Decizie CNSC BO2019_9571

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea

DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația nr. 1528/18.03.2019, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 10039/18.03.2019, formulată de către ..., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CUI RO ..., împotriva adresei nr. 5620/12.03.2019, privind rezultatul procedurii de atribuire, emisă de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, aplicată integral prin utilizarea mijloacelor electronice, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, având ca obiect „Servicii de spălare și călcare a inventarului moale”, se solicită anularea adresei nr. 5620/12.03.2019, privind rezultatul procedurii de atribuire, reevaluarea ofertelor de la faza DUAE, în ceea ce privește oferta depusă de către ... și încadrarea acestei oferte în situațiile de excludere prevăzute de art. 167 din Legea nr. 98/2016, precum și permiterea accesului la procesele verbale de evaluare intermediară la faza DUAE, la faza de evaluare tehnică și la faza de evaluare financiară și la rapoartele experților cooptați. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ofertantul ..., critică adresa nr. 5620/12.03.2019, privind rezultatul procedurii de atribuire, emisă de către ..., în cadrul procedurii de achiziție publică menționată în partea introductivă, învederând în motivare următoarele: 1

În fapt, contestatorul arată că, autoritatea contractantă ..., prin adresa nr. 5620/12.03.2019, i-a adus la cunoștință faptul că oferta sa s-a clasat pe locul al doilea, pe locul unu clasându-se oferta depusă de către ... În opinia contestatorului, oferta prezentată de către ... trebuia respinsă în cadrul procesului de evaluare la faza DUAE, aceasta regăsindu- se în cadrul situațiilor prevăzute la art. 167 din Legea nr. 98/2016. De asemenea, ... menționează că prezenta contestație este formulată în termenul legal de 5 zile lucrătoare și în conformitate cu dispozițiile art. 5 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. Totodată, contestatorul precizează că, în cadrul anunțului de participare aferent procedurii în cauză și în cuprinsul fișei de date a achiziției, autoritatea contractantă a prevăzut, ca și condiție de calificare, că „Ofertanții, terții susținători și subcontractanții nu trebuie să se regăsească în situațiile prevăzute la art. 164, 165, 167 din Legea nr. 98/2016.” După cum se poate constata, condiția este formulată, în mod clar, fără nicio posibilă interpretare, fiind obligatorie pentru toți ofertanții, dar și pentru membrii comisiei de evaluare a ofertelor, pe durata evaluării ofertelor depuse. La o analiză a informațiilor publicate în S.E.A.P., dar și a informațiilor publice rezultă că ... se află în situațiile prevăzute de art. 167 alin. (1), lit. g) din Legea nr. 98/2016, în sensul că are 2 contracte reziliate, așa cum reiese din documentele constatatoare depuse, în copie, la dosarul cauzei: - Document constatator nr. 1864/15.05.2018, emis de către ..., din care rezultă că operatorului ... i s-a realizat contractul, în urma existenței unor prejudicii; - Document constatator nr. A991, emis în data de 19.02.2019, de către ..., din care rezultă că ofertantului ... i s-a realizat un contract, în urma unei proceduri simplificate. Astfel, se poate constata, fără putere de tăgadă, faptul că operatorul ... se află în situațiile de excludere prevăzute de art. 167 alin. (1), lit. g) din Legea nr. 98/2016. Din analiza prevederilor art. 167 alin. (1), lit. g) din Legea nr. 98/2016 rezultă că ..., în cazul documentului constatator nr. 1864/15.05.2018, emis de către ..., a adus „prejudicii de natură logistică și funcțională autorității contractante, prin nerespectarea clauzelor contractuale” și „termenele contractuale nu au fost respectate”, aspecte care au condus la încetarea anticipată a respectivului contract. Concluzionând, ... consideră că evaluarea ofertei ... a fost făcută formal, fără a se respecta cerințele de calificare și selecție impuse prin documentația de atribuire. Pe cale de consecință, contestatorul solicită următoarele: anularea adresei nr. 5620/12.03.2019, privind rezultatul procedurii de atribuire, reevaluarea ofertelor de la faza DUAE, în ceea ce privește oferta depusă de către ... și încadrarea acestei oferte în situațiile de excludere prevăzute de art. 167 din Legea nr. 98/2016, precum și permiterea accesului la procesele verbale de evaluare intermediară la faza DUAE, la faza de evaluare tehnică și la faza de evaluare financiară și la rapoartele experților cooptați. În probațiune, ... a depus la dosarul cauzei, în copie, înscrisuri. 2

La dosarul cauzei, în temeiul art. 18 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 a fost depus punctul de vedere al autorității contractante nr. 6463/22.03.2019, înregistrat la C.N.S.C. cu nr. 10871/22.03.2019, referitor la contestația formulată de către ..., prin care se precizează următoarele: În principal, raportat la înscrisul a cărui anulare se solicită, autoritatea contractantă consideră că prezenta contestație este inadmisibilă, întrucât ”așa-zisa comunicare” la care se referă ..., reprezintă, în fapt, o solicitare formulată de către ... către operatorii economici participanți la procedură, vizând prezentarea documentelor suport pentru informațiile din DUAE, pe baza unui clasament intermediar și nu final. De asemenea, autoritatea contractantă precizează că adresa privind rezultatul final al procedurii de atribuire în cauză, în cuprinsul căreia este menționat câștigătorul și implicit locul pe care se clasează fiecare ofertant, nu a fost comunicată până la data formulării prezentei contestații. În fapt, autoritatea contractantă susține că, la data de 12.03.2019, a solicitat tuturor operatorilor economici prezentarea documentelor suport pentru informațiile din DUAE, în vederea adoptării de către instituția sa a unei decizii finale. La data de 18.03.2019, ... a formulat prezenta contestație, pe care autoritatea contractantă o apreciază ca fiind neîntemeiată, întrucât, conform documentelor solicitate prin DUAE, ofertantul clasat pe locul 1 a depus toate aceste înscrisuri. Mai mult decât atât, la data de 18.03.2019, ... a solicitat clarificări ofertantului de pe locul 1, în sensul atașării de înscrisuri din care să reiasă cele asumate la punctul g) al art. 167 din Legea nr. 98/2016. Astfel, la data de 21.03.2019, ... (ofertantul clasat pe locul 1) a depus un număr de 6 facturi fiscale și plata aferentă acestora, precum și un număr de 3 certificate constatatoare de la diverse autorități contractante. Raportat la cele expuse anterior, precum și la Ordinul A.N.A.P. 1017/2019, documentele prezentate intră sub incidența prezumției de legalitate, motiv pentru care autoritatea contractantă consideră contestația formulată de către ... ca nefondată și solicită Consiliului să o respingă în acest sens. În ceea ce privește solicitarea ... de la punctul 3, din cuprinsul contestației, autoritatea contractantă aduce la cunoștința Consiliului faptul că aceasta a fost formulată și pe cale separată și, la data de 20.03.2019, ... a formulat răspunsul aferent acestei solicitări, răspuns reiterat în cele ce urmează. Astfel, documentele solicitate sunt acte interne ale autorității contractante, fac parte din dosarul achiziției publice, iar conținutul acestora urmează să fie preluat în raportul final al procedurii de atribuire, care va fi postat pe S.E.A.P. Totodată, solicitarea în cauză se încadrează în dispozițiile art. 217 alin. (4), (5) și (6) din Legea nr. 98/2016. Alăturat punctului de vedere, ... a depus, în copie, dosarul achiziției publice. 3

Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: În calitate de autoritate contractantă, ... a inițiat procedura simplificată, aplicată integral prin utilizarea mijloacelor electronice, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, având ca obiect „Servicii de spălare și călcare a inventarului moale”, prin publicarea în S.E.A.P. a anunțului de participare simplificat nr. ... În anunțul de participare și în documentația de atribuire, criteriul de atribuire menționat a fost „prețul cel mai scăzut”, iar valoarea estimată a contractului de achiziție publică de servicii este de 472320 lei, fără T.V.A. Conform mențiunilor existente în procesul-verbal al ședinței de vizualizare a ofertelor nr. 2602/04.02.2019, în vederea participării la procedura de atribuire în cauză, au depus oferte 2 operatori economici, unul dintre aceștia fiind ..., contestatorul din prezenta cauză. Procedând la soluționarea contestației formulate de ..., Consiliul constată că prin aceasta sunt formulate critici cu privire la modul în care comisia de evaluare a analizat oferta prezentată de ..., contestatorul apreciind că oferta în cauză se impunea a fi respinsă motivat de faptul că acest ofertant se află în situația prevăzută de art. 167 alin. (1), lit. g) din Legea nr. 98/2016, în sensul că a avut în derulare 2 contracte reziliate, aspect reieșit din cuprinsul documentelor constatatoare postate în SEAP. Cu privire la excepția inadmisibilității contestației formulate de ..., invocată de autoritatea contractantă în cuprinsul punctului de vedere nr. 10871/22.03.2019, motivat de faptul că nu a fost stabilit rezultatul final al prezentei proceduri de atribuire, Consiliul are în vedere prevederile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 potrivit cărora „Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, motiv pentru care se va pronunța cu prioritate asupra respectivei excepții și o va respinge pentru considerațiile prezentate în cele ce urmează. Astfel, Consiliul are în vedere că, pe de o parte, motivul de respingere a unei oferte, invocat de contestator, poate fi analizat de comisia de evaluate în orice moment pe parcursul desfășurării procedurii de atribuire, în măsura în care a luat cunoștință despre existența uneia dintre situațiile prevăzute la art. 167 din Legea nr. 98/2016, iar, pe de altă parte, din cuprinsul punctului de vedere nr. 10871/22.03.2019 rezultă că aceasta a analizat situația de scrisă și a apreciat că ... nu se încadrează în situațiile prevăzute la articolul anterior amintit, astfel că, și în condițiile emiterii unei comunicări a rezultatului final al prezentei proceduri de atribuire, contestatorul este îndreptățit să conteste decizia adoptată în măsura în care s-a considerat vătămat într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorități contractante. Or, Consiliul are în vedere că, în măsura în care prin adresa nr. 5620/12.03.2019 (indicată ca fiind actul autorității contractante ca fiind nelegal) autoritatea contractantă a precizat că oferta contestatorului s-a clasat pe locul 2 (în condițiile în care la prezenta procedură au participat doi ofertanți), rezultă în mod clar că oferta depusă de ..., clasată pe primul loc în clasamentul intermediar, nu a fost respinsă în etapa de verificare a DUAE, deși acest ofertant se află în situația prevăzută la art. 167 alin. (1) 4

lit. g) din Legea nr. 98/2016, întrucât, anterior, a avut două contracte reziliate, așa cum susține contestatorul. În atare situație, Consiliul respinge, ca nefondată, excepția inadmisibilității contestației formulate de ..., invocată de .... Procedând la analiza pe fond a cauzei, Consiliul are în vedere că ... a invocat faptul că deși ofertantul ... a declarat prin DUAE că nu se regăsește în situațiile de excludere prevăzute la art. 167 din Legea nr. 98/2016, totuși pe numele acestui ofertant au fost emise două certificate constatatoare din cuprinsul cărora rezultă că nu și-a îndeplinit obligațiile asumate prin unele contracte de achiziție publică anterior încheiate, acestea fiind reziliate. Analizând informațiile ce se regăsesc în SEAP cu privire la documentele constatatoare emise pentru ..., Consiliul a identificat documentele invocate de contestator, respectiv document constatator nr. 1864 din 15.05.2018 emis de ... cu privire la modul de derulare a contractului nr. 1145/02.04.2018 și document constatator nr. A-991 din 19.02.2019 emis de ... cu privire la modul de îndeplinire a obligațiilor rezultate din cuprinsul contractului nr. A-1181/02.04.2018. Astfel, se reține că în cuprinsul documentului constatator nr. 1864 din 15.05.2018, emis de ..., este precizat faptul că prestatorul nu a îndeplinit în mod corespunzător contractul de achiziție publică și a refuzat prestarea serviciilor, notificând autoritatea contractantă în acest sens, contractul fiind denunțat unilateral de către ..., fapt ce a adus prejudicii de natură logistică și funcțională autorității contractante. De asemenea, se reține că în cuprinsul documentul constatator nr. A- 991 din 19.02.2019 emis de ... se precizează că ... nu a îndeplinit în mod corespunzător contractul de achiziție publică, denunțând unilateral contractul nr. A-1181/02.04.2018, fiind invocată lipsa capacității tehnice de a asigura continuitatea contractului de prestări servicii spălătorie. Într-o atare situație, Consiliul constată că aspectele descrise în cuprinsul documentelor constatatoare invocate de contestator și care se regăsesc pe site-ul SEAP se încadrează în situația descrisă la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 unde se precizează că „Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situații: (…) g) operatorul economic și-a încălcat în mod grav sau repetat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziții publice, al unui contract de achiziții sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile”, în condițiile în care la alin. (8) al aceluiași articol se arată că „În sensul dispozițiilor alin. (1) lit. g) se consideră încălcări grave ale obligațiilor contractuale, cu titlu exemplificativ, neexecutarea contractului, livrarea/prestarea/executarea unor produse/servicii/lucrări care prezintă neconformități majore care le fac improprii utilizării conform destinației prevăzute în contract”, din cuprinsul documentelor constatatoare în discuție rezultând că ofertantul în cauză a încălcat în mod grav și repetat obligațiile contractuale. 5

În aceste condiții, Consiliul constată că autoritatea contractantă avea obligația de a analiza cuprinsul celor două documente constatatoare indicate de contestator și de a solicita clarificări atât ofertantului în cauză cât și autorităților emitente ale documentelor în discuție, respectiv ... și ..., în vederea furnizării de dovezi care să arate că măsurile luate sunt suficiente pentru a-și demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere, așa cum este prevăzut la art. 171 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Sub acest aspect, Consiliul nu reține în soluționare susținerile autorității contractante din cuprinsul punctul de vedere nr. 10879/22.03.2019 potrivit cărora „... (ofertantul clasat pe locul 1) depune un număr de 6 facturi fiscale și plata aferentă acestora precum și un număr de 3 certificate constatatoare de la diverse autorități contractante. Raportat la aceste aspecte, precum și la Ordinul ANAP 1017/2019, înscrisurile prezentate intră sub incidența prezumției de legalitate”, întrucât, deși autoritatea contractantă a transmis către ... adresa nr. 6042/18.03.2019 prin care a solicitat acestui ofertant să atașeze înscrisuri doveditoare din care să reiasă cele asumate prin declarația privind neîncadrarea în prevederile art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, aceasta nu a făcut referire, în mod concret, la cele menționate în cuprinsul documentelor constatatoare invocate de contestator, în condițiile în care avea cunoștință de existența acestora la data transmiterii respectivei adrese. De asemenea, este avut în vedere că, în mod eronat, autoritatea contractantă a acceptat răspunsul și documentele prezentate de acest ofertant (facturi fiscale și documente constatatoare cu privire la buna îndeplinire a obligațiilor contractuale, altele decât cele invocate de contestator) și a considerat că ... a furnizat suficiente dovezi pentru a-și demonstra credibilitatea cu privire la neîncadrarea în prevederile art. 167 din Legea nr. 98/2016, în condițiile în care acesta nu a făcut vreo referire la documentele constatatoare nr. 1864 din 15.05.2018 și nr. A-991 din 19.02.2019, postate în SEAP, care fac referire la nerespectarea prevederilor contractuale, situații ce au condus la rezilierea anticipată a acestora, contrar celor declarate de ofertantul în cauză în cuprinsul DUAE. Cu privire la faptul că ... a depus un număr de 6 facturi fiscale și plata aferentă acestora precum și un număr de 3 certificate constatatoare de la diverse autorități contractante, Consiliul are în vedere că un ofertant se află în situația prevăzută la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 în cazul în care și-a încălcat în mod grav sau repetat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziții publice, al unui contract de achiziții sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, nefiind relevant faptul că în derularea altor contracte acesta s-a achitat în mod corespunzător de obligațiile asumate. În ceea ce privește invocarea prevederilor Ordinului ANAP nr. 1017/2019, Consiliul are în vedere că acesta privește aprobarea structurii, conținutului și modului de utilizare a Documentației standard de atribuire a contractului de achiziție publică/sectorială de produse, precum și a modalității de completare a anunțului de participare/de participare simplificat și a fost publicat în data de 20.03.2019, ulterior inițierii prezentei proceduri de atribuire prin publicarea anunțului de participare simplificat nr. ... 6

Prin urmare, Consiliul constată că autoritatea contractantă nu a verificat cu rigurozitate veridicitatea celor declarate de ofertantul ... în cuprinsul DUAE cu privire la incidența motivelor de respingere, constatându-se astfel caracterul întemeiat al criticilor formulate de contestator. Prin urmare, se impune analizarea de către comisia de evaluare a conținutului documentelor constatatoare nr. 1864 din 15.05.2018 și nr. A- 991 din 19.02.2019, postate în SEAP și stabilirea dacă sunt incidente sau nu prevederile art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 după solicitarea de clarificări cu privire la acest aspect atât ofertantului ... cât și autorităților emitente ale acestor documente, respectiv ... și ..., cu luarea în considerare a prevederilor art. 171 din același act normativ. Acesta fiind, în contextul de fapt și de drept anterior expus, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul admite contestația formulată de ..., în contradictoriu cu .... Obligă ... ca, în termen de cel mult 10 zile de la primirea prezentei, să reanalizeze oferta prezentată de ..., cu luarea în considerare a celor precizate în motivare, respectiv să stabilească dacă pentru acest ofertant sunt sau nu incidente prevederile art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de către ..., cu sediul în ..., în contradictoriu cu autoritatea contractantă ..., cu sediul în ... Obligă ... ca, în termen de cel mult 10 zile de la primirea prezentei, să reanalizeze oferta prezentată de ..., cu luarea în considerare a celor precizate în motivare, respectiv să stabilească dacă pentru acest ofertant sunt sau nu incidente prevederile art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactat în 4 exemplare originale, conține 8 (opt) pagini. 7