nr. 31259 aflat pag. 222-232 din vol. 1 al dosarului contestației. 5.3 Lipsa dovezii efectuării testării sporicide în condiții de murdărie 5.3.1. Intervenientul precizează că standardul EN 13704 nu prevede testarea în condiții de murdărie, acest standard impune ca produsele să fie testate în condiții de curățenie (anexa nr. 2). Cu toate acestea, intervenientul menționează că produsul său ANIOS OXY'FLOOR prezintă testările efectuate conform EN 13704 în condiții de curățenie și în condiții de murdărie (anexa nr. 3, p. 217 și p. 219 vol. 1 dosar contestație). 5.3.2. Intervenientul menționează că standardele EN 13704 și EN 14885:2015 indică pentru dovedirea activității sporicide testările pe 3 tulpini - Bacillus subtilis (testare standard); Bacillus cereus și Clostridium sporogenes (nu și tulpina Clostridium difficile) - testări adiționale. EN 13704 5.2.1 Test organisms 39/58

The sporicidal activity shall be evaluated by using spores of the following strain: - Bacillus subtilis ATCC 6633 1). If required for specific applications, additional strains may be chosen from, for example: - Bacillus cereus ATCC 12826 1); - Clostridium sporogenes CI P 7939 1). EN 14885 Intervenientul inserează ”Table 3d – Food, industrial, domestic and institutional area – Test conditions and requirements of standard test methods to be used to substantiate claims for sporicidal activity of products”. Astfel, intervenientul susține că testarea produsului său ANIOS OXY'FLOOR s-a făcut conform EN 13704 pe tulpina standard (Bacillus subtilis) și pe una adițională - Clostridium sporogenes (relevantă în speța de față în stabilirea parametrilor financiari ai ofertei sale), fiind întrunită astfel condiția prevăzută de caietul de sarcini (testare conform standardului EN 13704, fără vreo precizare privind o tulpină anume, standard sau adițională) - p. 219 vol. 1 dosar contestație. 6. Privind neregularități ale propunerii sale financiare 6.1 Intervenientul precizează că a justificat - cu prevederi (devenite obligatorii prin necontestare) ale caietului de sarcini că prezentarea de oferte cu conținut mai avantajos pentru autoritatea contractantă decât prevederile documentației de atribuire - sunt deplin admisibile: „Cerințele precizate în Caietul de Sarcini sunt considerate ca fiind minimale. Orice ofertă de bază prezentată, care se abate de la prevederile Caietului de Sarcini, va fi luată în considerare numai în măsura în care propunerea tehnică presupune asigurarea unui nivel calitativ superior cerințelor minimale din Caietul de Sarcini." Deci ofertarea unui produs cu un timp de acțiune de 15 minute (adică mult sub pragul de 60 minute cerut prin caietul de sarcini) este permisă și asigură autorității contractante o prestație superioară cererii sale. 6.2 Intervenientul menționează că societatea contestatoare nu mai insistă (decât enunțiativ) pe pretinsa neconcordanță între propunerea financiară a ofertei câștigătoare și avizul C.N.P.B. în ceea ce privește concentrația și timpul de acțiune al produsului. Astfel, intervenientul consideră că această critică este atât de evident nefondată, încât chiar și emitentul ei nu mai pare convins de temeinicia sa. Pentru poziția sa, intervenientul face trimitere la argumentarea din cererea de intervenție. 6.3 Intervenientul menționează că societatea contestatoare continuă să comenteze/teoretizeze pe marginea modului de consemnare de către autoritatea contractantă a datelor din oferta financiară a câștigătorului - deși în chip esențial aceasta nu-i produce niciun prejudiciu. Chiar și în întâmpinare contestatorul doar afirmă că oferta sa ar fi fost, sub aspect financiar, mai avantajoasă pentru autoritatea contractantă, fără însă a indica nici acum în mod concret suportul afirmației sale 40

(situație de luat însă în considerare doar dacă oferta sa ar fi fost/ar fi considerată conformă, în cazul unei noi evaluări). Prin urmare, intervenientul solicită respingerea argumentelor contestatorului. Prin adresa nr. 2117/08.02.......... înregistrată la Consiliu sub nr. 4913/08.02.........., autoritatea contractantă răspunde la răspunsul contestatorului nr. 2870/05.02.........., comunicând următoarele: - Documentația tehnică prezentată și depusă de către contestator a fost de la bun început incompletă, nerespectând cerințele impuse prin caietul de sarcini, potrivit Ordinului MS 961/2016, Ordinului MS nr 910/2016, Ordinul MS nr. 1071/2017 și a Standardului EN 14885/2015. Autoritatea contractantă precizează că acțiunea virucidă trebuie dovedită pentru toate tulpinile menționate în Ordin în mod cumulativ (și nu parțial, așa cum e reiese din Avizul MS prezentat inițial de contestator), fapt pentru care oferta a fost declarată neconformă încă din faza de evaluare tehnică din cadrul procedurii de achiziție publică. - Avizul de extindere emis de Ministerul Sănătății la data de 01.02.......... (pentru produsul ofertat), deci ulterior încheierii fazei de depunere și evaluare tehnică a ofertelor, nu există la data depunerii ofertei contestatorului și nici la faza de evaluare tehnică (22.11.2018), Avizul MS fiind trimis la CNSC în data de 05.02........... - Autoritatea contractantă solicită Consiliului să constate tardivitatea depunerii Avizului de extindere, precum și documentele existente la dosarul achiziției depuse de către contestator, care subliniază faptul că la data evaluării Avizului prezentat se face dovada doar a unei acțiuni virucide parțiale (pentru anumite tulpini) și nu complete, cu toate tulpinile incluse așa cum prevede legislația anterior menționată, fapt pentru care acesta a și fost declarat neconform. Prin urmare, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației formulate de către ......... SRL și a punctelor de vedere ale acestuia și dispunerea continuării procedurii de achiziție publică. Prin adresa nr. 2871/11.02.......... înregistrată la Consiliu sub nr. 5085/11.02.........., contestatorul răspunde la răspunsul nr. 260/07.02.......... formulat de intervenient, solicitând: înlăturarea susținerilor intervenientului din răspunsul nr. 260/07.02.........., respingerea cererii de intervenție nr. ........./......... și, pe cale de consecință, admiterea contestației nr. ........./........., astfel cum a fost aceasta formulată. De asemenea, în temeiul art. 68 din Legea nr. 101/2016 coroborat cu art. 453 din Codul de procedură civilă, contestatorul solicită obligarea ......... la plata tuturor cheltuielilor de judecată ocazionate de formularea prezentului răspuns. 1. Referitor la netemeinicia solicitării cheltuielilor de judecată de către intervenientul accesoriu În ceea ce privește afirmația intervenientului că argumentarea contestatorului cu privire la netemeinicia solicitării cheltuielilor de judecată de către intervenientul accesoriu s-ar regăsi în decizia C.N.S.C. nr. 41/58

2513/C1/2702/27.09.2017, decizie ce a fost atacată la instanța de judecată, contestatorul menționează că intervenientul pierde din vedere că raționamentul Consiliului (de altfel corect si temeinic) din decizia amintită își găsește corespondent în deciziile pronunțate de curțile de apel, prin care sunt respinse cererile de acordare a cheltuielilor de judecată formulate de intervenienții accesorii. Cu titlu exemplificativ, contestatorul amintește decizia Curții de Apel Suceava nr. 861/2016 (citată și în răspunsul la cererea de intervenție), decizia Curții de Apei Timișoara nr. 4898/2015, decizia Curții de Apel Oradea nr. 4599/CA/2013-R/2013 și decizia Curții de Apel Timișoara nr. 8253/2014. Totodată, contestatorul arată că soluția în sensul în care intervenientul accesoriu trebuie să suporte întotdeauna cheltuielile propriei cereri, indiferent dacă hotărârea s-a pronunțat ori nu în favoarea părții care a intervenit, nu se regăsește numai în practica judiciară, fiind reținută în mod corespunzător și în doctrina de specialitate (G.Boroi, Codul de procedură civilă comentat și adnotat, Vol. I, Editura All Beck, ........., 2001, p. 206). În opinia contestatorului, decizia Curții de Apel lași nr. 1733/22.11.2017, citată de intervenient prin răspuns, nu prezintă relevanță în prezenta speță, întrucât vizează mai degrabă natura cererii de intervenție și nu stabilește la niciun moment faptul că intervenientul accesoriu ar fi îndreptățit la plata cheltuielilor de judecată. Or, în cazul de față, ......... a formulat cerere de intervenție voluntară accesorie și are calitatea de intervenient accesoriu, astfel cum rezultă din chiar cererea depusă la C.N.S.C. În condițiile în care: - societatea sa a formulat contestația în contradictoriu cu autoritatea contractantă, fiind atacate actele de evaluare ale acesteia; iar - decizia de participare în cadrul litigiului îi aparține în exclusivitate G.B INDCO, care nu invocă o pretenție proprie, ci sprijină poziția autorității contractante în sensul menținerii actelor de evaluare atacate, contestatorul solicită Consiliului să constate că solicitarea de către intervenientul accesoriu ......... a cheltuielilor de judecată efectuate de acesta este neîntemeiată. Totodată, contestatorul precizează că toate demersurile intervenientului, inclusiv ultimul răspuns formulat de acesta, au drept consecință antamarea de către societatea sa a unor cheltuieli suplimentare în vederea combaterii susținerilor netemeinice ale intervenientului accesoriu. Pentru acest motiv, contestatorul solicită Consiliului obligarea ......... la acordarea cheltuielilor de judecată efectuate de societatea sa inclusiv în vederea formulării prezentului răspuns (anexa nr. 2). 2. Referitor la temeiul probator al activității produsului ofertat În primul rând, contestatorul menționează că intervenientul, prin răspuns, persistă în aceleași aserțiuni eronate și nesusținute de vreo prevedere a documentației de atribuire potrivit cărora „avizul emis de C.N.P.B. este singurul înscris admis/admisibil pentru dovedirea activității produsului ofertat”. 42

Astfel, contestatorul solicită Consiliului să observe că imposibilitatea ......... de a indica concret care este cerința expresă din caietul de sarcini din care să rezulte acest aspect conduce la o singură concluzie: aceste „prevederi ale documentației de atribuire" la care face trimitere intervenientul nu există în fapt, întrucât documentația de atribuire nu impune ca eficacitatea virucidă să rezulte exclusiv din Avizul emis de Ministerul Sănătății. Conștient de inexistența unor prevederi ale documentației de atribuire care să susțină punctul său de vedere, intervenientul încearcă să distragă atenția de la acest fapt și afirmă în mod neîntemeiat că, ”DAR, CLD nu este în măsură să indice clar care pasaj din documentația de atribuire îi dă posibilitatea să probeze activitatea (între altele, virucidă) și cu alte înscrisuri decât cel expres - și exclusiv - indicat (avizul emis de C.N.P.B.)”. Contestatorul precizează că nu a indicat prevederile din documentația de atribuire cu privire la documentele care pot fi depuse pentru îndeplinirea specificațiilor tehnice pentru simplu motiv că autoritatea contractantă nu a solicitat în mod expres anumite documente, singura solicitare a autorității contractante fiind ca produsul să respecte activitatea virucidă SR EN 14476. Astfel, contestatorul menționează că nu poate proba un fapt negativ, sarcina probei în dovedirea faptului pozitiv aparținând intervenientului, potrivit principiului de drept „probatio incumbit ei qui dicit, non ei qui negat” (sarcina probei revine aceluia care afirmă ceva, și nu aceluia care neagă). În al doilea rând, întrucât autoritatea contractantă nu a precizat niciunde în documentația de atribuire că eficacitatea virucidă a produsului poate fi demonstrată doar prin Avizul eliberat în baza Ordinului nr. 10/368/11/2010, contestatorul consideră că a interpretat în mod corect că pot fi depuse orice documente care să ateste că produsul ofertat respectă activitatea virucidă SR EN 14476. De altfel, contestatorul arată că în sprijinul acestei interpretări este si art. 156 alin. (4) din Legea nr. 98/2016. În acest context, contestatorul arată că a depus în ofertă raportul de testare nr. S36-7/2018 din care rezultă în mod clar că activitatea virucidă a produsului ofertat nu se limitează doar la Murine Parvovirus, ci cuprinde și viruşii POLIOVIRUS, ADENOVIRUS și MURINE NOROVIRUS. Contestatorul precizează că raportul de testare nr. S36-7/2018 depus de societatea sa reprezintă un mijloc adecvat care dovedește îndeplinirea specificației tehnice din caietul de sarcini, în condițiile în care: - dosarul tehnic pentru produsele biocide supuse avizării trebuie să conțină, inter alia, aceste rapoarte, astfel cum rezultă din art. 4 alin. (1) lit. g) din Ordinul nr. 10/368/11/2010 privind aprobarea procedurii de avizare a produselor biocide care sunt plasate pe piața pe teritoriul României: ”Deținătorii avizelor au obligația ca în termen de 120 de zile de la intrarea în vigoare a prezentului ordin să actualizeze documentația privind eficacitatea produselor biocide care fac parte din grupa principală 1: dezinfectanți, TP 1 și TP 2, cu indicație de utilizare în unități sanitare, cu un raport de testare a eficacității efectuat într-un laborator acreditat conform Standardului european pentru dezinfectante chimice și antiseptice 43/58

EN 14885:2015. Raportul trebuie să conțină rezultatele testării eficacității pentru fiecare dintre activitățile declarate pe eticheta și în dosarul tehnic al produsului”; - potrivit Ordinelor ministrului sănătății nr. 961/2016 și nr. 910/2016 cu care se solicită prin caietul de sarcini ca produsul să fie în conformitate, respectarea activităților solicitate în caietul de sarcini se poate dovedi prin Aviz și rapoartele de testare; această posibilitatea reiese fără echivoc din faptul că Avizul este emis de Comisia Națională pentru Produse Biocide (C.N.P.B.) în baza unui referat de evaluare, în care sunt înscrise datele de eficacitate ale produsului biocid din rapoartele de testare. Contestatorul arată că pentru dezinfectanții cu domeniul de utilizare „unități sanitare" este necesară prezentarea rapoartelor de testare conform EN 14885:2015, efectuate într-un laborator acreditat conform SR EN ISO/CEI 17025, astfel cum rezultă din art. 4 alin. (1) din Ordinul nr. 10/368/11/2010 privind aprobarea procedurii de avizare a produselor biocide care sunt plasate pe piața pe teritoriul României: ”g1) pentru produsele biocide care fac parte din grupa principala 1: Dezinfectanți, tipurile de produs TP1 cu aria de aplicare unități sanitare, TP2 cu aria de aplicare unități sanitare; TP3 cu aria de aplicare igiena veterinară și TP 4 cu aria de aplicare produse alimentare și hrană pentru animale, în evaluarea produsului și demonstrarea eficacității acestora se aplică EN 14885:2015 sau documentul Orientări tranzitorii privind eficacitatea de evaluare pentru tipurile de produse 1-5, dezinfectanți, cu modificările și completările ulterioare, afișat pe site-ul Agenției Europene pentru Produse Chimice (ECHA), dacă metodele de laborator pentru demonstrarea eficacității nu sunt prevăzute în TP 4 pentru o utilizare preconizată. Pentru tipul de produs TP 5 cu aria de aplicare apă potabilă se aplică documentul Orientări tranzitorii privind eficacitatea de evaluare pentru tipurile de produse 1-5, dezinfectanți, cu modificările și completările ulterioare, afișat pe site-ul Agenției Europene pentru Produse Chimice (ECHA); g2) pentru produsele biocide încadrate în grupa principală 1: Dezinfectanți, TP 1 și TP 2 cu indicație de utilizare în unități sanitare, rapoartele de testare acceptate vor fi efectuate într-un laborator acreditat conform SR EN ISO/CEI 17025 «Evaluarea conformității. Cerințe generale pentru organismele de acreditare care acreditează organisme de evaluare a conformității». Raportul trebuie să conțină rezultatele testării eficacității pentru fiecare dintre activitățile declarate pe etichetă și în dosarul tehnic al produsului; g5) solicitanții care au depus cerere de avizare anterior intrării în vigoare a prezentului ordin au obligația ca în termen de 120 de zile de la emiterea avizului să actualizeze documentația privind eficacitatea produsului biocid care face parte din grupa principală 1: Dezinfectanți, TP 1 și TP 2, având indicație de utilizare în unități sanitare, cu rapoarte de testare prevăzute la lit. g

1 )”. Contestatorul arată că lipsa de temeinicie a susținerilor intervenientului potrivit cărora „trimiterile la acte normative care ar putea îngădui luarea în considerare a rapoartelor de testare sunt lipsite de 44

relevanță" este demonstrată chiar de acesta, intervenientul înțelegând să se raporteze, în nenumărate rânduri, la rapoartele de testare și să recunoască, implicit, valoarea probatorie a acestora pentru produsele ofertate, astfel: ”Situația este confirmată de consemnările raportului de testare nr. 31259 aflat pag. 222-232 din vol. 1 al dosarului contestației.” ”Cu toate acestea, produsul nostru ANIOS OXY’FLOOR prezintă testările efectuate conform EN 13704 în condiții de curățenie ȘI ÎN CONDIŢII DE MURDĂRIE (anexa nr. 3, p. 217 si p. 219 vol. 1 dosar contestație)”. Pentru toate aspectele arătate anterior, contestatorul consideră că raportul de testare depus în ofertă de societatea sa confirmă respectarea Standardului EN 14476 în ceea ce privește eficacitatea virucidă a produsului ofertat (conform Standardului EN 14885:2015). Mai mult, contestatorul precizează că a prezentat în fața Consiliului și dovada faptului că rapoartele de testare au fost depuse pentru a fi menționate în aviz, precum și avizul actualizat emis de Ministerul Sănătății, din care rezultă activitatea virucidă pentru toți virușii anterior menționaţi. Prin urmare, contestatorul consideră că oferta sa este conformă și respectă specificațiile tehnice impuse prin caietul de sarcini. Nu în ultimul rând, față de alegațiile intervenientului referitoare la faptul că produsul FIVE SUPER SANITIZZANTE nu ar prezenta activitate virucidă pe tulpinile indicate de SR EN 14476 pentru dezinfecția suprafețelor, contestatorul învederează faptul că în Avizul nr. 2614B10/02/09.18, emis la data de 16.04.2018, la pct. B Aria de aplicare, se indică foarte clar că produsul este utilizat pentru dezinfecția suprafețelor în unitățile sanitare: AVIZ Nr. 2614BIO/02/09.18 VIII. DOMENIUL ȘI ARIA DE UTILIZARE A. Domeniul

de utilizare Dezinfectante și algicide care nu sunt destinate aplicării directe la oameni sau animale. B. Aria de aplicare Produsul utilizat în spălătoriile profesionale de rufe, pentru dezinfecția, chimico-termică a țesăturilor, și suprafețelor, utilizat în unitățile sanitare 3. Referitor la obligația autorității contractante de a solicita

clarificări anterior respingerii ofertei În primul rând, contestatorul menționează că este cel puțin surprinzător faptul că ......... cunoaște punctul de vedere al autorității contractante cu privire la necesitatea formulării unor solicitări de clarificări societății sale, cu toate că punctul de vedere nr. 1645/28.01.......... depus de autoritatea contractantă în dosar nu precizează nimic în acest sens. În al doilea rând, contestatorul precizează că chiar ipoteza prezentată de intervenient reprezintă o situație de ambiguitate, ce obligă autoritatea contractantă la solicitarea unor clarificări în temeiul art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 și art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016: existența unui raport de testare care avea concluzii diferite de cele ale avizului. Contestatorul menționează că, dacă autoritatea contractantă ar fi solicitat clarificări, societatea sa ar fi putut ghida comisia de evaluare, în vederea efectuării unei evaluări corespunzătoare, prin (i) simpla indicare a 45/58

raportului de testare nr. S36-7/2018 și (ii) prezentarea dovezii îndeplinirii formalităților necesare în fața Ministerului Sănătății în vederea actualizării informațiilor precizate în Avizul nr. 2614BIO/02/09.18/16.04.2018, precum și a avizului anterior de extindere emis în data de 25.07.2013 pentru produsul ofertat în cadrul procedurii, din care rezultă îndeplinirea Standardului EN 14476 cu o activitate virucidă completă la momentul respectiv. De altfel, contestatorul arată că Ministerul Sănătății a dat curs cererii formulate de societatea sa și a emis, în baza Raportului de testare nr. S36-7/2018, Avizul de extindere din data de 01.02.......... (Anexa nr. 2 la răspunsul la punctul de vedere al autorității contractante), prin care se confirmă încă o dată îndeplinirea Standardului EN 14476 cu o activitate virucidă completă și conformă standardului EN 14476 (include virușii POLIOVIRUS, ADENOVIRUS și MURINE NOROVIRUS). 4. Referitor la inadmisibilitatea și netemeinicia criticilor suplimentare formulate cu privire la oferta sa Contestatorul arată că intervenientul recunoaște prin răspuns că nu are posibilitatea de a investi Consiliul cu noi critici privind neconformitatea ofertei contestatorului, ci doar, eventual, de a sprijini poziția autorității contractante exprimată în raportul procedurii nr. ........./........., atunci când afirmă că „suntem de acord că asemenea critici nu pot schimba decizia AC în ceea ce privește motivarea sa". Prin urmare, contestatorul consideră că se impune cenzurarea criticilor suplimentare învederate de intervenient cu privire la oferta societății sale. Contestatorul precizează că asemenea critici, prin care sunt atacate chiar actele adoptate de autoritatea contractantă pe parcursul evaluării ofertelor, ar fi putut fi formulate exclusiv pe calea unei contestații, ce ar fi trebuit promovată de ......... cu respectarea termenului legal. În ceea ce privește condițiile în care a fost testat produsul, contestatorul precizează că, astfel cum a demonstrat pe larg în cadrul răspunsului la cererea de intervenție, atât din rapoartele de testare, cât și din avizul nr. 2614 BIO.02/09.18 și avizul de extindere din data de 01.10.2018 rezultă că produsul ofertat de societatea sa a fost testat atât în condiții de curățenie, cât și în condiții de murdărie. Totodată, contestatorul menționează că este de domeniul absurdului cum intervenientul:  pe de-o parte, în ceea ce privește oferta .........: - susține corectitudinea modului în care autoritatea contractantă a evaluat oferta; - susține că testarea pentru activitatea sporicidă conform SR EN 13704 nu prevede testarea în condiții de murdărie, ci doar în condiții de curățenie;  pe de altă parte, în ceea ce privește oferta ......... SRL: - critică modul în care autoritatea contractantă a evaluat oferta; - critică faptul că testarea produsului s-a făcut numai în condiții de curățenie conform SR EN 13697. Contestatorul menționează că intervenientul nu indică nici care cerințe din caietul de sarcini nu au fost respectate de societatea sa, 46

deoarece prin caietul de sarcini autoritatea contractantă nu solicita testarea în condiții de murdărie sau curățenie. Nu în ultimul rând, în ceea ce privește critica intervenientului în sensul în care „în cuprinsul ofertei CLD nu se regăsesc rapoartele de testare sau alte documente din care să reiasă activitatea virucidă pe HIV, HBV si HCV", contestatorul menționează că aceasta: - excede obiectului contestației și reprezintă, în fapt, o suplimentare a criticilor de nelegalitate cu care a fost investit Consiliul prin contestația formulată de societatea sa; reiterând, astfel, că oferta societății sale a fost respinsă din procedură pentru că din Avizul prezentat ar rezulta că eficacitatea virucidă ar fi limitată doar la virusul Murine Parvovirus; - este contrazisă de susținerile intervenientului în sensul în care „asemenea testări nu sunt necesare". Totodată, contestatorul precizează că prin astfel de susțineri ......... recunoaște încă o dată forța probatorie a rapoartelor de testare. 5. Referitor la inadmisibilitatea ofertei ......... 5.1. Produsul ofertat nu respectă activitatea virucidă a produsului În primul rând, contestatorul menționează că interpretarea „ingenioasă" prezentată de intervenient cu privire la prevederile caietului de sarcini nu poate viza în mod discreționar doar anumite oferte (oferta .........) iar nu și oferta societății sale. În acest sens, contestatorul susține că și oferta societății sale, astfel cum a demonstrat pe larg în fața Consiliului, prezintă testările corespunzătoare pentru demonstrarea efectului virucid conform Standardului EN 14476. În al doilea rând, contestatorul precizează că rapoartele de testare pentru VHB, HIV și VHC atașate răspunsului nu pot fi luate în considerare, întrucât au fost emise în anii 2011 și 2014, anterior Standardului european pentru dezinfectante chimice și antiseptice EN 14885:2015. Or, pentru comercializarea dezinfectanților în unități sanitare sunt obligatorii rapoartele de testare a eficacității efectuate în laboratoare acreditate conform SR EN 14885:2015, emise după august 2015. Totodată, având în vedere că rapoartele de testare indicate de ......... nu au fost depuse în cadrul ofertei, contestatorul menționează că acestea nu puteau fi luate în considerare de către autoritatea contractantă. De asemenea, contestatorul învederează poziția contradictorie a intervenientului, în accepțiunea căruia, pe de o parte, aceste rapoarte de testări sunt relevante pentru produsul ofertat de ......... în cadrul procedurii (deși rezultatele nu sunt consemnate în Avizul emis de Ministerul Sănătății), însă, pe de altă parte, în ceea ce privește oferta ......... SRL, raportul de testare depus în cadrul procedurii nu poate fi luat în considerare. 5.2 Produsul ofertat nu respectă activitatea fungicidă a produsului Așa cum a menționat și în răspunsul la cererea de intervenție, contestatorul precizează că din extrasul complet din Avizul nr. 225/11.07.2017, reiese în mod clar că produsul ofertat de ......... prezintă doar activitate levuricidă conform Standardului EN 13624, nefiind vorba de nicio eroare materială. În măsura în care Avizul ar fi conținut într-adevăr o 47/58

eroare materială (invocată de intervenient abia la acest moment), ......... nu ar fi citat trunchiat Avizul emis de Ministerul Sănătății prin cererea de intervenție. Prin urmare, contestatorul menționează că din documentele depuse de ......... (Avizul emis de Ministerul Sănătății) în cadrul propunerii tehnice, nu rezultă că este acoperită activitatea fungicidă EN 13624, solicitată prin caietul de sarcini. 5.3 Produsul ofertat nu respectă activitatea sporicidă a produsului Contestatorul arată că Bacillus subtilis și Costridium Sporogenes (tulpinile invocate prin răspuns de .........) sunt tulpini solicitate doar în domeniul „FOOD" conform Standardului EN 14885:2015, și anume industria alimentară (bucătării, fabrici de mâncare etc), acești dezinfectanți intrând în TP4. În susținerea celor precizate, contestatorul inserează Table 3d din standardul EN 14885:2015. De asemenea, contestatorul arată că în caietul de sarcini se solicită dezinfectant pentru suprafețe TP2, respectiv mese de operație, canapele de consultație, brancarde etc. și nu pentru TP4: Nr. crt. Cerința Conformitate Documentul unde se poate verifica îndeplinirea cerinței (inclusiv pagina și paragraful) DA NU 1 Tip de preparat: lichid concentrat lichid/pulbere 2 Utilizat în unitățile sanitare pentru: -paviment, pereți -obiecte

sanitare, mobilier, brancarde, cărucioare, canapele de

consultație

și medicale, mese de operație, etc. Prin urmare, contestatorul consideră că produsul ofertat de ......... nu respectă cerințele autorității contractante nici cu privire la activitatea sporicidă a produsului. 6. Referitor la neregularitățile propunerii financiare depuse de ......... Contestatorul precizează că a arătat pe larg prin contestație și răspunsul la cererea de intervenție faptul că ofertantul nu a respectat timpul de acțiune solicitat prin documentația de atribuire și a prezentat în propunerea financiară o concentrație și un timp de acțiune diferite de cele prezentate în Avizul emis de Ministerul Sănătății. Față de susținerile intervenientului din răspuns, contestatorul punctează următoarele: - Conștient de absența oricăror contraargumente în sensul admisibilității ofertei sale financiare, intervenientul își schimbă strategia: prin cererea de intervenție, ......... afirmă că timpul de 60 de minute ar fi un timp maximal de acțiune, în timp ce prin răspuns afirmă că ofertarea unui alt timp de acțiune (15 minute în loc de 60 minute) ar asigura autorității contractante „o prestație superioară cererii sale". În opinia 48

contestatorului, niciuna din aceste apărări nu poate fi primită Consiliu, întrucât excede documentației de atribuire, formularea din caietul de sarcini fiind fermă și neoferind alternativă ofertanților, singura soluție admisibilă fiind ofertarea unui timp de acțiune de 60 minute. - Indiferent de „insistența" cu care societatea sa a tratat această critică prin documentele depuse în dosar, faptul că ......... a precizat în propunerea financiară o altă concentrație și un alt timp de acțiune decât cel menționat în Avizul emis de Ministerul Sănătății ar fi trebuit să atragă respingerea ofertei ca neconformă. - Contrar susținerilor intervenientului, comportamentul autorității contractante a produs societății sale prejudicii, în condițiile în care a condus la consemnarea în raportul procedurii a altui preț decât cel precizat în cadrul ofertei, prejudiciul fiind cu atât mai grav cu cât societatea sa a ofertat un preț pe soluție de lucru inferior celui ofertat de ........., astfel încât admiterea corectă a ofertei societății sale în etapa evaluării ofertelor financiare (ca urmare a constatării conformității ofertei tehnice) ar fi condus la clasarea pe primul loc a ofertei societății sale. Pentru toate aceste motive, precum și pentru cele prezentate în contestație, răspunsul la punctul de vedere și răspunsul la cererea de intervenție, contestatorul solicită admiterea contestației și respingerea cererii de intervenție. Prin adresa nr. 301/12.02.......... înregistrată la Consiliu sub nr. 5263/12.02.........., intervenientul formulează răspuns la răspunsul contestatorului nr. 2871/11.02........... Intervenientul învederează faptul că, de la contestație încoace, apărarea contestatorului nu face decât să reia aceleași argumente și - acum cu o mică variațiune - să torsioneze argumentele societății sale în fel și chip spre a ajunge la o concluzie convenabilă (și facturabilă). Privind obligarea unui contestator la plata cheltuielilor de judecată către

un intervenient accesoriu Intervenientul menționează că pozițiile părților sunt clare, Consiliul urmând a decide asupra chestiunii, desigur având în vedere practica recentă a curților de apel. De asemenea, intervenientul subliniază caracterul vădit injust al raționamentului contestatorului: dacă nu trebuie obligat contestatorul să plătească cheltuielile de judecată ale intervenientului accesoriu (căci, partea în favoarea căreia a intervenit și care a obținut pretențiile solicitate putând pretinde astfel de cheltuieli") - bineînțeles în ipoteza respingerii contestației și a admiterii cererii de intervenție pe fondul său -, atunci este echitabil ca tot partea în folosul căreia a acționat intervenientul să suporte integral cheltuielile de judecată ale contestatorului (inclusiv cele ocazionate de apărarea față de cererea de intervenție) - bineînțeles, în ipoteza admiterii contestației și a respingerii cererii de intervenție pe fondul său. Privind temeiul probator al activității produsului ofertat Intervenientul precizează că societatea contestatoare persistă în a refuza să admită că, în afara de trimiterea la obligația prezentării avizului emis de C.N.P.B. - clar citat de societatea sa din documentația de atribuire -, nu există nicio prevedere din aceeași documentație care să permită 49/58

autorității contractante și ofertanților să-și bazeze evaluarea, respectiv ofertele, pe alte înscrisuri probatoare ale activității ”cide” a produsului ofertat. De asemenea, intervenientul reamintește obligația legală a oricăror autorități contractante din sfera sanitară de a solicita, în cadrul procedurilor de achiziție ce organizează, avizul emis de C.N.P.B. (art. 7 (2) OMS nr. 961/2016). Intervenientul precizează că, contrar apărării contestatorului - săgeata indicatoare trebuind să arate faptul că produsul avizat cu avizul nr. 2614BIO/02/09.18/16.04.2018 este utilizat pentru dezinfecția suprafețelor în unitățile sanitare arată, de fapt, cu totul altceva: că produsul ofertat se folosește ”în spălătoriile profesionale de rufe pentru dezinfecția chimico-termică a țesăturilor, și suprafețelor, utilizat în unitățile sanitare" (adică, în concordanță cu înțelesul noțional și ordonarea sintactică a cuvintelor, se folosește în spălătoriile profesionale din cadrul unităților sanitare pentru dezinfecția țesăturilor și suprafețelor), așadar în afara zonei de interes pentru dezinfecția dorită de autoritatea contractantă. Privind obligația autorității contractante de a solicita clarificări ......... SRL Intervenientul menționează că atunci când s-a referit la ”punctul de vedere al AC” a avut în vedere perspectiva de abordare a acesteia și nu vreun anume act procedural al acesteia (cum sugerează contestatorul), iar ambiguitatea/necesitatea de solicitare clarificări nu există, întrucât - așa cum a arătat - ......... SRL nu a prezentat dovada activității produsului său în conformitate cu prevederile documentației de atribuire, această dovadă (avizul emis de C.N.P.B.) trebuind prezentată în cadrul ofertei, la data depunerii ofertei, iar nu la o dată ulterioară. Inadmisibilitatea criticilor de neconformitate formulate prin cererea de intervenție Cât privește apărările contestatorului exprimate pe fondul criticilor de neconformitate, intervenientul precizează că acestea reflectă aceeași atitudine de respingere totală și cu orice preț a evidenței (precum susținerea că „autoritatea contractantă nu solicită testarea în condiții de murdărie sau curățenie" - în condițiile în care asemenea solicitare se află în genomul standardului EN 13697, solicitat prin caietul de sarcini al procedurii). Lipsa dovezii efectului virucid al produsului societății sale Intervenientul menționează că apărarea contestatorului stăruie în a nu discerne între valoarea de opinie științifică a atestărilor pe care le-a procurat spre a dovedi lipsa de necesitate a testărilor distincte pe tulpinile HIV, HBV și HCV (INCLUSE, CA EFECT, ÎN ACTIVITATEA ”CIDĂ” DEMONSTRATĂ PE TULPINILE STANDARD prevăzute de EN 14476) și valoarea de raport tehnic de testare (supusă rigorilor legale pe care le invocă, dar fără relevanță în chestiune). De asemenea, intervenientul menționează că a arătat că oricum produsul său este testat și pe tulpinile HIV, HBV și HCV. Lipsa dovezii efectului fungicid al produsului societății sale 50

Intervenientul precizează că eroarea materială strecurată în cuprinsul avizului C.N.P.B. este atât de evidentă (atât prin comparare cu conținutul intrinsec al actului, cât și prin raportare la raportul tehnic de testare pe care se sprijină chiar avizul în cauză) încât autoritatea contractantă nici măcar nu a luat în considerare solicitarea unei clarificări în chestiune. Lipsa dovezii efectuării testării sporicide în condiții de murdărie (devenită doar „nerespectarea activității sporicide" prin renunțarea la critica lipsei testării sporicide în condiții de murdărie) Intervenientul precizează că, lăsând la o parte formularea defectuoasă a contestatorului, critica este bazată din nou pe răstălmăcirea conținutului înscrisurilor utilizate de societatea sa; și - din nou - discutând despre TABELUL 3d din EN 14885:2015, săgeata indicatoare este din nou plasată acolo unde convine contestatorului (sectorul FOOD). Astfel, intervenientul menționează că sintagma corectă ce ar fi trebuit să fie arătată de săgeata indicatoare este însă sectorul INSTITUTIONAL AREA (în care se integrează cele din sfera medical- sanitară). Privind neregularități ale propunerii sale financiare Intervenientul precizează că nu există nimic care să aducă vreun nou argument al poziției deja exprimate de contestator. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, online, pentru atribuirea acordului-cadru de furnizare având ca obiect ”Dezinfectanți de nivel înalt pentru dezinfecția suprafețelor”, cod CPV 33631600-8. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare nr. ........./........., criteriul de atribuire stabilit fiind „prețul cel mai scăzut”. Împotriva documentației de atribuire, SC ... SRL a formulat contestaţia ce a format obiectul dosarului nr. ... soluţionată prin decizia CNSC nr. ..., astfel: „Consiliul admite prin achiesarea autorității contractante ...la contestația formulată de SC ... SRL, și obligă autoritatea contractantă să posteze în SEAP-SICAP remedierile la care a achiesat, și să modifice documentația de atribuire potrivit celor reținute în motivare, în termen de 15 zile de la comunicare. Obligă autoritatea contractantă la plata cheltuielilor de soluționare către SC ... SRL, în cuantum de 1200 lei”. În procesul verbal al ședinței de vizualizare a ofertelor nr. C_9749/23.11.2018, s-a consemnat depunerea a 5 oferte. În raportul procedurii nr. ........./........., s-a consemnat respingerea a 2 oferte, printre care și a contestatorului, admisibilitatea celorlalte 3 oferte precum și desemnarea acestora ca fiind câștigătoarele procedurii, astfel: Ofertanți Loc Ofertă financiară PU ofertat PU ofertat pt 1 litru soluție de lucru/acțiune 60 min ... SRL 1 1.450.800,00 62,00 0,31 ... SRL 2 1.006.200,00 43,00 0,86 51/58

... SRL 3 1.579.500,00 67,50 1,35

Împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. ........./........., ......... SRL a formulat contestația care face obiectul dosarului nr. ........./.......... Consiliul va admite, în principiu, cererea de intervenție accesorie formulată de ... SRL în prezentul dosar, ținând cont de calitatea de ofertant câștigător a acestuia, potrivit raportului procedurii nr. ........./.........; astfel, în cauză sunt aplicabile dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 coroborat cu art. 61 și următoarele din cod procedură civilă. Prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. ........./........., i s-a adus la cunoștință ofertantului contestator faptul că oferta sa a fost respinsă ca neconformă, deoarece autoritatea contractantă a apreciat că produsul ofertat de ......... SRL „nu corespunde specificațiilor tehnice solicitate, având în vedere faptul că potrivit avizului pentru produse biocide, eficacitatea virucidă a acestuia este limitată doar la Murine Parvovirus”. Referitor la criticile contestatorului privind motivul pentru care oferta sa a fost respinsă, se rețin în soluționare următoarele aspecte relevante: În caietul de sarcini aferent documentației de atribuire, autoritatea contractantă a solicitat următoarele: -„Produsul trebuie să dețină aviz eliberat în baza Ordinului ministrului sănătății, al ministrului mediului și pădurilor și al președintelui Autorității Naționale Sanitare Veterinare și pentru Siguranța Alimentelor nr. 10/368/11/2010, cu modificările și completările ulterioare, în termen de valabilitate, sau o formă de autorizație de punere pe piață eliberată conform Hotărârii Guvernului nr. 617/2014 privind stabilirea cadrului instituțional și a unor măsuri pentru punerea în aplicare a Regulamentului (UE) nr. 528/2012 al Parlamentului European și al Consiliului din 22 mai 2012 privind punerea la dispoziție pe piață și utilizarea produselor biocide, emise de Comisia Națională pentru Produse Biocide"; -„Se va prezenta avizul BIO (actul administrativ de punere pe piață și comercializare, emis de Comisia Națională a Produselor Biocide)"; -„Spectru de activitate: „bactericid, fungicide, levuricid, micobactericid, virucid (inclusiv VHB, HIV, VHC), sporicid"; -„Activitate microbiană și standarde: Spectrul de activitate: (....) virucidă EN 14476 (...)”. Din verificarea documentelor aflate la dosar depuse de ......... SRL, se reține că acesta a ofertat produsul dezinfectant Five Super Sanitizzante, pentru care a depus în propunerea tehnică o serie de documente: - Avizul nr. 2614BIO/02/09.18, emis în data de 16.04.2018 de Ministerul Sănătății - Comisia Națională pentru Produse Biocide, unde la cap. IX – Eficacitate, este precizată activitatea virucidă potrivit standardului EN 14476, testat pe tulpina Murine Parvovirus, însoțit de avizul de extindere și cerere de prelungire a avizului, - Raportul de testare nr. S36 -7/2018 pentru determinarea activității virucide a produsului Five Super Sanitizzante, emis în data de 13.09.2018 de un laborator de testare din Cehia, certificat de Institutul Ceh de Acreditare, virușii de testare fiind următorii: Poliovirus, Adenovirus și Murine Parvovirus. 52

Raportat la motivul de excludere invocat de autoritatea contractantă în adresa de comunicare, Consiliul reține că nicăieri în documentația de atribuire nu s-a specificat expres ca activitatea virucidă să fie dovedită exclusiv prin prezentarea unui aviz emis de către Ministerul Sănătății - Comisia Națională pentru Produse Biocide, ci s-a cerut ca produsul ofertat să îndeplinească cerințele standardului EN 14476, specific spectrului virucid. Astfel, rezultă că ofertantul contestator a demonstrat, prin cumularea documentelor prezentate în propunerea tehnică, îndeplinirea cerinței privind activitatea virucidă a dezinfectantului Five Super Sanitizzante, acesta fiind testat pe virușii Murine Parvovirus și Poliovirus, Adenovirus, conform standardului EN 14476, solicitat prin documentație. Mai mult, faptul că ofertantul ......... SRL a îndeplinit încă de la bun început cerința din caietul de sarcini este confirmat și prin Avizul de extindere primit de la Ministerul Sănătății - Comisia Națională pentru Produse Biocide în data de 01.02.......... (pentru Avizul nr. 2614BIO/02/09.20), din care reiese că produsul respectă standardul EN 14476, toate testările fiind incluse. Pentru a nu exista nicio interpretare greșită, Consiliul precizează că decizia de a admite contestația sub aspectul îndeplinirii cerinței privind activitatea virucidă a produsului Five Super Sanitizzante se datorează faptului că documentele prezentate în ofertă, în mod cumulat, au probat integral îndeplinirea necesităților autorității contractante; Avizul de extindere din data de 01.02.......... nu a făcut decât să confirme o situație anterior probată prin documentele depuse. Consiliul apreciază că, în speță, sunt aplicabile următoarele dispoziții legale: - art. 156 din Legea nr. 98/2016: „(1) Fără a aduce atingere normelor tehnice obligatorii de la nivel naţional, în măsura în care sunt compatibile cu actele normative adoptate la nivelul Uniunii Europene, specificaţiile tehnice se stabilesc în una dintre următoarele modalităţi: (….) b) prin trimitere la specificaţii tehnice şi, ca ordine de prioritate, la standarde naţionale care transpun standarde europene, evaluări tehnice europene, specificaţii tehnice comune, standarde internaţionale, alte sisteme de referinţă tehnice instituite de către organismele de standardizare europene sau, în lipsa oricărora dintre acestea, la standarde naţionale, la agremente tehnice naţionale sau specificaţii tehnice naţionale referitoare la proiectarea, calcularea şi execuţia lucrărilor şi la utilizarea produselor; fiecare trimitere este însoţită de menţiunea "sau echivalent; (….) (4) În cazul în care autoritatea contractantă stabileşte specificaţiile tehnice potrivit dispoziţiilor alin. (1) lit. b), aceasta nu respinge o ofertă pe motiv că lucrările, produsele sau serviciile oferite nu sunt conforme cu specificaţiile tehnice la care se face trimitere, dacă ofertantul demonstrează în oferta sa, prin orice mijloace adecvate, că soluţiile propuse îndeplinesc într-un mod echivalent cerinţele definite prin specificaţiile tehnice.

Prin urmare, Consiliul apreciază că nu există nicio rațiune pentru care autoritatea contractantă a respins ca neconformă oferta depusă de ......... 53/58

SRL pe motivul neîndeplinirii cerinței privind activitatea virucidă din caietul de sarcini, deoarece acesta a demonstrat prin toate documentele depuse exact contrariul, criticile contestatorului fiind întemeiate din acest punct de vedere. Referitor la criticile formulate de intervenientul SC ... SRL cu privire la oferta depusă de ......... SRL, se rețin în soluționare următoarele: - cu privire la faptul că produsul ofertat de acesta, Five Super Sanitizzante, a fost testat în condiții de curățenie și nu de murdărie, Consiliul va respinge ca nefondată această critică, deoarece nicăieri în caietul de sarcini autoritatea contractantă nu solicita testarea în condiții de murdărie sau curățenie; potrivit avizului bio nr. 2614 emis in data de 16.04.2018 și a extinderii acestuia emisă în data de 07.06.2018 (aviz cu indicație de utilizare în unitățile sanitare valabilă până la data de 28.09.2020), prezentat de contestator, produsul este testat conform standardului EN 13697; - referitor la critica privind neîndeplinirea de către contestator a cerinței din caietul de sarcini: „Mod de prezentare: produsul să fie ambalat în recipienți cu sistem de închidere etanș și etichetat în limba română; ambalat în recipient de 1, 2, 5 litri/kg prevăzute cu pompa dozimetrică/măsură dozatoare", se reține că în propunerea tehnică ......... SRL a precizat că produsul este ambalat în bidoane de 5 litri, având un sistem de dozare automată pentru soluția gata de utilizare, pentru a fi ușor de folosit și manipulat în activitatea de dezinfectare. În aprecierea Consiliului, nu poate fi vorba despre o neîndeplinire a cerinței din caietul de sarcini, ci dimpotrivă, de ofertarea unor caracteristici superioare, care nu pot fi decât în favoarea autorității contractante, în sensul că se poate doza exact gramajul produsului concentrat, excluzând riscul erorilor umane. Prin urmare, și această critică va fi respinsă ca nefondată. Referitor la criticile formulate de contestator cu privire la oferta depusă de SC ......... SRL (ofertantul situat pe locul I în clasamentul final), se rețin în soluționare următoarele aspecte relevante: În caietul de sarcini, s-a solicitat: „Spectru de activitate: bactericid, fungicide, levuricid, micobactericid, virucid (inclusiv VHB, HIV, VHC), sporicid." Contestatorul susține că atât Avizul prezentat pentru produsul ofertat de SC ......... SRL, Anios Oxy Floor, cât și celelalte documente depuse de acesta, nu includ testări efectuate pe virușii VHB, HIV și VHC, (deși nici prin documentele prezentate de el însuși nu se regăsesc aceste testări). Având în vedere existența acestei solicitări din caietul de sarcini, precum și faptul că, potrivit legii, ofertanții sunt obligați să prezinte oferta așa cum s-a solicitat în documentația de atribuire (conform art. 123 alin. (1) din HG nr. 925/2016), iar contestatorul și câștigătorul nu au dovedit prin înscrisurile prezentate efectuarea testărilor VHB, HIV, VHC, Consiliul apreciază că se impune ca autoritatea contractantă să lămurească, prin clarificări adresate operatorilor economici, dacă produsele ofertate de aceștia îndeplinesc sau nu cerința din documentația de atribuire sub acest aspect, critica fiind întemeiată. 54

Este adevărat că SC ......... SRL a depus, în anexa nr. 4 la cererea de intervenție o serie de documente traduse din limba franceză, în care se specifică testarea unui produs ... (doar pe virușii HIV și VHB), însă nu este vorba despre produsul ofertat în procedură, Anios Oxy Floor, ci despre un alt produs. În acest sens, în vederea clarificării aspectului menționat, autoritatea trebuie să facă aplicarea dispozițiile art. 209 din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora „(1) În cazul în care informaţiile sau documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate sau în cazul în care lipsesc anumite documente, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita într-un anumit termen ofertanţilor/candidaţilor clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de aceştia în cadrul ofertelor sau solicitărilor de participare, cu respectarea principiilor tratamentului egal şi transparenţei” și să stabilească dacă ofertanții au îndeplinit sau nu cerința respectivă, prin documentele pe care le–au depus. Referitor la critica contestatorului privind faptul că produsul ofertat de SC ......... SRL nu prezintă activitate fungicidă conform standardului solicitat prin documentația de atribuire, se reține în soluționare că, în caietul de sarcini, autoritatea a solicitat: „Activitate nulantimicrobiană și standarde: (....) fungicidă: EN 13624 (Candida albicans + Aspergillus brasilliensis) (2,1), timp de contact ≤ 5 min. (pentru suprafețele ce intră în contact cu pacienții sau personalul medical) sau ≤ 60 min. (pentru alte tipuri de suprafețe), reducere lg. ≥ 4,0"). Din verificarea Avizul bio nr. 2250 emis în data de 11.07.2017 pentru Anios Oxy Floor, reiese că produsul prezintă activitate fungicidă, fiind testat atât pe tulpina Candida albicans, cât și pe tulpina Aspergillus brasiliensis/niger, așa cum s-a solicitat prin caietul de sarcini. Prin urmare, critica formulată de contestator sub acest aspect este nefondată. Referitor la criticile contestatorului privind faptul că oferta câștigătoare depusă de SC ......... SRL nu ar fi respectat timpul de acțiune solicitat prin documentația de atribuire, se reține că în caietul de sarcini s- a solicitat: „6.3 În cazul dezinfectanților în forma concentrată, analiza comparativă a prețului se va realiza în funcție de prețul unui litru de soluție de lucru la cea mai mică concentrație care acoperă spectrul bactericid, fungicid, virucid, micobactericid cu timp de acțiune 60 min". Prin urmare, acesta poate fi considerat un timp maximal, iar orice timp de acțiune mai scurt nu poate fi decât în favoarea autorității contractante, în sensul că acțiunea dezinfectantă se produce mai repede, deci este mai eficientă și în conformitate cu necesitățile practice ale unității sanitate. Astfel, ofertarea unui produs care acționează într-un timp mai scurt decât cel stabilit prin documentația de atribuire (în speță, în 15 minute, cât a ofertat SC ......... SRL, față de cerința de 60 de minute) nu poate conduce la respingerea ofertei, critica fiind nefondată. În ceea ce privește susținerea contestatorului potrivit căreia ofertantul câștigător ar fi prezentat în propunerea financiară o concentrație și un 55/58

timp de acțiune diferite de cele prezentate în avizul C.N.P.B., această susținere este de asemenea nefondată, deoarece propunerea sa financiară a avut în vedere o concentrație de 1%, timpul de acțiune propus fiind de 15 minute, aceste valori fiind regăsite și în cadrul avizului prezentat pentru produs. Totodată, se reține că în cuprinsul propunerii financiare, SC ......... SRL a precizat un timp de acțiune 15 minute, concentrație 1%, prețul în lei/soluție de lucru fiind de 0,62 lei. În raportul procedurii, autoritatea contractantă a consemnat un timp de acțiune 60 minute, concentrație 0,5% și a procedat la recalcularea prețului ofertei câștigătoare în raport de aceste date, calculând prețul în lei/soluție de lucru pentru produsul Anios Oxy Floor de 0,31 lei. În aprecierea Consiliului, această diminuare aritmetică a prețului (practic de 4 ori), operată de autoritatea contractantă, motivată de faptul că tipul de acțiune solicitat prin documentație este de 4 ori mai mare decât cel de la avizul produsului este o eroare, neexistând nicio rațiune pentru care o cantitate de 4 ori mai mică de dezinfectant are în 60 de minute o acțiune identică cu o cantitate de 4 ori mai mare din același dezinfectant de 15 minute. Consiliul constată că ofertantul SC ......... SRL trebuie să probeze prin documentele depuse eficiența reală a produsului ofertat în condițiile stabilite prin documentație, adică concentrație 0,5% și timp de acțiune 60 de minute, aceasta fiind însă obiectul calculelor ulterioare reevaluării ofertelor potrivit prezentei decizii. De asemenea, se impune ca autoritatea contractantă să reevalueze oferta depusă de ......... SRL sub aspectul îndeplinirii cerinței privind activitatea virucidă, prin luarea în considerare a documentelor depuse în acest sens, precum și solicitarea de clarificări ofertanților ......... SRL și SC ......... SRL cu privire la îndeplinirea cerinței privind testările produselor ofertate pe virușii VHB, HIV și VHC. În opinia Consiliului, este obligația autorității contractante de a verifica ofertele depuse pentru a se asigura că sunt respectate obligațiile stabilite prin lege, în caz contrar neputând fi luată o decizie corectă și obiectivă în acest sens. Prin urmare, față de cele expuse anterior, Consiliul apreciază că se impune ca autoritatea să efectueze o verificare temeinică a ofertelor în ceea ce privește aspectele sus menționate, prin raportare la propriile sale cerințe din cuprinsul caietului de sarcini, pentru a se stabili clar dacă acestea corespund cerințelor. În ceea ce privește criticile formulate de către contestator cu privire la ofertanții situați pe locurile 2 și 3 în clasamentul final, respectiv ...SRL, Consiliul le va respinge ca lipsite de interes, deoarece autoritatea contractantă va trebui să procedeze la reevaluarea ofertei contestatorului și a ofertantului clasat pe primul loc, urmată de stabilirea admisibilității acestora. O eventuală verificare a admisibilității ofertelor ... SRL s-ar impune abia în situația în care ofertele ......... SRL și SC ......... SRL nu ar mai fi apreciate ca admisibile. În ceea ce privește cererea contestatorului privind privind obligarea SC ......... SRL la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluționarea prezentei contestații, Consiliul o apreciază ca fiind neîntemeiată, având în 56

vedere pe de o parte, faptul că actele atacate prin prezenta contestație sunt emise de autoritatea contractantă, iar, pe de altă parte, calitatea SC ......... SRL de intervenient accesoriu în favoarea menținerii actelor emise de autoritate. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul art. 26 alin. (2) lit. a) și b) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite în parte contestația formulată de ......... SRL, va dispune anularea în parte a procesului verbal de verificare a ofertelor tehnice nr. C- 10068/04.12.2018 și a actelor emise ulterior acestuia, cu privire la ofertele depuse de ......... SRL și SC ......... SRL și va obliga autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la primirea prezentei decizii, să continue procedura prin reevaluarea ofertelor depuse de ......... SRL și SC ......... SRL, în conformitate cu cele precizate în motivare. În temeiul dispozițiilor 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, va respinge ca nefondate celelalte critici formulate de contestator cu privire la oferta depusă de către SC ......... SRL. Pe cale de consecință, în temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 și art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, Consiliul va respinge cererea de intervenție formulată de SC ......... SRL. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) lit. a) și b) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite în parte contestația formulată de către ......... SRL în contradictoriu cu .......... Dispune anularea în parte a procesului verbal de verificare a ofertelor tehnice nr. C- 10068/04.12.2018 și a actelor emise ulterior acestuia, cu privire la ofertele depuse de ......... SRL și SC ......... SRL. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la primirea prezentei decizii, să continue procedura prin reevaluarea ofertelor depuse de ......... SRL și SC ......... SRL, în conformitate cu cele precizate în motivare. În temeiul dispozițiilor 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondate celelalte critici formulate de contestator cu privire la oferta depusă de către SC ......... SRL. În temeiul dispozițiilor art. 17 alin (3) din Legea nr. 101/2016 și art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, respinge cererea de intervenție formulată de SC ......... SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... 57/58

... 58