Decizie CNSC BO2020_11429

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ..../C4/.... Data: .... I. Prin contestaţia nr. 3407/08.11.2019, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 45550/08.11.2019, înaintată de SC ...SA, cu sediul în ...., având CUI …, înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. …., reprezentată convențional de …., formulată împotriva adresei nr. 3473/30.10.2019, emisă de ...SA, cu sediul în …., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă privind încheierea acordului - cadru având ca obiect „furnizare de echipamente de control de securitate” - Lotul 1, s-a solicitat: - anularea adresei nr. 3473/30.10.2019; - constatarea faptului că societatea SC ...FM SRL îndeplineşte cerinţa din fişa de date referitoare la cifra de afaceri; - obligarea entității contractante la continuarea procedurii de atribuire în noile coordonate. II. Prin contestaţia nr. 1990/08.11.2019, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 45580/08.11.2019, depusă de SC ... SRL, cu sediul în București, str. Teiul Doamnei nr. 2, bl. 10, ap. 2, sector 2, având CUI 24526828, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J40/16453/2008, în calitate de lider al asocierii formată din SC ... SRL și SC ...SA, reprezentată convențional prin …., cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în …., formulată împotriva adreselor nr. 3474/30.10.2019 și 3475/30.10.2019, emise de ...SA, în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă privind încheierea acordului - cadru având ca obiect „furnizare de echipamente de control de securitate” - Lotul 1 și Lotul 2, s-a solicitat: 1

- anularea deciziei de excludere a asocierii ...din procedura de atribuire şi anularea adreselor de comunicare a excluderii nr. 3474/30.10.2019 (Lot 1) şi nr. 3475/30.10.2019 (Lot 2), precum şi a actelor subsecvente; - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei asocierii contestatoare, pentru Lot 1 şi Lot 2, sub aspectul motivelor de excludere şi stabilirea ofertantului câştigător cu respectarea prevederilor legale şi a documentaţiei de atribuire. De asemenea, contestatoarea a solicitat suspendarea procedurii de atribuire, pentru loturile 1 și 2, până la soluţionarea fondului contestației. Prin Încheierea nr. 1829/C4/2396 din 19.11.2019, Consiliul s-a pronunţat asupra capătului de cerere de suspendare a procedurii de atribuire până la soluţionarea fondului contestaţiei, pe care l-a respins, ca nefondat. Prin cererea de intervenţie în interesul entității contractante nr. 8975/22.11.2019, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 47909/22.11.2019, SC ...SA, cu sediul în ...., în calitate de participant la procedura în cauză, a solicitat respingerea contestației ca neîntemeiată și menținerea deciziei prin care CN ...SA a exclus din procedură asocierea SC ... SRL – SC ...SA. III. Prin contestaţia nr. 2184/05.12.2019, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 50082/06.12.2019, depusă de SC ... SRL, cu sediul în ...., în calitate de lider al asocierii formată din SC ... SRL și SC ...SA, reprezentată convențional prin Societatea Civilă Profesională de …., formulată împotriva deciziei de declarare ca fiind admisibile ofertele depuse de asocierea SC ...SRL, respectiv SC ...SA, emisă de ...SA, în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă privind încheierea acordului - cadru având ca obiect „furnizare de echipamente de control de securitate” - Lotul 1 și Lotul 2, s- a solicitat: - anularea deciziei de declarare a ofertei Asocierii ...SRL ca fiind admisibilă, respectiv/anularea procesului-verbal privind evaluarea informaţiilor din DUAE din 02.10.2019 referitor la oferta Asocierii ...., precum şi a actelor subsecvente; - obligarea entităţii contractante la reevaluarea ofertei Asocierii .... sub aspectul neîndeplinirii cerinţelor din fișa de date a achiziţiei referitoare la cerinţele privind capacitatea tehnică şi/sau profesională şi stabilirea ofertantului câştigător cu respectarea prevederilor legale şi a documentaţiei de atribuire; - anularea deciziei entităţii contractante de declarare admisibilă a ofertei ...SA sub aspectul informaţiilor cuprinse la pct. C - DUAE - motive de excludere referitoare la încetare anticipată a altui contract, daune interese sau alte sancţiuni comparabile, precum şi a actelor subsecvente; - obligarea entităţii contractante la reevaluarea ofertei ...SA privind neîndeplinirea cerinţelor privind excluderea pe baza informaţiilor de la 2

pct. C DUAE - încetare anticipată a altui contract, daune interese sau alte sancţiuni comparabile. Prin cererea de intervenţie accesorie în interesul entității contractante nr. 1279/11.12.2019, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 50997/11.12.2019, SC ...SRL, cu sediul în ...., în calitate de participant la procedura în cauză, a solicitat: - admiterea, în principiu, a cererii de intervenţie accesorie; - admiterea, pe fond, a cererii de intervenţie accesorie şi respingerea contestaţiei formulate de ... SRL ca fiind tardiv introdusă, iar în situaţia în care a fost introdusă în termen, respingerea contestaţiei ca neîntemeiată în ceea ce priveşte oferta depusă de asocierea SC ...SRL- SC ...SRL. Prin cererea de intervenţie accesorie în interesul entității contractante înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 51579/16.12.2019, SC ...SA, cu sediul în ....., respectiv SC ...... SA, cu sediul în ...., ambele reprezentate convențional de …., au solicitat admiterea cererii de intervenţie şi respingerea contestaţiei, pe cale de excepţie, ca tardiv introdusă, iar pe fond, ca neîntemeiată, și menținerea deciziei entității contractante de declarare ca admisibilă a ofertei depuse de SC ...SA. Contestaţiile şi cererile de intervenţie vor fi soluţionate împreună, având în vedere dispoziţiile art. 17 din Legea nr. 101/2016 și art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) şi art. 123 alin. (1) C. proc. civ. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţiile de faţă, prin care SC ...SA critică decizia de respingere a ofertei sale ca inacceptabilă, iar SC ... SRL critică mai întâi decizia entității contractante de excludere din procedură a ofertei Asocierii ... SRL – SC ...SA, iar prin cealaltă contestație critică decizia de declarare ca fiind admisibile ofertele depuse de asocierea SC ...SRL, respectiv SC ...SA, solicitând cele menţionate în partea introductivă a deciziei. I. Prin contestaţia nr. 3407/08.11.2019, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 45550/08.11.2019, SC ...SA, în calitate de operator economic participant la procedură, reclamă decizia entității contractante de a respinge oferta sa ca inacceptabilă. Prin adresa nr. 3423/28.10.2019, entitatea contractantă a solicitat societăţii SC ...FM SRL ca, în conformitate cu prevederile art. 205 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, să depună documentele suport pentru îndeplinirea cerinţei referitoare la cifra de afaceri pentru lotul 1, respectiv 3

cerinţa de la secţiunea III.1.2) - Capacitatea economică şi financiară din fişa de date, potrivit căreia: Loturile: 1 Cifra de afaceri anuală generală Cifra de afaceri anuală a ultimilor 3 ani: Se solicita ca nivelul minim al cifrei de afaceri anuale să fie de minim: Pentru lot 1 - 2.100.000 euro SC ...FM SRL susține că a transmis entității contractante răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 8118/29.10.2019, în cuprinsul căruia a arătat că îndeplineşte cerinţa referitoare la cifra de afaceri, întrucât media cifrelor de afaceri obţinute de aceasta în anii 2016, 2017 şi 2018 depăşeşte plafonul de 2.100.000 euro. În acest sens, contestatoarea a pus la dispoziţia entității contractante situaţiile contabile aferente exerciţiilor financiare ale anilor 2016, 2017 şi 2018, din cuprinsul cărora rezultă că cifra de afaceri medie a anilor de referinţă este următoarea: Cu toate acestea, prin adresa nr. 3473/30.10.2019, entitatea contractantă a arătat că, în urma analizării DUAE şi a informaţiilor şi documentelor prezentate în răspunsul nr. 8118/29.10.2019, a constatat că valoarea cifrei de afaceri pentru anul 2017 (1.9993.237,67 euro) nu corespunde cerinţei referitoare la nivelul cifrei de afaceri necesar pentru lotul 1, mai sus menţionată. Prin urmare, entitatea contractantă a considerat că oferta depusă de SC ...FM SRL, pentru lotul 1, este inacceptabilă, potrivit art. 228 alin. (4) din Legea nr. 99/2016, coroborat cu art. 143 alin. (2) lit. b) din HG nr. 394/2016, astfel încât a respins-o în temeiul art. 143 alin. (1) din HG nr. 394/2016. În lipsa unei menţiuni exprese în fişa de date, în sensul că cifra de afaceri minimă de 2.100.000 euro trebuie să fie atinsă în fiecare din ultimii 3 ani, contestatoarea apreciază că a interpretat cerinţa prin raportare la dispoziţiile cuprinse în art. 190 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 99/2016. Astfel, contestatoarea arată că Legea nr. 99/2016 impune drept cerinţă minimă de calificare un prag minim valoric global pentru ultimele trei exerciţii financiare disponibile. Or, din interpretarea acestei dispoziţii legale reiese că cifra minimă anuală se obţine ca medie aritmetică a cifrelor de afaceri din ultimele trei exerciţii financiare menţionate în anunţul de participare. 6. Cifra de afaceri pe ultimii 3 ani: Curs euro/lei: Anul 2016/euro= 4,4908, Anul 2017/euro=4,5681, Anul 2018/euro= 4,6535 Anul Cifra de afaceri anuală la 31 decembrie (mii lei) Cifra de afaceri anuală la 31 decembrie - echivalent euro - 1. 2016 9.860.417,00 2.195.692,75 2. 2017 8.831.223,00 1.933.237,67 3. 2018 12.902.149,00 2.772.568,82 Medie anuală: 10.531.263,00 2.300.499,75 4

Totodată, petenta susține că, chiar dacă ar fi rezultat în mod expres din fişa de date a achiziţiei că se cere ca cifra de afaceri să depăşească un prag limită în fiecare din ultimii trei ani, această cerinţă ar fi avut un caracter excesiv şi nelegal, prin raportare la dispoziţiile legislaţiei din materia achiziţiilor publice. Prin urmare, pentru a fi legal, orice criteriu privind capacitatea, solicitat de entitatea contractantă, trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: - să fie necesar şi adecvat pentru a asigura executarea contractului; - să aibă legătură cu obiectul contractului; - să fie proporţional prin raportare la obiectul contractului. În opinia contestatoarei, interpretarea entității contractante cu privire la cerinţa cifrei minime de afaceri, care rezultă din adresa nr. 3473/30.10.2019, potrivit căreia cifra de afaceri ar trebui să depăşească valoarea de 2.100.000 euro în fiecare dintre cei trei ani de referinţă, chiar dacă cifra de afaceri medie a celor trei ani depăşeşte pragul valoric fixat de entitatea contractantă, este excesiv de restrictivă, disproporţionată şi nu este necesară pentru a fi asigurată executarea contractului, astfel încât este nelegală. Având în vedere faptul că SC ...FM SRL a avut o cifră medie de afaceri peste cea prevăzută în fişa de date, este evident că această societate are experienţa necesară pentru a executa contractul a cărui atribuire se urmăreşte prin procedura de achiziţie publică contestată. Astfel, cerinţa impusă de entitatea contractantă nu este justificată de o nevoie a sa, nefiind relevantă pentru îndeplinirea în bune condiţii a contractului de achiziţie publică. Prin urmare, aceasta apreciază că cerinţa îngrădeşte în mod nejustificat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire, astfel încât excluderea din procedură a ofertei sale reprezintă o măsură excesivă a entității contractante. Totodată, contestatoarea precizează că entitatea contractantă a încălcat şi exigenţele art. 2 alin. (2) pct. e) din Legea nr. 99/2016, conform căruia principiul proporţionalităţii reprezintă unul dintre principiile care stau la baza atribuirii contractelor sectoriale. Potrivit jurisprudenţei Consiliului, principiul proporţionalităţii este înţeles ca asigurare a corelaţiei dintre necesitatea entității contractante, obiectul contractului de achiziţie publică şi cerinţele solicitate a fi îndeplinite. Prin urmare, principiul proporţionalităţii presupune ca măsura respingerii ofertelor depuse în cadrul unei proceduri de atribuire să nu fie luată pe considerente pur formale sau nesemnificative ale ofertei. Dacă ceea ce urmăreşte entitatea contractantă este dovedirea capacităţii economice şi financiare a operatorilor economici prin intermediul cifrei de afaceri obţinute de aceştia în ultimii trei ani, este evident că acest obiectiv poate fi atins prin analizarea cifrei de afaceri 5

medii, faptul că această cifră a fluctuat în cadrul perioadei de referinţă fiind irelevant. Prin urmare, condiţia impusă prin adresa nr. 3473/30.10.2019 este disproporţionată, reprezentând o constrângere inutilă prin raportare la scopul urmărit de entitatea contractantă. Nu în ultimul rând, menționează că interpretarea restrictivă a condiţiilor prevăzute în documentaţia de atribuire poate conduce la îngrădirea concurenţei dintre ofertanţi şi respingerea unor oferte avantajoase din punct de vedere economic, ceea ce ar fi, în definitiv, în dezacord cu interesul public. Prin raportare la ansamblul aspectelor menţionate, consideră că oferta depusă de societatea ...FM a fost respinsă în mod nejustificat ca inacceptabilă, astfel încât se impune constatarea caracterului conform al acesteia, din perspectiva îndeplinirii condiţiei referitoare la cifra de afaceri, şi continuarea procedurii de atribuire. Autoritatea contractantă a transmis documentele relevante în soluționarea contestației, atașat punctului său de vedere nr. SACL 4757/13.11.2019, prin care solicită, pe cale de excepție, respingerea acesteia ca fiind tardiv introdusă, iar pe fond, ca neîntemeiată, pentru următoarele considerente: În ceea ce privește excepția tardivității depunerii contestației, entitatea contractantă susține că S.C. ...S.A., ca şi ceilalţi ofertanţi, a avut cunoştinţă despre cerinţa privind capacitatea econmică şi financiară, respectiv că "Cifra de afaceri anuală a ultimilor 3 ani: Se solicită ca nivelul minim al cifrei de afaceri anuale să fie de minim: Pentru LOT 1 - 2.100.000 EURO", încă de la publicarea fişei de date pe platforma SICAP, respectiv data de 13.06.2019, sens în care, pentru o mai bună înţelegere, putea solicita clarificări sau, în cazul în care considera că este o cerinţă care restricţionează concurenţa, avea posibilitatea depunerii unei contestaţii privind acest aspect, oricare din aceste opţiuni fiind, la acest moment, vădit tardive. În conformitate cu prevederile art. 172 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, operatorii interesaţi au dreptul de a solicita clarificări sau informaţii suplimentare în legătură cu documentaţia de atribuire, prin urmare, S.C. ...S.A. s-a aflat într-o inacţiune în perioada în care putea să se lămurească cu privire la cerinţele din documentația de atribuire. Astfel, o clarificare a aspectelor ce privesc documentatația de atribuire, în momentul formulării contestației, este tardivă, în raport de data publicării în SEAP a documentaţiei de atribuire (anunţ de participare nr. CN1012032/13.06.2019). Faţă de cele susţinute de contestatoare cu privire la cerinţa cifrei minime de afaceri, care rezultă din adresa nr. 3473/30.10.2019, entitatea contractantă consideră că solicitarea sa a respectat principiul proporţionalităţii în raport cu necesitatea şi corelând necesitatea cu cerinţele din documentaţia de atribuire. Prin urmare, oferta acestuia a fost declarată inacceptabilă, neîndeplinind şi nesatisfacând necesitatea 6

entităţii contractante potrivit art. 185 alin. (1) și art. 5 din Legea nr. 99/2016. În conformitate cu prevederile de mai sus, a solicitat la Cap. III 1.2. Capacitatea economică și financiară din fişa de date; Cifra de afaceri anuala a ultimilor 3 ani: Se solicită ca nivelul minim al cifrei de afaceri anuale sa fie de minim; lot 1 - 2.100.000 Euro Prevederile art. 188 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, instituie condiţie obligatorie a cifrei de afaceri: (...) nu poate depăşi de două ori valoarea estimată a contractului sectorial sau, după caz, valoarea maximă anticipată a contractelor subsecvente ce urmează a se executa în acelaşi timp sau, dacă aceasta nu este cunoscută, la valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent. Prin stabilirea cerinţei din fișa de date de la Cap. III 1.2. Capacitatea economică și financiară, entitatea contractantă susține că s- a raportat la importanţa şi anvergura unui asemenea acord-cadru de furnizare, ţinând cont atât de respectarea tuturor principiilor prevăzute de legislaţia în domeniu, cât şi de asigurarea unui cadru concurenţial adecvat, raportând nivelul minim al cifrei de afaceri pentru fiecare din ultimii trei ani la o valoare aferentă unei cantităţi de aproximativ 25% din valoarea totală estimată a celui mai mare contract subsecvent. S-a menționat acest aspect, întrucât¸în opinia entității, se putea solicita un nivel egal cu valoarea celui mai mare contract subsecvent, respectiv 8.083.233,2 euro. Entitatea contractantă, folosind exprimarea „nivelul minim al cifrei de afaceri anuale” a exprimat foarte clar că îndeplinirea nivelului minim este pentru fiecare an în parte, sens în care contestaţia este neîntemeiată. Mai mult decât atât, contestatoarea a oferit informaţiile pentru fiecare an în parte, nefăcând nici o precizare cu privire la media cifrei de afaceri din ultimii trei ani. Prevederile art. 190 alin. 1 lit. c) din Legea nr. 99/2016 prevăd: c) o declaraţie privind cifra totală de afaceri a operatorului economic şi, acolo unde este cazul, cifra de afaceri din domeniul de activitate care face obiectul contractului, pentru cel mult ultimele 3 exerciţii financiare disponibile, în funcţie de data înfiinţării sau începerii activităţii operatorului economic, în măsura în care informaţiile privind cifrele de afaceri sunt disponibile. După cum se poate observa din prevederile articolului de mai sus, coroborat cu solicitarea entităţii contractante din documentaţia de atribuire, operatorul economic trebuia să facă dovada îndeplinirii cerinţei pentru un nivel al cifrei de afaceri totale pentru fiecare an din ultimele 3 exerciţii financiare disponibile. După cum prevede şi art. 27 alin. (1) din Legea nr. 82/1991 cu modificări şi completările ulterioare, exerciţiu financiar reprezintă perioada pentru care trebuie întocmite situaţiile financiare anuale. 7

Cu privire la cele susținute de SC ...FM SRL în contestaţie, entitatea contractantă menționează că acesta a interpretat în mod corect cerinţa stabilită şi a răspuns în consecinţă solicitării CNAB-SAA 3423/28.10.2019, fapt ce reiese din adresa nr. 8118/29.10.2019, prin defalcarea cifrei de afaceri pe fiecare an, respectiv, 2016 - 2.195.692,75 Euro; 2017 -1.933,237.67 Euro; 2018 - 2.772.568,82 Euro. Solicitarea îndeplinirii cerinţelor prin documentele justificative care probează îndeplinirea cerinţei privind capacitatea economică şi financiară stabilită prin documentaţia de atribuire reprezintă o asigurare a faptului că potenţialul ofertant câştigător va avea capacitate financiară să ducă la bun sfârşit obligaţiile contractuale, precum şi capacitatea de a acoperi eventualele prejudicii ce ar putea rezulta din neexecutarea obligaţiilor contractuale. În ipoteza în care ...FM considera că nu poate îndeplini singur cerinţa solicitată putea recurge la capacitatea altor entităţi, după cum prevede şi Legea nr. 99/2016 cât şi fişa de date, respectiv prin invocarea susţinerii în cadrul ofertării. În accepţiunea entităţii contractante o reanaliazare a acestora ar conduce la încălcarea principiului tratamentului egal faţă de ceilalţi ofertanţi şi la crearea unui avantaj contestatoarei. Totodată, entitatea contractantă consideră că, prin afirmaţiile contestatoarei „Or, interpretarea autorităţii contractante cu privire la cerinţa cifrei minime de afaceri, care rezultă din Adresa nr. 34 73/30 octombrie 2019, potrivit căreia cifra de afaceri ar trebui să depăşească valoarea de 2.100.000 euro la fiecare dintre cei trei ani de referinţă, chiar dacă cifra de afaceri medie a celor trei ani depăşeşte pragul valoric fixat de autoritate”, aceasta se subrogă entităţii contractante, nelăsându- i apanajul de a-şi formula cerinţele conform necesităţii şi legislaţiei în domeniu, întrucât operaţiunile de întocmire a documentaţiei aferente achiziţiei intră în sarcina sa şi nu a ofertanţilor. Rigorile entităţii contractante au fost stabilite în raport cu prevederile legale şi niciunde în legislaţia în vigoare nu se prevede dreptul ofertantului de a impune modificarea documentaţie de atribuire, mai mult nu se stabilește obligaţia entităţii contractante de a modifica documentaţia de atribuire după cum solicită sau propune fiecare ofertant. Faţă de cele arătate mai sus, entitatea contractantă susţine că a asigurat condiţii pentru o concurenţa reală, o șansă reală o fiecărui ofetant în vederea depunerii ofertelor, cât şi o șansă egală a fiecăriu ofertant de a obţine contractul de achiziţie sectorial. Tratamentul egal a fost respectat în totalitate de către entitatea contractantă prin stabilirea de cerinţe şi criterii identice pentru toţi ofertanţii pentru fiecare lot în parte din cadrul procedurii, tocmai în vederea respectării tratamentului egal şi nu a creeat un avantaj pentru un anumit operator economic în defavoarea altor operatori economici. 8

Urmare punctului de vedere transmis de autoritatea contractantă, contestatoarea a depus adresa nr. 3496/15.11.2019, înregistrată la Consiliu cu nr. 46777/15.11.2019, prin care învederează următoarele: I. Referitor la excepţia tardivităţii invocată de entitatea contractantă, petenta solicită respingerea acesteia ca neîntemeiată, motivând astfel: În fişa de date a achiziţiei nu a fost menţionată necesitatea precizării cifrei de afaceri pentru fiecare an în parte în vederea îndeplinirii cerinţei privind situaţia economică şi financiară, astfel încât s-a raportat la dispoziţiile art. 190 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 99/2016, indicând cifra totală de afaceri pentru ultimele trei exerciţii financiare. Prin urmare, contestatoarea susține că nu a avut în vedere mai multe posibile interpretări ale cerinţei privind situaţia economică şi financiară, acesta fiind şi motivul pentru care nu a solicitat clarificări cu privire la cerinţa în discuţie şi nici nu a formulat contestaţie împotriva acesteia. Totodată, prin adresa de solicitare de clarificări nr. 3423/28 octombrie 2019, autoritatea contractantă a cerut numai ca societatea ...FM să depună documentele suport pentru îndeplinirea cerinţei de la secţiunea III.1.2) - Capacitatea economică şi financiară, fără a preciza şi faptul că ar trebui ca aceasta să facă dovada depăşirii pragului de 2.100.000 euro în fiecare dintre cei trei ani de referinţă. Astfel, prin Răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 8118/29 octombrie 2019, ...FM a arătat că îndeplineşte cerinţa referitoare la cifra de afaceri, întrucât media cifrelor de afaceri ale acesteia din ultimii trei ani depăşeşte pragul de 2.100.000 euro. Totodată, contestatoarea a arătat că s-a raportat la media cifrelor de afaceri, întrucât a avut în vedere prevederile art. 190 lit. c) din Legea nr. 99/2019 şi jurisprudenţa CNSC în materie. Petenta arată că, ulterior, prin adresa nr. 3473/30.10.2019, CNAB i-a transmis decizia de respingere a ofertei acesteia ca fiind inacceptabilă, întrucât valoarea cifrei de afaceri din anul 2017 nu corespunde cerinţei pentru Lotul 1 de la Cap. III. 1.2 din fişa de date. Prin urmare, faptul că autoritatea contractantă a urmărit ca operatorii economici participanţi la procedura de atribuire să fi indicat cifra de afaceri obţinută în fiecare dintre cei trei ani de referinţă a rezultat din cuprinsul adresei nr. 3473/30.10.2019, fiind deci justificat faptul că ...FM a atacat această adresă. Or, termenul de contestare de 10 zile, prevăzut de art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016 a început să curgă atunci când a luat la cunoştinţă de conţinutul adresei nr. 3473/10.10.2019, astfel încât apreciază contestaţia formulată în termen. II. Contrar susţinerilor entității contractante, petenta apreciază contestaţia ca fiind întemeiată, astfel: În fişa de date publicată la data de 6.06.2016 nu se menţionează necesitatea precizării cifrei de afaceri pentru fiecare an în parte, astfel încât ...FM a interpretat cerinţa referitoare la situaţia economică şi financiară prin raportare la dispoziţiile art. 190 alin. (1) lit. c) din Legea 9

nr. 99/2016, din cuprinsul cărora rezultă că operatorii economici trebuie să facă dovada cu privire la cifra totală de afaceri pentru cel mult ultimele trei exerciţii financiare. Aceasta precizează că a indicat cifrele de afaceri obţinute în anii 2016, 2017 şi 2018 în vederea dovedirii faptului că media cifrelor de afaceri din cursul acestor trei ani depăşeşte valoarea de 2.100.000 euro. În opinia petentei, cerinţa referitoare la situaţia economică şi financiară, interpretată în sensul indicat de către entitatea contractantă, apare ca fiind excesivă şi nelegală, prin raportare la prevederile art. 185 alin. (3) şi (5) şi art. 188 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, precum şi art. 37 alin. (1) şi (2) din HG nr. 394/2016. Potrivit acestor prevederi, entitatea contractantă poate stabili numai cerinţe proporţionale, care sunt necesare și adecvate pentru a se asigura că un ofertant are situaţia economică și financiară pentru a executa contractul, cerinţele cu caracter excesiv fiind nepermise, întrucât acestea restricţionează participarea la procedura de atribuire. Or, atâta timp cât operatorii economici au avut media cifrei de afaceri din ultimii trei ani peste pragul fixat, este cât se poate de clar că aceştia au capacitatea de a executa contractul a cărui atribuire se urmăreşte prin procedura de achiziţie publică, fiind nejustificată restricţionarea accesului lor la această procedură ca urmare a fluctuaţiilor normale ale cifrei de afaceri. În acest sens este invocată jurisprudenţa CNSC și, în consecinţă, consideră irelevant că CNAB a respectat pragurile impuse de art. 188 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, câtă vreme aceasta solicită îndeplinirea unei cerinţe care nu este necesară şi adecvată pentru îndeplinirea contractului. O altă problemă care se pune în legătură cu stabilirea unui prag minim al cifrei de afaceri anuale este aceea că există posibilitatea ca un operator economic care şi-a început activitatea în ultimul an de referinţă, dar a obţinut o cifră de afaceri peste pragul prevăzut în fişa de date, să fie preferat faţă de un alt operator economic, care şi-a desfăşurat activitatea pe parcursul tuturor celor trei ani, a obţinut o medie a cifrei de afaceri care depăşeşte nivelul minim stabilit de către autoritatea contractantă, însă cifra de afaceri a acestuia a fluctuat şi sub acest nivel minim. Or, o astfel de distincţie este în mod evident arbitrară, neavând nicio legătură cu riscul de neîndeplinire a contractului. Urmare adresei nr. 3496/15.11.2019, entitatea contractantă a comunicat concluziile scrise având nr. SACL 4885/18.11.2019, înregistrate la Consiliu cu nr. 47091/18.11.2019, prin care solicită respingerea contestației, în principal, ca tardiv formulată şi în subsidiar ca neîntemeiată şi menținerea în tot a actelor sale, având în vedere argumentele dezvoltate în punctul de vedere CNAB-SACL nr. 4757/13.11.2019, pe care le menţine. II. Prin cea de a doua contestaţie nr. 1990/08.11.2019, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 45580/08.11.2019, formulată de SC ... SRL, în calitate de operator 10

economic participant la procedură, critică decizia entității contractante de excludere din procedură a ofertei Asocierii ... SRL – SC ...SA, solicitând: - anularea deciziei de excludere a asocierii ...din procedura de atribuire şi anularea adreselor de comunicare a excluderii nr. 3474/30.10.2019 (Lot 1) şi nr. 3475/30.10.2019 (Lot 2), precum şi a actelor subsecvente; - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei asocierii contestatoare, pentru Lot 1 şi Lot 2, sub aspectul motivelor de excludere şi stabilirea ofertantului câştigător cu respectarea prevederilor legale şi a documentaţiei de atribuire. În data de 30.10.2019, petentei i-au fost comunicate următoarele adrese: - Adresa nr. 3474/30.10.2019 pentru Lotul 1, prin care i se aduce la cunoştinţă că Asocierea ...a fost exclusă din procedura de atribuire pentru Lot 1, întrucât la data de 24.09.2019, în dosarul nr. 29450/3/2017, a fost respinsă cererea de confirmare a planului de reorganizare şi s-a dispus intrarea în faliment prin procedura generală a societăţii ...SA, societate care participă în calitate de asociat la procedura de atribuire şi, prin urmare, au devenit incidente prevederile art. 180 alin. (1) lit. b) coroborat cu art. 182 din Legea nr. 99/2018. - Adresa nr. 3474/30.10.2019 pentru Lotul 2, prin care i se aduce la cunoştinţă că Asocierea ...a fost exclusă din procedura de atribuire pentru Lot 2, întrucât la data de 24.09.2019, în dosarul nr. 29450/3/2017, a fost respinsă cererea de confirmare a planului de reorganizare şi s-a dispus intrarea în faliment prin procedura generală a societăţii ...SA, societate care participă în calitate de asociat la procedura de atribuire şi, prin urmare, au devenit incidente prevederile art. 180 alin. (1) lit. b) coroborat cu art. 182 din Legea 99/2018. În fapt, după depunerea ofertelor, asocierea ...a primit două solicitări de clarificări, pentru fiecare lot în parte, astfel: nr. 2791/23.09.2019 (pentru Lot 1) şi nr. 2974/23.09.2019 (pentru Lot 2), prin care i s-a solicitat transmiterea detaliilor referitoare la activităţile desfăşurate de fiecare asociat în parte în acordul - cadru ce face obiectul procedurii de achiziţie, la care a răspuns prin adresele nr. 1911/25.09.2019 şi nr. 1912/25.09.2019. Contestatoarea apreciază netemeinică şi nelegală decizia de excludere a Asocierii ...din procedura de atribuire pentru ambele loturi, fiind emisă cu încălcarea dispoziţiilor legale referitoare la cazurile de excludere a operatorilor economici prevăzute la art. 180 din Legea nr. 99/2016, având în vedere că: - Hotărârea intermediară de respingere a planului de reorganizare şi trecere la faliment a asociatului ...SA, ce constituie motivul excluderii ofertei Asocierii …., era suspendată prin hotărâre a instanţei de judecată la data aprobării Raportului procedurii, astfel că nu subzistă motivul de excludere invocat de CNAB; autoritatea contractantă avea obligaţia solicitării de informaţii actualizate la data deciziei de excludere; 11

- Operatorul economic aflat în insolvenţă nu poate fi exclus din procedura de atribuire a contractelor de achiziţie publică, fără a se verifica de către entitatea contractantă îndeplinirea condiţiilor cu privire la capacitatea operatorului de a continua activitatea şi de a executa obligaţiile contractului de achiziţie publică. I. Nelegalitatea şi netemeinicia deciziei de excludere a Asocierii ...emisă în temeiul dispoziţiilor art. 180 alin. (1) lit. b), cu privire la stadiul dosarului de insolvenţă privind pe asociatul ...SA: Contestatoarea susține că situaţia de excludere reglementată la art. 180 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 99/2016 nu este aplicabilă ofertei Asocierii ..., fiind incidentă excepţia prevăzută de alin. (2) al articolului respectiv. Entitatea contractantă arată că a luat cunoştinţă de informaţiile din dosarul nr. 29460/3/2017, având ca obiect insolvenţă asociatului ...SA şi a constatat că în cauză, la data de 24.09.2019, s-a respins cererea de confirmare a planului de reorganizare a societăţii şi s-a dispus trecerea la faliment, însă la data la care a luat cunoştinţă de această informaţie şi cu mult înainte de data deciziei de excludere din procedură, pe portalul instanţelor la dosarul respectiv era înregistrată menţiunea că hotărârea a fost atacată cu apel şi că a fost formulată cerere de suspendare a hotărârii în cauză. Conform dispoziţiilor art. 9 din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire o insolvenţei şi de insolvenţă, numai hotărârile pronunţate în apel de Curţile de Apel sunt definitive, iar potrivit art. 43 alin. (5) lit. c) din Legea nr. 85/2014 hotărârea prin care se decide intrarea în faliment poate face obiectul unei cereri de suspendare a executării acesteia. În plus, petenta precizează că a arătat şi în adresele nr. MTG 2185/30.10.2019 şi MTG 2184/30.10.2019, că la data excluderii din procedură fusese deja pronunţată de către Curtea de Apel Bucureşti Secţia a V-a Civilă, în dosarul 29450/3/2017, încheierea nr. 74/09.10.2019 de suspendare provizorie a executării Hotărârii intermediare nr. 5042/24.09.2019, până la soluţionarea cererii de suspendare formulată în cererea de apel. În aceste condiţii, la data comunicării deciziei de excludere, respectiv 30.10.2019, ...SA nu putea fi respinsă pe motivul intrării în faliment, de vreme ce executarea acestei hotărâri era suspendată prin hotărâre judecătorească. O hotărâre judecătorească a cărei executare a fost suspendată de către instanţa de judecată nu produce niciun efect pe toată durata suspendării, iar situaţia juridică preexistentă acestei hotărâri subzistă în continuare: asocierea ..., la data respingerii, se afla în perioada de observaţie, cu plan de reorganizare aprobat de Adunarea Creditorilor. În opinia contestatoarei, entitatea contractantă avea obligaţia de a solicita acesteia documente actualizate cu privire la informaţiile cuprinse în DUAE şi cu privire la informaţiile pe care le primeşte pe căi proprii de documentare. 12

Simpla informare de pe portalul instanţelor la un moment anterior deciziei cu privire la excludere, într-un mod incomplet şi fără a verifica această informaţie şi a solicita clarificări, constituie o încălcare a prevederilor art. 205 din Legea nr. 99/2016, precum şi a recomandării din considerentul (85) al Directivei 2014/24/UE, conform căreia „Este important ca deciziile autorităţilor contractante să se bazeze pe informaţii recente, în special cu privire la motivele de excludere, dat fiind că pot interveni modificări importante destul de rapid [...]”. Se menţionează că singura situaţie în care autoritatea contractantă are dreptul de a respinge o ofertă fără posibilitatea de a solicita clarificări este atunci când operatorul economic însuşi completează DUAE cu informaţii care fac dovada neîndeplinirii cerinţelor de calificare şi selecţie, nu situaţia în care autoritatea contractantă identifică potenţiale cauze de excludere/respingere: „Situaţiile care conduc la respingerea ofertei/candidaturii fără posibilitatea de a solicita clarificări privind DUAE vizează inadverdenţe de fond, respectiv reprezintă acele informaţii completate de către ofertanţi/candidaţi care nu confirmă îndeplinirea cerinţelor minime de calificare/selecţie formulate de către autoritatea/entitatea contractantă în fişa de date a achiziţiei”. În cauza de faţă, Asocierea ...nu a prezentat informaţii care să conducă la excluderea sa din procedură, astfel că, prin raportare la prevederile art. 133 alin. (1) lit. i), comisia de evaluare a entităţii contractante a încălcat atribuţia de stabilire şi elaborare a solicitării de clarificări pentru stabilirea situaţie actualizate a stării de insolvenţă a ...SA. II. Nelegalitatea deciziei de excludere a Asocierii ...în temeiul dispoziţiilor art. 180 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 99/2016. Referitor la situaţia operatorului economic care se află în procedura insolvenţei alin. (2) al articolului sus menţionat din Legea nr. 99/2016 stabileşte o derogare de la cazul de excludere în situaţia ofertantului aflat în procedura insolvenţei. Reglementarea situaţiei de excepţie de la regula generală reprezintă dovada incontestabilă a faptului că, prin acest caz de excludere, prevăzut la art. 180 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 99/2016, legiuitorul nu a dorit să limiteze de plano participarea la proceduri de atribuire a unui operator economic aflat în insolvenţă, ci doar să ofere entităţii contractante pârghiile necesare pentru a se asigura că, în situaţia în care un astfel de operator economic va fi desemnat câştigător al unei proceduri de atribuire, acesta are capacitatea de a îşi îndeplini obligaţiile asumate. În esenţă, premisa de la care porneşte situaţia de excludere reglementată la art. 180 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 99/2016 este aceea că operatorul economic se află în stare de insolvenţă şi nu reuşeşte/reuşeşte să demonstreze: (i) că are capacitatea de a executa contractul sectorial/acordul - cadru; sau (ii) că a adoptat măsurile 13

necesare pentru a întocmi un plan de reorganizare ce permite continuarea, de o manieră fezabilă, a activităţii sale curente; sau (iii) că respectă integral graficul de implementare a planului de reorganizare aprobat de instanţă (în situaţia în care procedura insolvenţei a ajuns în acea etapă). Totuşi, ori de câte ori operatorul economic insolvent demonstrează, prin orice mijloace, faptul că are capacitatea de a executa contractul, acesta nu poate fi exclus din procedura de atribuire. Ceea ce interesează entitatea contractantă în sensul art. 180 alin. (2) din Legea nr. 99/2016 este ca operatorul economic împotriva căruia s-a deschis procedura generală de insolvenţă să fie în situaţia de a continua activitatea. Entitatea contractantă, prin excluderea Asocierii ...ca urmare a stării de insolvenţă a asociatului ...SA, încalcă în acelaşi timp şi prevederile art. 77 alin. (6) din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire o insolvenţei şi de insolvenţă: „Debitorul aflat în procedura insolvenţei nu poate fi împiedicat să participe la licitaţii publice pentru motivul deschiderii procedurii”. Principiul statuat de Legea nr. 85/2014 este că debitorul aflat în insolvenţă sau reorganizare are aceleaşi drepturi ca orice operator economic, fapt statuat şi de dispoziţiile art. 341 din lege. Prin urmare, interpretând dispoziţiile art. 167 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 prin coroborare cu cele ale art. 57 alin. (6) din Directivă, pe care le transpune, reiese că autoritatea contractantă permite participarea la procedura de atribuire a unui operator economic aflat în stare de insolvenţă, atât timp cât acesta din urmă va furniza dovezi, considerate suficiente de către autoritatea contractantă din care să rezulte că acesta are capacitatea de a îndeplini contractul de achiziţie publică. III. Îndeplinirea de către Asocierea ...a situaţiei premisă prevăzută de dispoziţiile art. 180 alin. (2) din Legea nr. 99/2016 Contestatoarea reiterează faptul că entitatea contractantă, luând act de starea de insolvenţă a asociatului ...SA şi despre propunerea unui plan de reorganizare, avea obligaţia prevăzută de dispoziţiile art. 205 din Legea nr. 99/2016 de a solicita clarificări în legătură cu măsurile adoptate privind continuarea activităţii. În situaţia solicitării de clarificări, entitatea contractantă ar fi constatat că: - Prin Încheierea pronunţată la data de 22.08.2017 de către Tribunalul Bucureşti, Secţia a VII-a civilă în dosarul nr. 29450/3/2017, s- a deschis procedura generală de insolvenţă privind pe ...SA, la cererea acesteia; - Prin declaraţia SC ...SA depusă în cadrul cererii de deschidere a procedurii, societatea şi-a arătat intenţia de reorganizare, fiind descrise activităţile pe care le are în vedere în acest scop, fiind vădită intenţia de continuare a activităţii în sensul prevăzut de dispoziţiile art. 180 alin. (2) din Legea nr. 99/2016; acest fapt a fost menţionat şi în Raportul 14

administratorului judiciar cu privire la cauzele şi împrejurările care au dus la apariţia stării de insolvenţă, publicat în BPI în data de 14.11.2017; - Dreptul de administrare al societăţii nu a fost ridicat, ceea ce înseamnă că în perioada de observaţie activitatea curentă a societăţii a continuat sub supravegherea administratorului şi nu sub conducerea acestuia; - ...SA nu avea înregistrate, la data excluderii din procedură, datorii curente la bugetul general consolidate al statului şi bugetul local; - La data de 15.07.2019, Adunarea Creditorilor ...SA a hotărât acceptarea Planului de reorganizare a activităţii acesteia, conform Procesului verbal publicat în BPI nr. 13943/15.07.2019; - Prin Hotărârea intermediară nr. 5042/24.09.2019 s-a respins Planul de reorganizare aprobat de Adunarea Creditorilor şi s-a dispus trecerea la faliment a ...SA; - În Încheierea nr. 74, pronunţată în data de 09.10.2019 de Curtea de Apel Bucureşti în dosarul nr. 5422/2/2019, având ca obiect cererea de suspendare provizorie a executării sentinţei privind respingerea planului de reorganizare şi intrarea în faliment, instanţa a admis suspendarea constatând că: „Referitor la susţinerile reclamantei care, în justificarea cererii de suspendare a arătat că nu a înregistrat nicio datorie curentă, iar de la începutul perioadei de insolvenţă şi până în prezent a participat la un număr de peste 41 de proceduri de achiziţie publică, câştigând un număr de 16 care au fost derulate în bune condiţii, finalizate fără existenţa vreunei penalizări din partea autorităţilor contractante, Curtea constată că ele sunt conforme menţiunilor din rapoartele întocmite de administratorul judiciar şi aflate la dosarul de insolvenţă şi nu au fost contestate în cauză. Astfel, în raportul întocmit cu privier la activitatea debitoarei în perioada mai-iunie 2019, precum şi în cel cu privire la activitatea debitoarei în luna iunie 2019 au fost menţionate contractele noi încheiate de debitoare şi stadiul fiecăreia dintre ele. Se observă că o parte din contracte poartă menţiunea "în derulare". Rezultă din acestea că instanţa de judecată a constatat că debitoarea are capacitatea de a derula contracte, inclusiv de achiziţie publică şi că suspendarea efectelor hotărârii de trecere la faliment este de natură să preîntâmpine prejudicii însemnate debitoarei care se află în raporturi contractuale cu autorităţi contractante sau alţi beneficiari. V. Operatorul economic, respectiv Asocierea ..., care a depus ofertă în procedura de atribuire, nu a intrat în insolvenţă; starea de insolvenţă este incidentă doar în privinţa ....... Legat de starea de insolvenţă a ......, petenta precizează că operatorul economic care a depus ofertă în procedura de atribuire, respectiv Asocierea ..., este compus din două entităţi (...fiind doar una dintre aceste entităţi asociate). Or, operatorul economic participant la procedura de atribuire nu se află în insolvenţă (în insolvenţă aflându-se doar unul dintre membrii asocierii, respectiv ......). 15

Potrivit art. 3 alin. (1) lit. ii) din Legea nr. 99/2016: operatorul economic este definit ca „orice persoană fizică sau juridică (...) inclusiv orice asociere temporară formată între două sau mai multe dintre aceste entităţi”. În concluzie, câtă vreme textul legal permite ca un operator economic, persoană fizică sau juridică (şi care nu participă în asociere), aflat în insolvenţă, să participe în continuare la procedura de atribuire, dacă acesta demonstrează că are capacitatea de a executa contractul, cu atât mai mult trebuie permisă participarea la prezenta procedură de atribuire, dat fiind că membrii asocierii, împreună cu/inclusiv ......, care se află în insolvenţă, demonstrează capacitatea de a executa contractul. Entitatea contractantă a transmis documentele necesare în soluționarea contestației ..., atașând punctul său de vedere nr. 4763/13.11.2019, înregistrat la Consiliu cu nr. 46275/13.11.2019, prin care solicită respingerea contestaţiei, astfel: - în cazul neconstituirii cauţiunii stabilite, respingerea contestației în temeiul art. 611 alin. (1) și alin. (2) din Legea nr. 101/2016 pentru ambele loturi; - pe fond, respingerea ca neîntemeiată și pe cale de consecinţă menținerea în tot a actelor emise de către CNAB, din următoarele considerente: I. Pe cale de excepție, entitatea contractantă solicită respingerea contestației pentru nerespectarea de către asocierea contestatoare a dispoziţiilor art. 611 alin. (1) și (2) din Legea nr. 101/2016 pentru ambele loturi. II. În ceea ce priveşte fondul cauzei, aceasta solicită respingerea contestației formulate de ASOCIEREA ... - lider și ...SA – asociat, ca neîntemeiată, având în vedere următoarele considerente: Motivele pentru care oferta ASOCIERII ... - ...SA a fost declarată exclusă, aflându-se sub incidenţa art. 180 alin. (1) lit. b) coroborat cu art. 182 din Legea nr. 99/2016, sunt următoarele: Prin fișa de date - secţiunea III.1.1.a) Situația personală a candidatului sau ofertantului s-au solicitat următoarele: Ofertanţii, ofertanţii asociaţi, terții susţinători și subcontractanții nu trebuie să se regăsească în situațiile prevăzute la art. 177, 178, 180 din Legea nr. 99/2016. Modalitatea prin care poate fi demonstrată îndeplinirea cerinţei: se va completa DUAE, conform art. 202-204 din Legea nr. 99/2016 și conform Notificării ANAP nr. 240/2016, de către operatorii economici participanţi la procedura de atribuire cu informaţiile aferente situației lor. De asemenea, odată cu depunerea DUAE, ofertanţii vor prezenta, dacă este cazul, angajamentul terțului susținător, acordul de subcontractare și acordul de asociere, cu detalierea modalității de susţinere, a responsabilităţilor și a cotei de participare a fiecărui terț/subcontractant/asociat, după caz. 16

NOTA 2: Documentele justificative care probează îndeplinirea celor asumate prin completarea DUAE urmează a fi prezentate, la solicitarea entității contractante, doar de ofertantul a cărei ofertă s-a clasat pe locul I după analiza și evaluarea preliminară a ofertei. Documentele justificative se vor prezenta conform art. 205 din Legea nr. 99/2016 de către fiecare asociat în parte în caz de ofertă comună, iar în caz de subcontractare atât de ofertant, cât și de subcontractant/ți, iar în cazul ofertei susținute de terț/i documentele se vor prezenta atât de ofertant, cât și de terțul/ii susținător/i. Potrivit dispoziţiilor art. 202 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 99/2016: „Entitatea contractantă acceptă la momentul depunerii solicitărilor de participare sau ofertelor DUAE, care constă într-o declaraţie pe propria răspundere actualizată, ca dovadă preliminară în locul certificatelor eliberate de către autorităţile publice sau de către terţi care confirmă că operatorul economic în cauză îndeplineşte următoarele condiţii: a) nu se află în niciuna dintre situaţiile de excludere prevăzute la art 177, 178 şi 180." DUAE depus în cadrul procedurii de către ASOCIEREA ... - ...SA a fost analizat de către comisia de evaluare. Buletinul procedurilor de insolvență este document public, iar din consultarea acestuia și a portalului instanţelor de judecată, www.portal.just.ro, entitatea contractantă a verificat situaţia de fapt, pe baza informaţiilor și/sau documentelor prezentate de către contestatoare. Potrivit art. 180 din Legea nr. 99/2016 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 99/2016: "(1) Entitatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului sectorial/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: b) se află în procedura insolvenţei sau în lichidare, în supraveghere judiciară, sau în încetarea activităţii." Entitatea contractantă susține că este îndreptăţită să stabilească, având în vedere şi principiul asumării răspunderii, dacă o ofertă se încadrează sau nu în excepţia reglementată de legiuitor prin art. 180 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, textul nefiind unul imperativ, care să oblige entitatea contractantă la menţinerea în procedură a operatorului economic. Astfel,

conform

portalului

instanţelor

de

judecată, www.portal.just.ro, entitatea contractantă a luat la cunoștință de faptul că instanța de judecată s-a pronunţat în dosarul nr. 29450/3/2017, prin Hotărârea nr. 5042/2019 din data de 24.09.2019, prin care a respins cererea de confirmare a planului de reorganizare. În temeiul art. 140 alin. (5) şi art. 145 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă a dispus intrarea în faliment prin procedura generală a debitoarei ...S.A. În temeiul art. 145 alin. (2) din Legea nr. 85/2014 a dispus dizolvarea societăţii 17

debitoare. A dispus sigilarea bunurilor din averea debitoarei, în sarcina lichidatorului judiciar. A stabilit termen de maxim 5 zile de la data notificării deschiderii procedurii falimentului, de predare a gestiunii averii de la debitor/administratorul judiciar către lichidatorul judiciar, împreună cu lista actelor şi operaţiunilor efectuate după deschiderea procedurii prevăzute la art. 84 alin. (2) din Legea nr. 85/2014. Hotărârea nr. 5042/2019 din data de 24.09.2019 a fost publicată în Buletinul Procedurilor de Insolvenţă nr. 19025 din 09 octombrie 2019: "În tabelul definitiv al creanţelor societăţii debitoare sunt înscrise patru categorii de creanţe: creanţe garantate, creanţe salariale, creanţe bugetare şi creanţe chirografare. Potrivit art. 138 alin. (4) din Legea nr.85/2014 „Un plan va fi socotit acceptat de o categorie de creanţe dacă în categoria respectivă planul este acceptat de o majoritate absolută din valoarea creanţelor din acea categorie". Analizând procesul-verbal al adunării creditorilor din data de 15.07.2019 (f. 145-153 V15), instanţa reţine că, creditorii garantaţi au acceptat planul cu un procent de 83,15% din categorie, creditorii salariaţi au acceptat planul 100% din categorie, creditorii bugetari au respins planul cu 99,95% din voturi şi creditorii chirografari cu un procent de 60,24% au acceptat planul. Instanţa reţine că, potrivit art. 139 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 85/2014, planul este confirmat cu condiţia ca fiecare categorie defavorizată de creanţe care a respins planul să fie supusă unui tratament corect şi echitabil prin plan. Or, potrivit art. 139 alin. (2) din Legea nr. 85/2014 „Tratament corect şi echitabil există atunci când sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii: a) niciuna dintre categoriile care resping planul şi nicio creanţă care respinge planul nu primesc mai puţin decât ar fi primit în cazul falimentului; b) nicio categorie sau nicio creanţă aparţinând unei categorii nu primeşte mai mult decât valoarea totală a creanţei sale; c) în cazul în care o categorie defavorizată respinge planul, nicio categorie de creanţe cu rang inferior categoriei defavorizate neacceptante, astfel cum rezultă din ierarhia prevăzută la art. 138 alin. (3), nu primeşte mai mult decât ar primi în cazul falimentului". În cauză, instanţa a reținut că această categorie a creanţelor bugetare este o categorie defavorizată, astfel cum s-a reţinut şi prin planul propus, la punctul 7.1 (fila 55 a planului, 105 V 15 dosar), plăţile fiind eşalonate pe un termen de 3 ani. Această categorie defavorizată a respins planul, deci trebuie supusă unui tratament corect şi echitabil, astfel cum acesta a fost definit mai sus. Potrivit art. 139 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 85/2014, dacă această categorie a creanţelor este o categorie defavorizată care a respins planul, trebuie ca nicio categorie de creanţe cu rang inferior categoriei defavorizate neacceptante, astfel cum rezultă din ierarhia prevăzută la 18

art. 138 alin. (3), nu primeşte mai mult decât ar primi în cazul falimentului. În speţă, potrivit ierarhiei prevăzute de art. 138 alin. (3) din Legea nr. 85/2014, creanţele chirografare sunt cu rang inferior creanţelor bugetare şi primesc mai mult decât ar primi în caz de faliment. Astfel, în caz de faliment, creanţele chirografare primesc 0% potrivit menţiunilor din plan (fila 59 plan, 109 V15 dosar), iar în caz de reorganizare 8,5613% eşalonat în 3 ani (fila 61 plan, f. 111V15 dosar), plăţile fiind detaliate în programul de plăţi anexat planului de reorganizare. Faţă de cele reţinute mai sus, instanţa va respinge cererea de confirmare a planului de reorganizare, având în vedere că nu se respectă tratamentul corect şi echitabil. Pe cale de consecinţă, judecătorul sindic reţine incidenţa dispoziţiilor art. 140 alin. 5 şi 145 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 85/2014, care stabilesc faptul că dacă niciun plan nu este confirmat şi termenul pentru propunerea unui plan, în condiţiile art. 132, a expirat, judecătorul-sindic va dispune începerea de îndată a procedurii falimentului, în condiţiile art. 145, care stabilesc că judecătorul-sindic va decide, prin sentinţă sau, după caz, prin încheiere, în condiţiile art. 71, intrarea în faliment în următoarele cazuri: (...) b) debitorul şi-a declarat intenţia de reorganizare, dar nu a propus un plan de reorganizare sau planul propus de acesta nu a fost acceptat şi confirmat. Având în vedere faptul că cererea de confirmare a planului de reorganizare propus de către debitoare, prin administrator-judiciar va fi respinsă, judecătorul-sindic va dispune deschiderea procedurii generale a falimentului împotriva debitoarei SC ...SA. În temeiul art. 145 alin. (2) din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă judecătorul-sindic va dispune dizolvarea societăţii debitoare. Totodată, instanţa va dispune sigilarea bunurilor din averea debitoarei, în sarcina lichidatorului judiciar (...)". Contestatoarea a formulat apel împotriva Hotărârii civile nr. 5042/2019 din data de 24.09.2019. Instanța a admis cererea de suspendare. A dispus suspendarea executării sentinţei civile nr. 5042/24.09.2019 până la soluţionarea apelului. Fără cale de atac. Pronunţată în şedinţă publică, azi, 22.10.2019. Document: încheiere de şedinţă din data de 22.10.2019. Încheierea de şedinţă din data de 22.10.2019 a fost publicată în Buletinul Procedurilor de Insolvenţă nr. 20463 din 29 octombrie 2019, astfel: „Potrivit art. 43 alin. (4), (5) lit. c) din Legea nr. 85/2014 „Prin derogare de la prevederile Codului de procedură civilă, apelul nu suspendă executarea hotărârii judecătorului-sindic nu vor putea fi suspendate de instanţa de apel. (5) Următoarele hotărâri ale judecătorului-sindic vor putea fi suspendate de instanţa de apel: (...) c) sentinţa prin care se decide intrarea în faliment; (...)”. 19

Curtea arată că, analizând cererea de suspendare, nu va proceda la analizarea fondului cauzei, nu va putea emite concluzii referitoare la legalitatea şi temeinicia sentinţei prin care s-a dispus intrarea debitoarei în faliment, deoarece procedura soluţionării cererii de suspendare a executării a sentinţei este una sumară care exclude o prejudecare a fondului cauzei. Cum cererea de suspendare a executării sentinţei nu se poate justifica prin aspecte ce ţin, exclusiv, de legalitatea hotărârii, Curtea apreciază că la acest moment susţinerea petentei conform căreia din dispozitivul sentinţei a cărei suspendare o solicită se poate observa că instanţa de fond a aplicat în mod eronat legea, nu se poate reţine drept un motiv care să justifice suspendarea executării deoarece doar odată cu soluţionarea apelului se poate verifica legalitatea şi temeinicia sentinţei apelate. De asemenea, şi în cuprinsul raportul întocmit cu privire la activitatea debitoarei în luna iulie 2019 sunt menţionate contractele noi încheiate de debitoare în calitate de prestator/furnizor iar un număr de 4 contracte dintre acestea poartă menţiunea „în derulare”. Faţă de aceste date, apreciind că eventuala executare a sentinţei primei instanţe ar fi de natură a aduce prejudicii iminente derulării raporturilor contractuale cu clienţii debitoarei cu care aceasta mai are contracte în derulare (spre exemplu, o eventuală imposibilitate a recepţionării şi facturării lucrărilor), împrejurare care s-ar repercuta implicit şi asupra situaţiei creditorilor care ar fi la rândul lor prejudiciaţi, Curtea consideră că în cauză se impune temporizarea executării sentinţei primei instanţe până la soluţionarea cererii de apel promovate de debitoare. Dispune

suspendarea

executării

sentinţei

civile

nr. 5042/24.09.2019 până la soluţionarea apelului. Fără cale de atac. Pronunţată în şedinţă publică, azi, 22.10.2019. Potrivit Hotărârii civile nr. 5042/24.09.2019 planul de reorganizare a fost respins și s-a dispus intrarea în procedura generală a falimentului. Conform Legii nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, contestatoarea nu mai poate propune alt plan. Conform încheierii din şedinţă din data de 22.10.2019, pronunțată de Curtea de Apel Bucureşti, suspendarea Hotărârii civile nr. 5042/24.09.2019 are în vedere contracte în derulare, și nu contractele noi, ce urmează a fi încheiate de către contestatoare. Faţă de cele constatate anterior, entitatea contractantă susține că nu poate fi obligată să încheie un contract cu o durată de 30 de luni cu un operator economic cu risc, aflat sub iminenta declanșării procedurii de faliment. În concluzie, entitatea contractantă apreciază că, în mod corect, a constatat că ...se afla sub incidenţa motivelor de excludere ale art. 180 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 99/2016. 20

În ceea ce privește susținerile contestatoarei, potrivit cărora „o eventuală schimbare structurală în cadrul unei asocieri de operatori economici (inclusiv insolvența unui membru) nu conduce la înlocuirea operatorului economic desemnat câştigător în cadrul procedurii de atribuire cu un alt operator economic, ci la îndeplinirea obligaţiilor contractuale asumate în solidar de oricare dintre membrii aceluiaşi operator economic desemnat câştigător”, entitatea contractantă învederează următoarele: Conform Acordului de asociere, încheiat între S.C. ... S.R.L. și S.C. ...SA, în vederea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică, Lot I și Lot II, se menționează: „Asociaţii au convenit să desfăşoare în comun următoarele activităţi: a) participarea la procedura de achiziţie sectorială organizată de Compania Naţională "..." SA, Oraşul Otopeni, Calea Bucureştilor nr. 224E pentru atribuirea contractului de achiziţie publică "FURNIZARE ECHIPAMENTE DE CONTROL DE SECURITATE, PE LOTURI" Anunţ de participare: Lot I și Lot II b) derularea în comun a contractului de achiziţie sectorială în cazul desemnării ofertei comune ca fiind câştigătoare". Entitatea contractantă a transmis o clarificare Asocierii ..., prin care a solicitat detalierea activităţilor desfăşurate de fiecare asociat în parte, în cadrul acordului cadru, în conformitate cu acordul de asociere depus. Pentru Lot I Prin răspunsul la solicitarea de clarificări, Asocierea ...a precizat următoarele: Activităţile desfăşurate de către fiecare asociat în parte sunt următoarele: - Liderul asocieriii ...Techologies Group SRL în procent de 80%: Livrarea platformei de management centralizat (hardware și software) a sistemelor de tip EDSCB inclusiv instalare și training aferent; Finanţare contract; - Asociatul ...SA în procent de 20%: Livrarea sistemelor de detectare a explozibililor, concepute pentru controlul de securitate al bagajelor de mână (EDSCB) prevăzute cu sisteme automate de returnare a tăvilor (ATRS), cu toate accesoriile aferente, prestarea serviciilor de instalare, punere în funcţiune, instruire, respectiv întreținere și reparaţii în perioada de garanţie. Pentru Lot II Prin răspunsul la solicitarea de clarificări, Asocierea ...a precizat urmatoarele: Activităţile desfăşurate de către fiecare asociat în parte sunt următoarele: - Liderul asocieriii ...Techologies Group SRL în procent de 80%: Livrarea platformei de management centralizat (hardware și software) a 21

scanerelor de securitate care nu utilizează radiaţii ionizante inclusiv instalare și training aferent; Finanţare contract; - Asociatul ...SA în procent de 20%: Livrarea scanerelor de securitate care nu utilizează radiaţii ionizante, cu toate accesoriile aferente, prestarea serviciilor de instalare, punere în funcţiune, instruire, respectiv intreținere si reparaţii în perioada de garanţie. Lot I Conform DUAE, depus de către societatea ... a menționat la secţiunea „C: Capacitatea tehnică și profesională": Articolul 58 alineatul (4) din Directiva 2014/24/UE stabilește următoarele motive de selecţie PENTRU CONTRACTELE DE ACHIZIŢIE DE BUNURI: EXECUTAREA DE LIVRĂRI DE TIPUL SPECIFICAT DESCRIERE Experienţa similară se asigură de ...S.A. Lot II Conform DUAE, depus de către societatea ... a menționat la secţiunea „C: Capacitatea tehnică și profesională": Articolul 58 alineatul (4) din Directiva 2014/24/UE stabilește următoarele motive de selecţie PENTRU CONTRACTELE DE ACHIZIŢIE DE BUNURI: EXECUTAREA DE LIVRĂRI DE TIPUL SPECIFICAT DESCRIERE Experienţa similară se asigură de ...S.A. Prin urmare, ..., conform informaţiilor și documentelor depuse în cadrul procedurii de atribuire, nu dovedeşte că are capacitatea de a continua activitatea şi de a executa obligaţiile contractului de achiziţie publică. Prin adresa nr. 8975/22.11.2019, înregistrată la Consiliu cu nr. 47909/22.11.2019, SC ...SA a depus cerere de intervenție accesorie în interesul entității contractante, prin care solicită respingerea contestației ca neîntemeiată și menținerea deciziei prin care CN ...SA a exclus din procedură asocierea SC ... SRL – SC ...SA, precizând următoarele: I. Cererea de intervenţie accesorie în interesul CNAB este admisibilă: În temeiul dispoziţiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanţi la procedura de atribuire pot formula cerere de intervenţie voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a contestaţiei. Potrivit art, 61 alin. (1) şi (3) C. pr. civ. "(1) Oricine are interes poate interveni într-un proces care se judecă între părţile originare. Intervenţia este principală, când intervenientul pretinde pentru sine, în tot sau în parte, dreptul dedus judecăţii sau un drept strâns legat de acesta. 22

Intervenţia este accesorie, când sprijină numai apărarea uneia dintre părţi." În ceea ce priveşte admisibilitatea cererii de intervenţie accesorie, la nivel doctrinar, s-a stabilit că cererea de intervenţie în interesul uneia dintre părţi este admisibilă dacă intervenientul accesoriu justifică un interes propriu, urmărind obţinerea unui folos pentru sine. În opinia sa, interesul ...FM de a interveni în procedura de soluţionare a prezentei contestaţii este unul evident, deoarece a îndeplinit cerinţele de calificare la Lotul 2 și a fost admisă în etapa următoare de evaluare a propunerii tehnice. Prin urmare, ...FM urmăreşte, asemenea entității contractante, ca CNSC să constate legalitatea procedurii de atribuire şi, pe cale de consecinţă, să respingă contestaţia formulată de ... SRL. II. Contestaţia formulată de către ... SRL este neîntemeiată pentru următoarele considerente: Contrar susţinerilor contestatoarei, ...se afla în procedura falimentului la data la care aceasta a fost exclusă din procedura de atribuire. Prin contestaţia formulată, ...TG a susţinut că decizia de intrare în faliment a societăţii ......, care a stat la baza excluderii din procedura de atribuire, „era suspendată prin hotărâre a instanței de judecată la data aprobării Raportului procedurii, astfel încât nu subzista motivul de excludere". ...a intrat în procedura falimentului la data de 24 septembrie 2019, odată cu pronunţarea Hotărârii nr. 5042/2019 de către Tribunalul Bucureşti, iar suspendarea hotărârii privind intrarea în faliment a fost încuviinţată provizoriu ulterior datei de 2 octombrie 2019, prin încheierea nr. 74, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti la data de 9 octombrie 2019. Prin urmare, la data excluderii din procedura, ...nu se afla în perioada de observaţie, cu plan de reorganizare aprobat de Adunarea creditorilor, aşa cum susţine contestatoarea, ci se afla în procedura falimentului. Astfel, potrivit art. 43 alin. (4) din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă, apelul nu suspendă, prin simpla sa formulare, executarea hotărârilor judecătorului- sindic. Totodată, conform art. 341 alin. (6) din Legea nr. 85/2014, orice decăderi, limitări, interdicţii ori altele asemenea instituite prin norme legale sau prevederi contractuale pentru cazul deschiderii procedurii de insolvenţă vor fi aplicabile doar de la data deschiderii falimentului. Prin urmare, hotărârea de intrare în procedura falimentului este executorie, iar legea nu distinge în privinţa efectelor acesteia în funcţie de caracterul definitiv sau nedefinitiv al hotărârii. În opinia sa, entitatea contractantă a dispus în mod legal excluderea contestatoarei din procedura de atribuire. ...nu se afla, la momentul excluderii sale din procedura de atribuire, în situaţia de excepţie prevăzută de art. 180 alin. (2) din Legea nr. 99/2016. 23

Prin raportare la aceste prevederi, contestatoarea a încercat să acrediteze ideea potrivit căreia operatorul economic aflat în insolvenţă nu poate fi exclus din procedura de atribuire fără a se verifica de către autoritatea contractantă îndeplinirea condiţiilor cu privire la capacitatea operatorului de a continua activitatea şi de a executa obligaţiile contractului de achiziţie publică. Cu toate acestea, art. 180 alin. (2) din Legea nr. 99/2016 este incident numai în ipoteza în care operatorul economic se află în faza de observaţie sau în proces de reorganizare judiciară, nicidecum atunci când cu privire la acesta a fost dispusă intrarea în faliment. Având în vedere că, în ipoteza în care un operator economic se află în procedura falimentului, entitatea contractantă nu îl mai poate menţine în procedura de achiziţie publică, este evident că nu se mai pune problema verificării capacităţii sale de a executa contractul a cărui atribuire se urmăreşte prin această procedură. Prin urmare, entitatea contractantă nu avea obligaţia de a verifica dacă ...avea capacitatea de a executa obligaţiile rezultate din contractul de achiziţie publică, astfel că apreciază că: Intervenienta precizează că entitatea contractantă era obligată să dispună excluderea contestatoarei din procedura de atribuire şi nu putea reveni asupra acestei decizii. Pe de o parte, CNAB nu ar fi putut declara asocierea contestatoare câştigătoare a procedurii de atribuire în considerarea unei eventuale decizii de anulare a hotărârii de intrare în faliment. Pe de altă parte, CNAB nu ar fi avut nici posibilitatea de a suspenda procedura de atribuire în aşteptarea pronunţării unei hotărâri definitive în legătură cu intrarea societăţii ...în procedura falimentului. De asemenea, intervenienta arată că modul în care CNAB a luat la cunoştinţă de intrarea societăţii ...în faliment este apt să conducă la excluderea acesteia din procedura de atribuire. De altfel, limitarea surselor din care poate proveni informaţia privind o situaţie de excludere ar fi în totală contradicţie cu interesul public, existând riscul ca un operator economic să se afle într-o situaţie de excludere, entitatea contractantă să cunoască acest aspect, însă să nu poată dispune excluderea, deoarece informaţia, deşi certă, nu provine din sursa „potrivită”. Având în vedere faptul că decizia de excludere a avut la bază o informaţie publicată pe portalul instanţelor de judecată, nu exista nicio urmă de incertitudine cu privire la veridicitatea acesteia. Mai mult decât atât, nu se poate pune problema încălcării principiului proporţionalităţii sau a caracterului insuficient al verificărilor entității contractante cu privire la informaţiile care au condus la decizia de excludere, de vreme ce ar fi fost imposibil ca operatorul economic să fi oferit la data de 2 octombrie 2019 informaţii suplimentare faţă de cele publicate pe portalul instanţelor. 24

Acest aspect rezultă şi din susţinerile contestatoarei, care a arătat că, dacă CNAB i-ar fi solicitat clarificări, aceasta ar fi constatat că a fost încuviinţată cererea de suspendare provizorie a executării sentinţei privind respingerea planului de reorganizare şi intrarea în faliment şi ar fi reţinut că debitoarea are capacitatea de a derula contracte de achiziţie publică. Cu toate acestea, decizia de excludere a fost anterioară dispunerii suspendării hotărârii privind intrarea în faliment, ceea ce dovedeşte că ...TG nu era în măsură să ofere argumente noi în sensul menţinerii în procedura de atribuire. În cuprinsul contestaţiei, ...TG a susţinut că entitatea contractantă avea obligaţia de a îi solicita documentele actualizate cu privire la informaţiile cuprinse în documentaţia DUAE. În acest sens, contestatoarea a invocat prevederile art. 205 alin. (1) si alin. (2) din Legea nr. 99/2016. Intervenienta arată că, în realitate, alin. (1) al art. 205 are în vedere dreptul autorității contractante de a efectua verificarea documentele justificative ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE, în orice moment pe durata desfăşurării unei proceduri de atribuire, dacă acest lucru este necesar pentru a asigura desfăşurarea corespunzătoare a procedurii. Această operaţiune poate conduce cel mult la constatarea neîndeplinirii unor criterii de calificare şi selecţie, neputând să servească la acoperirea viciilor ofertei depuse de unul dintre operatorii economici participanţi la procedura de atribuire. Astfel, atâta timp cât un ofertant nu îndeplineşte un criteriu de calificare în momentul evaluării ofertelor, este irelevant că acesta ajunge să îndeplinească acest criteriu ulterior, chiar dacă operatorul economic s-ar fi clasat pe primul loc în cazul depunerii unei oferte conforme. În ceea ce priveşte art. 205 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, se arată că este incident numai în ipoteza în care ofertantul care s-ar clasa pe primul loc în urma aplicării criteriului de atribuire ar avea şi o ofertă admisibilă, fiind imposibil de conceput că entitatea contractantă ar fi obligată să analizeze documentele justificative aferente unei oferte neconforme. Ori, în cazul de față, procedura de atribuire se află în etapa de evaluare a ofertelor, nu etapa de declarare a ofertantului câștigător. Referitor la susținerea contestatoarei, potrivit căreia asociatul ...a intrat în faliment, iar nu liderul de asociere, intervenienta arată următoarele: - excluderea asocierii formate din ...TG şi ...din procedura de atribuire nu a avut loc ca urmare a faptului că societatea ...se afla în insolvenţă sub forma reorganizării, ci ca o consecinţă a intrării acestei societăţi în procedura falimentului. Prin urmare, ...nu se încadra în excepţia prevăzută la art. 180 alin. (2) din Legea nr. 99/2016. - din cuprinsul art. 180 alin. (1) din Legea nr. 99/2016 rezultă că orice operator economic aflat într-una dintre situaţiile prevăzute de acest articol va fi exclus din procedura de atribuire, indiferent că acesta are calitatea de lider de asociere sau de asociat. Această concluzie este întărită de prevederile secţiunii III.1.1) - Capacitatea de exercitare a 25

activităţii profesionale inclusiv cerinţele privind înscrierea în registrele profesionale sau comerciale din Fişa de date a achiziţiei, potrivit cărora ofertanţii, ofertanţii asociaţi, terţii susţinători şl subcontractanţii nu trebuie să se regăsească în situaţiile prevăzute la art. 177, 178, 180 din Legea nr. 99/2016. În consecinţă, excluderea societăţii ...din procedura de atribuire era obligatorie. - în speţă nu este vorba despre ipoteza unei schimbări structurale la nivelul ofertantului declarat câştigător, aşa cum susţine ...TG. Paragraful 116 din preambulul directivei, la care a făcut trimitere contestatoarea, prevede următoarele: "Cu toate acestea, ofertantul câştigător care execută contractul ar trebui să poată întreprinde, în special în cazul în care contractul a fost atribuit mai multor întreprinderi, anumite schimbări structurale în cursul perioadei de executare a contractului, cum ar fi reorganizări interne, preluări, fuziuni şi achiziţii sau declararea insolvenţei. Aceste modificări structurale nu ar trebui să necesite în mod automat noi proceduri de achiziţii pentru toate contractele executate de ofertantul respectiv." Din prevederile citate rezultă că schimbările avute în vedere se referă la situaţia în care contractul a fost atribuit mai multor întreprinderi, iar schimbările structurale intervin pe parcursul executării contractului, nu la ipoteza în care aceste modificări au loc pe parcursul derulării procedurii de atribuire. Astfel, dacă falimentul unui membru al asocierii participante la procedura de atribuire intervine în cursul acestei proceduri, se pune exclusiv problema unei situaţii de excludere. O eventuală schimbare structurală poate fi pusă în discuţie numai dacă falimentul intervine ulterior încheierii contractului, când excluderea nu mai este posibilă. Prin urmare, în speţă nu este vorba despre ipoteza modificării contractantului, ci despre cea a schimbării unuia dintre ofertanţii participanţi la procedura de achiziţie publică. O interpretare contrară ar conduce la situaţia total absurdă în care nu ar exista identitate între operatorul economic a cărui ofertă a fost considerată conformă ca urmare a evaluării tehnice şi cel cu privire la care a fost realizată evaluarea ofertei financiare şi aplicarea criteriilor de atribuire. Totodată, intervenienta menționează că, şi dacă s-ar admite că astfel de modificări sunt permise de lege, dreptul de a aprecia oportunitatea acestora şi de a le accepta îi revine exclusiv autorității contractante. Urmare punctului de vedere comunicat de entitatea contractantă, contestatoarea a transmis adresa nr. 2082/21.11.2019, înregistrată la Consiliu cu nr. 47636/21.11.2019, prin care reiterează cele susținute prin contestație, suplimentar precizând următoarele: I. Cu privire la constituirea cauţiunii: În ceea ce priveşte solicitarea entităţii contractante de respingere ca inadmisibilă a contestaţiei pentru neconstituirea cauţiunii, petenta solicită Consiliul să o respingă ca nefondată, având în vedere că la 26

dosarul cauzei a fost depusă în original dovada constituirii cauţiunii, respectiv recipisa de consemnare nr. 205873415/1/13.11.2019. Drept pentru care, obligaţia prevăzută la dispoziţiile art. 611 din Legea nr. 101/2016 a fost îndeplinită pentru ambele loturi. II. Cu privire la fondul contestaţiei: Petenta arată că, în punctul de vedere al entităţii contractante se face referire doar la încheierea de şedinţă din data de 22.10.2019 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti privind suspendarea executării Sentinţei nr. 5042/24.09.2019, însă cronologic informaţiile care au fost la dispoziţia entităţii din portalul instanţelor de judecată şi din Buletinul procedurilor de Insolvenţă, la data emiterii deciziei de excludere, sunt după cum urmează: 24.09.2019 Pronunţarea Sentinţei nr. 5042 de către Tribunalul Bucureşti în dosarul nr. 29450/3/2017 prin care se respinge planul de reorganizare a ...SRL şi se dispune trecerea la faliment 09.10.2019 Publicare în Buletinul Procedurilor de Insolvenţă nr. 19025 a Sentinţei nr. 5042/24.09.2019 09.10.2019 Pronunţare încheiere nr. 74A de către Curtea de Apel Bucureşti în dosarul nr. 5422/2/2019 prin care se dispune suspendarea provizorie a efectelor Sentinţei nr. 5042/24.09.2019 până la soluţionarea cererii de suspendare formulată în apelul împotriva Hotărârii 10.10.2019 Publicare în Buletinul procedurilor de Insolvenţă nr. 19053 a Apelului împotriva Hotărârii nr. 5042/24.09.2019 şi a cererii de suspendare a efectelor acesteia 16.10.2019 Publicare în Buletinul Procedurilor de Insolvenţă nr. 19502 a încheierii nr. 74/09.10.2019 privind suspendarea provizorie a efectelor Sentinţei nr. 5042/24.09.2019 până la soluţionarea cererii de suspendare formulată în apelul împotriva Hotărârii 22.10.2019 Pronunţarea încheierii de suspendare a executării Sentinţei 5042/24.09.2019 până la soluţionarea apelului în dosarul nr. 29450/3/2017 29.10.2019 Publicarea în Buletinul Procedurilor de Insolvenţă nr. 20463 a încheierii din 22.10.2019 privind suspendarea executării Sentinţei nr. 5042/24.09.2019 până la soluţionarea apelului în dosarul nr. 29450/3/2017 30.10.2019 Emiterea de către entitatea contractantă a adreselor de comunicare a deciziei de excludere din procedură Entitatea contractantă citează pe larg atât din Sentinţa nr. 5042/24.09.2019, cât şi din Încheierea din data de 22.10.2019 privind suspendarea executării acesteia şi concluzionează următoarele: - ...SRL nu mai poate propune alt plan de reorganizare; - Suspendarea efectelor Sentinţei nr. 5042/24.09.2019 priveşte „contracte în derulare şi nu contractele noi, ce urmează a fi încheiate de către contestatoare”. Petenta consideră că se omite faptul că Sentinţa nr. 5042/24.09.2019 nu produce niciun efect, de vreme ce a fost dispusă suspendarea executării acesteia de către instanţa de judecată. Aşadar: - Hotărârea intermediară de respingere a planului de reorganizare şi trecere la faliment a asociatului ...SA, care a stat la baza excluderii ofertei Asocierii ..., era, la data deciziei de excludere, suspendată prin hotărâre a instanţei de judecată, astfel că nu subzistă motivul de excludere invocat de CNAB. Entitatea contractantă avea obligaţia solicitării sau deţinerii de informaţii actualizate la data deciziei de excludere; 27

- Portalul instanţelor www.portal.just.ro nu reprezintă sursă de informare actualizată pe baza căreia entitatea contractantă să procedeze la aplicarea prevederilor art. 180 alin. (1) lit. b) din Legea 99/2016; - La data excluderii din procedură, ...SA se afla în perioada de observaţie, cu un plan de reorganizare acceptat de Adunarea Generală a Creditorilor, conform Procesului verbal din data de 15.07.2019; - Operatorul economic aflat în insolvenţă nu poate fi exclus din procedura de atribuire a contractelor de achiziţie publică, fără a se verifica de către autoritatea contractantă îndeplinirea condiţiilor cu privire la capacitatea operatorului de a continua activitatea şi de a executa obligaţiile contractului de achiziţie publică; din actele depuse la dosarul cauzei (hotărâri ale instanţelor de judecată) rezultă că ...SA, asociat al ofertantei Asocierea ...are capacitatea de a-şi executa obligaţiile contractuale. Totodată, contestatoarea solicită Consiliul să rețină în soluționare şi adresa nr. 2877/13.11.2019 a administratorului judiciar al ...SA, din care rezultă că aceasta se află „în stare de insolvenţă în perioada de observaţie, aşa cum aceasta este definită de dispoziţiile art. 5 pct. 42 din Legea 85/2014”, susținând că aceleaşi aspecte rezultă şi din Certificatul constatator nr. 650163/15.11.2019 emis de ORC Bucureşti, înscrisuri pe care le anexează. Susţinerile entităţii contractante din Punctul de vedere la contestaţie, prin care se arată că entitatea contractantă „nu poate fi obligată să încheie un contract cu o durată de 30 de luni cu un operator economic cu risc, aflat sub iminenţa declanşării procedurii de faliment” sunt apreciate de petenta ca fiind nefondate. „Iminenţa” falimentului este o simplă apreciere a entităţii contractante, nu are corespondent în dispoziţiile Legii nr. 85/2014, care nu operează decât cu instituţia iminenţei insolvenţei şi nu a falimentului. Falimentul nu se apreciază a fi „iminent” în sensul Legii nr. 85/2014, ci acesta se dispune de către instanţa de judecată, în situaţii determinate şi prevăzute de dispoziţiile legale. Or, entitatea contractantă nu face dovada că ...SA se afla la momentul emiterii raportului procedurii şi deciziei de excludere a Asocierii ...din procedură în vreunul din cazurile prevăzute de lege care să atragă intrarea în faliment. Hotărârea instanţei prin care s-a dispus intrarea în faliment prin respingerea planului de reorganizare nu produce efecte, ca urmare a suspendării acesteia prin hotărâre judecătorească. Drept pentru care, autoarea contestației apreciază ca fiind netemeinică şi nelegală excluderea sa pe motiv că a fost respinsă cererea de confirmare a planului de reorganizare şi s-a dispus intrarea în faliment a asociatului ...SA, întrucât la momentul deciziei de excludere situaţia juridică era aceea a unei societăţi în insolvenţă, având un plan de reorganizare aprobat de Adunarea Generală a Creditorilor, efectele hotărârii de intrare în faliment fiind suspendate. Prin adresa nr. 5059/26.11.2019, înregistrată la Consiliu cu nr. 48426/26.11.2019, ...a transmis note scrise prin care solicită 28

respingerea contestației ca neîntemeiată și nefondată, reiterând cele menționate prin punctul său de vedere, suplimentar precizând următoarele aspecte: Contrar susţinerii contestatoarei, data excluderii din procedura a ofertei este 02.10.2019, fapt consemnat în cadrul procesului-verbal nr. 60.2/02.10.2019. La data de 02.10.2019, comisia de evaluare a finalizat evaluarea informaţiilor din DUAE, precum şi îndeplinirea cerinţelor de calificare pentru ofertantul ASOCIEREA ... - lider și ...SA - asociat. Entitatea contractantă susține că a luat la cunoştinţa de pe portalul instanțelor de judecată că, asupra societății ......, asociat în cadrul Asocierii formată din ... - lider și ...SA - asociat, instanța de judecată s-a pronunţat, în cadrul dosarului nr. 29460/3/2017, la data de 24.09.2019 și a hotărât respingerea planului de reorganizare și a dispus intrarea în faliment a societății ...SA. Astfel, entitatea contractantă a făcut aplicarea dispoziţiilor art. 182 din Legea nr. 99/2016 și a constatat că, față de contestatoare au devenit incidente motivele de excludere reglementate de art. 180 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 99/2016. Referitor la alegaţiile contestatoarei privind obligativitatea solicitării de clarificări, în conformitate cu dispoziţiile art. 205 din Legea nr. 99/2016, se arată că societatea ...nu se mai afla în această situație la data de 02.10.2019, data finalizării evaluării informaţiilor din DUAE, precum şi îndeplinirea cerinţelor de calificare, în raport de dispoziţiile art. 182 din Legea nr. 99/2016. Astfel, entitatea contractantă a luat la cunoştinţă despre situația de fapt a SC ...SA - respingerea planului de reorganizare și intrarea în procedura generală a falimentului și a constatat incidenţa dispoziţiilor art. 180 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 99/2016 față de contestatoare. Față de tabelul cronologic prezentat de către contestatoare, entitatea contractantă învederează că nu are calitate în cadrul procedurii de insolvență și nici nu se transformă în judecător sindic în cadrul procedurii de insolvență al SC ....... Entitatea contractantă constatată o situație de fapt și o raportează la dispoziţiile Legii nr. 99/2016: 1. Pe parcursul procedurii de atribuire, la data de 02.10.2019, data finalizării evaluării informaţiilor din DUAE, precum şi îndeplinirea cerinţelor de calificare pentru ofertantul ASOCIEREA ...- lider si ...SA - asociat, societatea ...este în procedură de faliment, conform Hotărârii civile nr. 5042/2019 din data de 24.09.2019. Aceasta susține că a făcut aplicarea art. 182 din Legea nr. 99/2016 și a constatat că au devenit incidente dispoziţiile art. 180 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 99/2016, față de Asocierea ... - lider și ...SA. 2. La data 30.10.2019, data comunicării rezultatului procedurii de atribuire a contractului pentru ambele loturi, instanța a dispus suspendarea provizorie a Hotărârii civile nr. 5042/24.09.2019, până la soluţionarea apelului. 29

Cu privire la acest aspect, entitatea contractantă a analizat dacă operatorul economic Asocierea ... - ...SA îndepliniște condiţiile cu privire la capacitatea operatorului de a continua activitatea şi de a executa obligaţiile contractului de achiziţie publică. Conform DUAE, pentru ambele loturi, depuse de către societatea ..., aceasta a menţionat la secţiunea „C: Capacitatea tehnică și profesională": „Experienţa similară se asigură de ...SA." Prin urmare, entitatea contractantă a constatat că, potrivit informaţiilor și documentelor depuse în cadrul procedurii de atribuire, ... nu dovedeşte că are capacitatea de a continua activitatea şi de a executa obligaţiile contractului de achiziţie publică. Astfel, raportat la principiul asumării răspunderii, entitatea contractantă a hotărât că nu își asumă riscul încheierii unui contract, pe o perioadă de 30 de luni, cu o societate care nu îndepliniște condiţiile cu privire la capacitatea operatorului de a continua activitatea şi de a executa obligaţiile contractului de achiziţie publică. Urmare cerereii de intervenție, contestatoarea a depus punctul său de vedere nr. 2106/26.11.2019, înregistrat la Consiliu cu nr. 47480/27.11.2019, prin care solicită respingerea cererii de intervenție ca nefondată, având în vedere următoarele aspecte: Intervenienta susţine în mod nefondat că, la data la care a fost luată decizia de excludere, asociatul ...SA era în procedura falimentului. Pe de altă parte, intervenienta consideră eronat că data excluderii este data emiterii Procesului verbal nr. 60.2 din 02.10.2019 privind evaluarea informaţiilor din DUAE, precum şi îndeplinirea cerinţelor de calificare pentru ofertantul ASOCIEREA ... - lider şi ...SA - asociat. În cererea de intervenţie se susţine că ...SA s-ar fi aflat în procedura falimentului la data respingerii ofertei, pentru că Încheierea nr. 74 a Curţii de Apel Bucureşti de suspendare provizorie s-a pronunţat la data de 09.10.2019, deci ulterior emiterii Procesului verbal. Dat fiind că hotărârile pronunţate de judecătorul sindic sunt executorii şi că Legea nr. 85/2014 nu distinge în ce priveşte efectele acesteia în funcţie de caracterul definitiv sau nedefinitiv al hotărârii, reprezintă pentru intervenientă argumente care ar conduce la ideea că ...SA s-ar fi aflat în procedura falimentului la data la care decizia entităţii contractante de a o exclude din procedură a fost luată. Contrar susţinerilor intervenientei, contestatoarea apreciază că prin suspendarea executării hotărârii de intrare în faliment niciunul din efectele acestei hotărâri nu se putea produce nici la data de 02.10.2019 şi nici la o dată ulterioară. Nu se poate acredita ideea, astfel cum sugerează intervenienta, că suspendarea executării hotărârii de intrare în faliment se produce doar parţial; suspendarea hotărârii de intrare în faliment priveşte toate elementele dispozitivului acesteia, însemnând prin aceasta că ...SA, în toată perioada de la pronunţarea hotărârii de intrare în faliment până la soluţionarea căilor de atac, se află în 30

continuare în procedura insolvenţei, cu plan de reorganizare aprobat de Adunarea Creditorilor. O interpretare contrară în ce priveşte caracterul executoriu al sentinţei de intrare în faliment şi efectele suspendării acesteia, ar conduce la ideea că debitoarea împotriva căreia s-a pronunţat falimentul nu ar mai avea deschisă nici calea de atac. Regula în procedurile de insolvenţă, potrivit prevederilor art. 43 alin. (4) din Legea nr. 85/2014, este că apelul nu suspendă executarea hotărârilor judecătorului sindic, iar excepţiile de la această regulă sunt prevăzute la alin. (5) al aceluiaşi articol. Între acestea este menţionată, la lit. c), sentinţa prin care se decide intrarea în faliment. Aceasta înseamnă că, prin admiterea cererii de suspendare niciun efect al hotărârii de intrare în faliment nu s-ar putea produce de la pronunţarea acesteia până la data stabilită de instanţa care a admis cererea de suspendare (ex. până la soluţionarea apelului împotriva hotărârii de intrare în faliment). În aceste condiţii, ca urmare a pronunţării încheierii de suspendare a executării Hotărârii nr. 5042/24.09.2019, ...SA nu era în stare de faliment nici la data de 2 octombrie 2019 - data Procesului verbal, nici ulterior, până la soluţionarea căilor de atac, aspect care ar rezulta şi din Adresa nr. 2877/13.11.2019 a Euroinsol SPRL - administrator judiciar al ...SA. Pe de altă parte, contestatoarea consideră că raţionamentul formulat de intervenientă este eronat şi sub aspectul datei la care s-a decis excluderea, întrucât data excluderii din procedură nu este data Procesului verbal nr. 60.2 din 02.10.2019, ci data la care s-a comunicat excluderea, respectiv 30.10.2019. Propunerea comisiei de evaluare cu privire la excluderea ofertanţilor sau cu privire la caracterul acceptabil al ofertelor nu produce niciun efect juridic până la data aprobării Raportului procedurii. Procesul verbal al Comisiei de evaluare este un act preparator, stă la baza Raportului procedurii, a cărui aprobare de către conducerea entităţii contractante reprezintă decizia producătoare de efecte juridice. În concluzie, la data la care a fost aprobată decizia de excludere a Asocierii din procedură - 30.10.2019, ...SA nu se afla în procedura falimentului, astfel că excluderea Asocierii ...din procedură este nelegală. Argumentul intervenientei potrivit căruia „din interpretarea dispoziţiilor citate rezultă că situaţia de excepţie prevăzută de art 180 alin. (2) din Legea nr. 99/2016 este incidentă numai în ipoteza în care operatorul economic se află în faza de observaţie sau în proces de reorganizare judiciară, nicidecum şi atunci când cu privire la aceasta a fost dispusă intrarea în faliment” - se bazează exclusiv pe susţinerile acesteia referitoare, pe de o parte, la data la care a fost luată decizia de excludere a Asocierii ..., iar pe de altă parte, la împrejurarea că suspendarea hotărârii de intrare în faliment nu ar produce efecte cu privire la starea de faliment. Însă, suspendarea efectelor hotărârii de 31

intrare în faliment are drept consecinţă menţinerea operatorului economic în starea de insolvenţă, iar data deciziei de excludere nu este data emiterii Procesului verbal. Cât priveşte interpretarea dată de intervenientă obligaţiei entităţii contractante de excludere din procedură a unui ofertant aflat în oricare din situaţiile prevăzute la art. 177, 178 şi 180 din Legea nr. 99/2016 şi imposibilitatea revenirii asupra măsurii, petenta subliniază că: - Asocierea ...nu se afla în procedura falimentului la data excluderii; - De esenţa actelor autorităţilor/entităţilor contractante, dată fiind natura lor de act administrativ, este caracterul revocabil al acestora. Intervenientă susţine că entitatea contractantă nu are drept de apreciere cu privire la excluderea unui ofertant aflat în una din situaţiile prevăzute la art. 177, 178 şi 180 din Legea nr. 99/2016, că obligaţia de excludere trebuie luată de îndată ce ia la cunoştinţă despre o astfel de situaţie şi că o astfel de decizie este irevocabilă. Contestatoarea invocă dispoziţiile art. 3 lit. a) din Legea 101/2016, apreciind că actele entităţii contractante se supun aceloraşi reguli ca actele administrative, inclusiv în ce priveşte condiţiile procedurale de anulare a acestora potrivit Legii nr. 101/2016. Revocabilitatea actelor entităţii contractante este regula în materia actelor autorităţilor/entităţilor contractante şi în general a actelor administrative în sensul prevăzut de Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ. Legea nr. 101/2016 statuează principiul revocabilităţii actelor autorităţilor/entităţilor contractante prin dreptul autorităţilor de a dispune măsuri de remediere (definite conform art. 3 alin. (1) lit. d) din Lege), chiar şi în situaţia în care decizia/actul administrativ a intrat în circuitul civil - după formularea unei contestaţii. Cu atât mai mult, entitatea contractantă are posibilitatea revocării actelor sale care nu au intrat în circuitul civil şi nu au fost aduse la cunoştinţa ofertanţilor, cum este exemplu Procesului verbal din data de 2 octombrie 2019. Referitor la susținerea intervenientei potrivit căreia entitatea contractantă, la primirea sau identificarea informaţiilor referitoare la un caz de excludere, are obligaţia de îndată de a proceda la excluderea ofertantului, contestatoarea precizează că niciunde în cuprinsul textului de lege nu se stabileşte un termen pentru entitatea contractantă cu privire la decizia de excludere. Cerinţa obligatorie pentru entitatea contractantă este, însă, aceea ca la data emiterii deciziei de excludere, să deţină documente actualizate din care să rezulte starea de fapt şi de drept a ofertantului exclus. Or, în cauza de faţă, entitatea contractantă a emis decizia de excludere pe baza unor informaţii incomplete, care nu mai erau de actualitate. În opinia sa, excluderea automată a Asocierii ...din procedura de atribuire este contrară principiului proporţionalităţii prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 99/2016. Entitatea contractantă a propus excluderea automată a Asocierii ..., cunoscând încă de la data emiterii 32

Procesului verbal nr. 60.2/02.10.2019 că se află în curs de soluţionare cererea de suspendare a efectelor Hotărârii privind respingerea planului de reorganizare şi intrarea în faliment a ...SA. În continuare, autoarea contestației reiterează argumente deja prezentate ca urmare a formulării punctului de vedere al entitătii contractante. Prin adresa nr. 2112/26.11.2019, înregistrată la Consiliu cu nr. 48503/27.11.2019, contestatoarea depune concluzii scrise cu privire la susținerile entității contractante, solicitând admiterea contestaţiei, anularea deciziei de excludere pentru Lotul 1 şi Lotul 2, respectiv anularea adreselor de comunicare a excluderii nr. 3474/30.10.2019 (Lot 1) şi nr. 3475/30.10.2019 (Lot 2), precum şi a actelor subsecvente, precum și respingerea ca nefondată a cererii de intervenţie formulată de ...SA şi obligarea entităţii contractante la reluarea procedurii şi reevaluarea ofertei sale sub aspectul motivelor de excludere şi stabilirea ofertantului câştigător cu respectarea prevederilor legale şi a documentaţiei de atribuire. Contestatoarea subliniază nelegalitatea deciziei entității contractate de excludere a Asocierii ...din procedura de atribuire, emisă cu încălcarea dispoziţiilor legale referitoare la cazurile de excludere a operatorilor economici prevăzute la art. 180 din Legea nr. 99/2016, care rezidă în principal în următoarele aspecte: - Hotărârea intermediară nr. 5042/24.09.2019, de respingere a planului de reorganizare şi trecere la faliment a asociatului ...SA, care a stat la baza excluderii nelegale a ofertei Asocierii ..., era, la data deciziei de excludere, suspendată prin hotărâre a instanţei de judecată, astfel că nu subzistă motivul de excludere invocat de CNAB. Entitatea contractantă avea obligaţia solicitării sau deţinerii de informaţii actualizate la data deciziei de excludere; suspendarea executării hotărârii de intrare în faliment înlătură toate efectele unei astfel de decizii, astfel că ...SA nu a fost în faliment nici la data de 02.10.2019 - data Procesului verbal de evaluare şi nici ulterior; - portalul instanţelor www.portai.just.ro nu reprezintă sursă de informare actualizată pe baza căreia entitatea contractantă să procedeze la aplicarea prevederilor art. 180 alin. (1) lit b) din Legea 99/2016; - în subsidiar, chiar dacă entitatea contractantă ar considera că data excluderii din procedura de atribuire a Asocierii ...este data de 02.10.2019, când a fost emis Procesul verbal nr. 60.2, la data comunicării deciziei de excludere, respectiv la data de 30.10.2019, ...SA era în perioada de observaţie, cu plan de reorganizare aprobat de Adunarea Creditorilor. Entitatea contractantă avea obligaţia ca la comunicarea deciziei de excludere, dacă situaţia juridică a ...SA era diferită, să revină asupra măsurii dispuse şi să revoce decizia cu privire la excludere pe motivul falimentului asociatului; - La data excluderii din procedură pentru cele două loturi, ...SA se afla în perioada de observaţie, cu un plan de reorganizare acceptat de 33

Adunarea Generală a Creditorilor, conform Procesului verbal din data de 15.07.2019, drept pentru care sunt incidente dispoziţiile art. 180 alin. (2) din Legea nr. 99/2016; - Operatorul economic aflat în insolvenţă nu poate fi exclus din procedura de atribuire a contractelor de achiziţie publică, fără a se verifica de către autoritatea contractantă îndeplinirea condiţiilor cu privire la capacitatea operatorului de a continua activitatea şi de a executa obligaţiile contractului de achiziţie publică; din actele depuse la dosarul cauzei, rezultă că ...SA, asociat al ofertantei Asocierea ..., are capacitatea de a-şi executa obligaţiile contractuale. În continuare, autoarea contestației reiterează argumentele și susținerile prezentate prin notele scrise și punctele de vedere anterioare. La data de 02.12.2019, intervenienta a transmis adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 49236/02.12.2019, prin care reiterează susținerile prezentate în cererea sa intervenție, suplimentar precizând următoarele: I. Contrar susţinerilor contestatoarei, ...se afla în procedura falimentului la data excluderii din procedura de atribuire a Asocierii conduse de ...TG: - Excluderea din procedura de atribuire a Asocierii conduse de ...TG a avut loc la data de 2 octombrie 2019, când a avut loc evaluarea membrilor Asocierii şi a fost emis Procesul-verbal de evaluare nr. 60.2/02.10.2019. Or, aşa cum a recunoscut şi contestatoarea, suspendarea executării hotărârii privind intrarea în faliment a fost încuviinţată abia ulterior, prin încheierea nr. 74/9 octombrie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti; 1. Data excluderii din procedura de atribuire a fost data emiterii Procesului-verbal nr. 60.2/02.10.2019 Din cuprinsul prevederilor art. 133 din HG nr. 394/2016, rezultă că, în materia specială a achiziţiilor publice, rolul de a decide cu privire la incidenţa unei situații de excludere îi revine însăsi comisiei de evaluare, iar nu conducătorului autorităţii contractante, aşa cum susţine contestatoarea. De altfel, tocmai verificarea ofertelor depuse în cadrul procedurii de atribuire în vederea stabilirii ofertei câştigătoare reprezintă scopul pentru care este constituită comisia de evaluare. Spre deosebire de comisia de evaluare, care este alcătuită din persoane care dispun de competenţele relevante în vederea realizării procesului de evaluare, conducătorul autorităţii contractante nu este în măsură să analizeze proprius sensibus conformitatea ofertelor din punct de vedere tehnic sau financiar ori să se pronunţe cu privire la situaţiile de excludere. Astfel, din cuprinsul textului legal reiese că, în ipoteza în care raportul procedurii nu este aprobat, reevaluarea va fi realizată tot de către o comisie de evaluare, fie cea iniţială, fie o comisie nou numită. Prin urmare, decizia cu privire la rezultatul procedurii de atribuire îi revine întotdeauna comisiei de evaluare, iar aprobarea conducătorului autorităţii contractante reprezintă doar o operaţiune ulterioară, de 34

asumare a răspunderii autorităţii contractante cu privire la acest rezultat, care nu produce însă efecte juridice prin ea însăşi. Prin raportare la aspectele menţionate, este evident că Procesul- verbal de evaluare a produs efectul de excludere a asocierii formate din ...TG şi ...din procedura de atribuire încă de la momentul întocmirii sale de către comisia de evaluare. De asemenea, se menționează că lipsa publicării procesului-verbal prin care a fost dispusă măsura excluderii nu este de natură a lipsi de efecte acest document, ci determină doar amânarea momentului naşterii dreptului material la acţiune în ceea ce priveşte posibilitatea contestării măsurii excluderii, până la publicarea în SEAP a raportului procedurii de atribuire în cuprinsul căruia este reiterată excluderea ofertantului din cadrul procedurii. 2. Suspendarea sentinţei civile prin care s-a dispus intrarea ...în procedura falimentului nu produce efecte retroactive Intervenienta precizează că, în primul rând, apelul împotriva hotărârii de intrare în faliment nu suspendă executarea acestei hotărâri, ci suspendarea trebuie să fie dispusă de către instanţă, aspect ce rezultă din art. 43 alin. (5) lit. c) din Legea nr. 85/2014. În al doilea rând, regula în materia suspendării este că aceasta produce efecte pentru viitor, nicidecum pentru trecut. De exemplu, suspendarea executării silite presupune că de la momentul hotărârii de suspendare, nu se mai poate realiza nici un act de executare silită. Aceasta înseamnă că, în procedura de executare silită a unei creanţe, sumele care au fost deja executate rămân în posesia persoanei care le deţine la momentul suspendării (executorul sau creditorul, după caz). Debitorul nu poate avea nicidecum pretenţia de a se realiza întoarcerea executării pe considerentul că s-a dispus suspendarea executării silite. Având în vedere această regulă, dacă ar exista vreo excepţie, aceasta ar trebui să fie strict reglementată de lege. Or, niciun text de lege nu prevede că suspendarea efectelor hotărârii de intrare în faliment ar produce efecte retroactive, de la data pronunţării acestei hotărâri, astfel încât sunt aplicabile principiile generale în materie de suspendare, potrivit cărora efectele măsurii suspendării se produc pentru viitor. Astfel, suspendarea nu poate înlătura efectele deja născute ale hotărârii suspendate, ci reprezintă doar paralizarea producerii de efecte noi, până la pronunţarea hotărârii definitive. În al treilea rând, se arată că excluderea din procedurile de atribuire pe motivul intrării în faliment nu reprezintă un efect propriu-zis al hotărârii de intrare în faliment, ci o consecinţă a dispoziţiilor Legii nr. 99/2016 în materie de excludere din procedura de atribuire. Astfel, calea de atac împotriva deciziei de intrare în faliment vizează procedura falimentului, iar nu efectele produse de aceasta cu privire la procedurile de atribuire în care este implicat debitorul. Aplicând raţionamentul contestatoarei cu privire la necesitatea unei căi veritabile de atac împotriva deciziei de intrare în faliment, s-ar ajunge 35

la concluzia absurdă că, în ipoteza în care, ulterior atribuirii unui contract de achiziţie publică, ar fi admis apelul împotriva hotărârii de intrare în faliment a ofertantului exclus din procedura de atribuire, acest contract ar trebui să fie anulat, în vederea reluării procedurii de atribuire cu participarea ofertatului care fusese exclus. Or, o astfel de interpretare, deşi avantajoasă pentru ofertantul care a fost exclus din procedură, ar veni în total dezacord cu interesul public. În al patrulea rând, întreaga argumentaţie a contestatoarei este bazată pe o interpretare greşită a efectelor suspendării executării hotărârii prin care s-a dispus intrarea în faliment. Executarea hotărârii de deschidere a procedurii falimentului constă în derularea procedurii, adică în efectuarea operaţiunilor de valorificare a bunurilor debitoarei. Suspendarea executării hotărârii de intrare în faliment are ca efect oprirea temporară a procedurii falimentului, adică a derulării actelor şi operaţiunilor realizate de lichidatorul judiciar, în stadiul în care aceasta se află în momentul pronunţării hotărârii prin care se dispune suspendarea. Prin urmare, suspendarea executării hotărârii de deschidere a procedurii falimentului are ca efect doar întreruperea derulării procedurii, însă celelalte efecte juridice născute din hotărâre continuând să se producă. II. Autoritatea contractantă a dispus în mod legal excluderea contestatoarei din procedura de atribuire: 1. ...nu se afla la momentul excluderii sale din procedura de atribuire în situaţia de excepţie prevăzută de art. 180 alin. (2) din Legea nr. 99/2016; 2. CNAB era obligată să dispună excluderea contestatoarei din procedura de atribuire; 3. Modul în care CNAB a luat la cunoştinţă de intrarea societăţii ...în faliment este apt să conducă la excluderea acesteia din procedura de atribuire; 4. CNAB nu avea obligaţia de a solicita societăţii ...TG clarificări cu privire la situaţia de excludere; Prin urmare, stabilirea clasamentului ofertanţilor pe baza criteriului de atribuire se realizează numai în privinţa acelor ofertanţi care nu se încadrează în motivele de excludere. Obligaţia de a solicita clarificări ofertantului clasat pe locul 1 vizează numai ofertanţii cu oferte admisibile, nu şi celor a căror solicitare de participare este neadecvată ca urmare a faptului că se află într-o situaţie de excludere din procedura de atribuire. Prin adresa nr. 2181/05.12.2019, înregistrată la Consiliu cu nr. 50047/05.12.2019, SC ... SRL a depus completare concluzii scrise cu privire la răspunsul ...SA, prin care solicită menţinerea motivelor din contestaţie referitoare la: - obligaţia entităţii contractante de a solicita, înainte de excluderea din procedură, clarificări şi situaţia actualizată a asociatului ...SA; 36

- obligaţia entităţii de a aplica prevederile art. 180 alin. (2) din Legea nr. 99/2016 şi de a solicita clarificări şi documente referitoare la capacitatea asociatului ...SA de a continua activitatea şi a ofertantului, Asocierea ..., de a executa contractul de achiziţie sectorială. Referitor la susținerile intervenientei potrivit cărora „suspendarea sentinţei civile prin care s-a dispus intrarea ...în procedura falimentului nu produce efecte retroactive”, petenta arată că în prezenţa executării silite a unei creanţe, afirmaţia este valabilă, însă specificul procedurilor de insolvenţă nu permite analiza suspendării unei sentinţe de intrare în faliment din perspectiva regulii generale a suspendării executărilor silite a hotărârilor judecătoreşti. Hotărârile judecătoreşti produc două categorii de efecte: - Efectul material substanţial - se modifică situaţia juridică a părţilor, a raporturilor dintre acestea, atât în situaţia hotărârilor constitutive, cât şi în situaţia hotărârilor declarative de drepturi; - Efectul procesual al hotărârii - dezinvestirea instanţei de judecată, dobândirea autorităţii de lucru judecat, dobândirea caracterului executoriu al hotărârilor definitive. Din această perspectivă, cât priveşte ambele efecte ale hotărârii, ceea ce interesează situaţia particulară a sentinţei prin care se dispune trecerea la faliment a debitoarei, este precizarea că dispozitivul sentinţei cuprinde două tipuri de hotărâri: - una declarativă de drepturi sau situaţii juridice, nesusceptibilă de executare prin natura sa şi una care priveşte aspecte procesuale şi procedurale ce vizează consecinţele declarării stării de faliment, respectiv etapele de urmat de către lichidatorul judiciar numit în cauză. În opinia contestatoarei, un alt argument care vine în sprijinul afirmaţiei că suspendarea sentinţei de intrare în faliment înseamnă revenirea debitoarei la situaţia de insolvenţă îl constituie faptul că hotărârea pronunţată de judecătorul sindic prin care se dispune trecerea la faliment nu este definitivă. Potrivit dispoziţiilor art. 43 alin. (1) din Legea nr. 85/2016, numai hotărârile pronunţate de Curtea de apel sunt definitive. Aşadar, hotărârea/partea din hotărâre nesusceptibilă de executare (întoarcerea executării nefiind posibilă) care nu este definitivă, dar este executorie, nu produce efecte juridice dacă aceasta a fost suspendată. Partea din hotărârea nedefinitivă şi executorie suspendată, care nu produce efecte juridice încă de la pronunţare se referă la: respingerea planului de reorganizare, intrarea în faliment, dizolvarea societăţii şi numirea lichidatorului judiciar. Aceasta atrage şi lipsirea de efecte executorii a părţii procedurale susceptibile de executare din hotărârea nedefinitivă şi executorie suspendată, ca efect direct al declarării trecerii la faliment. De asemenea, petenta susține idea potrivit căreia faptul că sentinţa nr. 5042/24.09.2019 nu produce niciun efect juridic nu poate însemna altceva decât că ...SA nu este în faliment, ceea ce înseamnă că revine la 37

starea sa anterioră, de debitoare aflată în procedura de insolvenţă, cu plan de reorganizare aprobat de Adunarea Creditorilor. O soluţie contrară celor de mai sus, aşa cum afirmă intervenienta, ar însemna că starea ...TELCOM SA este una incertă din punct de vedere juridic: nu există stare de faliment suspendată, o debitoare este fie în insolvenţă, fie în faliment şi nu există alte forme prevăzute de Legea nr. 85/2014 care să se poată aplica debitoarei. Adică fie societatea există cu atributele prevăzute de lege în procedura de insolvenţă şi continuă activitatea, fie este în faliment, adică dizolvată, lichidatorul judiciar urmând doar a efectua procedurile de lichidare a bunurilor debitoarei. Situaţia particulară a procedurilor de insolvenţă prevăzute de Legea nr. 85/2016 impune următoarea concluzie: suspendarea unei sentinţe de trecere la faliment a debitoarei are ca efect revenirea acesteia la starea de insolvenţă, atât ca urmare a naturii hotărârii referitoare la starea debitoarei, cât şi ca urmare a caracterului nedefinitiv al acesteia. În final, contestatoarea învederează Consiliului că, în cauza privind apelul împotriva sentinţei civile prin care s-a dispus intrarea în faliment, creditorul ANAF, care s-a opus planului de reorganizare, a depus precizare cu privire la cuantumul creanţei sale şi a solicitat admiterea apelului, în sensul în care să se desfiinţeze sentinţa atacată şi să se implementeze planul de reorganizare în raport de diminuarea creanţei sale. I. Prin contestaţia nr. 2184/05.12.2019, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 50082/06.12.2019, SC ... SRL, în calitate de operator economic participant la procedură, reclamă decizia entității contractante de a admite ofertele depuse de asocierea SC ...SRL, respectiv SC ...SA. Oferta Asocierii ...a fost exclusă din procedura de atribuire, aşa cum rezultă din Procesul verbal nr. 60/2.02.10.2019, în temeiul dispoziţiilor art. 180 alin. (1) lit. b) coroborat cu art. 182 din Legea 99/2016. Împotriva acestui rezultat a înaintat contestaţie, ce formează obiectul dosarului CNSC nr. 2396/C4/2019, aflat în curs de soluţionare. Studiind dosarul achiziţiei publice depus de entitatea contractantă pentru soluţionarea acestei contestaţii, petenta a constatat că, în ce priveşte oferta Asocierii .... şi oferta SC ...SA, entitatea contractantă a încălcat dispoziţiile legale în materia achiziţiilor sectoriale, declarând admise aceste oferte, deşi nu îndeplinesc cerinţele privind capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum au fost menţionate în fișa de date a achiziţiei, respectiv nu fac dovada neîncadrării în situaţiile de excludere a ofertelor. I. Cu privire la interesul său în formularea contestaţiei, petenta precizează următoarele: Asocierea ..., formulând contestaţie împotriva deciziei entităţii contractante de excludere din procedura de atribuire, apreciază că are interes în formularea prezentei contestaţii având ca obiect atacarea unei oferte concurente, de vreme ce nu este definitiv exclusă din procedură. 38

În opinia sa, chiar dacă la data contestației oferta Asocierii ...a fost exclusă din procedura de atribuire de către entitatea contractantă, înainte de aplicarea criteriului de atribuire, există interes în contestarea unei oferte concurente cu privire la nelegalitatea declarării admisibile a acesteia, întrucât excluderea sa nu a fost definitiv stabilită de către instanţa de judecată. Posibilitatea ca CNSC/instanţa de judecată să admită contestaţia sa, îi conferă dreptul de a ataca în contencios orice act al entităţii contractante pe care îi considerăm nelegal, în scopul de a- și conserva dreptul de a-i fi atribuit contractul de achiziţie publică. În susținere, contestatoarea invocă jurisprudenţa europeană prin care statuează că statele membre sunt obligate să se asigure că procedurile de revizuire stabilite de directivă sunt disponibile „cel puţin” oricărei persoane care are sau a avut un interes în obţinerea unui anumit contract public şi care a fost sau riscă să fie lezată de o presupusă încălcare a dreptului comunitar privind contractele de achiziţii publice sau normele interne de aplicare a legii. În concluzie, având în vedere că Asocierea ...a depus o ofertă asupra admisibilităţii căreia se va pronunţa instanţa de judecată şi că entitatea contractantă a evaluat cu încălcarea dispoziţiilor legale şi alte oferte depuse în procedură, petenta apreciază că justifică un interes în promovarea căii de atac împotriva actelor nelegale ale entităţii contractante, urmărind atribuirea contractului de achiziţie. II. Cu privire la termenul de formulare a contestaţiei, petenta învederează următoarele: În ce priveşte modalitatea de evaluare a ofertei Asocierii .... a luat la cunoştinţă la data de 25.11.2019, data studierii la CNSC a dosarului nr. 2396/C4/2019, având ca obiect decizia entităţii contractate de excludere a Asocierii ...din procedură. În opinia petentei, data de la care începe să curgă termenul de contestare prevăzut de art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 este data la care persoana care se consideră vătămată a luat cunoştinţă de actul nelegal, astfel că prezenta contestaţie este formulată în termenul prevăzut de lege prin raportare la valoarea estimată a procedurii de achiziţie sectorială. Aceasta precizează că, până la data consultării dosarului la CNSC, nu a avut cunoştinţă de modalitatea de evaluare a celorlalte oferte depuse în procedură, procesele de evaluare nefiind comunicate ofertanţilor sau făcute publice în alt mod. A. OFERTA ASOCIERII .... III. Nelegalitatea şi netemeinicia deciziei de declarare admisibilă a ofertei Asocierii .... Conform Procesului verbal de evaluare din data de 02.10.2019, entitatea contractantă, referitor la oferta Asocierii .... concluzionează următoarele: "ofertantul îndeplineşte cerinţele de calificare precizate la Secţiunea III.1) "Condiţii de participare" din Fișa de date, sub condiţia prezentării documentelor care atestă informaţiile prezentate în DUAE, în 39

cazul clasării acestuia pe primul loc în urma aplicării criteriului de atribuire, motiv pentru care ofertantul este declarat admis". Pentru adoptarea acestei decizii, entitatea contractantă a avut în vedere documentele depuse de liderul asocierii, de asociat şi de terţul susţinător NUCTECH WARSAW COMPANY LIMITED. Oferta Asocierii .... nu este însă admisibilă, entitatea contractantă având obligaţia de a o respinge în temeiul dispoziţiilor art. 143 alin. (2) lit. b) din HG nr. 394/2016. În fapt, petenta arată că asocierea .... a depus oferta cu susţinerea terţului NUCTECH WARSAW COMPANY LIMITED care, conform răspunsului la solicitarea de clarificări din data de 25.09.2019, s-a angajat să susţină ofertantul în ceea ce priveşte experienţa similară şi a acorda susţinere fermă a capacităţii tehnice şi profesionale. Drept pentru care, în calitate de terţ susţinător, acesta avea obligaţia îndeplinirii cerinţelor prevăzute în fișa de date cu privire la capacitatea tehnică şi/sau profesională. Din procesul-verbal de evaluare rezultă însă că ofertantul nu face dovada respectării de către terţul susţinător a cerinţei prevăzute în fișa de date la pct. III.1.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională cu referire la asigurarea secretului de serviciu. În procesul-verbal de evaluare se menționează că pentru dovedirea îndeplinirii acestei cerinţe, asocierea .... „a declarant faptul că Mr. ...is a holder of EU Confidenţial security clearance issued by Croatian Authority and it is valid until 23 August 2021”. În baza acestei declaraţii, entitatea contractantă, în mod nelegal, consideră că cerinţele fișei de date privitoare la terţul susţinător sunt îndeplinite. Nelegalitatea deciziei privind evaluarea ofertei Asocierii .... constă în următoarele: - Asocierea .... nu a depus pentru terţul susţinător documentele obligatorii referitoare la protecţia informaţiilor clasificate: lista persoanelor care vor fi implicate în contract şi vor lua la cunoştinţă de informaţii clasificate şi autorizaţiile de acces ale acestor persoane, ci a depus o simplă declaraţie; - În subsidiar, autorizarea EU Confidenţial deţinută de dl. ...nu reprezintă autorizaţie de acces la informaţii "secrete de serviciu" în sensul dispoziţiilor legale menţionate de entitatea contractantă în fișa de date a achiziţiei. Având în vedere cele de mai sus, contestatoarea apreciază că entitatea contractantă nu putea considera acceptabilă oferta Asocierii ...., ci avea obligaţia respingerii acesteia în temeiul prevederilor art. 143 alin. (2) lit. b) din HG nr. 394/2016. Asocierea .... nu a depus pentru terţul susţinător decât o declaraţie privitoare la o persoană care deţine o autorizare EU Confidenţial, fără alte precizări referitoare la legătura acestei persoane cu terţul susţinător şi fără a se depune autorizarea acestuia. Pe de altă parte, terţul susţinător şi-a luat angajamentul susţinerii acordului cadru din punct de vedere al capacităţii tehnice şi profesionale, ceea ce înseamnă că are 40

obligaţia de a face dovada cerinţei privitoare la autorizarea/acreditarea în domeniul protecţiei informaţiilor clasificate potrivit fişei de date şi în aceleaşi condiţii ca ofertantul, întrucât, în cazul în care acesta întâmpină dificultăţi în executarea contractului, terţul susţinător să poată avea acces la toate informaţiile clasificate în vederea îndeplinirii obligaţiilor ofertantului. Din declaraţia ofertantului rezultă că terţul susţinător ar asigura executarea acordului cadru printr-o singură persoană, ori din caietul de sarcini rezultă obligativitatea asigurării unui număr minim de personal care să poată susţine serviciile accesorii furnizării de echipamente. Sub aspectul neprezentării listei personalului terţului susţinător şi a autorizaţiilor acestora emise în condiţiile legii, declararea admisibilă a ofertei Asocierii .... este nelegală. În ce priveşte tipul de autorizare pe care terţul susţinător propune în încercarea de a demonstra îndeplinirea cerinţei de calificare: entitatea contractantă solicită autorizaţie de acces la informaţii „secrete de serviciu”, iar autorizarea furnizată de ofertant pentru persoana nominalizată este o EU Confidenţial. Cele două tipuri de autorizări sunt însă diferite, se referă la protecţia a două categorii de informaţii clasificate distincte, astfel că ofertantul Asocierea .... nu răspunde cerinţei din fișa de date, întrucât propune o altă autorizare decât cea solicitată. Autorizarea de acces la informaţii „secrete de serviciu" priveşte informaţiile prevăzute la dispoziţiile art. 15 lit. e) din Legea nr. 182/2002. Autorizarea EU Confidenţial priveşte informaţiile reglementate de art. 1 din DECIZIA CONSILIULUI din 23 septembrie 2013 privind normele de securitate pentru protecţia informaţiilor UE clasificate (2013/488/UE). Din actele normative invocate rezultă că autorizările sunt emise strict pentru informaţiile la care se solicit accesul şi nu pot fi valabile pentru alte tipuri de informaţii. O autorizare EU Confidenţial nu este echivalentă sau valabilă pentru accesul la informaţii „secret de serviciu”, astfel că nici sub aspectul tipului de autorizaţie propus de Asocierea .... nu respectă cerinţele din fișa de date a achiziţiei. De asemenea, din declaraţia depusă de ofertant, petenta constată că: - Nu se specifică legătura persoanei numite cu entitatea terţ susţinător, astfel că nu se cunoaşte care este implicarea acestuia în activitatea terţului; - Autorizarea d-lui ...este emisă de autorităţile din ..., care nu au legătură cu terţul susţinător în ce priveşte raporturile de autoritate publică naţională care guvernează reglementarea activităţii terţului. Terţul este înfiinţat şi funcţionează în Polonia, iar autoritatea publică emitentă a autorizaţiei de acces la informaţii clasificate este în .... În situaţia în care entitatea contractantă admite o ofertă ce nu respectă cerinţele din fișa de date a achiziţiei, încalcă principiul egalităţii 41

de tratament al ofertanţilor, prevăzut de dispoziţiile art. (2) alin. (2) lit. b) din Legea nr. 99/2016. B. OFERTA ...SA Analizând la sediul CNSC documentele achiziţiei depuse de entitatea contractantă, petenta a constatat că în Procesul verbal din data de 02.10.2019, privind evaluarea informaţiilor din DUAE, în ce priveşte oferta ...SA, sunt menţionate la lit. C documente constatatoare din care rezultă că atât ofertantul, cât şi terţul susţinător se află în situaţia de excludere pentru motive privind încetarea anticipate a altui contract, daune-interese sau alte sancţiuni comparabile. În opinia sa, entitatea contractantă, în mod nelegal, a admis oferta ...SA, cu încălcarea prevederilor art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016. Rezultă din procesul verbal de evaluare, în ceea ce priveşte oferta ...SA următoarele: "Încetare anticipate, daune interese sau alte sancţiuni comparabile. Răspuns: DA. Societata Naţională de Gaze Naturale Romgaz SA prin Sucursala de Transport Tehnologic şi Mentenanţă Tg. Mureş a reziliat contractul subsecvent nr. 409/06.11.2018 încheiat cu ...SA care a avut ca obiect prestarea de servicii de monitorizare şi control precum şi furnizarea de sisteme de monitorizare GPS. Motivul rezilierii a fost faptul că, în urma testelor efectuate, Autoritatea contractantă a apreciat faptul că nu sunt îndeplinite toate cerinţele şi specificaţiile din caietul de sarcini, fapt care este suficient să conducă la rezilierea contractului subsecvent. Din documentul constatator reiese în mod clar că ...SA a respectat termenele contractuale de livrare de produse/prestare de servicii (pct. 8 lit. b) din documentul constatator). În urma unei analize interne, ...a determinat faptul că principalul motiv al rezilierii contractului subsecvent au fost erorile de testare generate de aplicaţiile dezvoltate de către colaboratorul Persoană Fizică Autorizată Liviu Năstase. ...SA a reziliat contractul încheiat cu acest colaborator şi a refuzat plata serviciilor prestate. Cerinţă îndeplinită". Faţă de dispoziţiile art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016, entitatea contractantă, în situaţia în care ofertantul şi-a încălcat obligaţii care au condus la rezilierea contractului, are obligaţia de a exclude ofertantul respectiv. Prin dispoziţiile art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016 anterior citate, care transpun prevederile similare ale art. 57 alin. (4) lit. g) din Directiva 2014/24/UE, legiuitorul european şi naţional au prevăzut următoarele condiţii pentru a opera excluderea din procedura de atribuire: - existenţa unei încălcări grave sau repetate a obligaţiilor contractuale care a determinat: fie încetarea anticipată a contractului; fie plata de daune - interese sau alte sancţiuni comparative. În cauză, din conţinutul documentului constatator menţionat de entitatea contractantă reiese neîndoielnic îndeplinirea condiţiilor legale 42

respective. Astfel, caracterul grav al neîndeplinirii obligaţiilor contractuale rezultă din chiar sancţiunea aplicată de către beneficiar, respectiv rezilierea contractului. Entitatea contractantă, constatând că un contract anterior încheiat de ofertant a fost reziliat (pentru încălcarea gravă a obligaţiei de livrare/prestare de bunuri/servicii în conformitate cu prevederile caietului de sarcini), nu avea opţiunea de a adopta o altă decizie decât excluderea ofertantului. Rezilierea, fiind cea mai severă sancţiune în cazul încălcării dispoziţiilor contractuale, aceasta se aplică în conformitate cu prevederile contractului reziliat, pentru încălcări pe care autoritatea/entitatea contractantă le consideră esenţiale în raport cu obiectul contractului. Situaţia precizată în documentul constatator analizat se încadrează în categoria „abatere gravă”, astfel cum aceasta este explicată în prevederile art. 180 alin. (6) din Legea nr. 98/2016. „Analiza internă” a ofertantului ...SA şi măsurile ulterioare luate de aceasta în raport de subcontractant nu sunt de natură să înlăture efectele încălcării grave a obligaţiilor proprii faţă de autoritatea contractantă achizitoare şi nici efectele rezilierii contractului. Câtă vreme rezilierea contractului şi documentul constatator negativ nu au fost contestate şi anulate de instanţa de judecată, ele rămân valabile şi produc efecte cu privire la menţiunile înscrise în acest act. Aceeaşi situaţie este şi în ce priveşte terţul susţinător ...GRUP SA, supus obligaţiilor prevăzute de art. 202 corelat cu art. 197 alin. (1) din Legea nr. 99/2016. În procesul-verbal de evaluare a ofertelor cu aplicarea prevederilor art. 197 din Legea nr. 99/2016, entitatea contractantă declară admisă oferta ...SA, deși terţul susţinător se afla şi acesta în situaţia de excludere prevăzută de dispoziţiile art. 180 alin. (1) lit. g) din Lege. Se reţine că "ANCOM a aplicat ...GRUP SA penalităţi în sumă de 16.275,63 lei pentru nerespectarea termenului de finalizare a Contractului nr. SC-DA-7797/14.03.2017 având ca obiect prestarea de servicii de programare software pentru adaptarea soluţiei software de portabilitate pentru funcţionarea portabilităţii numerelor pe o nouă arhitectură hardware, depăşindu-l cu 14 zile. La finalizarea contractului ANCOM a emis documentul constatator nr. SCDL-28.937/25.10.2017 (...) prin care a arătat că a aplicat penalităţi de întârziere, dar în aceaşi timp a menţionat că obligaţiile au fost îndeplinite corespunzător şi că nu au fost înregistrate neconformităţi care să conducă la refaceri parţiale sau totale, cazuri de accidente tehnice sau recepţii response datorită nerespectării parametrilor de calitate care să cauzeze prejudicii autorităţii contractante". Entitatea contractantă apreciază că „prin reţinerea penalităţilor s-a creat un echilibru între cele două părţi, necreându-se niciun fel de prejudicii autorităţii contractante, proiectul fiind implementat în mod corespunzător. Cerinţă îndeplinită”. În opinia contestatoarei, în mod nelegal entitatea contractantă a considerat cerinţa îndeplinită în ce priveşte terţul susţinător, care şi-a 43

încălcat în mod repetat obligaţia de livrare/prestare a serviciilor, şi căruia i-au fost aplicate penalităţile de întârziere. Acestea constituie daune moratorii şi se încadrează în prevederile art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016. În aceste condiţii, este evident că în speţă sunt îndeplinite condiţiile art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016 şi oferta depusă de SC ...SA trebuia exclusă din procedură, întrucât atât ofertantul, cât şi terţul susţinător se aflau în unul din cauzele de excludere prevăzute de lege. Prin adresa nr. 2196/06.12.2019, înregistrată la Consiliu cu nr. 50273/06.12.2019, contestatoarea își precizează contestația în sensul că prin ofertele la care face referire în contestație, respectiv oferta Asocierii ...SRL – EURO NUCLEAR SECURITY SERVICE SRL și oferta SC ...SA, înțelege oferta integrală a fiecăreia dintre acestea pentru ambele loturi, astfel cum cei doi ofertanți au participat la procedura de atribuire. Prin cererea de intervenţie accesorie în interesul entităţii contractante, având nr. 1279/11.12.2019, înregistrată la Consiliu cu nr. 50997/11.12.2019, SC ...SRL solicită: - admiterea în principiu a cererii de intervenţie accesorie - admiterea pe fond a cererii de intervenţie accesorie şi respingerea contestaţiei formulate de ... SRL ca fiind tardiv introdusă, iar în situaţia în care a fost introdusă în termen, respingerea contestaţiei ca neîntemeiată în ceea ce priveşte oferta depusă de asocierea SC ...SRL- SC ...SRL. În ceea ce priveşte admisibilitatea cererii de intervenţie, întemeiată pe art. 63 Cod proc. Civ. şi art 17 din Legea nr. 101/2016, aceasta învederează că este în interesul său să sprijine apărările entităţii contractante, în sensul menţinerii actualei finalităţi a procedurii faţă de oferta sa. Totodată, aceasta solicită obligarea contestatoarei să facă dovada că data la care a luat cunoştinţă de modalitatea de evaluare a ofertelor este 25.11.2019 şi ca ar fi fost în imposibiltatea (din culpa CNSC sau a aentităţii contractante) să ia cunoştinţă mai devreme de dosarul achiziţiei. Mai mult, în situatia în care s-ar putea accepta că data luării la cunoştinţă ar fi fost data de 25.11.2019, socotind termenul conform dispoziţiilor art. 5 din Legea nr. 101/2016 actualizată, ultima zi ar fi fost data de 05.12.2019, în timpul programului de lucru. Termenele se socotesc conform Legii nr. 101/2016, care este legea specială şi nu conform Codului de procedura civilă, lege generală. În ceea ce priveşte legalitatea ofertei depusă de asocierea SC ...SRL - SC ...SRL, raportată la criticile contestatoarei, intervenienta face următoarele precizări: În fişa de date, Secţiunea III.1.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională s-a solicitat ofertanţilor să aibă capacitatea de a asigura protecţia informaţiilor clasificate nivel „secret de serviciu". 44

Conforma Anexei 1 „Procedura de testare a echipamentelor propuse de către ofertanţi în cadrul propunerii tehnice pentru Loturile 1 (EDSCB) şi II (scaner securitate) din Caietul de sarcini pct II lit g), fiecare ofertant va face dovada deţinerii, de către reprezentanţii acestuia participanţi la procedura de testare, a autorizaţiilor de acces la informaţii clasificate, nivel secret de serviciu". Solicitarea de autorizaţie de acces la informaţii clasificate exista numai pentru această procedură. Având în vedere că susţinerea tehnică, acordată de NUCTECH WARSAWA COMPANY LTD, nu implica accesul acestei firme la informaţiile clasificate puse la dispoziţie de CNAB, deoarece acestea se referă exclusiv la testarea echipamentelor în perioada de evaluare a ofertelor, a solicitat clarificări entităţii contractante, astfel: „În Fisa de Date la Secţiunea III.1.3a) - Capacitatea tehnică şi/sau profesională, la criterii de calificare „diploma de studii şi calificări profesionale" se solicită ca terţul susţinător să deţină persoane care îndeplinesc condiţiile pentru a avea acces la informaţii clasificate „secret de serviciu". Dorim să ne precizaţi dacă această cerinţă este aplicabilă în cazul terţilor susţinători a căror susţinere nu implică accesul la informaţii clasificate. Din analiza prevederilor cuprinse în documentaţia de atribuire, respectiv caietul de sarcini, reiese faptul că singurele informaţii clasificate nivel „sectret de serviciu" sunt cele incluse în anexa 1.1 şi anexa 1.2, informaţii care, potrivit principiului „nevoia de a cunoaşte", nu sunt necesare a fi aduse la cunoştinţa unui terţ susţinător. Potrivit prevederilor art. 57 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 394/2016, interveniţia susţinătorului apare pe parcursul executării contractului, atunci când ofertantul declarat câştigător întâmpină dificultăţi în executarea contractului. Totodată, din analiza documentaţiei de atribuire, pe parcursul executării contractului nu vor fi gestionate informaţii clasificate. Apreciem că, impunerea unei cerinţe terţului susţinător care nu are legătură cu susţinerea acordată şi executarea contractului determină o încălcare a prevederilor art. 185 alin. (3) şi (5) din Legea nr. 99/2016, motiv pentru care solicităm eliminarea acestei cerinţe." La data de 29.07.2019, prin adresa SAA nr. 2336/29.07.2019, COMPANIA NAŢIONALA DE ...a comunicat şi precizat că această cerinţă se va aplica terţilor susţinători, numai în cazul în care susţinerea implică accesul la informaţii clasificate. În această situaţie, SC ...SRL a depus declaraţia pe proprie răspundere, din data de 07.08.2019, prin care a precizat că susţinerea firmei NUCTECH WARSAWA COMPANY LTD nu implică accesul la informaţiile clasificate, susţinerea acestuia putând interveni numai în executarea contractului nu şi în procedura de evaluare. Asocierea SC ...SRL - SC EURO NUCLEAR SERVICES SRL a depus în cadrul ofertei toate documentele solicitate de autoritatea contractantă, repectiv, organigrama societăţilor din care reiese existenţa structurii de 45

securitate proprie, organizată în conformitate cu prevederile Legii nr. 182/2002 privind protecţia informaţiilor clasificate. Totodată, membrii asocierii au depus şi listele cu persoanele care au acces la informaţiile clasificate şi a anexat autorizaţiile de acces la informaţii secret de serviciu pentru acestea. Pentru terţul susţinător, chiar dacă nu era necesar (acesta neavând acces la informaţii clasificate), a depus la dosarul ofertei documentul din care reise că împuternicitul acestuia deţine Autorizatie de acces la informaţii „EU CONFIDENŢIAL". Conform Deciziei 2013/488/UE privind normele de securitate pentru protecţia informaţiilor UE clasificate există 4 niveluri de clasificare, nu 3 aşa cum a prezentat contestatoarea: - TRES SECRET UE/EU TOP SECRET: acest nivel de clasificare se aplică numai acelor informaţii şi materiale a căror divulgare neautorizată poate aduce prejudicii deosebit de grave intereselor estenţiale ale Uniunii Europene sau ale unuia sau mai multor state membre. - SECRET EU/EU SECRET: informaţii şi materiale a căror divulgare neautorizată poate aduce prejudicii grave intereselor esenţiale ale Uniunii Europene sau a unuia sau mai multor state membre. - CONFIDENTIEL UE/EU CONFIDENTIAL: informaţii şi materiale a căror divulgare neautorizată poate aduce prejudicii intereselor esenţiale ale Uniunii Europene sau ale unuia sau mai multor state membre. - RESTREINT UE/EU RESTRICTED: informaţii şi materiale a căror divulgare neautorizată poate fi în defavoarea intereselor Uniunii Europene sau ale unuia sau mai multor state membre. Reprezentantul terţului susţinător deţine Autorizatie de acces la informaţii CONFIDENTIEL UE/EU CONFIDENŢIAL, aferent nivelului 3 de clasificare (secret), superior nivelului 4, corespondentul accesului la nivelul secretului de serviciu. Conform principiului „cine poate mai mult, poate si mai puţin" este evident că şi terţul susţinător, chiar dacă nu este necesar să aibă acces la informaţii clasificate, deţine o Autorizatie superioară solicitării entităţii contractante. Conform art. 2 din Ordinul 490 din 21.12.2005 pentru stabilirea condiţiilor de acces la informaţii UE clasificate „în funcţie de importanţa şi sensibilitatea informaţiilor există următoarele niveluri de clasificare şi care au echivalenţă în legislaţia naţională, după cum urmează: ROMÂNIA UE SECRET DE SERVICIU RESTREINT UE SECRET CONFIDENTIEL UE STRICT SECRET SECRET UE STRICT SECRET DE IMPORTANŢĂ DEOSEBITĂ EU TOP SECRET/TRES SECRET UE În final, intervenienta arată că susţinerea contestatoarei că autorizarea CONFIDENTIAL EU nu este acoperitoare pentru RESTREINT EU/SECRET DE SERVICIU nu poate fi primită, fiind evident că reprezentantul terţului susţinător îndeplineşte criteriile solicitate de 46

COMPANIA DE ..., chiar dacă nu este necesar accesul acestuia la informaţiile secrete. Prin punctul său de vedere înregistrat la Consiliu cu nr. 50967/11.12.2019, entitatea contractantă a solicitat respingerea contestaţiei, pe cale de excepţie, ca inadmisibilă şi tardivă, iar pe fond, ca neîntemeiată, pentru următoarele motive: I. Pe cale de excepţie, entitatea contractantă invocă inadmisibilitatea contestaţiei, motivând astfel: Contestaţia este inadmisibilă în raport cu prevederile art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, deoarece niciuna din solicitările ...nu este îndreptată împotriva unui act al autorităţii contractante, în sensul legii, situaţie în care, pe cale de consecinţă nu pot fi admise nici măsurile de remediere cerute, neexistând un act care să poată fi remediat. Toate actele contestate sunt de fapt elemente ale unei proceduri interne de luare a deciziilor autorităţii contractante (CNAB) care nu constituie acte atacabile prin contestaţie, în sensul Legii nr. 101/2016, deoarece cu privire la aceste acte nu sunt îndeplinite condiţiile de admisibilitate stabilite de lege, în sensul că: - actele atacate nu produc şi nici nu pot produce efecte juridice, astfel nefiind îndeplinită condiţia prevăzută de art. 3 alin. (1) litera a) din Legea nr. 101/2016; - actele atacate nu vatămă contestatoarea, astfel nefiind îndeplinită condiţia prevăzută de art. 3 alin. (1) litera f) punctul ii) din Legea nr. 101/2016. Actele atacate nu produc şi nici nu pot produce prin ele însele efecte juridice, deoarece ele nu creează, nu modifică şi nu sting raporturi juridice de drept al achiziţiilor publice (i.e. drepturi şi obligaţii în cadrul procedurii de achiziţie) între participanţii la procedura de achiziţie şi autoritatea contractantă, neexistând vreun temei de drept pentru un asemenea efect în patrimoniul/sarcina vreunui participant la procedură sau a autorităţii contractante. Totodată, se arată că ...nu poate, din punct de vedere logico- juridic, să fie vătămată de actele atacate. Aceste acte nu sunt decât proceduri de tip filtru prin care ofertanţii sunt evaluaţi din perspectiva admisibilităţii ofertelor lor, în vederea aplicării criteriului de atribuire şi luării unei decizii finale ulterioare privitoare la achiziţia publică, anume decizia de excludere a acestora sau decizia de atribuire, potrivit dispoziţiilor Legii nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale. Or, din această perspectivă actele atacate nu au decât caracter preparator, ele nu atribuie contractul concurenţilor ...şi nici nu exclud ...din procedură, astfel încât ...nu suferă niciun prejudiciu prin faptul derulării procedurilor cuprinse în actele atacate. Având în vedere cele arătate, entitatea contractantă solicită respingerea contestaţiei ca inadmisibilă. II. Tot pe cale de excepţie, entitatea contractantă invocă şi tardivitatea contestaţiei, precizând următoarele: 47

Contestatoarea ...susţine că a luat cunoştinţă de actele atacate la data de 25.11.2019, cu ocazia studierii dosarului nr. 2396/C4/2019, având ca obiect decizia entităţii contractante de excludere a ...din procedura de achiziţie. Dacă se acceptă ipoteza susţinută de contestatoare, şi dacă la această ipoteză se aplică dispoziţiile incidente ale art. 5 din Legea nr. 101/2016, referitoare la termenele procedurale în soluţionarea contestaţiilor, ...ar fi trebuit să depună contestaţia până cel târziu 05.12.2019. Faţă de aspectele prezentate, entitatea contractantă solicită verificarea datei la care contestatoarea a înaintat contestaţia, raportat la dispoziţiile art. 5 şi art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, iar în cazul în care se constată că nu a fost introdusă în termen, solicită respingerea acesteia ca fiind tardivă. III. Pe fondul contestaţiei, entitatea contractantă susţine următoarele: În primul rând, entitatea contractantă arată că nu a identificat existenţa unui proces-verbal de evaluare care să fie încheiat în data de 02.10.2019, şi care sa aibă ca obiect evaluarea informaţiilor din DUAE privitoare la EMP Trade, aşa cum susţine contestatoarea. Dimpotrivă, procesul-verbal prin care CNAB a evaluat oferta EMP este datat 30.10.2019, fapt uşor verificabil prin simpla consultare a dosarului de achiziţie. Pentru a nu întârzia procedura, entitatea contractantă consideră că ...a comis o eroare materială şi că, de fapt, procesul-verbal atacat de ...în contestaţie este cel datat 30.10.2019, cel referitor la ofertele tuturor ofertanţilor, printre care şi EMP. Contrar susţinerilor ..., afirmă că în mod corect, întemeiat şi legal, CNAB a considerat că ofertantul EMP a fost declarată admisă, întrucât îndeplineşte cerinţele de calificare precizate la Secţiunea lll.1. - Condiţii de participare din Fişa de date, sub condiţia prezentării documentelor care atestă informaţiile prezentate în DUAE, în cazul clasării acesteia pe primul loc, în urma aplicării criteriului de atribuire. Oferta EMP a fost în mod legal considerată admisibilă, neexistând obligaţia legală de a o respinge în temeiul dispoziţiilor art. 143 alin. (2) litera b) din HG nr. 394/2016, neexistând situaţia ipoteză din norma invocată de ..., anume aceea în care EMP să fie un ofertant care nu îndeplineşte unul sau mai multe din criteriile de calificare stabilite în documentaţia de atribuire. În acest sens, CNAB a apreciat în mod legal că terţul susţinător îndeplineşte cerinţele prevăzute în Fişa de date. Entitatea contractantă susţine că ...a depus toate documentele solicitate prin fişa de date a achiziţiei, îndeplinind cerinţele din documentaţia de atribuire referitoare la protectia informaţiilor clasificate. Astfel, terţul susţinător declarat de EMP nu se va implica în niciun fel în derularea procedurii de testare (or, doar pe parcursul acestei activităţi sunt accesate documente secret de serviciu), drept care nu sunt 48

necesare, din punct de vedere legal, documente referitoare la protecţia informaţiilor clasificate pentru terţul susţinător. CNAB, prin răspunsul la clarificările solicitate înainte de termenul limită de depunere a ofertelor a precizat că această cerinţă se va aplica terţilor susţinători, numai în cazul în care susţinerea implică accesul la informaţii clasificate, ceea ce nu e cazul în speţă. Doar etapa propunerii tehnice/lot, care este compusă din partea scrisă şi activitatea de testare descrisă în Anexa nr. 1 (Procedura de testare), la caietul de sarcini, implică accesul la informaţii clasificate, respectiv să existe persoane care îndeplinesc condiţiile pentru a avea acces la informaţii clasificate „secret de serviciu”. Atât acordul cadru, cât şi contractele subsecvente nu sunt declarate secret de serviciu, iar pe toată perioada de derulare a acestora, furnizorul nu va gestiona sau accesa informaţii clasificate secret de serviciu. Referitor la Autorizarea EU Confidenţial deţinută de dl. ..., critica potrivit căreia nu ar reprezenta autorizaţie de acces la informaţii secrete de serviciu în sensul dispoziţiilor legale menţionate în fişa de date a achiziţiei, se arată următoarele: întrucât terţul susţinător nu este implicat în procedura de testare a echipamentelor de securitate ofertate, documentul depus de către EMP pentru terţ, respectiv Autorizarea EU Confidenţial deţinută de dl. ...a fost depusă în plus faţă de documentele solicitate şi drept urmare comisia de evaluare nu a luat-o în considerare. De asemenea, se menţionează că entitatea contractantă nu a impus niciun număr de persoane care să asigure derularea atât a acordului cadru, cât şi a contractelor subsecvente. În ce priveşte afirmaţia potrivit căreia nu se specifică în documentaţia depusă de EMP legătura persoanei numite (dl. ...) cu terţul susţinător, se arată că tertul susţinător declarat este NUCTECH WARSAW COMPANY LIMITED Sp.z.o.o, iar domnul ...- Director Vânzări Europa de Est este împutenicit de către această societate. Privitor la oferta ...SA, entitatea contractantă arată că este greşită afirmaţia ...cum că ar exista la dosarul de achiziţie documente constatatoare din care ar rezulta că atât ofertantul, cât şi terţul susţinător al acestuia se află în situaţie de excludere pentru motive privind încetarea anticipată a altui contract, daune interese sau sancţiuni comparabile. În fapt, s-a apreciat că nici ...şi nici terţul susţinător al ...nu se încadrează în situaţia ipoteză reglementată de art. 180 alin. (1) litera g) din Legea nr. 99/2016 din următoarele motive: Din documentaţia prezentată de ...reiese că, în urma unei analize interne, ...a determinat faptul că principalul motiv al rezilierii de către autoritatea contractantă a contractului subsecvent nr. 409/06.11.2018 dintre ...şi Societatea Naţională de Gaze Naturale Romgaz, au fost erori de testare generate de aplicaţiile dezvoltate de un colaborator PFA Liviu Năstase. CNAB a apreciat, aşa cum legea îi permite, că această cauză de reziliere a contractului sus-amintit, nu constituie, în sensul art. 180 din 49

Legea nr. 99/2016, o încălcare gravă sau repetată a obligaţiei principale ce i-ar fi revenit lui ...în cadrul contractului. Entitatea contractantă menţionează că nu există text în Legea nr. 99/2016 sau în alte acte normative care să stabilească faptul că modul în care un terţ, fie el chiar şi autoritate contractantă, cum e Romgaz, a decis şi a acţionat în cadrul unui alt contract de achiziţie publică în care a fost implicat ofertantul, ar creea o prezumţie de legalitate şi/sau temeinicie asupra actului rezilierii acelui contract, care să aibă ca efect ope legis încadrarea automată a ofertantului în situaţia ipoteză de excludere într-o viitoare procedură de achiziţie. Faptul rezilierii unui contract ţine de voinţa subiectivă a părţii care o invocă, neconstituind un element cu valoare absolută care să ducă la concluzia că încălcarea obligaţiei ce ar constitui temeiul rezilierii este automat gravă în sensul Legii nr. 99/2016 şi că încadrează de drept ofertantul într-o situaţie de excludere, într-un proces de achiziţie publică viitor. Dimpotrivă, legea lasă la aprecierea autorităţii contactante să stabilească, în cadrul procedurii de achiziţie, dacă anumite circumstanţe relevate de documentele depuse de ofertant, constituie încălcări grave ale obligaţiei principale a ofertantului dintr-un contract anterior care a fost reziliat. Or, în speţa de faţă, CNAB a făcut uz tocmai de acest drept de apreciere, al cărui temei se află în însuşi textul art. 180 din Legea nr. 99/2016 invocat de contestatoare, apreciind că oferta ...îndeplineşte cerinţa relevantă, neexistând o încălcare gravă a contractului relevant. Pentru aceleaşi argumente, mutatis mutandis, nici terţul susţinător, ...GRUP S.A., nu se află în situaţia ipoteză din art. 180 din Legea nr. 99/2016 care să ducă la excluderea ofertantului din procedură. În lumina celor expuse, nici situaţia în care lui ...GRUP S.A. i-au fost aplicate penalităţi de către autoritatea contractantă ANCOM, în cadrul unui contract de achiziţie publică din trecut, nu constituie, conform legii, un motiv de excludere de drept a ofertantului, CNAB având, în calitate de autoritate contractantă, drept de apreciere dacă aceste penalităţi au fost sau nu rezultatul unei încălcări grave a contractului, aşa cum reiese aceasta din documentaţia ofertei. Or, analizând documentaţia de achiziţie relevantă, CNAB susţine că a apreciat, în mod legal şi întemeiat, că faptul stabilirii acelor penalităţi nu atrage automat sancţiunea excluderii din procedură prevăzută de art. 180 din Legea nr. 99/2016, nefiind vorba în speţă de o încălcare gravă sau repetată (întârzierea de numai 14 zile nefiind apreicat de CNAB ca un fapt grav sau repetat) a obligaţiei principale, câtă vreme ANCOM a emis, aşa cum arată şi contestatoarea, un document constatator (SCDL- 28937/25.10.2017) prin care a arătat că a aplicat penalităţi de întârziere, dar în acelaşi timp a menţionat că obligaţiile au fost îndeplinire corespunzător, neexistând prejudicii aduse autorităţii contractante. 50

Prin cererea de intervenţie accesorie în interesul entităţii contractante, înregistrată la Consiliu cu nr. 51579/16.12.2019, SC ...SA şi SC ...GRUP SA, ambele reprezentate de STOICA & Asociaţii SCA, prin Dan-Rareş Radu, solicită admiterea cererii de intervenţie şi respingerea contestaţiei, pe cale de excepţie, ca tardiv introdusă, iar pe fond, ca neîntemeiată, și menținerea deciziei entității contractante de declarare ca admisibilă a ofertei depuse de SC ...SA, pentru următoarele motive: În fapt, SC ...SA a participat la procedura de atribuire alături de societatea ...GRUP SA, aceasta din urmă având calitatea de terţ susţinător al ...FM în privinţa capacităţii tehnice şi profesionale. Prin adresa nr. 3477/30 octombrie 2019, CNAB a comunicat ...FM că oferta depusă pentru Lotul 2 de echipamente de securitate îndeplineşte cerinţele de calificare precizate la Secţiunea III. 1) Condiţii de participare din fişa de date, motiv pentru care ofertantul este declarat admis pentru etapa următoare de evaluare a propunerii tehnice. În ceea ce priveşte admisibilitatea cererii de intervenţie accesorie în interesul CNAB, aceasta susţine că este admisibilă în temeiul dispoziţiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 şi art. 61 alin. (1) şi (3) C. pr. civ. În ceea ce priveşte admisibilitatea cererii de intervenţie accesorie, la nivel doctrinar s-a stabilit că cererea de intervenţie în interesul uneia dintre părţi este admisibilă dacă intervenientul accesoriu justifică un interes propriu, urmărind obţinerea unui folos pentru sine. Or, interesul ...FM de a interveni în procedura de soluţionare a prezentei contestaţii este unul evident, deoarece prin această contestaţie este pusă în discuţie tocmai admisibilitatea ofertei sale. În ceea ce priveşte interesul ...GRUP, acesta coincide cu cel al ...FM, întrucât ...GRUP are calitatea de terţ susţinător al ...FM în procedura de atribuire. În ceea ce priveşte contestaţia ... SRL, intervenienta apreciază că, pe cale de excepţie, aceasta este tardiv formulată, având în vedere că ...a luat la cunoştinţă de modalitatea de evaluarea a ofertelor la data de 25 noiembrie 2019, în urma studierii la CNSC a dosarului nr. 2396/C4/2019, termenul de contestare prevăzut de art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 începând să curgă de la această dată. Prin raportare la dispoziţiile art. 5 şi art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, rezultă că termenul de formulare a contestaţiei s-a împlinit la data de 5 decembrie 2019. Cu toate acestea, din cuprinsul informaţiilor disponibile pe portalul CNSC, rezultă că ...TG a înregistrat contestaţia la data de 6 decembrie 2019. Pe fondul contestaţiei, intervenienta apreciază contestaţia ... SRL ca fiind neîntemeiată pentru următoarele considerente: 1. Referitor la documentul constatator emis împotriva ...FM: Chiar dacă un ofertant se încadrează într-o ipoteză de excludere din procedura de atribuire, entitatea contractată poate decide menţinerea sa în procedură atunci când acesta se află în situaţia de excepţie prevăzută de art. 184 alin. (2) din Legea nr. 99/2016. Această reglementare se află 51

în strânsă legătură cu principiul asumării răspunderii, statuat de art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale. Prin urmare, atâta timp cât autoritatea contractantă cunoaşte că unul dintre ofertanţi se află într-o potenţială situaţie de excludere, rămâne la aprecierea acesteia dacă în legătură cu acest ofertant este incidentă sau nu situaţia de excepţie prevăzută de art. 184 alin. (2) din Legea nr. 99/2016. În acest sens s-a exprimat, în mod clar şi neechivoc, şi Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice în cuprinsul unui punct de vedere publicat pe site-ul acesteia în secţiunea Biblioteca de speţe: "Precizăm că un operator economic care nu şi-a îndeplinit/executat obligaţiile asumate şi aflate în sarcina sa, fapt ce a condus la încetarea anticipată a contractului, se încadrează în situaţia de excludere prevăzută la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Pe de altă parte, operatorul economic poate să nu fie exclus din procedura de atribuire în măsura în care furnizează dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea (art. 171 alin. (1)-(3) din Legea nr. 98/2016). [...] În acest context, subliniem că autoritatea contractantă este singura în măsură să analizeze situaţia concretă, în baza documentelor depuse, a dovezilor privind măsurile luate pentru demonstrarea în mod concret a credibilităţii şi a informaţiilor privind împrejurările/cauzele care au condus la încălcarea în mod grav a obligaţiilor principale din cadrul contractului, şi să decidă în consecinţă." Acest punct de vedere emis de ANAP a fost însuşit de jurisprudenţă, chiar Curtea de Apel Bucureşti statuând următoarele: "Autoritatea contractantă era îndreptăţită să stabilească, având în vedere şi principiul asumării răspunderii dacă o ofertă se încadrează sau nu în excepţia reglementată de legiuitor prin art. 184 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, textul nefiind unul imperativ care să oblige entitatea contractantă la menţinerea în procedură a operatorului economic. Faţă de toate cele reţinute, Curtea constată că, în aplicarea corectă a legii, autoritatea contractantă şi-a exercitat dreptul de apreciere în limitele impuse de lege, stabilind motivat, prin prisma documentelor depuse şi explicaţiilor oferite, că măsura menţinerii în procedură a contestatoarei S, ce se afla într-un caz de excludere, nu se impune, asumăndu-şi răspunderea pentru soluţia adoptată. Fiind singura în măsură să aprecieze oportunitatea menţinerii în procedură a unui operator economic aflat în această situaţie, nici consiliul si nici instanţa nu pot interveni”. În speţa de faţă, cunoscând faptul că Romgaz a emis un document constatator negativ cu privire la ...FM, CNAB a decis să o menţină în procedura de atribuire. Această decizie a avut la bază informaţiile oferite de către intervenientă în vederea dovedirii credibilităţii sale: 52

- ...FM a respectat termenele contractuale de livrare de produse/prestare servicii (pct. 8 lit. b) din documentul constatator); - Nu au fost aduse prejudicii autorităţii contractante, aşa cum reiese şi din pct. 9 al documentului constatator; - Acordul cadru nu a fost reziliat în ceea ce priveşte relaţia contractuală cu ...FM, fiind posibil ca în viitor să fie încheiat un nou contract subsecvent cu ...FM; - Contractul subsecvent nu a implicat niciun cost pentru Romgaz, deoarece soluţia de monitorizare şi sistemele livrate şi instalate de către ...FM au fost puse la dispoziţia Romgaz fără costuri pe toată perioada de derulare a contractului subsecvent; - ...FM nu este de acord cu rezilierea, în condiţiile în care cea mai mare parte a obiectivelor urmărite de către autoritatea contractantă la atribuirea contractului au fost atinse, cu ocazia testării semnalându-se extrem de puţine erori, care puteau fi corectate în cel mai scurt timp; - în urma unei analize interne, s-a determinat faptul că principalul motiv al rezilierii contractului subsecvent au fost erorile de testare generate de aplicaţiile dezvoltate de către colaboratorul Persoana Fizică Autorizată Liviu Năstase, astfel încât ...FM a reziliat contractul încheiat cu acest colaborator şi a refuzat plata serviciilor prestate. Intervenienta precizează că, având în vedere faptul că autoritatea contractantă, exercitându-şi în limitele impuse de lege dreptul de apreciere acordat prin art. 184 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, a stabilit că a primit asigurări suficiente cu privire la capacitatea ...FM de a executa contractul, această decizie de oportunitate nu poate fi cenzurată de către CNSC. Mai mult decât atât, CNSC nu ar putea să se pronunţe cu privire îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016, respectiv gravitatea încălcării contractuale săvârşite de ...GRUP şi aplicarea sancţiunii rezilierii, întrucât atât notificarea de reziliere a contractului dintre ...FM şi Romgaz, cât şi documentul constatator emis dc Romgaz au fost atacate în instanţă de către ...FM, în prezent aflându-se în curs de soluţionare următoarele litigii referitoare la aceste documente: - Dosarul nr. 2193/85/2019. având ca obiect anularea Notificării de reziliere nr. 2262/13 februarie 2019, a cărui soluţionare a fost declinată de Tribunalul Sibiu către Judecătoria Mediaş; - Dosarul nr. 4388/2/2019, având ca obiect anularea Documentului constatator nr. 3092/26 februarie 2019, a cărui soluţionare a fost declinată de Curtea de Apel Bucureşti către Tribunalul Bucureşti. În consecinţă, valabilitatea notificării de reziliere şi a documentului constatator a fost contestată, urmând ca instanţa de judecată să se pronunţe cu privire la aceasta. 2. Referitor la documentul constatator emis împotriva ...GRUP: Precizările din secţiunea anterioară referitoare la dreptul suveran de apreciere conferit autorităţii contractante de art. 184 alin. (2) din Legea nr. 99/2016 cu privire la credibilitatea operatorului economic 53

participant la procedura de atribuire sunt pe deplin aplicabile şi în privinţa documentului constatator emis de către ANCOM. Prin urmare, intervenienta consideră că CNSC nu este în măsură să cenzureze decizia CNAB de a menţine ...GRUP în procedura de atribuire. Mai mult decât atât, ...GRUP nu se încadrează oricum în situaţia de excludere prevăzută de art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016, deoarece nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de acest articol. Potrivit acestui text, pentru a fi incidentă situaţia de excludere, este necesar ca încălcările contractuale imputate ofertantului să fi condus la încetarea anticipată a contractului, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile. Or, în cuprinsul documentului constatator emis de ANCOM, s-a arătat că obligaţiile au fost îndeplinite corespunzător şi că nu au fost înregistrate neconformităţi care să conducă la refaceri parţiale sau totale, cazuri de accidente tehnice sau recepţii respinse datorită nerespectării parametrilor de calitate care să cauzeze prejudicii autorităţii contractante, însă entitatea contractantă a aplicat penalităţi pentru cele 14 zile de întârziere, care au fost deduse şi reţinute din obligaţia de plată a preţului pentru serviciile prestate. Referitor la susţinerile contestatoarei potrivit cărora penalităţile aplicate constituie daune-moratorii şi se încadrează în prevederile art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016, intervenienta precizează că, în realitate, penalităţile de întârziere nu se încadrează în sfera daunelor- interese sau sancţiunilor comparabile avute în vedere de art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016, respectiv art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, aspect care a fost clarificat inclusiv de către ANAP. Având în vedere solicitarea Consiliului privind emiterea unui punct de vedere cu privire la Hotărârea nr. 2185/17.12.2019 a Curţii de Apel Bucureşti, pronunţată în dosarul nr. 29450/3/2017 (2967/2019), ... SRL, în calitate de lider al asocierii ... SRL - ...SA, precizează următoarele: La data depunerii ofertelor până la pronunţarea Hotărârii nr. 2185/17.12.2019, asociatul ...SA s-a aflat în procedura insolvenţei în perioada de observaţie, hotărârea privind intrarea în faliment a acesteia fiind suspendată. La data pronunţării Hotărârii nr. 2185/17.12.2019, prin care a fost respins apelul formulat de ...SA împotriva Sentinţei nr. 5042/24.09.2019, prin care s-a dispus intrarea în faliment, situaţia ofertantului Asocierea ... SRL urmează a fi analizată de entitatea contractantă prin prisma aptitudinii membrului asocierii ... SRL de a fi admisă ca ofertant, în raport de prevederile art. 180 alin. (1) lit. b) şi art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 99/2016 şi de jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene. Conform hotărârii pronunţată în cauza C-396/14, CJUE a statuat că: "Principiul egalităţii de tratament a operatorilor economici, care figurează la articolul 10 din Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 de coordonare a 54

procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii în sectoarele apei, energiei, transporturilor şi serviciilor poştale coroborat cu articolul 51 din aceasta, trebuie interpretat în sensul că o entitate contractantă nu încalcă principiul respectiv atunci când îl autorizează pe unul dintre cei doi operatori economici care au făcut parte dintr-un grup de întreprinderi care a fost invitat ca atare să depună o ofertă de către entitatea menţionată să se substituie grupului amintit ca urmare a dizolvării acestuia şi să participe în nume propriu la o procedură negociată de atribuire a unui contract de achiziţii publice, cu condiţia de a se stabili, pe de o parte, că acest operator economic îndeplineşte singur cerinţele stabilite de entitatea menţionată şi, pe de altă parte, că continuarea participării sale la procedura amintită nu atrage o deteriorare a situaţiei concurenţiale a celorlalţi ofertanţi". Drept urmare, petenta consideră că, având în vedere cele de mai sus, falimentul unui membru ai asocierii ce are calitatea de ofertant într- o procedură de atribuire nu afectează, la data pronunţării falimentului, nici situaţia ofertei depuse şi nici a calităţii procesuale sau capacităţii contestatorului lider al asocierii care nu se află în situaţia de faliment. În calitate de lider al asocierii, ... SRL înţelege să susţină în continuare contestaţiile formulate în prezenta procedură, interesul acesteia fiind actual, atât din perspectiva reevaluării ofertei asocierii excluse iniţial (dosar 2396/2019), cât şi sub aspectul reevaluării tuturor celorlalte oferte rămase în competiţie (dosar 2611/2019). În opinia sa, câtă vreme oferta asocierii nu este definitiv exclusă din procedură ca urmare a insolvenţei/falimentului membrului asocierii, ...TECHNOLOGIES SRL poate solicita soluţionarea contestaţiilor în raport de motivele invocate, apreciind că interesul în prezenta procedură, în numele asocierii (şi în nume propriu), subzistă, fiind îndeplinită şi cerinţa cumulativă pentru definirea calităţii de parte vătămată prin riscul prejudicierii ca urmare a unei excluderi nelegale a ofertei prin raportare la dispoziţiile legale anterior invocate şi prin raportare la hotărârile obligatorii ale OUE cu privire la interesul în atacarea ofertelor concurente. Prin punctul său de vedere nr. 5522/20.12.2019, înregistrat la Consiliu cu nr. 52684/20.12.2019, cu privire la Hotărârea nr. 2185/17.12.2019 a Curţii de Apel Bucureşti, prin care instanţa de judecată a decis în mod definitiv respingerea apelului ...S.A. împotriva sentinţei civile nr. 5042/24.09.2019, care stabilea intrarea în faliment a ...S.A., entitatea contractantă precizează următoarele: La acest moment, prin efectul hotărârilor judecătoreşti, ...S.A., ca membru al asocierii ...TECHNOLOGIES GRUP S.R.L. - ...S.A., se află în stare de faliment, iar nu în situaţia juridică invocată prin contestaţie, respectiv societate aflată în perioada de observaţie cu plan de reorganizare adoptat de Adunarea Creditorilor. Această din urmă situaţie juridică, ce constituie cheia de boltă a susţinerilor şi cererilor din contestaţia ..., nu mai subzistă la acest moment. 55

În drept, noua situaţie juridică a ...S.A. are următoarele efecte: Dincolo de argumentele ...din contestaţie, care devin caduce întrucât se bazează pe vechea situaţie juridică a ...TEELCOM S.A., devin în mod deplin şi indiscutabil incidente dispoziţiile art. 180 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 99/2016, în temeiul cărora urmează ca CNSC să constate că, în lumina dispoziţiilor legislaţiei insolvenţei, ...se află în lichidare, ca efect al stării sale de faliment, dispuse de instanţă. Or, starea de lichidare este un motiv de excludere din procedura de atribuire a contractului sectorial, expres prevăzut de textul art. 180 alin. (1) litera b) din Legea nr. 99/2016. Starea de faliment/lichidare a ...atrage aplicarea acestui motiv de excludere asupra întregii Asocieri ..., scopul urmărit în mod vădit de legiuitor prin edictarea art. 180 alin. (1) litera b) din Legea nr. 99/29016 fiind acela de a proteja interesele economice ale entităţii contractante (ca exponent al interesului public) faţă de ofertanţii (indiferent dacă ofertanţii sunt asocieri sau nu) care nu prezintă garanţia bunei executări a contractului ce urmează a fi atribuit, situaţie în care asocierea ...se află, fară dubiu, având în vedere faptul că unul din cei doi participanţi (50% din asociere) se află în lichidare. Lichidarea presupune că societatea nu va mai putea să îşi îndeplinească nicio obligaţie, patrimoniul său urmând a fi lichidat conform legii, şi urmând ca activitatea şi însăşi existenţa sa să înceteze. În plus, şi dacă prin absurd s-ar accepta teza opusă, că teoretic o asociere ar putea face dovada capacităţii de a executa contractul, asocierea ...nu ar putea fi exceptată de la aplicarea art. 180 alin. (1) litera b) din Legea nr. 99/2016, deoarece potrivit documentelor din dosarului de achiziţie, asocierea nu a făcut dovada că ... S.R.L. ar putea îndeplini singură obligaţiile atrase prin contractul sectorial. De altfel nici nu ar fi putut să facă această dovadă, simplul fapt al asocierii ... S.R.L. cu ...S.A. ducând la concluzia că niciunul din membrii asocierii nu ar fi avut capacitatea de a executa contractul în mod individual, altfel asocierea nefiind justificată din toate punctele de vedere - tehnic, economic. În noua situaţie juridică a ...S.A. (faliment/lichidare), asocierea ...nu se încadrează în excepţia prevăzută de art. 180 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, acel articol referindu-se la alte situaţii decât cea din speţă, ceea ce înseamnă că asocierea ...nu poate invoca în mod valabil acest articol pentru a evita excluderea sa din procedura de achiziţie. Urmare cererii de intervenţie înaintată de SC ...SA - ...GRUP SA, contestatoarea a depus adresa nr. 2289/23.12.2019, înregistrată la Consiliu cu nr. 53067/24.12.2019, prin care solicită: - admiterea excepţiei lipsei de interes a ...GRUP SA în formularea cererii de intervenţie, acesta neavând calitatea de ofertant în procedură; - respingerea excepţiei tardivităţii contestaţiei; - respingerea ca nefondată a cererii de intervenţie. 56

Excepţia lipsei de interes a ...GRUP SA în formularea cererii de intervenţie: Interesul în promovarea cererii de intervenţie se raportează la prevederile art. 32 Cod proc. civ. şi art. 33 Cod proc. civ. Cu toate acestea, chiar dacă interesul nu este născut şi actual, se poate formula o cerere cu scopul de a preveni încălcarea unui drept subiectiv ameninţat sau pentru a preîntâmpina producerea unei pagube iminente şi care nu s-ar putea repara. Astfel, petenta arată că ...GRUP SA are calitate de terţ susţinător al ofertantului ...SRL, iar terţul susţinător nu are un interes personal în formularea de acte procedurale (contestaţii, cereri de intervenţie etc.) în procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică. În raport cu prevederile codului de procedură civilă invocate, doctrina juridică arată că prin interes se înţelege folosul practic, material sau moral, urmărit de cel care a pus în mişcare acţiunea civilă, indiferent de forma concretă de manifestare a acesteia - cerere în justiţie sau apărare de fond. Astfel, în ce priveşte terţul susţinător se cuvine a analiza care este folosul practic al acestuia în promovarea prezentei contestaţii, câtă vreme nu este participant la procedură. Dispoziţiile art. 66 din Legea nr. 99/2016 circumstanţiază participantul la procedură doar la ofertant, fie cu ofertă independentă, fie cu ofertă în asociere. Se mai precizează că terţul susţinător nu are un interes personal şi actual la data formulării cererii de intervenţie, cel mult un interes eventual, dar numai pe durata executării contractului, în raport cu operatorul pentru care acordă susţinere şi, în plus faţă de aceasta, interesul său se naşte în raporturile cu ofertantul, nu cu autoritatea contractantă sau ceilalţi participanţi. Pentru toate aceste motive petenta solicită respingerea cererii de intervenţie accesorie formulată de ...GRUP SA, prin admiterea excepţiei lipsei de interes a acesteia în formularea cererii. Caracterul nefondat al excepţiei tardivităţii contestaţiei: Intervenientele au calculat în mod identic termenul de formulare a contestaţiei, iar excepţia a fost invocată doar sub rezerva verificării modalităţii de transmitere a contestaţiei. Având în vedere că la data de 05 decembrie a fost formulată şi expediată contestaţia către Consiliu şi către entitatea contractantă, petenta solicită să se constate că excepţia este nefondată şi să fie respinsă, ca urmare a încadrării în termenul prevăzut de art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016. Fondul cererii de intervenţie: Ca urmare a naturii intervenţiei accesorii, intervenienta susţine punctul de vedere al autorităţii contractante cu privire la evaluarea documentelor de calificare ale acesteia, mai precis cu privire la documentele constatoare analizate în etapa evaluării, atât pentru ofertant, cât şi pentru terţul susţinător. 57

În susţinerea cererii de intervenţie în folosul autorităţii contractante intervenienta se prevalează de dispoziţiile art. 184 alin. (2) din Legea nr. 99/2016. La aceasta adaugă aplicarea principiului asumării răspunderii de către autoritatea contractantă, principiu prevăzut la dispoziţiile art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 99/2016, arătând că dreptul de apreciere cu privire la credibilitatea operatorului economic participant la procedură îi revine exclusiv autorităţii contractante. În opinia contestatoarei, următoarele aspecte sunt criticabile în motivarea cererii de intervenţie referitoare la documentul constatator negativ emis împotriva ...SRL: Se afirmă că numai autoritatea contractantă se poate pronunţa cu privire la credibilitatea ofertantului care se află în una din situaţiile prevăzute de art. 180 din Legea nr. 99/2016, nici Consiliul şi nici instanţa de judecată neavând vreun drept de apreciere asupra acestui aspect. Documentul constatator negativ a fost atacat la instanţa de judecată, împreună cu notificarea de reziliere a contractului, fapt care ar fi de natură să împiedice Consiliul să se pronunţe cu privire Ia încadrarea ofertantului în prevederile art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016. Ambele susţineri sunt nefondate, având în vedere următoarele: a) Cu privire la dreptul exclusiv al entităţii contractante de a aprecia cu privire la credibilitatea ofertantului care se află în una din situaţiile de excludere, petenta apreciază că orice decizie a entităţii contractante poate fi atacată şi supusă cenzurii Consiliului sau instanţei de judecată, în temeiul dispoziţiilor art. 8 şi art. 49 din Legea nr. 101/2016, inclusiv în situaţia în care este vizată aplicarea unui principiu din cele prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 - cum este cazul invocării în speţă a principiului asumării răspunderii - aceasta nu poate face obiectul exclusiv al analizei entităţii contractante, fără a pune la dispoziţia persoanelor vătămate mijloace efective de remediere a actelor nelegale. Aprecierea oportunităţii de către autoritatea contractantă în baza principiului asumării răspunderii nu poate fi opusă celorlalte principii care guvernează achiziţiile sectoriale, cum este principiul nediscriminării şi al egalităţii de tratament a ofertanţilor. În caz contrar, orice act al autorităţii contractante ar putea fi calificat ca legal în temeiul principiului asumării răspunderii, contrar prevederilor pct. (17) din preambulul Directivei 2007/66 de modificare a Directivelor 89/665/CEE şi 92/13/CEE ale Consiliului în ceea ce priveşte ameliorarea eficacităţii căilor de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţii publice: "(17) O cale de atac ar trebui să fie accesibilă cel puţin oricărei persoane care are sau a avut vreun interes în obţinerea unui anumit contract şi care fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr-o presupusă încălcare". Aprecierea credibilităţii unui operator aflat în unul din cazurile prevăzute de art 180 din Legea nr. 99/2016 nu beneficiază de un grad ridicat de detaliere legislativă, însă aceasta nu înseamnă că entitatea 58

contractantă nu va avea în vedere respectarea tuturor principiilor aplicabile, astfel cum acestea sunt prevăzute de lege. Principiul egalităţii de tratament, ca principiu fundamental al achiziţiilor publice, este strâns legat de principiul transparenţei, care impune entităţii contractante să prezinte tuturor participanţilor aceleaşi informaţii în vederea depunerii ofertelor sau candidaturilor, iar pe durata evaluării, să ofere în procesul de evaluare, toate informaţiile pe care să se bazeze orice persoană interesată cu privire la legalitatea actelor emise de entitate. Petenta a constatat că, în ce priveşte evaluarea documentului constatator negativ emis pe numele ofertantei ...SRL, nu există nicio apreciere a entităţii contractante, nicio argumentare a modului cum a stabilit şi evaluat credibilitatea operatorului economic în raport cu dispoziţiile legale. Singura menţiune în Procesul verbal de evaluare din 30.10.2019 (în mod eronat în contestaţie a fost menţioantă data de 02.10.2019) cu privire la certificatul constatator negativ a entităţii este "cerinţă îndeplinită". Or, aprecierea credibilităţii în raport de informaţiile şi documentele puse la dispoziţie de ofertant, trebuie să releve un raţionament care conduce la concluzia existenţei sau nu a motivului de excludere. În absenţa unor astfel de menţiuni în actele entităţii contractante, rezultă că nu este o evaluare legală a ofertei şi se ridică ipoteza unei evaluări care nu îndeplineşte criteriul obiectivităţi!, cu atât mai mult cu cât intervenienta nu a oferit suficiente elemente şi probe care să conducă la o altă concluzie decât aceea că se află în situaţia de excludere prevăzută la dispoziţiile art. 180 din Legea nr. 99/2016. Din jurisprudenţa CJUE rezultă, de asemenea, că „principiul egalităţii de tratament presupune o obligaţie de transparenţă pentru a permite verificarea respectării sale". Sub acest aspect, este nelegală declararea admisibilă a ofertei ...SRL, care, urmare a Documentului constatator negativ nr. 3092/26.02.2019, cu menţiuni referitoare la rezilierea contractului de servicii nr. 409/06.11.2018, se încadrează în cazurile de excludere prevăzute de art. 180 din Legea nr. 99/2016. Cât priveşte aprecierea credibilităţii operatorului economic raportat la informaţiile şi documentele puse la dispoziţie, petenta consideră că ...SRL nu a făcut această dovadă necesară pentru a fi exceptat de la cazurile de excludere. Atacarea la instanţa de judecată a notificării de reziliere şi a documentului constatator nu constituie în sine o dovadă a credibilităţii operatorului economic până la pronunţarea instanţei în sensul anulării actelor. Împrejurarea că rezilierea a privit un contract subsecvent şi că, în fapt, culpa pentru executarea necorespunzătoare a aparţinut unui subcontractant, de asemenea nu fac să fie înlăturate efectele documentului constatator negativ, cunoscut fiind că dispoziţiile art. 232 alin. (6) din Legea nr. 99/2016 nu prevăd limitarea sau înlăturarea răspunderii ofertantului în situaţia subcontractării unei părţi din contract. 59

b) În ce priveşte susţinerea intervenientei că CNSC nu se poate pronunţa asupra îndeplinirii condiţiilor prevăzute de art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016, respectiv gravitatea încălcării contractuale săvârşite de ......, petenta precizează următoarele: Întrucât pe rol se află cauzele privind cererea de anulare a Notificării de reziliere şi cererea de anulare a Documentului constatator negativ, petenta solicită Consiliului să constate că ambele documente atacate îşi produc pe deplin efectele până la anularea acestora. Intervenienta nu a făcut dovada suspendării efectelor celor două documente administrative, astfel că CNSC se poate pronunţa cu privire la situaţiile prevăzute de art. 180 din Legea nr. 99/2016 în raport de documentele puse la dispoziţie de ofertanţi şi entitatea contractantă, valabile sau care îşi produc efectele la data evaluării. În opinia contestatoarei, rezilierea este cea mai gravă sancţiune contractuală, reprezentând o încălcare gravă a obligaţiilor contractuale, ce nu mai poate fi remediată. În toate situaţiile în care este vorba de rezilierea contractelor de achiziţie publică, se poate aprecia că abaterea este gravă şi ofertantul împotriva căruia s-a emis un document constatator care menţionează acest aspect, trebuie să fie exclus din procedură. În caz contrar, revenind la principiul egalităţii de tratament mai sus invocat, entitatea contractantă admite în mod nelegal în competiţie un ofertant care are o conduită contractuală necorespunzătoare în istoricul activităţii sale, decizia de admitere încălcând astfel scopul dispoziţiilor art. 180 din Legea nr. 99/2016, care nu doar că protejează entitatea contractantă de o eventuală neexecutare a contractului, ci asigură deopotrivă îndeplinirea scopului legii, acela de a achiziţiona bunuri şi servicii în condiţii concurenţiale corecte şi în condiţii de eficienţă economică şi socială. Cu privire la celălalt document constatator negativ emis împotriva ...GRUP SA, petenta apreciază că îndrumările metodologice pe speţe ale ANAP nu pot fi transpuse automat în procedurile de atribuire şi nici nu pot constitui dovadă a neîncadrării în cazurile de excludere prevăzute de dispoziţiile art. 180 mai sus invocat. Chiar în situaţia în care ofertantul sau terţul susţinător prezintă un document din care rezultă că într-un contract anterior i-au fost aplicate penalităţi de întârziere pentru neîndeplinirea obligaţiilor şi că a luat măsuri autocorective prin asumarea acestora, obligaţia entităţii contractante este aceea de a analiza situaţia la care face referire documentul constatator. De altfel, chiar ANAP face trimitere la prevederile recitalului (101) din Directiva 2014/24/UE, potrivit căruia autorităţile contractante ar trebui "să fie în măsură să excludă candidaţi sau ofertanţi a căror performanţă în alte contracte de achiziţii publice din trecut au arătat deficienţe majore în ceea ce priveşte cerinţele pe fond, de exemplu, neexecutarea obligaţiei de a furniza dau de a executa, deficienţe semnificative ale produsului sau ale serviciului furnizat, ceea ce le face 60

inutilizabile pentru scopul propus, sau un comportament necorespunzător care aruncă îndoieli serioase cu privire la fiabilitaea operatorului economic". În cazul de faţă, entitatea contractantă urma a constata că obligaţia încălcată de către terţul susţinător în contractul la care se referă documentul constatator amintit, priveşte neîndeplinirea unei obligaţii esenţiale a contractului, respectiv termenul de livrare. Drept pentru care, simpla invocare a consilierii metodologice a ANAP nu este suficientă pentru asigurarea legalităţii evaluării efectuate de către entitatea contractantă. Urmare cererii de intervenţie a SC ...SRL, contestatoarea a transmis adresa nr. 2287/23.12.2019, înregistrată la Consiliu cu nr. 53066/24.12.2019, prin care solicită respingerea cererii de intervenţie ca nefondată şi admiterea contestaţiei, cu constatarea faptului că entitatea contractantă a încălcat dispoziţiile art. 143 alin. (2) lit. b) din HG nr. 394/2016 şi ale art. 2 din Legea nr. 99/2016, admiţând o ofertă care nu îndeplineşte cerinţele din documentaţia de atribuire. Prin Răspunsul nr. 2336/29.07.2019 la solicitările de clarificări primite de la operatorii economici, prin care se cerea lămurirea cerinţei privind autorizaţiile de secret de serviciu pentru terţii susţinători, entitatea contractantă a răspuns: "Entitatea contractantă menţine cerinţa, cu precizarea că aceasta se va aplica terţilor susţinători numai în cazul în care susţinerea implică accesul la informaţii clasificate". Petenta arată că, dacă s-ar accepta afirmaţia intervenientei că terţul susţinător, care intervine doar în executarea contractului, nu ar avea acces la documente sau informaţii clasificate „secret de serviciu” (întrucât astfel de documente se regăsesc doar în perioada de testare), atunci nu ar exista nicio justificare pentru răspunsul la solicitarea de clarificări emis de entitatea contractantă, pentru că în nicio situaţie terţul susţinător nu ar avea acces la astfel de informaţii. În mod concret, terţul susţinător poate avea acces la informaţii clasificate „secret de serviciu" chiar pe durata executării contractului. Atât intervenienta, cât şi entitatea contractantă afirmă că doar pe perioada efectuării testării, în etapa evaluării ofertelor, vor fi accesate informaţii clasificate, omiţând însă că acordul cadru ce face obiectul achiziţiei îl reprezintă atât furnizarea echipamentului, cât şi servicii de instalare, întreţinere şi reparaţii în perioada de garanţie. Cum informaţiile din etapa testării sunt clasificate, înseamnă că şi rezultatele testării au acelaşi regim, parametrii tehnici şi de performanţă care vor fi stabiliţi ca urmare a testării constituind elemente ale ofertei operatorului economic care va fi declarat câştigător. Astfel cum rezultă din Anexa 1 depusă de intervenientă, scenariile de testare şi caracteristicile testate sunt prevăzute în Anexa 1.1. şi Anexa 1.2. clasificate secret de serviciu. Rezultatele testărilor se consemnează în formularele centralizator de testare pentru fiecare 61

echipament testat, informaţii care, de asemenea, sunt clasificate secret de serviciu. Rezultatele testărilor stabilesc în fapt nivelul de performanţă şi caracteristici tehnice specifice, parametri ce trebuie menţin...pe toată durata de viaţă a echipamentelor ofertate. Parametrii obţin...în perioada de testare stau la baza ofertei tehnice a operatorilor economici şi la baza contractului. Aceasta înseamnă că la fiecare operaţiune de întreţinere sau intervenţie asupra echipamentelor, în perioada de garanţie, executantul acestui serviciu va avea acces la informaţiile clasificate reprezentate de rezultatul testărilor conform Anexei 1.1. şi Anexei 2.2. Se va avea în vedere şi Angajamentul din data de 22.07.2019, emis de terţul susţinător prin dl. ..., prin care se confirmă accesul la oferta depusă de ...SRL şi ...SRL: "ne obligă în mod ferm, necondiţionat şi irevocabil, să punem la dispoziţia Asocierii dintre ...SRL şi ...SRL (denumită în continuare Asocierea EMP/ENSS) toate resursele tehnice şi profesionale necesare pentru îndeplinirea integrală şi la termen a tuturor obligaţiilor asumate de acesta/aceştia, conform ofertei prezentate şi contractului de achiziţie publică ce urmează a fi încheiat între ofertant şi autoritatea contractantă". Cu rezultatele testărilor, care constituie informaţie clasificată „secret de serviciu", parte din oferta şi din contractul de achiziţie publică, rezultă că şi terţul susţinător are acces la aceste informaţii pe durata executării contractului, în partea de întreţinere şi intervenţie în perioada de garanţie. Pe cale de consecinţă, terţul susţinător NUCHTECH WARSAWA COMPANY LTD avea obligaţia depunerii tuturor documentelor solicitate în Fişa de date a achiziţiei, respectiv autorizaţiile de acces la documente şi informaţii clasificate „secret de serviciu". De asemenea, contestatoarea susţine că apărările formulate de intervenientă cu privire la valabilitatea autorizaţiei EU CONFIDENŢIAL a dlui ...pentru prezenta procedură nu pot fi reţinute. Autorizaţia d-lui ..., emisă de autorităţile croate, nu îndeplineşte cerinţele entităţii contractante astfel cum au fost precizate în Fişa de date a achiziţiei, pentru următoarele considerente: Principiul „cine poate mai mult, poate şi mai puţin" invocat de intervenientă, pe considerentul că autorizaţia EU CONFIDENŢIAL prezentată de terţul susţinător este de nivel 3, superior nivelului 4 conform Deciziei 2013/488 EU este un argument a fortiori care nu se aplică în cazul de faţă. Acest tip de argument este utilizat numai atunci când se extinde aplicarea unei norme legale de la un caz reglementat de lege, la un alt caz care nu este reglementat. Or, în cazul de faţă, autorizaţiile de acces la informaţii clasificate, deşi nominale, sunt emise pe specificul şi categoria informaţiei clasificate, nu a titularului de autorizaţie. 62

Clasificarea informaţiilor este menită tocmai să limiteze accesul persoanelor la aceste informaţii, iar pentru fiecare categorie de informaţii se emite un anume tip de autorizaţie. Autorizarea de acces la informaţii „secrete de serviciu" priveşte informaţiile prevăzute la dispoziţiile art. 15 lit. e) din Legea nr. 182/2002: „e) informaţii secrete de serviciu - informaţiile a căror divulgare este de natură să determine prejudicii unei persoane juridice de drept public sau privat” pe teritoriul României. Autorizarea EU Confidenţial priveşte informaţiile reglementate de art. 1 din DECIZIA CONSILIULUI din 23 septembrie 2013 privind normele de securitate pentru protecţia informaţiilor UE clasificate (2013/488/UE): "Definiţia IUEC, a clasificărilor şi a marcajelor de securitate „Informaţii UE clasificate" (IUEC) înseamnă orice informaţii sau materiale desemnate ca atare printr-o clasificare de securitate a UE a căror divulgare neautorizată ar cauza prejudicii de diferite grade intereselor Uniunii Europene sau ale unora sau mai multor state membre. Autorizarea EU CONFIDENŢIAL, de tipul celei prezentate de dl. ..., priveşte exclusiv informaţii clasificate UE, care sunt total diferite de informaţiile secret de serviciu. Informaţiile IUEC pot fi accesate pe teritoriul României doar în baza unei Autorizări emise de statul Român (şi nu de către statul croat, cum s-a depus în procedură), iar autorizaţia nu se extinde la alte tipuri de informaţii decât cele la care autorizarea face referire şi nici nu este valabilă pe teritoriul altor state decât emitentul acesteia. În caz contrar, ar fi încălcate principiile Tratatului Uniunii Europene prevăzute la art. 4, respectiv suveranitatea şi identitatea naţională. Prin adresa nr. 2294/24.12.2019, înregistrată la Consiliu cu nr. 53258/24.12.2019, contestatoarea SC ... SRL a depus concluzii scrise prin care învederează următoarele: I. Caracterul nefondat al excepţiei inadmisibilităţii contestaţiei: Contestaţia vizează decizia entităţii contractante de a declara admisibile ofertele asocierii ...SRL şi ...SRL prin procesul verbal de evaluare încheiat în data de 30 octombrie 2019 (din eroare în contestaţie s-a menţionat data de 02.10.2019). Contrar susţinerilor entităţii contractante, în opinia petentei, prin procesul verbal de evaluare se stabilesc ofertele admisibile pe baza căruia se stabilesc şi rezultatele procedurii la data la care evaluarea este finalizată. În măsura în care un operator economic interesat ia la cunoştinţă, pe durata procedurii, de un act nelegal al entităţii contractante, atunci acesta este obligat a-l ataca, sub sacţiunea respingerii ca tardivă a contestaţiei, în termenul prevăzut de lege. Aptitudinea de a produce efecte juridice nu depinde exclusiv de acţiunea entităţii contractante de a comunica sau nu procesul verbal operatorilor economici participanţi, ci de conţinutul acestuia care 63

consemnează decizia comisiei de evaluare cu privire la caracterul admisibil sau nu al ofertelor. II. Caracterul nefondat al excepţiei tardivităţii contestaţiei: Petent solicită respingerea excepţiei tardivităţii contestaţiei, având în vedere că aceasta a fost formulată şi transmisă prin serviciul poştal în data de 05.12.2019, în interiorul termenului prevăzut de lege. III. Cu privire la oferta Asocierii ...SRL şi ...SRL: Petenta prezintă aceleaşi argumente ca şi în răspunsul său la cererea de intervenţie formulată de ...SRL, subliniind că afirmaţia că terţul susţinător nu va avea acces la documente secret de serviciu este eronată. Acordul cadru şi contractele subsecvente din prezenta procedură au caracter mixt, de furnizare produse/echipamente şi prestări de servicii/întreţinere şi intervenţie pe durata perioadei de garanţie. Din actele procedurii rezultă că documentele clasificate „secret de serviciu" sunt reprezentate de anexele 1.1. şi 1.2., în care sunt menţionate procedurile de testare şi modalitatea de consemnare a rezultatelor testării, care vor face parte din oferta operatorilor economici şi din acordurile cadru. Cum rezultatele testărilor, care constituie informaţie clasificată „secret de serviciu" fac parte din oferta şi din contractul de achiziţie publică, rezultă că şi terţul susţinător are acces la aceste informaţii pe durata executării contractului, în activitatea de întreţinere şi intervenţie în perioada de garanţie. Pe cale de consecinţă, terţul susţinător NUCHTECH WARSAWA COMPANY LTD avea obligaţia depunerii tuturor documentelor solicitate în fişa de date a achiziţiei, respectiv autorizaţiile de acces la documente şi informaţii clasificate „secret de serviciu". De asemenea, se arată că nu poate fi omisă nici împrejurarea că terţul susţinător este în acelaşi timp şi producătorul echipamentelor ofertate de Asocierea EMP. Transmiterea informaţiilor între producător şi furnizor (contractantul din prezenta procedură) se va face prin CONOPS, care este documentul de comunicare a informaţiilor ce va conţine inclusiv rezultatele testărilor efectuate în perioada de evaluare de către entitatea contractantă, precum şi modalitatea în care echipamentul respectiv, care conţine inclusiv rezultatele testării, va fi integrat în sistemul şi activitatea entităţii contractante. Este real că Legea nr. 99/2016 nu impune nicio condiţie în ce priveşte raporturile juridice între ofertant şi terţul susţinător, însă, dat fiind obiectul contractului, dubla calitate a NUCHTECH, de terţ susţinător şi producător va fi analizată din perspectiva informaţiilor şi documentelor „secret de serviciu", situaţie în care Nuchtech are acces la informaţii clasificate din procedura de atribuire a acordului cadru. Preocuparea entităţii contractante, care derulează o procedură având ca obiect echipamente de securitate, trebuie să fie centrată pe protejarea informaţiilor clasificate „secret de serviciu", atât la ofertare, cât şi pe 64

durata executării contractului, prin solicitarea tuturor autorizaţiilor de acces necesare. Acesta este şi motivul pentru care în documentaţia de atribuire, respectiv în fişa de date a achiziţiei, s-au solicitat astfel de autorizaţii şi de la terţul susţinător. Atunci când susţinerea vizează, ca în cazul de faţă, capacitatea tehnică şi economică, entitatea va analiza Declaraţia terţului susţinător (Angajamentul din data de 22.07.2019 emis de terţul susţinător prin dl. ...) şi, constatând că susţinerea este necondiţionată în raport de conţinutul ofertei şi al contractului, are obligaţia de a evalua documentele ofertei inclusiv prin existenţa obligatorie a autorizaţiilor de acces la informaţii „secret de serviciu" pentru terţul susţinător. Doar în acest mod ar putea fi evaluată în mod legal cerinţa privind autorizaţia de acces din documentaţia de atribuire, astfel cum a fost clarificată, luând în considerare şi situaţia de fapt concretă privind dubla calitate a terţului susţinător, care este şi producător al echipamentului, prin raportare la conţinutul Anexelor 1.1 şi 1.2 ce constituire „secret de serviciu”. Drept pentru care, susţinerea entităţii contractante că autorizaţia EU Confidenţial pe numele ..., reprezentant al terţului susţinător, că a fost depusă în plus, nu poate fi primită. Aceasta trebuie analizată în raport de actele normative indicate chiar în fişa de date a achiziţiei, respectiv în raport de prevederile HG nr. 585/2002 şi HG nr. 781/2002. Autorizaţia EU Confidenţial a terţului susţinător nu îndeplineşte cerinţele din documentaţia de atribuire, fiind valabilă pentru alte tipuri de documente clasificate şi fiind emisă de o entitate necompetentă pentru tipul de documente „secret de serviciu” care privesc prezenta procedură. Având în vedere acestea, petenta apreciază că entitatea contractantă a încălcat dispoziţiile art. art. 143 alin. (2) lit. b) din HG nr. 394/2016 şi art. 2 alin. (2) lit b) din Legea nr. 99/2016, admiţând o ofertă care nu îndeplineşte cerinţele din documentaţia de atribuire, motiv pentru care solicită admiterea contestaţiei. IV. Cu privire la oferta ...SRL: Autoarea contestaţiei susţine motivele din contestaţie referitoare la nelegala evaluare a condiţiilor de admisibilitate a acestei oferte, în legătură cu existenţa, atât pentru ofertant, cât şi pentru terţul susţinător, a unor documente constatatoare negative, care au ca obiect neîndeplinirea unor obligaţii contractuale anterioare. Faţă de dispoziţiile art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2106, entitatea contractantă, în situaţia în care ofertantul şi-a încălcat obligaţii care au condus la rezilierea contractului, are obligaţia de a exclude ofertantul respectiv. Petenta învederează că entitatea contractantă însăşi recunoaşte că nu a efectuat o analiză proprie, ci s-a bazat exclusiv pe declaraţiile ofertantului referitoare la rezultatul unei „analize interne”. În opinia sa, nu s-a efectuat o evaluare legală a ofertei şi se ridică ipoteza unei evaluări care nu îndeplineşte criteriul obiectivităţii, cu atât 65

mai mult cu cât ofertantul ...SRL nu a oferit suficiente elemente şi probe care să conducă la o altă concluzie decât aceea că se află în situaţia de excludere prevăzută la dispoziţiile art. 180 din Legea nr. 99/2016. Orice act al entităţii contractante care nu se dovedeşte a fi imparţial (fie ca urmare a unor erori de apreciere, fie din lipsa raţionamentului care stă la baza unei decizii), aduce atingere principiului egalităţii de tratament a ofertanţilor. Sub acest aspect, contestatoarea consideră că este nelegală declararea admisibilă a ofertei ...SRL, care, urmare a Documentului constatator negativ nr. 3092/26.02.2019, cu menţiuni referitoare la rezilierea contractului de servicii nr. 409/06.11.2018, se încadrează în cazurile de excludere prevăzute de art. 180 din Legea nr. 99/2016. Situaţia este similară şi în cazul evaluării terţului susţinător, sub aspectul documentului constatator negativ, în susţinere petenta invocând concluziile sale la cererea de intervenţie a ...SRL. ...SA şi ...GRUP SA, reprezentate convenţional de Dan-Rareş Răducanu, Partener Senior în cadrul STOICA & Asociaţii SCA, au depus concluzii scrise înregistrate la Consiliu cu nr. 53401/30.12.2019, prin care solicită: - respingerea excepţiei lipsei de interes a cererii de intervenţie accesorie formulate de ...GRUP SA în interesul CNAB; - respingerea contestaţiei ...TG, în principal ca tardiv formulată, iar în subsidiar ca neîntemeiată şi, pe cale de consecinţă, menţinerea deciziei entităţii contractante de declarare ca admisibilă a ofertei depuse de ...FM. I. Contrar susţinerilor ...TG, ...GRUP are interes în formularea cererii de intervenţie accesorie: În primul rând, interveneinta arată că terţii susţinători au calitatea de participanţi la procedura de atribuire, această sintagmă delimitând o categorie mai largă de operatori economici decât cea a ofertanţilor, adică acele entităţi care au depus o ofertă în cadrul procedurii de atribuire. Din cuprinsul art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, rezultă că pot formula cerere de intervenţie voluntară operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanţi la procedura de atribuire. Prin urmare, au calitate procesuală activă cu privire la formularea unei cereri de intervenţie voluntară nu numai ofertanţii, ci şi ceilalţi participanţi la procedura de atribuire, dintre care fac parte şi terţii susţinători. În al doilea rând, intervenienta arată că nu există niciun temei legal potrivit căruia terţii susţinători, deşi participanţi la procedură, să fie excluşi din categoria persoanelor care pot formula acte procedurale în cadrul procedurilor de atribuire, astfel încât ar fi nejustificat şi nelegal să se reţină de plano că terţii susţinători nu au un interes personal în efectuarea unor asemenea demersuri. Pe de altă parte, chiar ...TG admite că ...Grup ar putea avea un interes „eventual”, pe durata executării contractului, dacă acesta este atribuit. Or, scopul cererii de 66

intervenţie formulată şi de ...Grup, este tocmai acela de a se atribui contractul ofertantului faţă de care îşi afirmă sprijinul. Dacă s-ar accepta punctul de vedere al contestatoarei, ar însemna că propria-i contestaţie este lipsită de interes, pentru că interesul ar fi cel mult „eventual”, pentru cazul în care i s-ar atribui contractul. În al treilea rând, aceasta învederează că ...GRUP are un interes personal şi actual cert în legătură cu formularea cererii de intervenţie accesorie, întrucât ...TG a susţinut în cuprinsul contestaţiei formulate de aceasta că ...GRUP se află în situaţia de excludere prevăzută de dispoziţiile art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016, deoarece ANCOM i-a aplicat acesteia penalităţi în cuantum de 16.275,63 lei pentru nerespectarea termenului de finalizare a contractului nr. SC-DA- 7797/14.03.2917, pe care l-a depăşit cu 14 zile, ceea ce a condus la emiterea documentului constatator nr. SC-SL-28.937/25,10.2017. Prin urmare, prin decizia pe care o va pronunţa, CNSC urmează să analizeze dacă ...GRUP se încadrează sau nu în situaţia de excludere prevăzută de art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016. Dacă CNSC ar reţine, în cuprinsul deciziei pe care o va pronunţa în acest dosar, incidenţa situaţiei de excludere menţionate cu privire la ...GRUP, această societate ar putea fi afectată nu numai în ceea ce priveşte atribuirea contractului care face obiectul procedurii de atribuire contestate în prezenta cauză, ci şi în legătură cu orice altă procedură de achiziţie publică organizată în perioada care a mai rămas până la împlinirea termenului de trei ani prevăzut de art. 184 alin. (5) lit. b) din Legea nr. 99/2016. Or, pentru a evita această situaţie, ...GRUP apreciază că are interesul de a interveni în prezenta cauză şi de a expune argumentele pentru care documentul constatator emis de către ANCOM nu este de natură să conducă la excluderea sa din procedura de atribuire. Aceasta menţionează că, dacă Consiliul va considera că interesul de formulare a cererii de intervenţie aparţine de fapt societăţii ...FM, atunci susţinerile din cuprinsul cererii reprezintă poziţia ambelor interveniente, acesta fiind de altfel şi motivul pentru care ...FM şi ...GRUP au formulat o cerere de intervenţie comună. II. Referitor la excepţia tardivităţii contestaţiei formulate de ...TG: Prin cererea de intervenţie formulată, ...FM şi ...GRUP au solicitat CNSC ca, în ipoteza în care contestaţia ...TG a fost formulată ulterior datei de 5 decembrie 2019, această contestaţie să fie respinsă ca tardiv formulată. III. Contestaţia formulată de către ... SRL este apreciată ca fiind neîntemeiată pentru următoarele considerente: Prin contestaţia formulată, ...TG a susţinut că atât ofertantul ...FM, cât şi terţul susţinător ...GRUP se află în situaţia de excludere prevăzută de art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016, aspect ce rezultă din cuprinsul procesului-verbal din data de 2 octombrie 2019 privind evaluarea informaţiilor din DUAE. 67

1. Referitor la documentul constatator emis împotriva ...FM a) Intervenienta arată că CNSC nu este în măsură să cenzureze decizia de oportunitate a CNAB referitoare la menţinerea sa în procedura de atribuire. Posibilitatea atacării deciziilor entităţii contractante în faţa CNSC sau a instanţei de judecată, conferită de art. 8 şi respectiv art. 49 din Legea nr. 101/2016, nu echivalează cu dreptul Consiliului sau al instanţei de judecată de a cenzura orice decizie atacată. În realitate, atunci când sunt învestite cu soluţionarea unei contestaţii, CNSC sau instanţa de judecată sunt în măsură să se pronunţe numai cu privire la legalitatea actelor autorităţii contractante, nu şi cu privire la oportunitatea acestora. Susţinerea ...TG potrivit căreia oportunitatea nu poate face obiectul exclusiv al analizei entităţii contractante, fiind necesar ca persoanele vătămate să aibă la dispoziţie mijloace efective de remediere a actelor nelegale, are la bază înţelegerea eronată a raportului dintre noţiunea de oportunitate şi cea de legalitate. De fapt, nu se pune problema calificării actelor autorităţii contractante ca fiind legale în temeiul principiului asumării răspunderii, aşa cum a sugerat contestatoarea, ci, atâta timp cât entitatea contractată dispune de un drept de apreciere şi îşi exercită acest drept în limitele prevăzute de lege, atunci CNSC sau instanţa nu pot cenzura decizia acesteia sub aspectul oportunităţii. O interpretare contrară ar lipsi de conţinut dreptul de apreciere oferit entităţii contractante. De altfel, aceeaşi concluzie se desprinde şi din prevederilor pct. (17) din preambulul Directivei 2007/66, citate de contestatoare, potrivit cărora calea de atac trebuie să fie accesibilă celui prejudiciat sau care riscă să fie prejudiciat printr-o „încălcare”. Prin urmare, pentru a fi în prezenţa unei contestaţii întemeiate, prin aceasta trebuie să fie pusă în discuţie o „încălcare” săvârşită de către autoritatea contractantă cu privire la dispoziţiile legale, contestatoarea neputând să investească Consiliul sau instanţa cu reanalizarea aspectelor care au stat la baza unei decizii luate de către autoritate în temeiul dreptului său de apreciere. Petenta învederează că, aşa cum rezultă din cuprinsul DUAE completat de către ...FM, ofertantul a adus la cunoştinţa CNAB faptul că acordul contractual dintre aceasta şi Romgaz a fost reziliat de către entitatea contractantă, a prezentat în detaliu în ce a constat neexecutarea care i-a fost imputată, a arătat că există litigii pe rol cu privire la respectiva reziliere, pe care ...FM o consideră nelegală, dar în acelaşi timp a expus măsurile luate la nivel intern în vederea prevenirii producerii unei situaţii similare. Prin urmare, în opinia sa, contestatoarea a susţinut în mod neîntemeiat că intervenienta nu a oferit suficiente elemente şi probe care să conducă la o altă concluzie decât aceea să se află în situaţia de excludere prevăzută la dispoziţiile art. 180 din Legea nr. 99/2016. Dacă nu ar fi considerat ca fiind suficiente explicaţiile oferite de către ...FM, 68

CNAB trebuia să îi ceară acesteia clarificări suplimentare, iar nu să o excludă automat din procedura de atribuire, aşa cum susţine contestatoarea. Totodată, din cuprinsul Procesului-verbal de evaluare din data de 30 octombrie 2019, rezultă că CNAB a avut în vedere faptul că în numele ...FM a fost emis un document constatator negativ, însă a considerat că cerinţa este îndeplinită. De asemenea, intervenienta arată că CNSC ar trebui să aibă în vedere şi faptul că notificarea de reziliere a contractului încheiat cu Romgaz şi documentul constatator emis de către această societate au fost atacate în instanţă, în prezent aflându-se în curs de soluţionare următoarele litigii referitoare la aceste documente: - Dosarul nr. 2193/85/2019, având ca obiect anularea Notificării de reziliere nr. 2262/13 februarie 2019, a cărui soluţionare a fost declinată de Tribunalul Sibiu către Judecătoria Mediaş; - Dosarul nr. 4388/2/2019, având ca obiect anularea Documentului constatator nr. 3092/26 februarie 2019, a cărui soluţionare a fost declinată de Curtea de Apel Bucureşti către Tribunalul Bucureşti. În consecinţă, valabilitatea notificării de reziliere şi a documentului constatator a fost contestată, urmând ca instanţa de judecată să se pronunţe cu privire la aceasta. Astfel, în opinia intervenientei, CNSC nu ar trebui să se pronunţe cu privire îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016, respectiv gravitatea încălcării contractuale săvârşite de ...GRUP şi aplicarea sancţiunii rezilierii, întrucât aceste aspecte fac obiectul celor două litigii mai sus menţionate, fiind posibil ca soluţia pronunţată de CNSC să intre în contradicţie cu deciziile instanţelor de judecată. Totodată, dacă CNSC ar decide ca, în pofida dreptului de apreciere al entităţii contractante, să oblige CNAB la excluderea ...FM din procedura de atribuire ca urmare a emiterii documentului constatator negativ de către Romgaz, calea de atac formulată împotriva acestui document constatator ar fi lipsită de eficienţă. 2. Referitor la documentul constatator emis împotriva ...GRUP: Intervenienta arată că precizările referitoare la dreptul suveran de apreciere conferit autorităţii contractante de art. 184 alin. (2) din Legea nr. 99/2016 cu privire la credibilitatea operatorului economic participant la procedura de atribuire sunt pe deplin aplicabile şi în privinţa documentului constatator emis de către ANCOM. Prin urmare, consideră că CNSC nu este în măsură să cenzureze decizia CNAB de a menţine ...GRUP în procedura de atribuire. Totodată, aceasta precizează că ...GRUP nu se încadrează oricum în situaţia de excludere prevăzută de art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016, întrucât penalităţile de întârziere nu se încadrează în sfera daunelor-interese sau sancţiunilor comparabile avute în vedere de art. 69

180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016, respectiv art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Depăşirea termenului de livrare cu 14 zile nu reprezintă o încălcare gravă a obligaţiilor contractuale, cu atât mai mult cu cât această culpă contractuală nu a cauzat niciun prejudiciu entităţii contractante. De asemenea, daunele moratorii reţinute din obligaţia de plată a preţului pentru serviciile prestate nu se încadrează în sfera sancţiunilor avute în vedere de art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016. Prin urmare, intervenienta apreciază că ...GRUP nu se regăseşte în situaţia de excludere prevăzută de art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016. Față de susținerile părților și de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: În vederea atribuirii contractului având ca obiect furnizare „Furnizare echipamente de control de securitate”, pe loturi, cu fază finală de licitație electronică, ...SA în calitate de entitate contractantă, a inițiat procedura de licitație deschisă prin publicarea anunțului de participare CN1012032/13.06.2019. La data de 09.08.2019, conform procesului verbal nr. 60.1, comisia de evaluare a verificat garanțiile de participare și au fost declarați admiși următorii ofertanți: LOT I: - ...S.A. - MB ... Ltd - ASOCIEREA ... – lider și ...SA – asociat - ASOCIEREA ...S.R.L. – lider și S.C. ...S.R.L. – asociat LOT II: - ...S.A. - ASOCIEREA ... - lider și ...SA – asociat - ASOCIEREA ...: .... S.R.L. – lider și S.C. ...S.R.L. – asociat Împotriva rezultatului procedurii de atribuire, comunicat cu adresa nr. 3473/30.10.2019, pentru lotul 1, a fost formulată contestație de către SC ...SA, aceasta îndeplinind procedura stabilită la art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, prin depunerea Recipisei de consemnare nr. 205873707/1 în valoare de 220.000,00 lei, emisă de CEC Bank – Sucursala Victoria, în data de 13.11.2019. Cauțiunea constituită se va restitui, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5) și (6) din Legea nr. 101/2016. Având în vedere că entitatea contractantă a invocat excepția tardivității contestației, Consiliul se va pronunța cu precădere asupra acesteia în temeiul art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și o va respinge, având în vedere următoarele considerente. Consiliul constată că entitatea contractantă invocă excepția tardivității întregii contestații, având în vedere afirmația contestatoarei 70

potrivit căreia interpretarea entității contractante cu privire la cerința cifrei de afaceri, care rezultă din adresa nr. 3473/30.102.019, potrivit cărei cifra de afaceri ar trebui să depășească valoarea de 2.100.000 euro în fiecare an nu a fost legal stabilită și, ulterior, nici corect interpretată de către comisia de evaluare. Consiliul reține că actul atacat este adresa nr. 3473/30.10.2019 și nu documentația de atribuire. Chiar dacă în contestație apar argumente ce țin de documentația de atribuire, acest aspect nu poate conduce la conduita conform căreia actul atacat ar fi documentația, contestația fiind una clară sub acest aspect. În stabilirea tardivității întregii contestații Consiliul se va raporta la actul atacat, în speță rezultatul procedurii de atribuire care a fost comunicat cu adresa nr. 3473/30.10.2019 a cărui anulare o solicită și nu raportat la argumentele din conținutul contestației. Prin urmare, având în vedere că termenul de contestare de 10 zile stabilit de art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, a fost respectat prin depunerea contestației în data de 08.11.2019, Consiliul va respinge excepția tradivității contestației. Analizând pe fond contestația formulată de SC ...SA, Consiliul constată că oferta acestei societăți a fost respinsă ca inacceptabilă, decizie comunicată cu adresa nr. 3473/30.10.2019, prin care autoritatea contractantă face cunoscut motivul concret avut în vedere în luarea deciziei, respectiv: „În urma analizării DUAE, a informațiilor prezentate la Partea a IV- a «Criterii de selecție», Cap. «B» - Situația economică și financiară din DUAE, respectiv cerința referitoare la cifra de afaceri pentru LOT 1, precum și a informațiilor și documentelor prezentate în răspunsul nr. 8118/29.10.2019 la solicitarea de clarificări transmisă în SICAP prin adresa nr. 3423/28.10.2019, comisia de evaluare a constatat faptul că valoarea cifrei de afaceri pentru anul 2017 (1.993.237,67 EURO) nu corespunde cerinței pentru LOT I de la Cap. III.1.2 – Capacitatea economică și financiară din Fișa de Date, respectiv: Cifra de afaceri anuală a ultimilor 3 ani: Se solicită ca nivelul minim al cifrei de afaceri anuale să fie de minim: Pentru LOT 1 – 2.100.000 EURO. Pe cale de consecința, oferta depusă de S.C. ...S.A. pentru LOT I este INACCEPTABILĂ, în temeiul art. 228 alin. (4) din Legea 99/2016 coroborat cu art. 143 alin. (2) lit.b) din HG 394/2016. Astfel, oferta este respinsă în temeiul art. 143 alin. (1) din HG 394/2016”. Astfel, Consiliul constată că prin contestația formulată SC ...SA a solicitat autorității contractante: „- anularea adresei nr. 3473/30.10.2019; - constatarea faptului că societatea ...FM îndeplinește cerința din fișa de date referitoare la cifra de afaceri; - obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire în noile coordonate”. 71

Legat de motivul de respingere a ofertei, Consiliul constată că în fișa de date a achiziției entitatea contractantă a stabilit la cap. III.1.2) Capacitatea economică și financiară, secțiunea „Informații și/sau nivel(uri) minim(e) necesare pentru evaluarea respectării cerințelor menționate: Loturile: 1 Cifra de afaceri anuală generală Cifra de afaceri anuală a ultimilor 3 ani: Se solicită ca nivelul minim al cifrei de afaceri anuale să fie de minim: Pentru LOT 1 – 2.100.000 EURO”. Consiliul constată că în etapa de evaluare a ofertelor comisia de evaluare a solicitat cu adresa nr.3423/28.10.2019, astfel: „(...) vă solicităm, pentru LOTUL 1, să depuneți documentele suport pentru îndeplinirea cerinței referitoare la cifra de afaceri, respectiv cerința de la secțiunea III.1.2) – Capacitatea economică și financiară: «Loturile:1 Cifra de afaceri anuală generală Cifra de afaceri anuală a ultimilor 3 ani: Se solicită ca nivelul minim al cifrei de afaceri anuale să fie de minim: Pentru LOT 1 – 2.100.000 EURO», Din Fișa de Date”. Cu adresa nr. 8118/29.10.2019 ofertantul SC ...SA a formulat răspuns la solicitarea de clarificări: „Vă rugăm să regăsiți anexat situațiile contabile pentru exercițiile financiare ale ultimilor 3 ani, respectiv pentru anul 2016, pentru anul 2017 și pentru anul 2018, așa cum am declarat în formularul DUAE. Întrucât cerința privind cifra de afaceri din fișa de date a achiziției a fost următoarea: «Informații și/sau nivel(uri) minim(e) necesare pentru evaluarea respectării cerințelor menționate: Loturile: 1 Cifra de afaceri anuală generală Cifra de afaceri anuală a ultimilor 3 ani: Se solicită ca nivelul minim al cifrei de afaceri anuale să fie de minim: Pentru LOT 1 – 2.100.000 EURO» Având în vedere că nu s-a specificat în mod clar în documentația de atribuire «nivelul cifrei de afaceri generale anuale pentru fiecare din ultimele 3 exerciții financiare încheiate», precum și prevederile art. 190 lit. c) din Legea 99/2019 privind achizițiile sectoriale, cerința din fișa de date nu poate fi interpretată decât ca referindu-se la media cifrei de afaceri a celor 3 ani av...în vedere. O interpretare contrară ar conduce la eliminarea ofertanților care au avut fluctuații în cifra de afaceri, situație perfect normală în cazul operatorilor economici care participă la 72

proceduri de achiziție publică, restrângându-se în mod nejustificat participarea la procedurile de atribuire. Legislația în materia achizițiilor publice interzice impunerea unor cerințe minime de calificare excesive, de natură a restrânge, în mod nejustificat, cadrul concurențial. Pe de altă parte, ar da dreptul comisiei de evaluare să aprecieze ofertele depuse utilizând criterii, fie subiective, fie diferite de la o ofertă la alta, conducând astfel la încălcarea principiului tratamentului egal, al transparenței și al proporționalității, principii ce stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică. În acest sens s-a pronunțat și Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor într-o speță similară care a admis contestația formulată de către operatorul economic”. În mod evident, și fără nici un dubiu, cerința stabilită în fișa de date a achiziției nu poate fi interpretată altfel decât ca cifra de afaceri pentru fiecare an în parte să fie de minim 2.100.000 EURO. Prin urmare, ofertanții aveau obligația de a prezenta dovezi din care să rezulte că cifra de afaceri pentru fiecare an în parte, respectiv pentru anul 2016, anul 2017 și anul 2018 să fie de cel puțin 2.100.000 EURO, cerința stabilind că „Se solicită ca nivelul minim al cifrei de afaceri anuale să fie de minim: (...)”. Însă, așa cum rezultă din informațiile depuse de către contestatoare ca răspuns la solicitarea de clarificări, pentru anul 2017 cifra de afaceri este mai mică decât valoarea stabilită de 2.100.000 EURO, fiind de 1.933.237,67 EURO. Or, în aceste condiții, în mod corect, entitatea contractantă a respins oferta depusă de SC ...SA ca inacceptabilă pentru neîndeplinirea cerinței referitoare la cifra de afaceri, comisia de evaluare consemnând în cuprinsul procesului verbal nr. 60.3/30.10.2019 faptul că: „În urma analizării DUAE, a informațiilor prezentate la Partea a IV- a Criterii de selecție, Cap. B – Situația economică și financiară din DUAE, respectiv cerința referitoare la cifra de afaceri pentru LOT I, precum și a informațiilor și documentelor prezentate în răspunsul nr. 8118/29.10.2019 la solicitarea de clarificări transmisă în SICAP prin adresa nr. 3423/28.10.2019, comisia de evaluare a constatat faptul că valoarea cifrei de afaceri pentru anul 2017 (1.993.237,67 EURO) nu corespunde cerinței pentru LOT I de la Cap. III.1.2 – Capacitatea economică și financiară din Fișa de Date, respectiv: Cifra de afaceri anuală a ultimilor 3 ani: Se solicită ca nivelul minim al cifrei de afaceri anuale să fie de minim: Pentru LOT 1 – 2.100.000 EURO. Pe cale de consecință, oferta depusă de S.C. ...S.A. pentru LOT 1 este inacceptabilă, în temeiul art. 228 alin. (4) din Legea 99/2016 coroborat cu art. 143 alin. (2) lit. b)din H.G. 394/2016. Astfel, oferta este respinsă în temeiul art. 143 alin. (1) din H.G. 394/2016”. Dovadă că autoarea contestației a înțeles în mod clar cerința din fișa de date a achiziției, rezultă chiar din partea argumentativă a răspunsului la solicitarea de clarificări prin care încearcă să inducă în 73

eroarea comisia de evaluare pentru a da o altă interpretare cerinței privind cifra de afaceri, invocând în acest sens faptul că nu s-ar fi specificat în mod clar în documentația de atribuire „nivelul cifrei de afaceri generale anuale pentru fiecare din ultimele 3 exerciții financiare încheiate” prin raportare la dispozițiile art. 190 lit. c) din Legea nr. 99/2016, față de care, în opinia sa, cerința din fișa de date „nu poate fi interpretată decât ca referindu-se la media cifrei de afaceri a celor 3 ani av...în vedere”. Consiliul reține că și dispozițiile art. 188 din Legea nr. 99/2016 vorbesc tot de cifra de afaceri anuală, și nu de media cifrei de afaceri, cum greșit susține contestatoarea. În contextul în care prevederile documentației de atribuire nu au fost contestate, aceasta întărindu-și caracterul obligatoriu, ofertantul avea obligația elaborării ofertei așa cum stabilesc și prevederile art. 129 din HG 934/2016 potrivit cărora „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire (...)”. Astfel, ca urmare a celor constatate, respectiv a caracterului nefondat al criticilor formulate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de SC ...SA în contradictoriu cu ...SA. În ceea ce privește contestația formulată de Asocierea SC ... SRL și SC ...SRL (dosar 2396/2019) Consiliul constată că prin aceasta a fost criticată decizia entității contractante de a respinge oferta sa din cadrul procedurii de atribuire, solicitând anularea deciziei de excludere a Asocierii ...din procedura de atribuire și anularea adreselor de comunicare a excluderii nr. 3474/30.10.2019 (Lot 1) și nr. 3475/30.10.2019 (Lot 2), precum și actele subsecvente, obligarea entității contractante la reevaluarea ofertei subscrisei pentru Lot 1 și Lot 2, sub aspectul motivelor de excludere și stabilirea ofertantului câștigător, cu respectarea prevederilor legale și a documentației de atribuire. Pentru contestația formulată de către SC ... SRL, aceasta a depus cauțiunea stabilită la art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, conform Recipisei de consemnare nr. 205873415/1, în valoare de 440.000,00 lei, emisă de CEC Bank – Sucursala Victoria, în data de 13.11.2019, situație în care se dovedește a fi nefondată solicitarea entității contractante de a respinge contestația pentru neconstituirea cauțiunii, și, pe cale de consecință, a excepției inadmisibilității contestației. Cauțiunea constituită se va restitui, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5) și (6) din Legea nr. 101/2016. Consiliul constată că la dosarul cauzei a fost depusă cerere de intervenție accesorie de către SC ...SA prin care solicită admiterea acesteia și respingerea contestației formulate de SC ... SRL pentru loturile 1 și 2. 74

Consiliul constată însă, că cererea de intervenție nu a fost depusă în termenul de 10 zile stabilit de legiuitor, în condițiile în care de la data publicării în SEAP a contestației, respectiv 11.11.2019 ora 12:01, termenul se împlinea la data de 21.11.2019, iar cererea de intervenție a fost înregistrată la sediul SC ...SA în data de 22.11.2019 sub nr. 8975, depusă la CNSC în aceeași data și înregistrată sub nr. 47909, în afara termenului de formulare a unei cereri de intervenție, motiv pentru care aceasta va fi respinsă ca tardiv formulată. Analizând actele atacate de către contestatoare, respectiv raportul procedurii de atribuire publicat în SEAP în data de 30.10.2019 și adresele de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, Consiliul constată că ofertele depuse de către Asocierea SC ... SRL - SC ...SRL pentru loturile 1 și 2 au fost respinse de către entitatea contractantă, motivul concret pentru care aceste oferte au fost excluse din cadrul procedurii de atribuire fiind aduse la cunoștință prin: - adresa nr. 3474/30.10.2019, respectiv „ASOCIEREA ... – lider și ...SA – asociat a fost EXCLUSĂ din procedura de atribuire pentru LOT I, întrucât la data de 24.09.2019, în dosarul nr. 29450/3/2017 a fost respinsă cererea de confirmare a planului de reorganizare și a dispus intrarea în faliment prin procedura generală a societății S.C. ...S.A. societate care participă în calitate de asociat la procedura de atribuire și, prin urmare, au devenit incidente prevederile art. 180, alin. (1), lit. b) coroborat cu art. 182 din Legea 99/2016”; și - adresa nr. 3475/30.10.2019, respectiv „ASOCIEREA ... – lider și ...SA – asociat a fost EXCLUSĂ din procedura de atribuire pentru LOT II, întrucât la data de 24.09.2019, în dosarul nr. 29450/3/2017 a fost respinsă cererea de confirmare a planului de reorganizare și a dispus intrarea în faliment prin procedura generală a societății S.C. ...S.A. societate care participă în calitate de asociat la procedura de atribuire și, prin urmare, au devenit incidente prevederile art. 180, alin. (1), lit. b) coroborat cu art. 182 din Legea 99/2016”. Pentru a ajunge la această concluzie, comisia de evaluare a analizat DUAE și a stabilit în data de 02.10.2019, conform procesului verbal nr. 60.2, că: „Ofertantul a prezentat contractul de asociere dintre S.C. ... și S.C. ...SA – asociat în care sunt detaliate activitățile pe cale le va desfășura fiecare asociat în parte. Comisia de evaluare a întocmit următoarele solicitări de clarificări, prin adresa postată în SICAP cu nr. 2971 din 23.09.2019, identificată a fi necesară pe durata procesului de evaluare transmisă ofertantului ASOCIEREA ... – lider și ...SA – asociat, respectiv: 1. Comisia de evaluare, în conformitate cu prevederile art. 205 alin. (1), din Legea 99/2016, vă solicită să detaliați care sunt activitățile desfășurate de fiecare asociat în parte în cadrul acordului cadru care face obiectul prezentei proceduri de achiziție, în conformitate cu acordul de asociere depus. 75

Ofertantul ASOCIEREA ...TECHOLOGIES GROUP – lider și ...SA – asociat a răspuns, în termen, în data de 25.09.2019 postând în SICAP documentul [CN1012032/00089] 25.09 – Răspuns la solicitare LOT I.pdf.p7s. În cadrul răspunsului, ofertantul a detaliat activitățile pe care le va desfășura fiecare asociat în parte în cadrul contractului. ASOCIEREA ... – lider și ...SA – asociat a depus în SICAP, documente care probează capacitatea asociatului ...SA de a executa partea sa din contract, respectiv: 1.Adresa ...SA prin care se specifică faptul că conform certificatului de grefă eliberat de Tribunalul București, societății nu –a fost ridicat dreptul de administrare. 2.Declarație privind intenția de reorganizare a ...SA conform unui plan de reorganizare 3.Declarație a ...SA cu descrierea sumară a modalităților prin care aceasta le are în vedere pentru reorganizarea activității. 4.Certificat de grefă eliberat de Tribunalul București, Secția a-VII-a Civilă, în dosarul nr. 29450/3/2017; 5.Raport privind propunerea de continuare a perioadei de observație a Administratorului judiciar Euro Insol SPRL 6.Buletinul Procedurilor de insolvență nr. 16229/05.09.2017 7.Buletinul Procedurilor de insolvență nr. 3524/19.02.2018 8.Buletinul Procedurilor de insolvență nr. 8221/23.04.2019 9.Buletinul Procedurilor de insolvență nr. 7781/16.04.2019 10. Buletinul procedurilor de insolvență nr. 13943/15.07.2019 11.Nota explicativă a ...SA și anexe 12.Tabel definitiv al creanțelor împotriva debitorului, BPI nr. 7781/16.04.2019; 13.Certificat de atestare fiscal nr. 1323160/09.07.2019 din care reiese că nu are datorii curente 14. Decizia CNSC nr. 2844/C4/3692 din 30.10.2017 15. Decizia CNSC nr. 3070/C3/3940 din 21.11.2017 16. P-v al adunării creditorilor nr. BPI 11483/06.06.2019 Comisia de evaluare a luat cunoștință, de pe Portalul Tribunalului București, de faptul că la data de 24.09.2019, în dosarul nr. 29450/3/2017 a fost respinsă cererea de confirmare a planului de reorganizare și s-a dispus intrarea în faliment prin procedura generală a societății S.C. ...S.A., societate care participă în calitate de asociat la procedura de atribuire pentru LOT I: «FURNIZARE ECHIPAMENTE DE CONTROL DE SECURITATE, PE LOTURI», din care: -LOT 1: «FURNIZARE DE SISTEME DE DETECTARE A EXPLOZIBILILOR, CONCEPUTE PENTRU CONTROLUL DE SECURITATE AL BAGAJELOR DE MÂNĂ (EDSCB) PREVĂZUTE CU SISTEME AUTOMATE DE RETURNARE A TĂVILOR (ATRS), CU TOATE ACCESORIILE AFERENTE, PRESTAREA SERVICIILOR DE INSTALARE, PUNERE ÎN FUNCȚIUNE, INSTRUIRE, ÎNTREȚINERE ȘI REPARAȚII ÎN PERIOADA DE GARANȚIE» 76

Având în vedere cele de mai sus și luând în considerare și punctul de vedere al consilierului juridic desemnat din partea SACL, comisia e evaluare, în conformitate cu prevederile art. 180, alin. (1) lit. b) coroborat cu art. 182 din Legea 99/2016 a decis excluderea din procedura de atribuire a ofertantului ASOCIEREA ... – lider și ...SA – asociat”, atât pentru lotul 1, cât și pentru lotul 2, singura diferență față de cele citate anterior fiind numărul adresei de solicitare de clarificări și răspunsul la aceasta aferent lotului 2. Pe fondul cauzei, verificând legalitatea deciziei entității contractante de a exclude din procedura de atribuire pentru loturile 1 și 2 oferta prezentată de asocierea SC ... SRL – SC ...SA, Consiliul constată, ca un prim aspect, faptul că, în etapa de verificare a informațiilor conținute de DUAE, comisia de evaluare, pe baza informațiilor din documentele puse la dispoziție de contestatoare ca urmare a solicitării de clarificări privind activitățile care vor fi desfășurate de fiecare asociat în parte în cadrul acordului cadru, cât și a informațiilor obținute de către aceasta de pe portalul instanțelor, a luat decizia excluderii ofertantului, pentru ambele loturi, motivat de faptul că asociatul SC ...SA se află în faliment. În contestația depusă, societatea contestatoare combate concluzia comisiei de evaluare, susținând că hotărârea intermediară de intrare faliment nr. 5042/2019 din 24.09.2019 a fost atacată cu recurs, iar până la soluționarea acestuia, s-a dispus suspendarea efectelor hotărârii respective, fiind necesară reevaluarea informațiilor din DUAE. În acest sens, Consiliul constată că de la momentul depunerii contestației și până la data soluționării prezentei cauze, așa cum a indicat și contestatoarea, pe rolul Curții de Apel București a fost formulat apel ce a făcut obiectul dosarului nr. 29450/3/2017, cu privire la care, într-adevăr, la data de 22.10.2019 a fost admisă cererea de suspendare, respectiv „Dispune suspendarea executării sentinței civile nr. 5042/24.09.2019 până la soluționarea apelului”. Însă, în data de 17.12.2019, prin Hotărârea nr. 2185/2019 Curtea de Apel București s-a pronunțat, cu caracter definitiv, în sensul că „Respinge apelul ca nefondat. Definitivă”, dată de la care Sentința civilă nr. 5042/24.09.2019 își produce efectele. Consiliul va reține în soluționare decizia instanței referitoare la intrarea în faliment a SC ...SA, Tribunalul București pronunțându-se astfel: „Respinge cererea de confirmare a planului de reorganizare. În temeiul art. 140 alin. 5 și art. 145 alin. 1 lit. B din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență dispune intrarea în faliment prin procedura generală a debitoarei ...S.A.. În temeiul art. 145 alin. 2 din Legea nr. 85/2014 dispune dizolvarea societății debitoare. Dispune sigilarea bunurilor din averea debitoarei, în sarcina lichidatorului judiciar. Stabilește termen de maxim 5 zile de la data notificării deschiderii procedurii falimentului, de predare a gestiunii averii de la debitor/administrator judiciar către lichidatorul judiciar, 77

împreună cu lista actelor și operațiunilor efectuate după deschiderea procedurii prevăzute la art. 84 alin. 2 din Legea nr. 85/2014. Dispune întocmirea și predarea de către administratorul judiciar sau de administratorul special, după caz, către lichidator judiciar, în termen de maxim 5 zile de la intrarea în faliment, a unei liste cuprinzând numele și adresele creditorilor și toate creanțele acestora la data intrării în faliment, cu indicarea celor născute după data deschiderii procedurii, a tabelului definitiv al creanțelor și a oricăror alte tabele întocmite în procedură, a oricăror rapoarte de distribuție, a listei actelor și operațiunilor efectuate după data deschiderii procedurii. Fixează următoarele termene limită: a) termenul limită pentru înregistrarea cererii de admitere a creanțelor prevăzut la art. 146 alin. 3 din Legea nr. 85/2014, în vederea întocmirii tabelului suplimentar – 08.11.2019; b) termenul de verificare a creanțelor menționate la art. 146 alin. 3 din lege, de întocmire și publicare a tabelului suplimentar al acestora – 09.12.2019; c) termenul de depunere la tribunal a contestațiilor – 7 zile de la publicarea tabelului suplimentar în Buletinul procedurilor de insolvență; d) termenul de întocmire a tabelului definitiv consolidat – 08.01.2019. Numește în calitate de lichidator judiciar pe Euro Insol S.P.R.L., care va îndeplini atribuțiile prevăzute de art. 64 din Legea nr. 85/2014. În temeiul art. 146, alin. (1) și(2) din Legea nr. 85/2014, dispune ca lichidatorul judiciar să trimită o notificare, în condițiile art. 99 alin. 3 din aceiași lege, privind intrarea debitorului în procedura falimentului prin procedura generală, ridicarea dreptului de administrare și dizolvarea acestuia, tuturor creditorilor menționați în lista depusă de debitor/administrator judiciar, menționată la art. 145 alin. 2, lit. e), debitorul și oficiul registrului unde debitorul este înmatriculat, pentru efectuarea mențiunii. Pune în vedere lichidatorului judiciar prevederile art. 252 din Legea nr. 31/1990, republicată și dispune îndeplinirea formalităților privind menționarea la registrul comerțului a reprezentanților permanenți ai săi. Pune în vedere lichidatorului judiciar să depună lunar la dosar raportul prevăzut de art. 59 alin. 1 din Legea nr. 85/2014. Fixează termen pentru continuarea procedurii la 28.01.2020. Executorie. (...)”. Prin urmare, față de împrejurarea că în acest moment SC ...SA se află în faliment, decizia pronunțată având caracter definitiv, Consiliul a solicitat părților punctul de vedere cu privire la decizia Curții de apel București. Contestatoarea arată că la data pronunţării Hotărârii nr. 2185/17.12.2019, prin care a fost respins apelul formulat de ...SA împotriva Sentinţei nr. 5042/24.09.2019, prin care s-a dispus intrarea în faliment, situaţia ofertantului Asocierea ... SRL urmează a fi analizată de entitatea contractantă prin prisma aptitudinii membrului asocierii ... SRL de a fi admisă ca ofertant, în raport de prevederile art. 180 alin. (1) lit. b) şi art. 2 alin. (2) lit. b) din 78

Legea nr. 99/2016 şi de jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene. De asemenea, aceasta invocă drept practică a CJUE hotărârea pronunţată în cauza C-396/14, prin care curtea a statuat că: "Principiul egalităţii de tratament a operatorilor economici, care figurează la articolul 10 din Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii în sectoarele apei, energiei, transporturilor şi serviciilor poştale coroborat cu articolul 51 din aceasta, trebuie interpretat în sensul că o entitate contractantă nu încalcă principiul respectiv atunci când îl autorizează pe unul dintre cei doi operatori economici care au făcut parte dintr-un grup de întreprinderi care a fost invitat ca atare să depună o ofertă de către entitatea menţionată să se substituie grupului amintit ca urmare a dizolvării acestuia şi să participe în nume propriu la o procedură negociată de atribuire a unui contract de achiziţii publice, cu condiţia de a se stabili, pe de o parte, că acest operator economic îndeplineşte singur cerinţele stabilite de entitatea menţionată şi, pe de altă parte, că continuarea participării sale la procedura amintită nu atrage o deteriorare a situaţiei concurenţiale a celorlalţi ofertanţi". Drept urmare, petenta consideră că, având în vedere cele de mai sus, falimentul unui membru ai asocierii ce are calitatea de ofertant într- o procedură de atribuire nu afectează, la data pronunţării falimentului, nici situaţia ofertei depuse şi nici a calităţii procesuale sau capacităţii contestatorului lider al asocierii care nu se află în situaţia de faliment. În calitate de lider al asocierii, ... SRL înţelege să susţină în continuare contestaţiile formulate în prezenta procedură, interesul acesteia fiind actual, atât din perspectiva reevaluării ofertei asocierii excluse iniţial (dosar 2396/2019), cât şi sub aspectul reevaluării tuturor celorlalte oferte rămase în competiţie (dosar 2611/2019). În opinia sa, câtă vreme oferta asocierii nu este definitiv exclusă din procedură ca urmare a insolvenţei/falimentului membrului asocierii, ....... SRL poate solicita soluţionarea contestaţiilor în raport de motivele invocate, apreciind că interesul în prezenta procedură, în numele asocierii (şi în nume propriu), subzistă, fiind îndeplinită şi cerinţa cumulativă pentru definirea calităţii de parte vătămată prin riscul prejudicierii ca urmare a unei excluderi nelegale a ofertei prin raportare la dispoziţiile legale anterior invocate şi prin raportare la hotărârile obligatorii ale OUE cu privire la interesul în atacarea ofertelor concurente. Față de situația de fapt constatată la momentul soluționării contestației, Consiliul reține că toate argumentele contestatoarei invocate în contestația depusă au fost infirmate de hotărârea nr. 2185/2019 a Curții de Apel București, prin care s-a menținut hotârârea intermediară de intrare în faliment a ...SA, decizia autorității de respingere a ofertei asocierii fiind, astfel, validată. Prin urmare, ar fi inutilă și excesiv de formalistă reîntoarcerea procedurii în etapa de 79

verificare a informațiilor depuse în DUAE, din moment ce situația faptică este exact cea reținută de autoritatea contractantă. Prin urmare, Consiliul va menține decizia entității contractante de a respinge oferta depusă de Asocierea SC ... SRL – SC ...SA, constatând incidența în cauză a următoarelor dispoziții legale: -art. 180 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 99/2016 potrivit cărora „Entitatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului sectorial/acordul-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situații: (...) b) se află în procedura insolvenței sau în lichidare, în supraveghere judiciară, sau în încetarea activității”, iar conform art. 182 din lege, „Entitatea contractantă exclude un operator economic în orice moment al procedurii de atribuire, în care ia la cunoştinţă că operatorul economic se află, având în vedere acţiunile sau inacţiunile săvârşite înainte sau în cursul procedurii, în una dintre situaţiile prevăzute la art. 177, 178 şi 180 de natură să atragă excluderea din procedura de atribuire.” -art. 180 alin. (2) din Legea nr. 99/2016 - „Prin excepţie de la dispoziţiile alin. (1) lit. b), entitatea contractantă nu exclude din procedura de atribuire un operator economic împotriva căruia s-a deschis procedura generală de insolvenţă şi care se află în perioada de observaţie atunci când, pe baza informaţiilor şi/sau documentelor prezentate de operatorul economic sau în orice alt mod, stabileşte că operatorul economic în cauză are capacitatea de a executa contractul sectorial/acordul-cadru, ţinând cont de măsurile adoptate de respectivul operator privind continuarea activităţii. Aceasta presupune că respectivul operator economic se află fie în faza de observaţie şi a adoptat măsurile necesare pentru a întocmi un plan de reorganizare fezabil, ce permite continuarea, de o manieră sustenabilă, a activităţii curente, fie este în cadrul procesului de reorganizare judiciară şi respectă integral graficul de implementare a planului de reorganizare aprobat de instanţă.” -art. 182 din Legea nr. 99/2016 -„Entitatea contractantă exclude un operator economic în orice moment al procedurii de atribuire, în care ia la cunoștință că operatorul economic se află, având în vedere acțiunile sau inacțiunile săvârșite înainte sau în cursul procedurii, în una dintre situațiile prevăzute la art. 177, 178 și 180 de natură să atragă excluderea din procedura de atribuire”. - art. 184 din Legea nr. 99/2016: „(1) Orice operator economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 177, 178 şi 180 care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. (2) În cazul în care entitatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorul economic în conformitate cu prevederile alin. (1) ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii, entitatea contractantă nu exclude operatorul economic din procedura de atribuire. 80

(3) Dovezile pe care operatorul economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 177, 178 şi 180 le poate furniza entităţii contractante, în sensul prevederilor alin. (1), se referă la efectuarea de către operatorul economic a plăţii sau la asumarea de către operatorul economic a obligaţiei de plată a despăgubirilor în ceea ce priveşte eventualele prejudicii cauzate printr-o infracţiune sau printr-o altă faptă ilicită, clarificarea de către operatorul economic în mod complet a faptelor şi împrejurărilor în care a fost comisă infracţiunea sau altă faptă ilicită, prin cooperarea activă cu autorităţile care efectuează investigaţia, şi la adoptarea de către operatorul economic a unor măsuri concrete şi adecvate la nivel tehnic, organizaţional şi în materie de personal, cum ar fi eliminarea legăturilor cu persoanele şi organizaţiile implicate în comportamentul necorespunzător, măsuri de reorganizare a personalului, implementarea unor sisteme de control şi raportare, crearea unei structuri de audit intern pentru verificarea respectării dispoziţiilor legale şi a altor norme sau adoptarea unor reguli interne privind răspunderea şi plata despăgubirilor, pentru a preveni săvârşirea unor noi infracţiuni sau alte fapte ilicite.” Din reglementările coroborate ale art. 180 alin. (2) și art. 184 din Legea nr. 99/2016 rezultă faptul că la momentul evaluării ofertei entitatea contractantă era ținută să permită ofertantului să prezinte dovezile necesare conform excepțiilor prevăzute de lege. Consiliul mai reține că autoritatea contractantă era pe deplin îndreptățită să acceseze Portalul instanțelor de judecată, acesta având caracter de bază de date publică, în acest sens fiind aplicabile dispozițiile art. 202 alin. (5) din Legea nr. 99/2016. În același timp, dacă operatorul economic avea cunoștință că de la momentul prezentării documentelor care atestau situația sa au apărut modificări, era interesul său exclusiv de a prezenta documente, neexistând nicio obligație a autorității contractante a solicita din când în când documente actualizate, mai cu seamă că documentele erau depuse recent de ofertant. În același timp, informațiile din baza de date publică s-au dovedit a fi reale, aspect care consolidează decizia de respingere a ofertei asocierii. Consiliul constată că în fișa de date a achiziției entitatea contractantă a stabilit la cap. III.1.1.a) Situația personală a candidatului sau ofertantului, că „Ofertanții, ofertanții asociați, terții susținători și subcontractanții nu trebuie să se regăsească în situațiile prevăzute la art. 177, 178, 180 din Legea nr. 99/2016”. Potrivit DUAE, pentru ambele loturi, depuse de către SC ... SRL, aceasta a menționat la secțiunea „C: Capacitatea tehnica și profesională”, „Experiența similară se asigură de ...S.A.”. Or, în acest context, Consiliul constată că de vreme ce SC ...SA se află în faliment, asociatul acesteia, respectiv SC ... SRL nu îndeplinește cerința de calificare, contrar susținerilor contestatoarei care a indicat cu titlu de exemplu cauza C-396/14 CJUE. 81

Cauza invocată de către contestatoare a fost pronunțată chiar în sensul reținut de Consiliu, Curtea reținând că „entitatea contractantă nu încalcă principiul respectiv (principiul egalității de tratament) atunci când îl autorizează pe unul dintre cei doi operatori economici care au făcut parte dintr-un grup de întreprinderi care a fost invitat ca atare să depună o ofertă de către entitatea menționată să se substituie grupului amintit ca urmare a dizolvării acestuia și să participe în nume propriu la o procedură negociată de atribuire a unui contract de achiziții publice, cu condiția de a se stabili, pe de o parte, că acest operator economic îndeplinește singur cerințele stabilite de entitatea menționată și, pe de altă parte, că continuarea participării sale la procedura amintită nu atrage o deteriorare a situației concurențiale a celorlalți ofertanți”, prima condiție nu poate fi îndeplinită doar de către asociatul SC ... SRL. Pe de altă parte, a permite SC ... SRL în etapa de evaluare a ofertelor schimbarea documentelor doveditoare ale experienței similare ar încălca principiul egalității de tratament între ofertanți. Față de situația juridică în care se află la data emiterii prezentei decizii, respectiv în procedura falimentului, cererea contestatoarei de a obliga entitatea contractantă la aplicarea dispozițiilor art. 205 alin. (1) și (2) și art. 180 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, prin solicitarea de informații „actualizate prin care să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare și selecție, în conformitate cu informațiile cuprinse în DUAE”, este apreciată de Consiliu ca un demers excesiv și inutil, ofertantul contestator aflându-se, în fapt, în acest moment într-o situație juridică mai grea, respectiv cea a falimentului, decât cea în care se afla când a fost luată decizia de respingere a ofertei sale pentru cele două loturi, respectiv în procedura insolvenței. Orice demers de a solicita, în temeiul art. 180 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, informații și documente din care să rezulte că ... SRL poate face dovada că are capacitatea de a executa contractul este lipsit de efecte juridice, situația din acte nefiind în sensul în care operatorul economic ar face singur dovada experienței similare, din moment ce în DUAE propriu nu există informații în acest sens. Potrivit documentelor DUAE depuse de cei doi asociați, experiența similară aparține SC ...SA, ... SRL nedeclarând contracte realizate. De altfel, contestatoarea putea formula încă de la început apărări subsidiare în acest sens, însă a preferat să își exercite contestația invocând doar argumente legate de hotârârea de suspendare a hotărârii de intrare în faliment. De altfel, nici în punctul de vedere formulat la Consiliu după rămânerea definitivă a hotârârii de intrare în faliment contestatoarea nu a adus niciun fel de argumente și dovezi din care să reiasă că îndeplinește singură toate cerințele de calificare, astfel încât să justifice necesitatea reevaluării informațiilor suport DUAE. Astfel, potrivit art. 88 din Legea nr. 99/2016, „Ofertantul depune oferta elaborată în conformitate cu informaţiile şi cerinţele prevăzute în 82

documentaţia de atribuire, însoţită de DUAE sau alte documente solicitate prin care ofertantul furnizează informaţii privind îndeplinirea criteriilor de calificare şi selecţie stabilite de entitatea contractantă”. Practica instanțelor și a Consiliului este constantă în sensul că nu poate fi modificat fundamental DUAE depus odată cu oferta, acceptându- se doar modificări de formă, susținute de alte informații din DUAE. Chiar dacă s-ar admite, in extremis, posibilitatea contestatoarei de a depune un nou DUAE, din care să rezulte alte contracte doveditoare ale experienței similare, oricum operatorul nu ar îndeplini singur alte cerințe de calificare, cum ar fi, de pildă, cifra de afaceri, în condițiile în care în DUAE propriu sunt declarate valori mult mai reduse decât cele solicitate în documentația de atribuire, respectiv 2.100.00 Euro pentru lotul 1 și 850.000 Euro pentru lotul 2. Față de constatările comisiei de evaluare, Consiliul reține că textul art. 180 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, teza a doua, stabilește că operatorul economic nu va fi respins în situația în care „se află fie în faza de observație și a adoptat măsurile necesare pentru a întocmi un plan de reorganizare fezabil, ce permite continuarea, de o manieră sustenabilă, a activității curente, fie este în cadrul procesului de reorganizare judiciară și respectă integral graficul de implementare a planului de reorganizare aprobat de instanță”. Or, în cazul asociatului SC ...SA instanța a dispus „intrarea în faliment prin procedura generală a debitoarei ...S.A. În temeiul art. 145 alin. 2 din Legea nr. 85/2014 dispune dizolvarea societății debitoare”, astfel, ofertantul nu mai poate îndeplini cerințele de calificare, cel puțin sub aspectul experienței similare, cum s-a reținut anterior, fiind interzisă înlocuirea asociaților după data depunerii ofertelor. În acest context, în mod corect entitatea contractantă susține în punctul de vedere depus la dosarul cauzei că devin în mod deplin și indiscutabil incidente dispozițiile art. 180 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 99/2016, întrucât SC ...SA se află în lichidare, ca efect al stării de faliment, dispuse de instanță, stare de lichidare care este un motiv de excludere din procedura de atribuire. Starea de faliment/lichidare a SC ...SA atrage aplicarea acestui motiv de excludere asupra întregii asocieri, scopul urmărit de legiuitor prin stabilirea art. 180 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 99/2016 fiind acela de a proteja interesele economice ale entității contractante, față de ofertanții care nu prezintă garanția bunei executări a contractului ce urmează a fi atribuit. Or, în situația în care unul dintre asociați se află în lichidare acesta nu va mai putea să își îndeplinească nicio obligație, patrimoniul său urmând a fi lichidat conform legii iar activitatea societății să înceteze. Prin urmare, dată fiind noua situație juridică a asociatului SC ...SA asocierea nu se mai încadrează în excepția prevăzută de art. 180 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, prevederile acestuia reglementând solicitarea de lămuriri cu privire la starea de insolvență și capacitatea ofertantului 83

de a executa contractul în etapa de insolvență când există un plan de redresare, situație care nu poate fi comparată cu starea de faliment în care societatea urmează a se desființa, desființare dispusă de către instanța de judecată în mod definitiv. De altfel, chiar contestatoarea aduce în cadrul celei de-a treia contestații argumente prin care solicită respingerea unui contracandidat pentru existența unor certificate constatatoare, situație mult mai bună decât cea a propriei oferte. Astfel, menținerea sa în procedură ar fi o măsură neproporțională și prin prisma acestor argumente. Față de cele constatate, luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația nr. 1990/08.11.2019 (Dosar nr. 2396/2016) formulată de SC ... SRL în calitate de lider al Asocierii SC ... SRL - SC ...SRL. În ceea ce privește contestația formulată de Asocierea SC ... SRL și SC ...SRL (dosar 2611/2019), Consiliul constată că prin această a doua contestație, sunt criticate deciziile entității contractante cu privire la ofertele depuse pentru cele două loturi de către Asocierea SC ...SRL și oferta depusă de SC ...SA pentru lotul 2. Prin cea de a doua contestație, SC ... SRL solicită: - anularea deciziei de declarare a ofertei Asocierii ...SRL ca fiind admisibilă, respectiv anularea procesului verbal privind evaluarea informațiilor din DUAE din 02.10.2019 referitor la oferta Asocierii ...., precum și a actelor subsecvente; - obligarea entității contractante la reevaluarea ofertei Asocierii .... sub aspectul neîndeplinirii cerințelor din fișa de date a achiziției referitoare la cerințele privind capacitatea tehnică și/sau profesională și stabilirea ofertantului câștigător cu respectarea prevederilor legale și a documentației de atribuire; - anularea deciziei entității contractante de declarare admisibilă a ofertei ...SA sub aspectul informațiilor cuprinse la pct. C – DUAE – motive de excludere referitoare la încetare anticipată a altui contract, daune interese sau alte sancțiuni comparabile, precum și a actelor subsecvente; - obligarea entității contractante la reevaluarea ofertei ...SA privind neîndeplinirea cerințelor privind excluderea pe baza informațiilor de la pct C DUAE – încetarea anticipată a altui contract, daune interese sau alte sancțiuni comparabile. Pentru contestația formulată în dosarul nr. 2611/2019 de către SC ... SRL, aceasta îndeplinit procedura stabilită la art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, prin depunerea Recipisei de consemnare nr. 205950269/1 în valoare de 440.000,00 lei, emisă de CEC Bank – Sucursala Victoria, în data de 12.12.2019. Cauțiunea constituită se va restitui, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5) și (6) din Legea nr. 101/2016. 84

Consiliul constată că la dosarul cauzei a fost depusă cerere de intervenție accesorie de către SC ...SA, prin care solicită admiterea acesteia și respingerea contestației formulată de SC ... SRL în dosarul nr. 2611/2019. În ceea ce privește cererea de intervenție formulată de către SC ...SA, aceasta își justifică interesul în cauză având în vedere că se critică oferta sa, depusă pentru lotul 2, fiind interesată să își apere calitatea de operator economic implicat în procedură. Astfel, Consiliul constatând că sunt îndeplinite cerințele impuse de art. 61 alin. (1) Cod procedură civilă, în temeiul art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, raportat la art. 64 alin. (3) Cod procedură civilă, urmează să admită în principiu cererea de intervenție formulată de SC ...SA. La dosarul cauzei a fost, de asemenea, depusă cerere de intervenție, cu respectarea termenului stabilit de art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, de către ofertantul SC ...SRL, prin care solicită respingerea ca tardiv introdusă, iar în subsidiar, ca nefondată, a contestației formulată de SC ... SRL, în dosarul nr. 2611/2019, cu privire la ofertele depuse de societatea sa pentru loturile 1 și 2. Consiliul încuviințează în principiu, în conformitate cu art. 64 alin. (3) Cod procedură civilă, cererea de intervenție înaintată de SC ...SRL, având în vedere că aceasta își justifică interesul în cauză având în vedere că se critică oferta sa, fiind interesată să își apere calitatea de operator economic implicat în procedură. Consiliul constată că entitatea contractantă a invocat prin punctul de vedere excepția inadmisibilității și excepția tardivității contestației, aceasta din urmă fiind invocată și de către cele două interveniente, iar potrivit dispozițiilor art. 26 alin. (1) din Legea br. 101/2016, Consiliul urmează a le analiza cu precădere. În ceea ce privește excepția inadmisibilității contestației, Consiliul constată că în susținerea acesteia, entitatea contractantă arată că actele împotriva cărora este îndreptată contestația sunt nominalizate de către contestatoare ca fiind: „Decizia CNAB de declarare a ofertei asocierii ...SRL (denumită în continuare EMP) ca fiind admisibilă; Procesul verbal privind evaluarea informațiilor din DUAE din 02.10.2019 referitor la oferta EMP; Actele subsecvente celor două pretinse acte, menționate mai sus; Decizia CNAB de declarare a ofertei ...(denumită în continuare UTI) sub aspectul informațiilor cuprinse la pct. C din DUAE”, acte despre care apreciază că sunt, de fapt, elemente ale unei proceduri interne de luare a deciziilor entității contractante care nu constituie acte atacabile prin contestație, în sensul Legii nr. 101/2016, nefiind îndeplinite condițiile prevăzute de art. 3 alin. (1) lit. a) și lit. f) punctul ii) din aceasta. Consiliul va respinge excepția inadmisibilității contestației astfel cum a fost formulată, având în vedere că prin contestația formulată SC ... SRL, aceasta contestă acte ale autorității contractante, emise de 85

către comisia de evaluare, în etapa de evaluare a ofertelor, acte care produc efecte juridice și care pot afecta luarea unei decizii legale de către entitatea contractantă, iar pe cale de consecință sa aducă eventuale prejudicii ofertanților participanți. Pe de altă parte, autoritatea contractantă alegând să comunice rezultatul evaluărilor intermediare, și nu numai rezultatul final al procedurii, înseamnă că și-a asumat riscul depunerii de contestații și în ceea ce privește aceste acte, fiind cert că operatorii interesați le vor contesta. Consiliul are în vedere, în acest sens, și Hotărârea CJUE Cauza C- 689/13 PFE, care a stabilit următoarele: ,,Articolul 1 alineatul (1) al treilea paragraf și alineatul (3) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/66/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 11 decembrie 2007, trebuie interpretat în sensul că se opune ca o cale de atac principală introdusă de un ofertant care are un interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciat sau riscă să fie prejudiciat printr-o presupusă încălcare a dreptului Uniunii în materie de contracte de achiziții publice sau a normelor de transpunere a acestui drept și prin care se urmărește excluderea unui alt ofertant să fie declarată inadmisibilă în temeiul normelor procedurale naționale care prevăd examinarea cu prioritate a căii de atac incidente formulate de acest alt ofertant.” Prin urmare, în situația în care un ofert contestatoarei a fost respinsă pentru unul dintre motivele prevăzute la art. 180 din Legea nr. 99/2016 (falimentul), este pe deplin îndreptățită să atace actele autorității contractante prin care un alt ofertant, aflat în aceeași situație (chiar dacă a fost invocat un alt motiv de respingere a ofertei, respectiv existența mai multor certificate constatatoare negative), a fost declarat admisibil, egalitatea de tratament fiind garantată pe parcursul procedurii de atribuire. După cum rezultă din documentele procedurii, în cadrul lotului 2 au fost declarate admisibile, în etapa verificării DUAE, cele două oferte a căror admisibilitate este contestată prin prezenta contestație, iar pentru lotul 1, a fost declarată admisibilă doar oferta Asocierii ...SRL – SC ...SRL. Pentru ambele loturi, este evident interesul contestatoarei de a critica rezultatul evaluării DUAE, aceasta vizând prin contestația depusă respingerea și a celorlalte oferte depuse, iar apoi de anulare a procedurii, situație în care ar avea șansa participării la o nouă procedură, cu un alt asociat, aspect care conduce la concluzia admisibilității contestației. De asemenea, Consiliul constată că actele a căror anulare este solicitată de către contestatoare se încadrează în definițiile stabilite de art. 3 alin. (1) lit. a și lit. f) punctul ii) din Legea nr. 101/2016 potrivit 86

cărora „În sensul prezentei legi, termenii și expresiile de mai jos semnifică, după cum urmează: a) act al autorității contractante – orice act, orice operațiune care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal al unei obligații prevăzute de legislația în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operațiune, în legătură cu sau de a efectua o anumită operațiune, în legătură cu sau în cadrul unei procedure de atribuire prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, de art. 82 din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, cu modificările și completările ulterioare, sau de art. 50 din Legea nr. 101/2016 privind concesiunea de lucrări și concesiunea de servicii, cu modificările și completările ulterioare; (…) f) persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; şi (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire”. În ceea ce privește tardivitatea contestației ce face obiectul dosarului nr. 2611/2019, Consiliul reține că entitatea contractantă își întemeiază excepția pe faptul că are „suspiciunea” că acestă contestație nu a fost depusă la CNSC până cel târziu 05.12.2019, solicitând Consiliului să verifice acest aspect. Verificând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată că data la care a fost transmisă la CNSC contestația nr. 2184/05.12.2019, este 05.12.2019, transmisă prin email a ora 16:33, situație față de care excepția tardivității contestației va fi respinsă. Pe fondul cauzei, Consiliul constată că prin contestația nr. 2184/05.12.2019, SC ... SRL critică decizia entității contractante de a declara admisibile ofertele depuse de către SC ...SRL și SC ...SA, în condițiile în care acestea ar fi trebuit respinse pentru următoarele motive: 1. Asocierea ...SRL – SC ...SRL nu face dovada respectării de către terțul susținător a cerinței prevăzute în fișa de date la pct. III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională referitoare la asigurarea secretului de serviciu pentru ambele loturi. În susținerea criticii contestatoarea arată că Asocierea ...SRL – SC ...SRL nu a depus pentru terțul susținător documentele obligatorii referitoare la protecția informațiilor clasificate, respectiv lista persoanelor care vor fi implicate în contract și vor lua la cunoștință de informațiile clasificate și autorizațiile de acces ale acestor persoane, ci a depus o simplă declarație cât și faptul că autorizarea EU Confidențial deținută de 87

dl ...nu reprezintă autorizație de acces la informații „secrete de serviciu” în sensul prevederilor din fișa de date a achiziției. De asemenea, contestatoarea invocă faptul că în declarația depusă nu se specifică legătura persoanei numite cu entitatea terț susținător, astfel că nu se cunoaște care este implicarea acestuia în activitatea terțului, dar și faptul că autorizarea d-lui ...este emisă de autoritățile din ..., care nu au legătură cu terțul susținător în ce privește raporturile de autoritate publică națională care guvernează reglementarea activității terțului, precizând că terțul este înființat și funcționează în Polonia, iar autoritatea publică emitentă a autorizației de acces la informațiile clasificate este în .... În soluționarea criticilor, Consiliul reține că prin fișa de date a achiziției, entitatea contractantă a stabilit la Cap. III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, Diplome de studii și calificări, pentru ambele loturi, că: „Ofertantul/ofertanții asociați, subcontractanții și terții susținători trebuie să aibă capacitatea de a asigura protecția informațiilor clasificate nivel «secret de serviciu», capacitate ce va fi dovedită prin: a) Ofertantul să dețină structura de securitate proprie organizată/funcționar de securitate în conformitate cu prevederile Legii nr. 182/2002, privind protecția informațiilor clasificate, cu modificările și completările ulterioare, a Standardelor naționale de protecție a informațiilor clasificate în România, aprobate prin HG nr. 781/2002 privind protecția informațiilor secret de serviciu sau existența funcționarului de securitate; b) ofertantul și dacă e cazul, ofertantul asociat, subcontractantul, terțul susținător să dețină persoane care îndeplinesc condițiile pentru a avea acces la informații clasificate «secret de serviciu» Modalitatea de îndeplinire: a)Pentru verificarea îndeplinirii cerinței prevăzută la lit. a), se va prezenta Organigramă societăți din care să reiasă existența structurii de securitate proprie, organizată în conformitate cu prevederile Legii nr. 182/2002, privind protecția informațiilor clasificate, cu modificările și completările ulterioare, a Standardelor naționale de protecție a informațiilor clasificate în România, aprobate prin HG nr. 585/2002 și a HG nr. 781/2002 privind protecția informațiilor secret de serviciu sau existența funcționarului de securitate. Pentru verificarea îndeplinirii cerinței prevăzute la lit. b) pentru verificarea îndeplinirii cerinței prevăzută la lit. b), ofertantul și dacă e cazul, ofertantul asociat, subcontractantul, terțul susținător trebuie să prezinte lista persoanelor care vor cunoștință de conținutul informațiilor clasificate «secret de serviciu» ce vor fi puse la dispoziție, însoțită de autorizațiile de acces la informații «secrete de serviciu» - copie certificată «conform cu originalul»”. 88

În fişa de date, Secţiunea III.1.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională s-a solicitat ofertanţilor să aibă capacitatea de a asigura protecţia informaţiilor clasificate nivel „secret de serviciu". De asemenea, conform Anexei 1 „Procedura de testare a echipamentelor propuse de către ofertanţi în cadrul propunerii tehnice pentru Loturile 1 (EDSCB) şi II (scaner securitate) din Caietul de sarcini pct II lit g), fiecare ofertant va face dovada deţinerii, de către reprezentanţii acestuia participanţi la procedura de testare, a autorizaţiilor de acces la informaţii clasificate, nivel secret de serviciu", prin urmare, solicitarea de autorizaţie de acces la informaţii clasificate existând numai pentru această procedură. Cu privire la prevederile documentației de atribuire SC ...SRL, a solicitat clarificări referitoare la autorizațiile de acces la informații clasificate, la care entitatea contractantă a răspuns prin adresa nr. 2336/29.07.2019 entitatea contractantă a publicat în SEAP următoarea clarificare: „Întrebare 2: În Fișa de Date la Secțiunea 111.1.3.a) - «Capacitatea tehnică și/sau profesională», la criteriul de calificare «diploma de studii și calificări profesionale» se solicită ca terțul susținător să dețină persoane care îndeplinesc condițiile pentru a avea acces la informații clasificate «secret de serviciu». Dorim ne precizați dacă această cerință este aplicabilă în cazul terților susținători a căror susținere nu implică accesul la informații clasificate. Din analiza prevederilor cuprinse în documentația de atribuire, respectiv caietul de sarcini, reiese faptul că singurele informații clasificate nivel «secret de serviciu» sunt cele incluse în anexa 1.1 și anexa 1.2, informații care, potrivit principiului «nevoia de a cunoaște», nu sunt necesare a fi aduse la cunoștință unui terț susținător. Potrivit prevederilor art. 57 alin . 1 din Hotărârea Guvernului nr. 394/2016, intervenția susținătorului apare pe parcursul executări contractului, atunci când ofertantul declarat câștigător întâmpină dificultăți în executarea contractului. Totodată, din analiza documentației de atribuire, pe parcursul executării contractului nu vor fi gestionate informații clasificate. Apreciem că, impunerea unei cerințe terțului susținător care nu are legătură cu susținerea acordată și executarea contractului determină o încălcare a prevederilor art. 185 din alin (3) și (5) din Lega nr. 99/2016, motiv pentru care solicităm eliminarea acestei cerințe. Răspuns 2: Entitatea contractantă menține cerința, cu precizarea că aceasta se va aplica terților susținători, numai în cazul în care susținerea implică accesul la informații clasificate”. Din informațiile prezentate de DUAE rezultă că ofertant în prezenta procedură de atribuire este Asocierea ...SRL – SC ...SRL, iar .... sp. Z o.o. are calitatea de terț susținător, acesta prezentând Angajament 89

privind susținerea tehnică și profesională, iar în DUAE prezentat de acesta se precizează la lit. C: Capacitatea tehnică și profesională „Descriere: Mr ...is a holder of EY Confidential security clearance issued by Croatian Autority and it is valid until 23 August 2021”. Consiliul, verificând documentele depuse de către Asocierea ...SRL – SC ...SRL constată că au fost depuse listele cu persoanele care au acces la informații clasificate la care au fost anexate autorizațiile de acces la informații secret de serviciu pentru acestea (pag. 71-89), inclusiv documente pentru persoana desemnată de terțul susținător. Prin urmare, având în vedere că pentru terțul susținător era indicată o singură persoană, este excesiv a considera că neprezentarea unei „liste” cu această persoană este motiv de respingere a ofertei, iar în ceea ce privește autorizația de acces, ofertantul a depus documentul „Permis de acces la informații confidențiale” „CONFIDENȚIALE UE” valabil până la data de 23.08.2021, și nu doar o declarație așa cum afirmă contestatoarea, criticile cu privire la aceste aspecte se dovedesc nefondate. Va fi reținută ca nefondată și susţinerea contestatoarei potrivit căreia autorizarea CONFIDENTIAL EU nu este acoperitoare pentru RESTREINT EU/SECRET DE SERVICIU, fiind evident că reprezentantul terţului susţinător îndeplineşte criteriile solicitate de COMPANIA DE ..., chiar dacă potrivit propriei oferte nu este necesar accesul acestuia la informaţiile secrete, documentele fiind astfel depuse pentru o eventuală interpretare greșită a cerinței de către comisia de evaluare și pentru evitarea riscului respingerii ofertei. Consiliul va respinge ca nefondate și criticile referitoare la faptul că declarația depusă nu se specifică legătura persoanei numite cu entitatea terț susținător și faptul că autorizarea d-lui ...este emisă de autoritățile din ..., în condițiile în care terțul este înființat și funcționează în Polonia, iar autoritatea publică emitentă a autorizației de acces la informațiile clasificate este în .... În luarea deciziei Consiliul are în vedere faptul că terțul susținător a depus DUAE în conținutul căruia a indicat ca persoană autorizată pentru acces la informații informațiilor clasificate pe dl ...pentru care a fost prezentată de către reprezentantul legal al terțului susținător „Împuternicire” prin care împuternicește persoana indicată „să acționeze în calitate de reprezentant legal al Companiei, cu puteri și autoritate deplină, să înregistreze Compania în sistemul de achiziție publică din România (ESPD) și să semneze documentele obligatorii pentru licitațiile publice CN10111790 și CN10112032”, însoțită de documentul „Permis de acces la informații confidențiale”. În soluționarea criticii Consiliul va reține ca relevant și principiul recunoașterii reciproce statuat de art. 2 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 99/2016, potrivti căruia documentele emise în Uniunea Europeană vor fi recunocute de toate statele membre, situație în care autorizarea d-lui ..., emisă de autoritățile din ..., trebuia acceptată de oricare stat membru. 90

Așa cum rezultă din documentele depuse în ofertă, Consiliul constată că Asocierea ...SRL – SC ...SRL a prezentat dovezi pentru îndeplinirea cerinței din fișa de date a achiziției, deși, așa cum susține în Declarația privind accesul la informații clasificate, depusă în ofertă cât și prin cererea de intervenție, „susținerea tehnică acordată de firma ..., nu implică accesul acestei entități la informațiile clasificate puse la dispoziție de către CNAB, informații care se referă în mod exclusiv la testarea echipamentelor în perioada de evaluare a ofertelor, ele nefiind necesare susținerii acordate”. Cu privire la oferta depusă de SC ...SA contestatoarea critică decizia entității contractante este nelegală, în cazul ambelor loturi, întrucât acest ofertant se află în situațiile prevăzute de art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016, situație în care oferta, în opinia sa, trebuia exclusă din procedura de atribuire. În susținerea celor de mai sus, contestatoarea arată că din conținutul procesului verbal de evaluare a ofertelor din data de 02.10.2019 rezultă că atât ofertantul cât și terțul susținător SC ...GRUP SA se află în situația de excludere pentru motive privind încetarea anticipate a altui contract, daune-interese sau alte sancțiuni comparabile, precizând că în cazul terțului susținător entitatea contractantă trebuia să facă aplicarea dispozițiilor art. 202 corelate cu cele ale art. 197 alin. (1) din Legea nr. 99/2016. În soluționarea criticilor Consiliul reține că în etapa de evaluare a ofertelor, în procesul verbal de evaluare a ofertei depusă de SC ......, comisia de evaluare a consemnat cu privire la cerința „C. Motive de excludere referitoare la procedura de insolvență, conflicte de interese sau abateri profesionale (…)”, în cazul ambelor loturi, următoarele: - SC ...„Societatea Națională de Gaze Naturale Romgaz S.A. prin Sucursala de Transport Tehnologic și Mentenanță Tg. Mureș a reziliat contractul subsecvent nr. 409/06.11.2018 încheiat cu ...S.A. care a avut ca obiect prestarea de servicii de monitorizare și control precum și furnizarea de sisteme de monitorizare GPS. Motivul rezilierii a fost faptul că, în urma testelor efectuate, Autoritatea contractantă a apreciat faptul că nu sunt îndeplinite toate cerințele și specificațiile din Caietul de Sarcini, fapt care este suficient să conducă la rezilierea contractului subsecvent. Din documentul constatator reiese în mod clar că ...S.A. a respectat termenele contractuale de livrare de produse/prestare servicii (pct 8 lit.b din documentul constatator). În urma unei analize interne, ...S.A. a determinat faptul că principalul motiv al rezilierii contractului subsecvent au fost erorile de testare generate de aplicațiile dezvoltate de către colaboratorul Persoana Fizică Autorizată Liviu Năstase. ...S.A. a reziliat contractul încheiat cu acest colaborator și a refuzat plata serviciilor prestate. Cerința îndeplinită” iar în coloana aferentă terțului susținător SC ...GRUP SA a fost consemnat faptul că „ANCOM a aplicat ...GRUP SA penalități în sumă de 16.275,63 lei pentru nerespectarea termenului de finalizare a Contrcatului nr. SC-DA- 91

7797/14.03.2017 având ca obiect prestarea de servicii de programare software pentru adaptarea soluției software de portabilitate pentru funcționarea portabilității numerelor pe o nouă arhitectură hardware, depășindu-l cu 14 zile. La finalizarea contrcatului, ANCOM a emis documentul constatator nr. SCDL-28.937/25.10.2017 și Adresa nr.SC- DL-33289/24.11.2017 prin care a arătat că a aplicat penalități de întârziere subscrisei, dar în același timp a menționat că «obligațiile au fost îndeplinite corespunzător și nu au fost înregistrate neconformități care să conducă la refaceri parțialesau totale, cazuri de accidente tehnice sau recepții respinse datorită nerespectării parametrilor de calitate care să cauzeze». ...GRUP SA a fost de acord cu penalitățile applicate și cu reținerea acestora de către ANCOM. Astfel, prin reținerea penalităților s-a creat un echilibru între cele două părți, necreându-se niciun fel de prejudicii autorității contractante, proiectul fiind implementat în mod corespunzător”. Procedând la analiza criticilor formulate, Consiliul constată că în speță sunt aplicabile prevederilor Legii nr. 99/2016, respectiv: - art. 180 alin. (1) potrivit cărora „Entitatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului sectorial/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: (…) g) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract sectorial sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune - interese sau alte sancţiuni comparabile;” și cele ale - art. 180 alin. (6) potrivit cărora „În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. g), se consideră încălcări grave ale obligaţiilor contractuale, cu titlu exemplificativ, neexecutarea obligaţiilor privind livrarea produselor sau serviciilor, ori neexecutarea lucrărilor, livrarea unor produse sau servicii care prezintă neconformităţi majore care le fac improprii utilizării conform destinaţiei avute în vedere de entitatea contractantă, ori executarea unor lucrări care nu respectă cerinţele caietului de sarcini, sau un comportament necorespunzător care creează îndoieli serioase cu privire la credibilitatea operatorului economic”. Din conținutul actului „Document constatator referitor la îndeplinirea obligațiilor contractuale” nr. 3092/26.02.2019 înregistrat la ofertant sub nr. ...F.M. 2050/11.03.2019, Consiliul constată că în ceea ce privește contractul nr. 409/06.11.2018 „Sisteme de monitorizare și control prin GSM” entitatea contractantă ROMGAZ a menționat la: - punctul 6 „Informații privind data: (…) – încheierii procesului verbal de recepție: Nu este cazul – S-a întocmit PV refuz recepție înregistrat cu nr. 1946/06.02.2019”; - punctul „8.Motivație:” 92

„a) abateri de la calitatea produselor/seriviciilor/lucrărilor contractate: serviciile nu au corepuns cerințelor din caietul de sarcini b)nerespectarea

termenelor

contractuale

de

livrare produse/prestare, servicii/executare lucrări din culpă: abateri de la respectarea normelor de securitate și sănătatea muncii, PSI, legislația de protecția mediului: nu este cazul c)altele: nu este cazul d)eventualele litigii și modul lor de soluționare: nu este cazul e)rezilierea contractului: contractul a fost reziliat conform pct 11.2 din Contractul Subsecvent nr. 409/06.11.2018”; În documentul constatator nr. SC-SL-18937/25.10.2017 emis de ANCOM pentru terțul susținător SC ...GRUP SA, emis ca urmare a derulării contractului nr. SC-DA-7797/14.03.2017, este menționat faptul că: „În cursul derulării contractului de servicii mai sus menționat operatorul economic ...GRUP S.A. nu a prestat serviciile la termen. Deoarece nu au fost respectați termenii contractuali, s-au calculat, în sarcina operatorului economic, penalități de întârziere în cuantum total de 16.275,63 lei (conform adresa penalități nr.DASRN/1695/13.10.2017 și PVR nr.1601/10.10.2017), penalități care au fost deduse și reținute din obligația de plată a prețului pentru serviciile prestate, conform prevederilor contractuale”. Astfel, din analiza informațiilor menționate în cele două documente constatatoare, Consiliul constată că motivele de emitere a acestora se încadrează în ipoteza „şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile„ astfel cum a fost definită încălcarea gravă ale obligaţiilor contractuale de art. 180 alin. (6) din Legea nr. 99/2016. Aprecierea situației descrise în cele două acte constatatoare ca fiind gravă sau repetată nu este atributul entității contractante, după cum aceasta susține, întrucât legiuitorul a stabilit, în mod expres, că entitatea contractantă exclude din procedura de atribuire ofertantul care și-a încălcat în mod grav și repetat obligațiile prncipale ce îi reveneau în cadrul unui contract, încălcări care au condus la încetarea acticipată a contrcatului sau la plata de daune interese sau alte sancțiuni. Or, în prezenta speță, Consiliul reține că entitatea contractantă a apreciat în mod greșit că motivele care au stat la baza emiterii celor două acte nu constituie, în sensul art. 180 din Legea nr. 99/2016, o încălcare gravă a obligației principale în cadrul celor două contracte în condițiile în care a avut loc rezilierea contractului de către ROMGAZ, întrucât „S-a întocmit PV refuz recepție înregistrat cu nr. 1946/06.02.2019”, „serviciile nu au corespuns cerințelor din caietul de sarcini” iar „contractul a fost reziliat conform pct. 11.2 din Contractul Subsecvent nr. 409/06.11.2018”, situație care este reglementată, expres de legiuitor că în astfel de situații ofertantul să fie exclus din procedura de atribuire. 93

Faptul că a fost întocmit proces verbal de refuz a recepției a produsului „Sisteme de monitorizare și control prin GPS” ce a făcut obiectul contractului nr. 409/06.11.2018 și ulterior, rezilierea contractului, conduce la concluzia că produsul a avut „neconformităţi majore care le fac improprii utilizării conform destinaţiei avute în vedere de entitatea contractantă”, ipoteză prevăzută de art. 180 alin. (6) din Legea nr. 99/2016, care definește sintagma „încălcări grave ale obligațiilor contractuale”. Inexistența prejudiciului menționată în respectivul certificat constatator este lipsită de relevanță, din moment ce s-a produs rezilierea contractului pentru neexecutarea sa. Într-o speță similară, Curtea de Apel Ploiești, în dosarul nr. 328/42/2019, Sentința nr. 792/07.06.2019, a reținut următoarele: „Potrivit art. 167 alin. 1 lit g nr. Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziții publică/acordul-cadru orice operator economic care și-a încălcat în mod grav și repetat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziții publice, al unui contract de achiziții sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile. Curtea constată că intimata-intervenientă se află în situația reglementată de acest articol, livrând cu întârziere produsele în baza contractului de furnizare nr. 1A 12792AP/99/27.04.2018. De asemenea, produsele nu au fost livrate în totalitate, altele fiind livrate la un alt gramaj decât cel asumat în contract fapte ce au condus la rezilierea contractului conform notificării de reziliere nr. IA17287. Este evident că, în condițiile în care neexecutarea acestui contract a condus la rezilierea lui, acest fapt a fost de natură să producă grave prejudicii autorității contractante, aceasta fiind în situația de a achiziționa produsele de care avea nevoie prin organizarea unei noi proceduri de achiziție publică, astfel că se impunea excluderea acestui participat din procedura de atribuire în temeiul art. 167 alin. 1 lit. G din Legea nr. 98/2016. Lipsa din dosarul de achiziție a unui document justificativ, în sensul disp. art. 166 din HG nr. 395/2016, care să ateste că ______________ nu și-a îndeplinit obligațiile contractuale într-un contract anterior, nu poate conduce la o altă soluție. O interpretare contrară ar crea un avantaj participantului care, cu intenție, nu comunica documentele ce pot conduce la excluderea sa din procedura achiziției. O astfel de interpretare nu poate fi primită fiind contrară scopului pentru care legea a prevăzut obligația depunerii documentelor menționate. Este adevărat că nu orice document constatator conduce la respingerea ofertantului, dar, în speță, având în vedere notificarea de reziliere ce atestă neîndeplinirea obligațiilor asumate într-un alt contract de achiziții publice și atitudinea intervenientul care nu a declarat în prezenta procedură de achiziții această neexecutare, Curtea apreciază că 94

se impune admiterea plângerii, modificarea deciziei CNSC nr. 695/C9/604 din data de 06.05.2019, anularea în parte a Raportului procedurii de atribuire nr. 1100/05.04.2019 în sensul excluderii participantului desemnat câștigător pentru Lotul nr. 13’’. Prin urmare, Curtea, chiar în situația inexistenței unui document constatator care să stabilească un anumit prejudiciu, a apreciat că rezilierea uni contract reprezintă, în sine, un prejudiciu. O încălcare gravă a obligației principale a contractului se regăsește și în cazul documentului constatator emis de ANCOM pentru terțul susținător SC ...GRUP SA, în cazul căruia s-a stabilit că „operatorul economic ...GRUP S.A. nu a prestat serviciile la termen”, motiv pentru care au fost stabilie „penalități de întârziere în cuantum total de 16.275,63 lei”, situație care se încadrează în definiția data art. 180 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, respectiv încălcări ale obligațiilor contractuale care „au dus la (…) plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile”. Prin urmare, având în vedere cele reținute anterior, Consiliul va admite criticile aduse cu privire la oferta depusă de SC ...SA, contestația urmând a fi de asemenea admisă pentru criticile formulate cu privire la oferta acestui ofertat. Astfel, ca urmare a celor constatate, respectiv a caracterului nefondat al criticilor formulate atât cu privire la oferta depusă de Asocierea ...SRL – SC ...SRL Consiliul a respins ca nefondate criticile însă, având în vedere caracterul fondat al criticilor aduse ofertei depusă de SC ...SA, în temeiul art. (2) și (6) din Legea nr. 101/2016, va admite în parte contestația și va obliga entitatea contractantă ...SA la anularea Procesului verbal nr. 60.3/30.10.2019 și a actelor subsecvente acestuia, în partea ce privește oferta SC ...SA și va dispune reevaluarea ofertei depusă de aceasta pentru lotul 2, conform considerentelor de mai sus. Având în vedere caracterul nefondat al contestației cu privire la oferta depusă de Asocierea ...SRL – SC ...SRL, Consiliul va admite cererea de intervenție formulată de aceasta. În ceea ce privește cererea de intervenție formulate de SC ...SA, criticile aduse acestei oferte s-au dovedit a fi fondate, motiv pentru care Consiliul va respinge cererea intervenientei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, 95

CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondate contestaţiile formulate de către SC ...SA (Dosar nr. 2394/2019) și SC ... SRL (Dosar nr. 2396/2019) în contradictoriu cu ...SA. Respinge ca tardivă cererea de intervenție formulată de SC ...SA în Dosarul nr. 2396/2019. În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite în parte contestația SC ... SRL (Dosar nr. 2611/2019). Obligă autoritatea contractantă la anularea Procesului verbal nr. 60.3/30.10.2019 și a actelor subsecvente acestuia, în partea ce privește oferta SC ...SA, și dispune reevaluarea ofertei depusă de aceasta pentru lotul 2, conform considerentelor de mai sus. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondate restul criticilor. Măsurile dispuse vor fi aduse la îndeplinire în termen de 15 zile de la comunicarea prezentei. Admite cererea de intervenție formulată de SC ...SRL în Dosarul nr. 2611/2019. Respinge cererea de intervenție formulată de SC ...SA în Dosarul nr. 2611/2019. Prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, .... Redactată în 6 (șase) exemplare, conține 99 (nouăzeci și nouă) pagini. 96