Decizie CNSC BO2020_11587

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .... Data: .... Prin contestația nr. ..., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..., depusă de SC ......... SA, cu sediul în ........., ........., județul ........., având Cod Unic de Înregistrare ......... și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ........., reprezentată legal prin dl. ......... și convențional prin Cabinet de ........., cu sediul profesional în ........., str. ... împotriva rezultatului procedurii de atribuire comunicat prin adresa nr. 48/AP/1149/11.12.2019 de către .. ........., cu sediul în Municipiul ........., ........., județul ........., în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii simplificată, online, organizată pentru atribuirea contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect ”Înlocuirea aparatelor de cale 17, 41, 26 și consolidarea liniilor II și III directe din stația ......... . .........”, cod CPV 45234100-7, s-au solicitat următoarele: (a) anularea Adresei nr. 48/AP/1149/11.12.2019 privind comunicarea respingerii ofertei depuse de ..... ca inacceptabilă („Comunicare de respingere a ofertei"), precum şi a oricăror acte interne, anterioare şi/sau subsecvente şi conexe acestuia, emise de către entitatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire cu privire la modalitatea de evaluare a ofertei depuse de contestatoare; (b) obligarea entităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire cu respectarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, cu consecinţa stabilirii conformităţii şi acceptabilităţii şi admisibilităţii ofertei ...... 1/57

Prin adresa nr. ........./........., înregistrată la CNSC cu nr. ........./........., SC ......... SRL, cu sediul în ........., str. . ........., având Cod Unic de Înregistrare ... și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ........., reprezentată legal prin dnii ....și convențional de ........., cu sediul procesual în ........., ........., .. ........., a depus „Cerere de intervenție” în dosarul nr. ..., în calitate de ofertant declarat câștigător al procedurii, solicitând Consiliului respingerea contestației formulată de SC ......... SA ca neîntemeiată și menținerea rezultatului procedurii. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care SC ......... SA reclamă rezultatul procedurii de atribuire comunicat prin adresa nr. 48/AP/1149/11.12.2019, potrivit căruia oferta sa a fost considerată inacceptabilă. Societatea contestatoare susține că la data de 16.10.2019, entitatea contractantă a publicat în SEAP Anunţul de participare nr. .... pentru organizarea procedurii de atribuire, prin procedura simplificată, având ca obiect „înlocuirea aparatelor de cale 17,41, 26 şi consolidarea liniilor II şi III din staţia ......... .. ........."; potrivit documentaţiei de atribuire valoarea estimată a contractului este de 2.700.000 lei, criteriul de atribuire fiind preţul cel mai scăzut. Contestatoarea afirmă că relevante pentru soluţionarea prezentei cauze sunt următoarele cerinţe din Caietul de sarcini: • Pct. 6.1.2 din Caietul de Sarcini: „Prestatorul are deplină libertate de a-şi prevedea în ofertă propriile consumuri şi tehnologii de execuţie, cu respectarea cerinţelor cantitative şi calitative prevăzute în Caietul de sarcini şi în alta acte normative care reglementează execuţia lucrărilor. În cazul în care la elaborarea listelor de cantităţi pe articole de lucrări nu se utilizează articolele concrete din indicatoarele de norme de deviz, prestatorul trebuie să facă o descriere cât mai clară a articolelor din listă, în aşa fel încât să dea posibilitatea achizitorului să aprecieze în concret toate operaţiilor tehnologice necesare a se executa în cadrul acelei descrieri şi respectiv să evalueze costurile aferente. (...)". (subl. ns.). Societatea contestatoare menționează că în cadrul procedurii de atribuire, ..... a solicitat multiple clarificări, iar ..... a răspuns în mod concludent, clar şi concis la fiecare dintre acestea. În acest sens, petenta arătă că: (a) în etapa de evaluare propunerilor tehnice, ..... a transmis (a) Adresa nr. 48/AP/C/559/11.11.2019 prin care a solicitat clarificarea unor aspecte tehnice, iar ..... a răspuns în mod clar şi concis la fiecare din solicitările ..... prin Adresa nr. 1315/13.11.20196; (b) o solicitare de clarificare privind diferenţa dintre numărul de suduri prevăzute în deviz şi numărul de suduri din extrasul de materiale, iar ..... a răspuns prin adresa 2

nr. 1333/15.11.2019 prin care a indicat faptul că la elaborarea propunerii tehnice s-au utilizat (şi) norme proprii, fiind respectate în totalitate cerinţele impuse prin Caietul de sarcini; (c) Adresa nr. 48/AP/C/573/19.11.2019 prin care a solicitat prezentarea disponibilităţii furnizorului de a onora comanda şi de a respecta termenul de livrare, precum şi termenul de livrare al comenzii, dacă este cazul; în răspuns, ..... a transmis Adresa nr. 1347/20.11.2019 prin care a clarificat faptul că furnizorul se angajează să livreze în termen de 35 de zile, astfel încât termenul de execuţie pentru întreaga lucrare să nu depăşească cele 45 de zile stabilite prin Caietul de sarcini. Din succesiunea transmiterii solicitărilor de clarificări privind propunerea tehnică a ....., contestatoarea semnalează faptul că, la momentul debutului solicitărilor de clarificări privind propunerea financiară, etapa de evaluarea a propunerilor tehnice s-a încheiat, iar entitatea contractantă a constatat că oferta sa respectă toate cerinţele documentaţiei de atribuire; aspectul este relevant în opinia petentei întrucât, ulterior, clarificările din etapa de evaluare a propunerii financiare au reluat unele aspecte deja clarificate și găsite conforme cu prilejul evaluării tehnice. (b) în etapa de evaluare a propunerilor financiare: • în data de 25.11.2019, ..... a solicitat (1) clarificarea următoarelor articolele din liste de cantităţi de lucrări - înlocuire aparate de cale: art. 1, art. 5, art. 7, art. 10, art. 12, art. 13, art. 17; (2) explicarea reţetei cu detalierea procesului tehnologic şi corespondenţa între numărul de forme declarate în listele de resurse materiale C6 şi numărul de suduri declarate în F3 - înlocuire aparate de cale, la art. 21 şi art. 24; şi (3) depunerea documentelor justificative pentru preţul ofertat raportat la art. 17- set de bare şi suport electromec; • în răspuns la solicitarea de clarificare, ..... a trimis Adresa nr. 1360/26.11.2019 prin care (1) a depus anexat reţeta din listele de cantităţi de lucrări - înlocuire aparate de cale pentru articolele art. 1, art. 5, art. 6, art. 7, art. 10, art. 12, art. 13, art. 17; (2) a detaliat procesului tehnologic pentru realizarea sudurilor aferent art. 21 şi art. 24; şi (3) a depus oferta de preţ a furnizorului ..... pentru a justifica preţul ofertat la art. 17. Astfel, contestatoarea precizează faptul că din solicitarea de clarificare şi răspunsul ..... rezultă că ofertantul a furnizat toate informaţiile necesare şi a depus toate documente solicitate de către ....., formulând un răspuns concludent. • în data de 29.11.2019, ..... a transmis adresa nr. 48/AP/C/627/29.11.2019 prin care a solicitat: (1) clarificări privind o pretinsă modificare a tarifului orar pentru execuţie; (2) descrierea execuţiei demontărilor aparate de cale (cod articol L1C47A1); (3) referitor la art. 21 (cod articol L1C47A1), corespondenţa dintre cantitatea articolelor şi a formelor de sudură; specificarea în clar a numărului de suduri; explicarea reţetei tehnologice prin raportare la timpul alocat pentru execuţia sudurilor şi explicarea unei diferenţe în timpul de execuţie a sudurilor; şi (4) clarificarea personalului care se ocupă de executarea sudurilor. 3/57

• în răspuns la solicitarea de clarificare, ..... a transmis Adresa nr. 1368/02.12.2019 prin care (1) a arătat că tariful orar nu a fost modificat, ci diferenţa rezultă din adăugarea procentului de 2.25% aferent contribuţiei asiguratorie pentru muncă (CAM) ce se regăseşte la capitolul recapitulaţie; (2) pentru execuţia demontărilor aparate de cale (cod articol L1C47A1) s-au utilizat norme proprii, fiind respectate, în totalitate, consumurile de resurse materiale, consumurile de mână de lucru, consumurile de ore de funcţionare a utilajelor de construcţii şi consumurile privind transporturile, conform cerinţelor impuse prin caietul de sarcini; (3) referitor la art. 21 (cod articol L1C47A1), a arătat că acest articol are reţetă proprie care respectă cerinţele Caietului de sarcini prin asumarea clară a cantităţilor totale de materiale şi utilaje necesare executării tuturor sudurilor; şi (4) execuţia sudurilor urmează a fi realizată cu sudori atestaţi, categorie asimilată constructorilor de cale ferată, aspect ce reiese atât din Indicator norme de deviz pentru lucrări de linii ferate normale, cât şi din Caietul de sarcini în secţiunea aferentă consumurile de mână de lucru în cadrul căreia nu a fost inclusă categoria de sudori. Prin urmare, ..... consideră că a răspuns în mod detaliat la fiecare solicitare de clarificare, iar entitatea contractantă a analizat în mod superficial răspunsurile sale coroborate cu propunerea financiară şi toate celelalte documente de ofertă depusă. Se arată că în data de 11.12.2019, entitatea contractantă a emis comunicarea de respingere a ofertei ....., prin care a declarat ca inacceptabilă oferta apreciind că răspunsurile la solicitările de clarificări din etapa de evaluare a propunerii financiare ar fi neconcludente sau inexistente. Contestatoare opinează că entitatea contractantă a evaluat şi analizat în mod superficial şi incomplet răspunsurile ..... la solicitările de clarificări, concluzionând în mod eronat că acestea ar fi neconcludente sau inexistente, cu consecinţa declarării ca inacceptabilă şi a respingerii ofertei depuse de .....; petenta susține că documentele depuse se impunea a fi analizate coroborat cu răspunsurile la clarificări, ceea ce entitatea contractantă nu a respectat. Pe fondul cauzei, contestatoarea afirmă că adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nu este motivată, pretinsa lipsă de concludenţă a răspunsurilor petentei fiind greşit reţinută şi sancţionată de către entitatea contractantă. Societatea contestatoare face precizarea că entitatea contractantă a ales să nu motiveze în mod clar şi concis decizia sa, ci doar sumar prin indicarea răspunsurilor la întrebări pe care le consideră inacceptabile sau inexistente; astfel, comunicarea respingerii ofertei nu conţine vreun raţionament propriu al comisiei de evaluare, vreo centralizare a aspectelor verificate sau o verificare a documentelor integral prezentate de ....., entitatea contractantă limitându-se la a menţiona că răspunsul este neconcludent sau că nu s-ar fi răspuns la o anumită întrebare, după caz, simpla menţiune nu echivalează cu analiza răspunsului şi/sau a propunerii financiare ..... şi, cu atât mai puţin, cu motivarea. 4

Se reține că potrivit art. 228 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 99/2016, entitatea contractantă este obligată să „comunice fiecărui ofertant respins, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei sale." Motivarea respingerii ofertei pe motiv că ..... nu ar fi indicat informaţiile financiare relevante, se impunea în opinia ofertantului cu atât mai mult cu cât entitatea contractantă a creat impresia că această chestiune, asupra căreia a solicitat clarificări este totuşi lămurită, cât timp nu a mai revenit cu o nouă solicitare de clarificare, iar documentele se aflau în integralitatea lor la dispoziţia sa; mai mult, petenta susține că odată depăşită etapa evaluării tehnice (prilej cu care entitatea contractantă a verificat exact aceleaşi chestiuni şi, de altfel, multe altele), este inexplicabil cum a apreciat că, deşi oferta este conformă din punct de vedere tehnic, ea nu răspunde cerinţelor financiare; se arată că propunerea tehnică a ..... face trimitere la exact devizele şi normele proprii cărora, în partea financiară, li s-au asociat anumite valori, situaţie faţă de care s-ar fi impus ca, prin motivarea deciziei de respingere, Entitatea să explice cum poate lua în considerare şi găsi conforme aspectele tehnice, dar eşuează în a înţelege (apreciind răspunsul ca fiind neconcludent) în partea financiară; contestatoarea apreciază că această perspectivă faţă de care este invocată lipsa de motivare trebuie văzută în contextul în care rigoarea motivării este corect abordată. Se arată că nemotivarea actului administrativ contestat este de natură să producă ..... o vătămare suplimentară celei produse de efectul propriu-zis al acestuia; situaţia este de natură a obstrucţiona posibilitatea Asocierii de a contesta în mod eficient decizia entităţii contractante în lipsa prezentării raţiunilor care au fundamentat-o, iar în lipsa motivării, principiile transparenţei şi al asumării răspunderii, care ar trebui să guverneze orice procedură de atribuire, sunt în mod grav afectate, atât timp cât destinatarul actului nu este informat cu privire la motivele de fapt şi de drept concrete care au stat la baza emiterii lui. Totodată, petenta menționează că motivarea reprezintă o cerinţă esenţială de validitate a oricărui act administrativ, este o condiţie de legalitate actului extrinsecă, făcând obiectul unei aprecieri în concret, după natura acestuia şi contextul adoptării sale; obiectivul său este prezentarea într-un mod clar şi neechivoc a raţionamentului instituţiei emitente a actului. Motivarea îndeplineşte o funcţie de transparenţă a procedurilor administrative în profitul cetăţenilor, care vor putea astfel să verifice dacă actul este sau nu întemeiat; în al doilea rând, aceasta permite instanţei să exercite controlul de legalitate asupra actelor contestate; motivarea este, aşadar, o formalitate substanţială a cărei absenţă sau insuficienţă antrenează anularea actului şi care, în cazul nostru concret, nu este nici măcar lacunară, ci complet inexistentă, în acest sens s-a pronunţat o jurisprudenţă constantă a instanţelor judecătoreşti: „[...] instanţa va anula actul supus controlului său constatând că acesta nu este motivat, în condiţiile în care motivarea reprezintă o obligaţie generală, aplicabilă oricărui act administrativ. Obligaţia de 5/57

motivare joacă un rol deosebit de important, în special în cadrul controlului puterii discreţionare. Exigenţa motivării permite reconstituirea raţionamenului efectuat de autorul actului pentru a ajunge la adoptarea acestuia. Ea trebuie să figureze chiar în cuprinsul actului şi să fie realizată de autorul său. A motiva implică a face cunoscute cu claritate elementele de fapt şi de drept care permit înţelegerea deciziei şi aprecierea legalităţii sale, [subl. ns.]" (Tribunalul Braşov, Secţia comercială, de contencios administrativ şi fiscal, Sentinţa nr. 453/CA/29.05.2008, rămasă irevocabilă). • "Pentru a-şi putea exercita atribuţia de control al legalităţii actelor administrative potrivit art. 18 din Legea nr. 554/2004, instanţa de judecată trebuie să cunoască raţiunile pentru care emitentul actului, în îndeplinirea puterii sale discreţionare, a ales soluţia criticată de cel vătămat, iar această motivare trebuie să fie intrinsecă actului administrativ. Obligaţia autorităţii emitente de a motiva actul administrativ constituie o garanţie contra arbitrariului administraţiei publice şi se impune mai ales în cazul actelor prin care se suprimă drepturi sau situaţii juridice individuale, cum este cazul în speţă. [subl. ns.]" (Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia de contencios administrativ şi fiscal, Decizia nr. 2732/27.06.2008). • „Înalta Curte a reţinut că orice decizie de natură a produce efecte privind drepturile şi libertăţile fundamentale trebuie motivată nu doar din perspectiva competenţei de a emite acel act administrativ, ci şi din perspectiva posibilităţii persoanei şi a societăţii de a aprecia asupra legalităţii şi temeiniciei măsurii, respectiv asupra respectării graniţelor dintre puterea discreţionară şi arbitrariu. [...] O detaliere a motivelor este necesară şi atunci când instituţia emitentă dispune de o largă putere de apreciere, căci motivarea conferă actului transparenţă, particularii putând verifica dacă actul este corect fundamentat şi, în acelaşi timp, permite exercitarea de către curte a controlului jurisdicţional) [subl. ns.]" (Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia de contencios administrativ şi fiscal, Decizia nr. 1580/11.04.2008). Totodată, în sensul că o serie de justificări generice echivalează cu o nemotivare a actului emis s-a pronunţat şi Curtea Europeană de Justiţie. Spre exemplu, în cauza Comisia Comunităţilor Europene c/a (Sytraval) şi Brink's France SARL (C-367/1995), Curtea a arătat că: „este stabilit deja în practică că motivarea trebuie să fie adecvată actului emis şi trebuie să prezinte de o manieră clară şi univocă algoritmul urmat de instituţia care a adoptat măsura atacată, astfel încât să li se permită persoanelor vizate să stabilească motivarea măsurilor şi, de asemenea, să permită curţilor comunitare competenţa să efectueze revizuirea actului". Se învederează că și jurisprudenţă CEJ (Hotărârea Curţii din 22.03.2001, Franţa/Comisia C-17/99, Rec-/ pl-2481, punctul 35 şi Hotărârea Tribunalului din 12.11.2008, Evropaîki Dynamiki/ Comisia, R- 406/06,pct.47) impune obligaţia motivării, sens în care s-a reţinut că „atunci când (...) o instituţie a Comunităţii dispune de o largă putere de 6

apreciere, respectarea garanţiilor conferite de ordinea juridică comunitară în cadrul procedurilor administrative are o importanţă fundamentală. Printre aceste garanţii se înscrie în special obligaţia instituţiei competente de a motiva în mod suficient propriile decizii. Numai astfel instanţa comunitară poate să verifice dacă au fost întrunite elementele de fapt şi de drept de care depinde exercitarea puterii de apreciere" (Hotărârea Tribunalului de Primă Instanţă - camera a şasea - din data de 20 mai 2009 pronunţată în cauza T-89/07); petenta susține că motivarea actului administrativ devine un element al legalităţii acestuia, prin evitarea excesului de putere, CEJ reţinând că „obligaţia de motivare constituie o normă fundamentală de procedură, care trebuie distinsă de problema temeiniciei motivării, aceasta din urmă fiind o componentă a legalităţii pe fond a actului în litigiu" (Hotărârea Curţii din 22.03.2001, Franţa/Comisia 017/99, Rec., p.l-2481, punctul 35 şi Hotărârea Tribunalului din 12.11.2008, Evropaîki Dynamiki/ Comisia, R-406/06,pct.47). Societatea contestatoare apreciază că actul administrativ contestat încalcă următoarele prevederi legale, dată fiind lipsa unei motivări (care nu numai că trebuie să existe, ci trebuie să fie şi clară şi precisă): • Dispoziţiile art. 31 din Constituţie, care reglementează dreptul la informaţie al persoanelor, motivarea devenind un principiu al procedurii de emitere a actelor administrative; • Principiul motivării actelor administrative, consacrat şi la nivel european, condiţia fiind prevăzută la art. 296 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene (ex-art. 253 din Tratatul Comunităţilor Europene) precum şi la art. 162 EURATOM care stabileşte prezentarea într-un mod „clar și neechivoc a raţionamentului instituţiei emitente a actului"; • Recomandarea (2007) a Comitetului de Miniştri (art. 17 pct. 2) şi Rezoluţia (77) a Comitetului de Miniştri (principiul IV), preluate în Codul European al Bunei Conduite Administrative care prevede că „fiecare decizie adoptată de Instituţie, care poate afecta în mod negativ drepturile sau interesele unei persoane particulare, va menţiona temeiurile pe care se bazează, indicând în mod clar faptele relevante şi baza legală a deciziei." În speţă, petenta consideră că entitatea contractantă nu şi-a îndeplinit obligaţia legală de motivare, o astfel de conduită atragând sancţiuni, în deplin acord cu aspectele reglementate, expuse în continuare: • Dispoziţiile legale impun obligaţia motivării - în conformitate cu prevederile 228 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 99/2016, entitatea contractantă are obligaţia de a informa fiecare ofertant cu privire la motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei sale, respectiv cu privire la interpretarea întregii sale documentaţii de ofertă atunci când, deşi aspectele pretins eronate au trecut filtrul evaluării tehnice, dar pică testul evaluării financiare; nu există niciun dubiu cu privire la existenţa unei astfel de obligaţii; • Practica este constantă în a sancţiona conduita contrară a entităţii contractante, respectiv sancţiunea anulării actelor administrative 7/57

emise fără motivare; exemplificativ, contestatoarea indică câteva repere jurisprudenţiale care confirmă necesitatea motivării: „[...] instanţa Uniunii trebuie să poată verifica, în temeiul caietului de sarcini şi a motivării deciziei de atribuire, ponderile respective ale diferitelor criterii şi subcriterii de atribuire tehnice în evaluare, cu alte cuvinte în calculul scorului total, precum şi numărul minim şi maxim de puncte pentru fiecare dintre aceste criterii sau subcriterii. Pe de altă parte, atunci când autoritatea contractantă anexează evaluări specifice privind modul în care oferta în cauză îndeplineşte sau nu îndeplineşte aceste criterii şi subcriterii diferite, care sunt vădit relevante pentru punctarea globală a ofertei menţionate, obligaţia de motivare include în mod necesar cerinţa de a explica modul în care, în particular, evaluările negative au determinat deducerea punctelor.” (subl. ns.). Curtea de Justiţie a sancţionat constant un comportament evaziv şi necorespunzător al autorităţilor contractante în îndeplinirea obligaţiei de a comunica rezultatul procedurii de atribuire de o manieră care să respecte principiul transparenţei şi tratamentului egal, statuând că: „[...] tribunalul a constatat că, atât pentru European Dynamics şi alţii, cât şi pentru Tribunal, era imposibil de înţeles calculul sau defalcarea precisă a punctelor deduse pentru fiecare subcriteriu sau chiar pentru fiecare dintre subpuncte şi că, astfel, nu era posibil nici să se verifice dacă şi în ce măsură aceste deduceri corespundeau efectiv aprecierilor negative exprimate în raportul de evaluare şi, prin urmare, dacă acestea erau sau nu erau justificate sau, cel puţin, suficient de plauzibile." • Decizia nr. 59/01.02.2011, pronunţată de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, reţine că: „Motivarea actului administrativ, justificarea raţiunilor de fapt şi de drept care au stat la baza emiterii acestuia, reprezintă o garanţie a respectării legii şi a ocrotirii drepturilor individuale, o formă de protejare a cetăţeanului împotriva arbitrariului puterii publice, care în aceste condiţii devine evident şi poate fi cenzurat pe cale jurisdicţională." • Decizia nr. 2973/10.09.2012, pronunţată de Curtea de Apel ........., în care instanţa a statuat că: „motivarea unei decizii administrative nu poate fi limitată la considerente legate de competenţa emitentului ori la temeiul de drept al acesteia, ci trebuie să conţină şi elementele de fapt care să permită, pe de o parte, destinatarilor să cunoască şi să evalueze temeiurile deciziei, iar pe de altă parte, să facă posibilă exercitarea controlului de legalitate. în acest sens, nemotivarea deciziei de eliberare din funcţia publică reprezintă o cauză de nulitate a acesteia, întrucât obligaţia motivării actului administrativ reprezintă o cerinţă de legalitate, acceptată atât pe plan intern, cât şi la nivel comunitar, constituind o garanţie împotriva arbitrariului." • Decizia civilă nr. 71 din 18 ianuarie 2011 prin care Curtea de Apel Timişoara a reţinut că: „aşa fiind, cum este de esenţa dreptului administrativ cerinţa motivării actului administrativ, pentru că acestea reprezintă o punere în 8

executare a legii, Curtea constată că decizia de impunere atacată este nelegală şi creează un prejudiciu reclamantei, pentru că în lipsa motivării este împiedicată să-şi exercite dreptul la apărare recunoscut de Constituţie şi de CEDO [...]." (subl. ns.). • Inclusiv în doctrină s-a reţinut că: „[...] includem în sfera acestor condiţii de «formă exterioară» şi motivarea; orice act administrativ, fie normativ, fie individual, potrivit exigenţelor Constituţiei, trebuie să fie motivat." (subl. ns.). Se reţine că „motivarea trebuie să conţină elementele de fapt şi de drept care să permită verificarea temeiurilor şi efectelor deciziei administrative, precum şi a proporţionalităţii măsurii cu împrejurările în care a fost dispusă [...]". Societatea contestatoare reține că i s-a creat speranţa legitimă că aspectele menţionate în cuprinsul propunerii sale tehnice, vizate şi de clarificările pe financiar, sunt corecte, mail ales că clarificările oferite în zona tehnică au fost lipsite de echivoc şi neurmate de vreo altă solicitare de clarificare; în condiţiile în care, printr-o multitudine de răspunsuri şi documente, ..... a răspuns detaliind modalitatea de executare şi, respectiv, formulele de execuţie proprii, nu s-ar fi aşteptat că lipseşte ceva la acestea atunci când, deşi conforme tehnic, din punct de vedere financiar nu a făcut altceva decât să adauge valori financiare acestora; totodată, petenta nu înțelege ce anume lipseşte din explicaţie, respectiv ce a condus Entitatea la imposibilitatea de a înţelege faptul că oferta este acceptabilă. Contestatoarea notifică faptul că a răspuns concludent întrebărilor adresate, „greşind" doar prin speranţa că acestea vor fi interpretate coroborat cu toate celelalte informaţii şi documente deja puse la dispoziţia entităţii contractante. Cu privire la concludenţa răspunsurilor la solicitările de clarificări, petenta afirmă că în practica judiciară s-a statuat că: „interpretând gramatical dispoziţia art. 79 alin. 1, pornind de la sensul comun al termenului <concludent>, indicat în dicţionarul explicativ al limbii române, instanţa a constatat că, pentru a fi concludent, un răspuns la solicitarea de clarificări trebuie să conţină datele necesare pentru stabilirea de către autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, a unei stări de fapt, relevantă din punct de vedere al documentaţiei de atribuire. Un răspuns concludent este acela pe baza căruia se poate trage o concluzie asupra unei probleme indicate [...] - Decizia civilă nr. 751 din 22 martie 2012 pronunţată de Curtea de Apel Timişoara; or, petenta subliniază că răspunsurile ..... respectă exigenţele impuse de practica judiciară, deoarece s-au referit strict la chestiunile necesar a fi clarificate potrivit solicitării comisiei de evaluare, fiind concludent în raport de solicitarea concretă entităţii contractante şi totodată pe deplin clarificator în privinţa aspectelor supuse analizei. Petenta apreciază că în situaţia în care entitatea contractantă se simţea nelămurită, această chestiune putea fi cu uşurinţă clarificată prin adresarea unei întrebări corecte şi lipsite de echivoc, întrebarea care reia aspectele deja verificate şi găsite conforme cu prilejul evaluării tehnice, fără să indice în ce măsură noile informaţii solicitate ar reprezenta o 9/57

eventuală revenire asupra acestora, neputând fi considerată elocventă; contestatoarea susține că a răspuns în limitele întrebărilor adresate, sensul întrebării adresate fiind înţeles în contextul documentaţiei de atribuire; ..... nu putea deduce faptul că documentaţia deja prezentată anterior nu a fost găsită conformă odată ce etapa fusese depăşită și nu putea nici intui faptul că, în contra dispoziţiilor caietului de sarcini, Entitatea va avea o interpretare diferită când ajunge la etapa de evaluare a propunerii financiare. Se precizează că atât jurisprudenţa CNSC cât şi cea a instanţelor naţionale confirmă obligaţia entităţii contractante de a exercita un anumit grad de diligenţă atunci când analizează conţinutul fiecărei oferte iar, în cazul în care există o chestiune care ar putea fi lămurită prin solicitarea de clarificări, aceasta nu poate să respingă în mod abuziv o ofertă fără clarificări elocvente, în acest sens, relevante fiind următoarele repere jurisprudenţiale: • Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a evidenţiat că „în conformitate cu principiul dreptului comunitar al bunei administrări", vocaţia conferită autorităţii contractante cu privire la solicitarea de clarificări este „însoţită de o obligaţie de a fi exercitată în împrejurări în care clarificarea ofertei este, practic, posibilă, cât şi necesară" - Hotărârea Tribunalului din 27.09.2002, Tideland Signal/Comisia, T-211/02, Rec., p.ll- 3781. • „Deşi prevederile legale redate fac menţiune doar despre dreptul autorităţii contractante de a solicita clarificări, acest drept nu trebuie exercitat în mod discreţionar, cu exces de putere, respectiv numai în cazul în care comisia doreşte şi cu privire la clarificări/completări pe care aceasta doreşte să le solicite, ci trebuie exercitat în limitele şi potrivit scopului pentru care a fost instituit, adică pentru a se asigura că se deţin toate datele necesare pentru evaluarea adecvată şi corectă a ofertelor. în spatele dreptului autorităţii contractante de a solicita clarificări stă obligaţia de a obţine toate informaţiile necesare evaluării ofertelor care ar conţine neclarităţi sau exprimări ambigue, astfel încât să se asigure că este pe deplin edificată cu privire la îndeplinirea/neîndeplinirea de către oferte a cerinţelor de calificare şi/sau a specificaţiilor tehnice" - Decizia civilă nr. 3870/06.07.2016 pronunţată de Curtea de Apel ........., Secţia a Vlll-a de Contencios Administrativ şi Fiscal. Mai mult, contestatoarea învederează faptul că principiul proporţionalităţii, care guvernează întreaga procedură de atribuire, impune cu necesitate ca actele entităţii contractante să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar măsurile luate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite; or, în speţă, entitatea a respins oferta ..... sub pretextul unei pretinse neconcludenţe a răspunsului la o clarificare care relua aspecte deja clarificate conform, fără măcar să se edifice în privinţa documentelor aflate la dispoziţia sa, fără să manifeste o consecvenţă obligatorie în 10

evaluarea propunerilor tehnice şi financiare, fără să formuleze măcar corect întrebarea de clarificare şi, practic, a demonstrat astfel o ineficientă utilizare a fondurilor publice. Se arată că această conduită a fost observată şi sancţionată în practica instanţelor care confirmă obligaţia entităţii contractante de a solicita clarificări elocvente anterior respingerii unei oferte ca inacceptabile, sens în care ..... menţionează exemplificativ: • „în mod corect Consiliul a apreciat că admiterea sau respingerea unei oferte trebuia fundamentată pe o evaluare temeinică sub toate aspectele, bazată pe probe concludente, pe care autoritatea contractantă trebuia să le obţină în vederea unei evaluări obiective a ofertei. [...] Neprocedând în acest fel, autoritatea contractantă a întocmit raportul privind evaluarea ofertelor cu încălcarea prevederilor legale citate, situaţie în care Consiliul a admis contestaţia, a anulat raportul şi a obligat autoritatea la reevaluarea ofertelor.” - Decizia civilă nr. 279 din data de 01.02.2010 pronunţată de Curtea de Apel ........., Secţia a Vlll-a contencios administrativ şi fiscal • „Apreciind că există un risc privind oferta contestatoarei, întrucât anumite date şi documente îi erau în continuare neclare sau insuficiente, nimic nu opreşte autoritatea contractantă să adreseze o nouă solicitare de clarificare ofertantului, ştiut fiind că orice hotărâre a autorităţii contractante privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele ei şi pe probe concludente, iar nu pe documente insuficiente. Cu alte cuvinte, nimic nu împiedică autoritatea să reîntrebe ofertantul despre formarea preţului global al ofertei sau componente care o interesau, pentru a nu mai avea suspiciuni ori neclarităţi. Evident, accentul trebuie pus nu pe respingerea ofertei cu orice preţ, pentru a exclude din competiţie ofertantul cu propunerea cea mai avantajoasă, ci pe clarificarea ei în sensul dorit şi necesar evaluării corespunzătoare a ofertei. Faţă de ansamblul considerentelor expuse se constată că evaluarea ofertei SC... S.R.L. s-a realizat cu nerespectarea condiţiilor legale în vigoare şi, pe cale de consecinţă, critica contestatoarei privind nelegalitatea respingerii ofertei sale, este fondată." - Decizia CNSC poate fi consultată accesând link-ul: http://www.cnsc.ro/wpcontent/uploads /bo/2014/BO2014_0995.pdf. • „Este adevărat că, potrivit art. 201 din ordonanţă, autoritatea are dreptul de a solicita clarificări sau completări ale cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru a demonstra conformitatea ofertei cu cerinţele solicitate, însă aşa cum a reţinut şi Consiliul, acest articol nu îi dă dreptul sâ solicite participanţilor la procedură prezentarea unor documente care exced documentaţiei de atribuire, în măsură să le creeze acestora o situaţie dezavantajoasă în raport cu ceilalţi participanţi. Or, procedând astfel, autoritatea contractantă a încălcat principiul egalităţii de tratament.” - Decizia nr. 668 din data de 13 februarie 2012 pronunţată de Curtea de Apel Alba lulia, Secţia Contencios administrativ şi fiscal. 11/57

Faţă de lipsa de motivare a deciziei de respinge a ofertei ....., contestatoarea înţelege să prezinte în continuare fiecare cerinţă din documentaţia de atribuire considerată, în mod greşit, de către entitatea contractantă ca fiind neîndeplinit. În primul rând, petenta subliniază că entitatea contractantă a considerat neconcludent răspunsul ..... privind justificarea orelor aferente demontărilor de cale (cod articol L1C47A1) urmare a unei pretinse neprecizări a numărului de ore şi modului de lucru mecanizat sau manual, însă toate aceste informaţii se aflau la dispoziţia Entităţii căreia, prin răspunsul la clarificare, i-au fost explicit indicate. Faţă de lipsa de diligenţă a entităţii contractante de a verifica şi analiza atât propunerea financiară, propunerea tehnică şi răspunsurile la solicitările de clarificări ..... arătăm că: • Prin Adresa nr. 1368/02.12.201928, petenta a indicat expres faptul că s-au folosit norme proprii, astfel cum este permis prin Caietul de sarcini, precum şi faptul că operaţiunile se realizează atât manual, cât şi mecanic. • Anexat Adresei nr. 1360/26.11.2019, ..... a depus defalcarea preţului unitar pentru articolele din lista de cantităţi (cod articol L1C47A1), din care rezultă, în mod clar şi evident: (a) numărul de ore pentru fiecare dintre constructorii de căi ferate (categoria I, categoria a ll-a şi categoria a IV- a); (b) numărul de ore pentru utilajul folosit, respectiv excavatorul cu două căi de rulare. Aceasta este, de altfel, şi descrierea efectivă a metodei de lucru. Se arată că entitatea contractantă a considerat că răspunsul ..... ar fi neconcludent, deşi oferrantul susține că a indicat toate informaţiile solicitate, respectiv numărul de ore şi modul de lucru, fiind depusă la dosarul achiziţiei şi defalcarea preţului unitar pentru codul de articol L1C47A1. Concret, petenta subliniază că entitatea contractantă a avut la dispoziţia sa toate informaţiile şi documentele necesare pentru a constata că ..... a indicat atât numărul de ore, cât şi modul de lucru pentru execuţia lucrării de demontare aparate de cale. Lipsa de diligenţă a entităţii contractante de a verifica şi analiza documentele aflate la dispoziţia sa nu poate conduce în accepțiunea contestatoarei, în mod legal şi temeinic, la constatarea unui răspuns ca fiind neconcludent şi, în consecinţă, la respingerea ofertei; astfel, entitatea contractantă avea posibilitatea reală de a verifica şi analiza aspectele pentru care ..... a fost respinsă din procedura de atribuire, acestea fiind indicate prin răspunsurile la clarificare şi regăsindu-se detaliate în documentaţia de ofertă. Or, contestatoarea opinează că în situaţia în care, ulterior depunerii a două rânduri de răspunsuri privind acest aspect, entitatea contractantă (din nou) nu s-ar fi considerat lămurită, avea posibilitatea de a solicita o clarificare prin care să arate expres ce aspecte consideră că trebuie lămurite, iar nu respingerea ofertei. 12

Prin urmare, raportat la faptul că entitatea contractantă avea la dispoziţia sa toate documentele necesare (inclusiv răspunsul .....), precum şi diligenţă ..... de a răspunde în mod clar şi detaliat la solicitarea de clarificare privind numărul de ore şi modul de lucru aferent lucrării de demontări aparate de cale, se constată de către petentă că, în mod greşit, s-a reţinut neconcludenţa răspunsului ...... În al doilea rând, contestatoarea este de părere că entitatea contractantă a considerat, în mod greşit, că ..... nu ar fi răspuns la întrebările privind articolele cu poziţia în ofertă 21 şi 24 având codul articol L1C28A1; or, din simpla menţiune a faptului că ..... nu ar fi răspuns la aceste întrebări rezultă în opinia contestatoarei că entitatea contractantă nu a verificat răspunsul ..... din Adresa nr. 1368/02.12.2019. Concret, societatea contestatoare arătă că ..... a răspuns solicitării de clarificare, fapt ce reiese chiar din conţinutul adresei sale; ..... a menţionat în mod expres în conţinutul adresei faptul că la poziţiile indicate, cod articol L1C28A1, este un articol care are o reţetă proprie, dar care respectă cantităţile totale de materiale şi utilaje necesare executării tuturor sudurilor, conform cerinţelor Caietului de sarcini. Contestatoarea învederează că prevederea din Caietul de sarcini - pct. 6.1.2 din Caietul de Sarcini: „Prestatorul are deplină libertate de a-şi prevedea în ofertă propriile consumuri şi tehnologii de execuţie, cu respectarea cerinţelor cantitative şi calitative prevăzute în Caietul de sarcini şi în alta acte normative care reglementează execuţia lucrărilor. În cazul în care la elaborarea listelor de cantităţi pe articole de lucrări nu se utilizează articolele concrete din indicatoarele de norme de deviz, prestatorul trebuie să facă o descriere cât mai clară a articolelor din listă, în aşa fel încât să dea posibilitatea achizitorului să aprecieze în concret toate operaţiilor tehnologice necesare a se executa în cadrul acelei descrieri şi respectiv să evalueze costurile aferente (...)", este clară şi neechivocă. Astfel, petenta afirmă că prin documentaţia de atribuire s-a stabilit că ofertantul are posibilitatea de a prevedea în ofertă propriile consumuri şi tehnologii (reţetă proprie) iar în cazul în care respectă cerinţele calitative şi cantitative, nu are obligaţia de a detalia suplimentar articolele din listă; prin urmare, ..... a utilizat o reţetă proprie în ceea ce priveşte articolul având codul L1C28A1, însă urmare a asumării faptului că sunt respectare cantităţile totale de materiale şi utilaje necesare nu mai este necesară o altă detaliere a articolelor, această concluzie regăsindu-se în adresa de răspuns la solicitarea de clarificări transmisă către ...... Contestatoarea este de părere că răspunsul ..... trebuia să fie corelat de către entitatea contractantă cu dispoziţiile Caietului de sarcini şi oferta depusă; ofertantul menționează că articolul L1C28A1 având poziţia 21 în cadrul devizului de ofertă are o reţetă proprie, dar respectă cantităţile totale de materiale şi utilaje necesare pentru executarea tuturor sudurilor, astfel cum s-a prevăzut în Caietul de sarcini; în acest sens, petenta subliniază faptul că formele de sudură ce se utilizează pentru realizarea unei suduri au fost indicate la în răspunsul la clarificarea nr. 5, în care se 13/57

arată defalcarea preţului unitar pentru fiecare articol solicitat; (b) numărul de suduri a fost indicat la pag. 48 din propunerea tehnică / respectiv pag. 7 din cadrul propunerii financiare, fiind o normă asimilată, cu respectarea cantităţilor de materiale necesare pentru realizarea acestora; (c) timpul alocat pentru execuţia sudurilor este, de asemenea, indicat detaliat prin răspunsurile la clarificări (clarificarea nr. 5); (d) aceeaşi fiind şi situaţia numărului de ore pentru execuţia sudurilor. Se arată că entitatea contractantă avea posibilitatea de a formula o nouă solicitare de clarificare, în cazul în care nu se consideră lămurită, dar aceasta a ales să respingă oferta ..... deşi anterior a răspuns în mod prompt, clar şi concis la toate solicitările .....; or, prin respingerea ofertei, deşi toate documentele necesare se aflau la dispoziţia sa, entitatea contractantă a încălcat principiul proporţionalităţii care impune ca măsurile luate faţă de operatorii economici să nu depăşească ceea ce este necesar şi adecvat realizării obiectivelor urmărite. Concret, referitor la articolul de la poziţia nr. 21 (cod articol L1C28A1), ..... a prevăzut în ofertă propriile consumuri şi tehnologii de execuţie şi au fost respectare cerinţele cantitative şi calitative impuse prin Caietul de sarcini; or, cerinţa expresă din Caietul de sarcini nu impunea ca, în această situaţie, să fie descrise articolele de listă, astfel că entitatea contractantă, în mod greşit, a considerat că nu a răspuns solicitărilor de clarificare atât timp cât și-a asumat obligaţia de a respecta cantităţile impuse prin Caietul de sarcini şi a evidenţiat cu claritate aceste aspect prin răspunsul la clarificări. Mai mult, contestatoarea apreciază că la o simplă analiză a documentelor aflate la dispoziţia entităţii contractante, respectiv propunerea tehnică, propunerea financiară, precum şi defalcarea preţului unitar, se putea concluziona respectarea de către ..... a tuturor cerinţelor prevăzute de Caietul de sarcini; or, deşi existau anumite incertitudini şi neclarităţi privind documentele prezentate, entitatea contractantă nu a procedat la solicitarea unei clarificări, ci la respingerea ofertei, fără a motiva în concret raţionamentul său, practic, oferta ..... a fost respinsă ca inacceptabilă urmare a lipsei de diligenţă a entităţii contractante. În susţinerea argumentelor sale, ..... arătă că, în jurisprudenţă, s-au reţinut următoarele: • "Potrivit art. 11 alin. 3 din HG nr. 925/2006 în cazul în care există incertitudini sau neclarităţi în ceea ce priveşte anumite documente prezentate, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita detalii, precizări sau confirmări suplimentare atât de la ofertantul/candidatul în cauza cât şi de la autorităţile competente care pot furniza informaţii în acest sens. Se retine ca autoritatea contractanta a procedat corect în temeiul acestor prevederi la verificarea veridicităţii ofertei dar nu a finalizat verificarea pentru a se clarifica cu certitudine care dintre cele două documente contradictorii reflectă situaţia reală." - Decizia civilă nr. 2012 din 14 martie 2014, pronunţată de Curtea de Apel .......... • „orice

decizie

a

autorităţii

contractante

privind admiterea/respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare 14

temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, şi pe probe concludente iar nu pe elemente insuficiente/neclare sau incerte - care nu permit realizarea unei evaluări obiective a acesteia. (...) Mai mult, principiul proportionalităţii impune ca actele instituţiilor să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite întelegându-se că în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare iar inconvenientele cauzate nu trebuie sa fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite (Hotărârea Curţii din 5 mai 1998, National Farmers' Union şi alţii c-157/96, pct 60). Acest principiu impune autorităţii contractante, atunci când aceasta se confruntă cu o ofertă ambiguă, iar o cerere de precizări cu privire la conţinutul ofertei menţionate ar putea asigura securitatea juridică în acelaşi mod precum respingerea imediată a ofertei în cauză, să solicite precizări candidatului vizat mai degraba decât să opteze pentru respingerea pură şi simplă a ofertei acestuia (a se vedea în acest sens Hotărârea Tideland Signal/Comisia, pct. 56 de mai sus, pct. 43/”. • "(...) Comisiile de evaluare au datoria de a exercita un anumit grad de diligenţă atunci când se analizează conţinutul fiecărei oferte. în cazul în care termenii unei oferte şi circumstanţele cunoscute de către autoritate indicăfaptul că ambiguitatea are probabil o explicaţie simplă şi este aparent uşor de rezolvat, în principiu, este contrară cerinţelor de bună administrare pentru o comisie de evaluare să respingă o oferta fără a exercita puterea de a solicita clarificări. Decizia de a respinge o ofertă în aceste condiţii riscă să fie afectată de o eroare vădită de apreciere din partea instituţiei în exercitarea acestei puteri". - Cauza T-211/02 Tideland Signal împotriva Comisiei Europene, pct. 37. Pentru toate considerentele anterior descrise, contestatoarea solicită Consiliului să admită prezenta contestaţie, astfel cum a fost formulată, apreciind că decizia de respingere a ofertei ..... este abuzivă, reprezintă un pretext și reflectă o incorectă şi ineficientă utilizare a fondurilor publice (entitatea contractantă preferând să desemneze câştigătoare o ofertă cu peste 20% mai scumpă), fiind rezultatul unui proces de evaluare superficial şi rapid, în care petentei i s-au adresat o multitudine de întrebări de clarificare cu timpul de răspuns extrem de scurt, căutându-i, parcă, cu orice preţ, motive pentru ca oferta sa să fie respinsă. În aceste condiții, ..... consideră că odalitatea incorectă de evaluare, superficialitatea şi lipsa de imparţialitate manifestate de către membrii comisiei de evaluare se impun a fi sancţionate prin admiterea prezentei contestaţii. Prin adresa nr. ...., înregistrată la Consiliu sub nr. ...., ..... ”.....” SA formuleazăt punct de vedere la contestația depusă de SC ......... SA, solicitând respingerea acesteia ca nefondată. Entitatea contractantă menționează că în cadrul acestei proceduri, au fost depuse oferte de către 3 operatori economici, printre care și contestatoarea ......... SA .......... 15/57

Se arată că în urma finalizarii procedurii de atribuire, în data de 11.12.2019 s-a întocmit Raportul procedurii nr. 48/AP/1146/11.12.2019, comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire făcându-se tuturor ofertanţilor, inclusiv contestatoarei. Pe fondul contestatiei, entitatea contractantă semnalează faptul că prin comunicarea privind rezultatul procedurii nr. 48/AP/1149/11.12.2019 i-a adus la cunșstință contestatoarei că oferta sa a fost respinsă fiind considerată inacceptabilă, în temeiul dispoziţiilor art. 140 alin. (4) din H.G. nr. 394/2016. Concluzia comisiei de evaluare în sensul respingerii ofertei depusă de contestatoare a fost motivată de următoarele considerente: În etapa de evaluare a ofertelor, respectiv în etapa de evaluare a propunerilor financiare depuse, în urma analizarii și evaluării propunerii financiare şi pe baza informaţiilor prezentate de către contestatoare, comisia de evaluare a considerat că se impune formularea unor solicitări de clarificări. Astfel, prin solicitarea de clarificari postată în SEAP (fără document ataşat) în data de 25.11.2019, comisia de evaluare a precizat: „Se solicită rețeta următoarelor articole din liste cantități de lucrări - înlocuire aparate de cale: art. 1, art. 5, art. 6, art. 7, art. 10, art. 12, art. 13, art. 17. La art. 21 si 24 se solicită să se explice rețeta cu detalierea procesului tehnologic și corespondența între numărul de forme declarate în liste resurse materiale C6 și numărul de suduri declarate în F3 - înlocuire aparate de cale. La art. 17 - set de bare și suport electromec - se solicită documente justificative pentru preţul ofertat". Entitatea contractantă precizează că prin răspunsul la clarificări formulat prin actul nr. 1360/26.11.2019, contestatoarea a menționat că "la elaborarea art. 21, respectiv art. 24 din prezenta ofertă, s-au folosit norme proprii, respectându-se în totalitate, conform caietului de sarcini, consumurile de resurse materiale, consumurile de mână de lucru, consumurile de ore de funcţionare a utilajelor de construcții, respectiv consumurile privind transporturile, nemenționându-se faptul că articolul este un articol asimilat. Ataşat vă transmitem rețeta din listele de cantități de lucrări - înlocuire aparate de cale pentru art. 1, art. 5, art. 6, art. 7, art. 10, art. 12, art. 13, art. 17, art. 21, art. 24, împreună cu detalierea procesului tehnologic pentru realizarea sudurilor. Pentru justificarea preţului ofertat corespunzător art. 17 - set bare și suport electromec., vă înaintam oferta de preț a furnizorului S.C. .....". În urma analizării și evaluării acestui prim răspuns, comisia de evaluare a constatat următoarele, solicitând clarificări față de cele constatate, conform adresei nr. 48/AP/C/627/29.11.2019, ataşata în SEAP, astfel: 1. Tariful orar pentru execuţie este modificat față de oferta iniţială, de la 19 lei/oră la 19,43 lei pe oră, la toate articolele la care a fost 16

prezentată rețeta tehnologică. Se solicită clarificări referitoare la acest aspect. 2. În rețeta tehnologică prezentată pentru poziţia din deviz oferta 1, cod articol L1C47A1 — demontări aparate de cale, timpul alocat pentru execuţie este de 12 ore execuţie mecanizată (excavator) și 150 ore execuţie manuală (constructor căi ferate..). Având în vedere ca în normele de deviz, pentru această operaţie este alocat un număr de 141 ore - manual, se solicită ofertantului să descrie în mod clar execuţia acestei operaţii, pentru a se da posibilitatea stabilirii exacte a tehnologiei mecanizate de lucru. 3. Referitor la articolele cu poziţie în deviz oferta 21 și 24 — cod articol L1C28A1 -sudarea cap la cap...a şinelor prin procedeu aluminotermic: Poziţie deviz 21: - cantitate articol — 12 buc. - rețeta tehnologică desfășurată — 42 buc. forme prefabricate pentru sudat sine - număr ore manopera alocat execuţiei acestei operaţii 360 ore Poziţie deviz 24 - cantitate articol — 4 buc. - reteta tehnologica desfasurata — 4 buc. forme prefabricate pentru sudat șine - număr ore manoperă alocat execuţiei acestei operaţii 120 ore Se solicită să se clarifice următoarele aspecte referitor la poziţia de deviz 21: a) - cum se poate face corespondența între cantitate articol — 12 buc, din deviz ofertă și 42 buc, forme de sudură din rețeta tehnologică desfășurată pe care ați prezentat-o. Câte forme de sudură se utilizează pentru realizarea unei suduri? b)- specificarea în clar a numărului de suduri care se va executa și a faptului că nu apare corespondența între numărul de forme de sudură din rețeta tehnologică (42) și numărul de suduri din devizul ofertă (12). c)- din rețeta tehnologică prezentată se constată că timpul alocat la art. 21 ( 360 ore) este pentru execuţia a 12 suduri, în nici un caz a 42 suduri cât este solicitat prin caietul de sarcini. Se solicită explicarea acestui aspect. d) - în norme de deviz — numărul de ore pentru execuţia a 42 de suduri este 1018 ore. Se solicită explicarea acestei diferențe în execuţie - 360 ore în devizul ofertă față de 1018 în norme deviz. 4. Din detalierea articolelor 21 și 24, cheltuiala cu forţa de muncă se face pentru „constructor căi ferate", așa cum apare și în formularul C7 lista cuprinzând consumurile cu mâna de lucru. Se solicită ofertantului să clarifice care este personalul care execută sudurile, deoarece operaţiile de sudură trebuie să fie executate de sudori atestați. În urma evaluarii celui de al doilea răspuns formulat de către contestatoare prin adresa nr. 1368/02.12.2019, comisia de evaluare a concluzionat următoarele: 17/57

1. Tariful orar la altă valoare este explicat ca și valoare manoperă cu aplicarea procentului CAM 2,25%. Răspunsul este acceptat parţial, cu rezerva că nu este respectată legislaţia în domeniul întocmirii unui deviz de lucrări. 2. Se solicită justificarea orelor la art. L1C47A1 - demontări aparate de cale, iar ofertantul răspunde prin a detalia tehnologia de lucru, fără a se specifica numărul de ore și modul de lucru - mecanizat sau manual. Comisia de evaluare consideră răspunsul neconcludent. 3. Referitor la articolele cu poziţie în deviz oferta 21 și 24 - cod articol L1C28A1 - sudarea cap la cap... a şinelor prin procedeu aluminotermic comisia întreaba: - cum se poate face corespondența între cantitate articol - 12 buc din deviz ofertă și 42 buc. forme de sudură din rețeta tehnologică desfășurată pe care a prezentat-o. Câte forme de sudură se utilizează pentru realizarea unei suduri?- ofertantul nu răspunde la această întrebare. - specificarea în clar a numărului de suduri care se vor executa și a faptului că nu apare corespondență între numărul de forme de sudură din rețeta tehnologică și numărul de suduri din devizul ofertă - ofertantul nu răspunde la această întrebare. - din rețeta tehnologică prezentată se constată că timpul alocat la art. 21 (360 ore) este pentru execuţia a 12 suduri, în niciun caz a 42 suduri cât este solicitat prin caietul de sarcini - ofertantul nu răspunde la această întrebare. - în norme de deviz - numărul de ore pentru execuţia a 42 de suduri este 1018 ore. Se solicita explicarea acestei diferențe în execuţie - 360 ore în devizul ofertă față de 1018 ore în norme deviz. Ofertantul nu răspunde relevant, deoarece el acceptă formal cerinţele caietului de sarcini, dar nu apare detalierea exactă a preţului pentru întreaga operaţiune de sudare. Comisia de evaluare consideră răspunsul neconcludent. În urma acestor concluzii, comisia de evaluare a declarat oferta depusă de ofertantul ......... SA ......... ca fiind inacceptabilă conform art. 140 alin. (4) din H.G. nr. 394/2016: „În cazul în care comisia de evaluare solicită unui canditat/ofertant, în condiţiile art. 221 din Lege, clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitării de participare, iar candidatul/ofertantul nu transmite în termenul precizat de comisia de evaluare clarificările/ completările solicitate sau clarificările/completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă". Referitor la motivele, respectiv „temeinicia" contestatiei entitatea contractantă apreciază că și-a îndeplinit obligaţiile legale ce-i revin în temeiul art. 228 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 99/2016, respectiv în adresa nr. 48/AP/1149/11.12.2019 de comunicare a rezultatului procedurii, entitatea contractantă a menționat ofertantului respins-contestatoarei motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei sale. Se arată că la o simpla lecturare a acestei comunicări se poate constata că îndeplineşte toate cerinţele legale, fiind detaliate atât motivele 18

în drept cât și motivele în fapt care au condus la respingerea ofertei SC ......... SA. Mai mult, Entitatea notifică faptul că analiza răspunsului s-a făcut în cadrul procesului de evaluare și comunicarea respingerii nu trebuie să conţină decât motivele concrete în drept și în fapt. Astfel, entitatea contractantă semnalează faptul că este motivat punctual atât fiecare răspuns dat de contestatoare - „comisia de evaluare considera răspunsul neconcludentcat”, cât și lipsa unor răspunsuri din partea acesteia - „D-voastră nu răspundeţi la această întrebare”. În acest context, Entitatea consideră că motivarea respingerii ofertei este temeinică, clară și precisă, și mai ales motivele invocate sunt legale, întrucât chiar legislaţia în materia achiziţiilor publice, mai exact art. 140 alin. (4) din H.G. 394/2016 prevede în mod expres motivele invocate de comisia de evaluare: „În cazul în care comisia de evaluare solicită unui canditat/ ofertant, în condiţiile art. 221 din Lege, clarificări și, dupa caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitării de participare, iar candidatul/ofertantul nu transmite în termenul precizat de comisia de evaluare clarificările/completările solicitate sau clarificările/ completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă.” Referitor la susţinerile contestatorului asupra faptului că oferta tehnică a fost acceptată, entitatea contractantă face precizarea că a tratat în mod echitabil ofertele, considerând a fi oportun corelarea ofertei financiare cu oferta tehnică în vederea unei evaluări cât mai exacte a respectării procesului tehnologic al lucrării pe care ofertantul urmează să o execute. Astfel, se reține că solicitarea entității contractante a fost ca în cadrul lucrării să se execute un număr de 42 suduri aluminotermice, câte 14 pentru fiecare aparat de cale (3). Din propunerea tehnică a contestatorului și din răspunsurile la clarificările adresate, entitatea constată că nu s-a evidențiat faptul că acesta ar executa numărul de suduri, astfel că s-a trecut la evaluarea financiară cu scopul de a constata și corela numărul de suduri pe care ofertantul îl ia în calcul la întocmirea ofertei financiare. Din oferta financiară depusă, din Fomularul F3, Entitatea a constatat că ofertantul va executa 12 suduri în loc de 42 suduri cât se cere prin documentele achiziţiei. Se menționează că acest aspect rezultă din toate documentele depuse de ofertant adică liste cantități de lucrări (Formularul F3), liste cantități de resurse materiale (Formularul C6); referitor la acest aspect, Entitatea susține că au fost solicitate repetate clarificări ofertantului, care în încercarea de a-și justifica greşeala ocoleşte un răspuns clar, susţinând „că își asumă clar cantitățile totale de materiale și utilaje necesare executării tuturor sudurilor”. Față de acest aspect, entitatea contractantă învederează că ofertantul, conform ofertei depuse nu este în măsură să execute lucrarea de sudură aluminotermică în cantitatea solicitată de beneficiar. 19/57

Orice alte motive invocate de contestator sunt în opinia Entității de natură a induce în eroare Consiliul și de a pune entitatea contractantă în imposibilitatea încheierii contractului, cu întârzierea efectuării lucrării care are un grad de urgență ridicat deoarece priveşte siguranţa circulaţiei feroviare. Totodată, entitatea contractantă afirmă că la formularea solicitărilor de clarificări comisia de evaluare a avut în vedere prevederile art. 140 alin. (3) din H.G. nr. 394/2016, sens în care comunicările transmise contestatoarei au fost clare și au definit în mod explicit și suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare. Analizand răspunsurile contestatoarei din actul nr. 368/02.12.2019, comisia de evaluare a observat că acestea nu sunt concludente: - La pct.2 contestatoarea a dat un răspuns generic, nu a justificat orele la art. L1C47A1 - demontări aparate de cale, a detaliat tehnologia de lucru, fără a specifica numărul de ore și modul de lucru - mecanizat sau manual, cu toate că comisia de evaluare a constatat, conform adresei nr. 48/AP/C/627/29.11.2019, că timpul alocat pentru execuţie este de 12 ore execuţie mecanizată (excavator) și 150 ore execuţie manuală (constructor căi ferate..), iar în normele de deviz, pentru această operaţie este alocat un număr de 141 ore - manual: RĂSPUNS NECONCLUDENT. Susţinerile contestatoarei potrivit carora "Aceste operaţiuni se realizează atât manual cât și mecanizat" nu poate constitui în accepțiunea entității contractante un răspuns relevant pentru respectarea cerinţelor din documentaţia de atribuire. - La pct. 3, contestatoarea a menţionat doar că Poziţia 21 - L1C28A1 — reprezintă un articol asimilat de deviz, CU REȚETĂ PROPRIE, care respectă cerinţele caietului de sarcini prin asumarea clară a cantităților totale de materiale și utilaje necesare executării tuturor sudurilor. Beneficiarul acordă posibilitatea ofertantului să își creeze singur normele de consum. Articolele folosite se regăsesc în indicatoare de norme de deviz. Prin urmare, contestatoarea: • nu a răspuns clar câte forme de sudură se utilizează pentru realizarea unei suduri, având în vedere cantitate articol - 12 buc din deviz ofertă și 42 buc. forme de sudură din rețeta tehnologică desfășurată pe care a prezentat-o: LIPSĂ RĂSPUNS; • nu a specificat în clar numărul de suduri care se va executa având în vedere numărul de forme de sudură din rețeta tehnologică (42) și numărul de suduri din devizul ofertă (12): LIPSĂ RĂSPUNS; • nu a oferit o explicaţie privind timpul alocat la art. 21 (360 ore) din rețeta tehnologică prezentată care este pentru execuţia a 12 suduri, în niciun caz a 42 suduri cât este solicitat prin caietul de sarcini: LIPSĂ RĂSPUNS; • nu a oferit o explicaţie privind diferenţa de ore dintre cele 360 ore în devizul ofertă față de 1018 ore în norme deviz, necesare pentru execuţia a 42 de suduri: RĂSPUNS NECONCLUDENT. Susţinerile contestatoarei potrivit cărora acest articolul „respectă cerinţele caietului de sarcini prin asumarea clară a cantităților totale de 20

materiale și utilaje necesare executării tuturor sudurilor. Benefiarul acordă posibilitatea ofertantului să își creeze singur normele de consum” nu pot fi reținute ca o motivare în fapt și în drept de către comisia de evaluare. Cu alte cuvinte, comisia de evaluare a solicitat descrierea detaliată a tehnologiei de execuţie a sudurilor aluminotermice având în vedere că în Formularul de deviz ofertă cantitatea de suduri este 12 bucăți însă în extrasul de resurse materiale sunt 42 forme prefabricate pentru sudat șine (în formularul C6 se regăsesc 46 forme, comisia apreciind că ofertantul a înțeles să le cumuleze cele 42 eventuale suduri de la art. 21 cu cele 4 forme de sudură de la art. 24 din formularul F3). Se arată că în practică, în tehnologia de execuţie pentru o sudură aluminotermică se utilizează o singură formă prefabricată, rezultând că pentru 42 de forme de sudură ofertate ar trebui să rezulte 42 suduri; prin oferta depusă, contestatorul și-a asumat să oferteze 12 suduri cu 42 forme de sudură. Comisia de evaluare a insistat în corelarea acestor aspecte, ofertantul înțelegând să nu răspundă la descrierea tehnologiei de sudură aluminotermică a aparatelor de cale și evitând să facă corelarea solicitată; Entitatea susține că s-a insistat pe explicarea tehnologiei de sudură (descriere cât mai clară a articolelor, și nu formarea preţului la acest articol de deviz), contestatorul rezumându-se prin răspunsurile la clarificări să detalieze modul de formare al preţului. Entitatea contractantă precizează că formularul (F3) reprezintă lista cu cantităţi de lucrări, pe categorii de lucrări iar cantitățile din extrasul de resurse materiale (formular C6) se determină pe baza cantităţilor din articolele de lucrări prevăzute în Formularul F3; rezulta că, dacă în Formularul F3 sunt prevăzute 12 suduri (așa cum a ofertat contestatorul) atunci și în extrasul de materiale ar fi trebuit să se regăsească tot 12 forme prefabricate, cantităţile din formularul C6 determinându-se pe baza cantităţilor din articolele de lucrări prevăzute în Formularul F3. Se consideră că entitatea contractantă prin comisia de evaluare a acționat cu bună-credință și, în virtutea obligaţiilor care-i revin, a făcut toate demersurile legale care se impun în cauză, pentru a lămuri situația și a avea o ofertă clară și precisă din partea contestatoarei. Argumentele invocate de către contestatoare, respectiv „lipsa de diligență a entității contractante de a verifica și analiza propunerea financiară" nu pot fi reținute de Entitate întrucât aceasta a dat dovadă că a verificat și analizat propunerea financiară, formulând două solicitări de clarificări, întrucât din oferta depusă rezulta, fara echivoc, ca aceasta va executa 12 suduri în loc de 42 suduri cât se cere prin documentele achiziţiei, fapt care justifica valoarea scăzută a ofertei financiare în raport cu valoarea estimată a achiziţiei. Se arată că raţiunea pentru care comisia de evaluare a insistat în a solicita clarificari contestatoarei cu privire la acest aspect este că aceasta nu a răspuns la descrierea tehnologiei de sudură aluminotermică a aparatelor de cale, evitând să facă corelarea solicitată, având în vedere cantitatea din articol - 12 buc din deviz ofertă și 42 buc, forme de sudură 21/57

din rețeta tehnologică desfășurată pe care a prezentat-o; ba mai mult, s-a insistat pe explicarea tehnologiei de sudură (descriere cât mai clară a articolelor, și nu formarea preţului la acest articol de deviz), întrucât contestatoarea a înțeles, prin răspunsurile la clarificări, să detalieze modul de formare al preţului. Concluzionând, entitatea contractantă afirmă că prin răspunsurile oferite contestatoarea nu și-a justificat răspunsurile cu argumente convingătoare, cu toate că i-au fost adresate 2 solicitări de clarificari. Comisia de evaluare a apreciat că „informaţiile și documentele" transmise de către contestatoare, prin cele 2 adrese de răspuns la clarificările solicitate, nu sunt de natură a edifica entitatea contractantă într-o modalitate explicită, cu privire la îndeplinirea cerinţelor prevăzute în documentaţia de atribuire. De asemenea, Entitatea apreciază că nici susţinerea contestatoarei în sensul că „Entitatea contractantă avea posibilitatea de a formula o nouă solicitare de clarificare" nu poate fi reținută în soluţionarea contestatiei, întrucât a treia solicitare de clarificări ar fi echivalat cu favorizarea sa, ceea ce ar fi adus atingere principiului tratamentului egal reglementat la art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 99/2016, având în vedere că la prezenta procedură au participat 3 operatori economici. Luând în considerare aspectele mai sus enunțate, entitatea contractantă consideră criticile invocate de contestatoare nejustificate și ca atare, solicită Consiliului, ca în baza prevederilor art. 26 alin. 6 din Legea nr. 101/2016, să respingă contestația formulată în cauză de ......... SA ......... ca nefondată. Prin adresa nr. ........./........., înregistrată la CNSC cu nr. ........./........., SC ......... SRL a depus „Cerere de intervenție” în dosarul nr. ...., în calitate de ofertant declarat câștigător al procedurii, solicitând Consiliului respingerea contestației formulată de SC ......... SA ca neîntemeiată și menținerea rezultatului procedurii. Intervenientul susține că la procedura de atribuire în dezbatere au depus oferte trei operatori economici: ....; ... şi ..... cu subcontractant ... Se arată că procesul de evaluare a ofertelor a cuprins trei faze: (i) Calificarea ofertanţilor - etapă ce a urmărit îndeplinirea condiţiilor de participare şi a cerinţelor minime asociate, în urma acestei etape toţi cei trei ofertanţi îndeplinind condiţiile de participare, nicio ofertă nefiind declarată inacceptabilă/neconformă/neadecvată de comisia de evaluare. (ii) Evaluarea propunerilor tehnice - în această etapă propunerile tehnice au fost evaluate în raport de cerinţele minime din Caietul de Sarcini, pe baza informaţiilor din propunerea tehnică și unor clarificări, în urma acestei etape toţi cei trei ofertanţi îndeplinind condiţiile de participare,

nicio

ofertă

nefiind

declarată inacceptabilă/neconformă/neadecvată de comisia de evaluare. (iii) Evaluarea propunerilor financiare. Intervenientul afirmă că Comisia de evaluare a evaluat propunerile financiare sub aspectul: 22

• Corelării propunerilor financiare cu cele tehnice • Identificării remedierii erorilor aritmetice şi corectării acestora în condiţiile legii • Încadrării în valoarea estimată a achiziţiei, inclusiv sub aspectul analizării posibilităţii disponibilizării de fonduri suplimentare pentru îndeplinirea contractului respectiv, cu respectarea normelor de aplicare a legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice sectoriale • Asigurării că preţul propus sau componente ale acestuia nu este/sunt neobişnuit de scăzut/scăzute în raport cu ce urmează a fi executat astfel încât să poată asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini, inclusiv erori aritmetice. Se menționează că pentru această etapă, în urma răspunsurilor la clarificări adresate ofertanţilor au fost întocmite 3 [trei) procese verbale, iar în urma acestei etape au fost declarate admisibile ofertele ..... şi ....., în timp ce oferta ..... cu subcontractant ..... a fost declarată inacceptabilă. Ca urmare a aplicării criteriului de atribuire „preţul cel mai scăzut" asupra celor două oferte declarate admisibile, clasamentul procedurii a fost următorul: (i) ....., cu o ofertă financiară de 2.679.341,27 lei; (ii) ....., cu o ofertă financiară de 2.698.802,8 lei. Având în vedere că intervenientul s-a clasat pe primul loc în cadrul procedurii, Entitatea contractantă comunicându-i prin adresa nr. 48/AP/l 147/11.12.2019 faptul că oferta sa a fost declarată câştigătoare. Intervenientul precizează că în data de 19.12.2019, Entitatea contractantă a publicat în SEAP contestaţia ..... ("Contestaţia"), prin care aceasta solicită anularea Adresei nr. 48/AP/1149/11.12.2019 privind comunicarea respingerii ofertei depuse de ..... ca inacceptabilă precum şi anularea oricăror acte conexe emise de Entitatea contractantă şi obligarea Entităţii la continuarea procedurii, cu consecinţa stabilirii conformităţii, acceptabilităţii şi admisibilităţii ofertei ...... Având în vedere că în conţinutul contestaţiei se invocă acte din dosarul achiziţiei la care ofertantul câștigător nu a avut acces, acesta susține că a formulat cerere de acces la dosarul achiziţiei, în conformitate cu prevederile art. 231 alin. (6) din Legea nr. 99/2016 iar, în data de 23.12.2019, Entitatea contractantă i-a acordat acces doar la acele documente care nu conţineau informaţii declarate confidenţiale de către Contestatoare prin oferta sa; în concret nu i-a fost acordat accesul la solicitările de clarificare şi răspunsurile formulate de contestatoare care au fost invocate în contestaţia ce face obiectul prezentului dosar. Apreciind că, din conţinutul contestaţiei coroborat cu acte la care intervenientul a avut acces, rezultă netemeinicia cererilor contestatoarei şi având în vedere că, prin contestaţia sa, ..... urmăreşte să anuleze rezultatul procedurii prin obligarea entităţii contractante la continuarea acesteia precum şi interesul ofertantului declarat câştigător în a menţine rezultatul procedurii, ..... a formulat prezenta cerere de intervenţie. 23/57

În ceea ce priveşte admisibilitatea cererii de intervenţie, ..... solicită Consiliului să reţină că aceasta este admisibilă în principiu, fiind întemeiată pe art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, care recunoaşte legitimitate procesuală oricărui operator economic interesat de participarea la procedură sau care este participant la procedura de atribuire. Se arată că singurele condiţii pe care art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 le reglementează cu privire la cererea de intervenţie sunt îndeplinite în cauză, respectiv: (i) intervenientul să fi fost interesat de participarea sau să fi participat la procedura de atribuire; or, intervenientul, în calitate de ofertant declarat câştigător, are calitatea de participant la procedura de atribuire; (ii) cererea să fi fost formulată în termen; raportat la data publicării contestaţiei în SEAP, ofertantul notează că termenul de formulare a cererii de intervenţie se împlineşte în data de 30 decembrie 2019, astfel încât cererea sa a fost depusă în termen; (iii) cererea să fi fost comunicată părţilor cauzei; intervenientul notifică faptul că urmează să comunice prezenta cerere atât contestatoarei, cât şi entităţii contractante, depunând dovezile de comunicare la Consiliu. De asemenea, intervenientul subliniază că solicită admiterea cererii sale voluntare formulată în temeiul art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, pe care o calificăm, în principal, ca cerere de intervenţie voluntară sui- generis. Se afirmă că această calificare respectă atât prevederile Codului de procedură civilă, cât şi dispoziţiile art. 17 alin. (3) şi art. 68 din Legea nr. 101/2016; mai mult, această calificare a fost acceptată de judecătorii din cadrul secţiilor de contencios administrativ organizate la nivelul Curţii de Apel ......... şi Tribunalului ........., precum şi de consilierii de soluţionare a contestaţiilor din cadrul CNSC, între concluziile Seminarului "Probleme jurisprudenţiale în materia achiziţiilor publice", organizat în perioada 22-23 noiembrie 2016 consemnându-se şi aceea că o cerere care respectă condiţiile art. 17 alin. (3) este o cerere de intervenţie sui generis, specifică procedurii administrativ jurisdicţionale. În măsura în care Consiliul va aprecia că prezenta cerere nu poate fi calificată ca o cerere de intervenţie sui generis, intervenientul solicită, în subsidiar, calificarea acesteia ca fiind cerere de intervenţie principală, în sensul art. 61 alin. (2) din Codul de procedură civilă, dreptul dedus judecăţii de către contestatoare fiind în strânsă legătură cu dreptul deţinut la acest moment de intervenient de a încheia contractul de achiziţie publică, în calitate de câştigător al procedurii, şi într-un al doilea subsidiar, ca fiind cerere de intervenţie accesorie în interesul entităţii contractante. Ofertantul câștigător arată că prin contestaţia formulată, ..... consideră în mod neîntemeiat că oferta sa financiară este conformă, susţinând, în esenţă: > o presupusă lipsă de motivare a adresei de comunicarea a rezultatului procedurii de atribuire, 24

> încălcarea de entitatea contractantă a unei aşa-zise speranţe legitime creată contestatoarei că, o dată considerată conformă oferta tehnică, oferta financiară ar trebui automat să fie conformă, justificat de faptul că „din punct de vedere financiar nu am făcut decât să adăugăm valori financiare [formulelor de execuţie proprie]" - punctul 13, ultimul paragraf; > răspunsurile de clarificare formulate de contestatoare ar fi concludente; > entitatea contractantă nu ar fi interpretat răspunsurile contestatoarei corelat cu toate celelelate informaţii şi documente puse la dispoziţia entităţii (oferta financiară) dând astfel dovadă de o lipsă de diligenţă; > entitatea contractantă nu a revenit cu clarificări faţă de răspunsul contestatoarei ceea ce, în opinia contestatoarei, ar reprezenta o atitudine abuzivă şi ar conduce la încălcarea principiului proporţionalităţii. În realitate, intervenientul apreciază că prin contestaţia formulată, contestatoarea, fară a aduce argumente veritabile în sprijinul prezumtivei conformităţii a ofertei sale financiare încearcă să justifice lipsa răspunsurilor solicitate de entitatea contractantă şi lipsa de concludenţă a acestora ascunzându-se sub umbrela principiilor achiziţiilor publice şi unei aşa-zise protecţii absolute de care trebuie să se bucure ofertanţii, extinzând în mod nepermis sfera de aplicare a principiilor care guvernează procedura de atribuire a contractelor de achiziţii publice/sectoriale. Astfel, ofertantul contestator opinează că nici una din criticile contestatoarei nu poate fi primită, adresa de comunicarea a rezultatului procedurii de atribuire fiind motivată iar răspunsurile ..... la clarificările solicitate de entitatea contractantă fiind neconcludente. Se reține că criticile contestatoarei privind o pretinsă reevaluare a ofertei sale tehnice care i-ar fi încălcat o "speranţă legitimă" sunt neîntemeiate, contestatoarea susținând eronat că odată epuizată etapa evaluării ofertei tehnice, contestatoarei i s-ar fi "creat speranţa legitimă" a "corectitudinii" aspectelor menţionate în cuprinsul propunerii sale tehnice, vizate şi de clarificările ofertei financiare. Această susţinere este netemeinică în accepțiunea intervenientului, atât prin raportare la prevederile legale care reglementează procedura de evaluare a ofertelor, cât şi prin raportare la conţinutul principiului încrederii legitime - care, deşi nu a fost expres invocat de contestatoare, reprezintă unicul temei de drept faţă de care s-ar putea aprecia "speranţa legitimă" susţinută de aceasta. Astfel, contrar susţinerilor contestatoarei, ofertantul câștigător face precizarea că procesul de evaluare a ofertelor în cadrul unei proceduri de atribuire simplificate, este unul unitar al cărui scop este: (i) de a stabili admisibilitatea ofertelor, respectiv a ofertelor care sunt și conforme și acceptabile; stabilirea admisibilităţii ofertelor presupune o evaluare completă a ofertelor tehnice şi financiare, inclusiv prin corelarea elementelor acestora; contrar susţinerilor contestatoarei, intervenientul subliniază că din niciun text de lege care reglementează 25/57

acest proces nu rezultă o etapizare a evaluării care ar presupune efectuarea de comunicări către ofertanţi de natură să reprezinte "asigurări clare" care ar putea determina ofertanţii să aibă "speranţe întemeiate". În acest sens, ofertantul câștigător notează că dreptul de a solicita protecţia încrederii legitime a fost analizat şi clarificat de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene care, într-o jurisprudenţă constantă, a definit acele acţiuni ale administraţiei Statelor membre care ar putea determina "speranţe întemeiate", statuând că: "86. Potrivit unei jurisprudenţe constante, dreptul de a solicita protecţia încrederii legitime, care reprezintă unul dintre principiile fundamentale ale Comunităţii, aparţine oricărui particular care se află într- o situaţie din care rezultă că administraţia comunitară, oferindu-i asigurări clare, l-a determinat să aibă speranţe întemeiate. Reprezintă astfel de asigurări, oricare ar fi forma în care acestea sunt comunicate, informaţiile precise, necondiţionate şi concordante şi care provin de Ia surse autorizate si de încredere (Hotărârea Tribunalului din 21 iulie 1998, Mellett/Curtea de Justiţie, T-66/96 şi T-221/97, RecFP, p. I-A- 449 şi 11- 1305, punctele 104 şi 107). 87. În speţă, reclamanta se limitează să invoce poziţia care ar fi fost adoptată de către Comisie în cadrul altor proceduri de cerere de ofertă, fără să probeze însă afirmaţiile în acest sens. Astfel de împrejurări, presupunând că sunt reale, nu sunt de natură să constituie asigurări precise date de către instituţie şi, prin urmare, nu ar putea să reprezinte temeiul unei încrederi legitime în privinţa acceptării, de către Comisie, a mecanismului propus de Euphet în cadrul contractului în cauză." (Hotărârea Tribunalului din cauza T- 195/05, para. 86, 87. N.N. Subl.N.) Or, în cauză trecerea la etapa de analiză a ofertei financiare, după solicitarea de clarificări privind oferta tehnică, fără efectuarea niciunei comunicări precise, necondiţionate şi concordante către ofertanţi privind concluziile acestei evaluări şi anterior finalizării etapei de evaluare a admisibilităţii ofertei nu constituie în opinia intervenientului „temeiul unei încrederi legitime în privinţa acceptării". (ii) şi, prin aplicarea criteriului de atribuire, clasamentul acestora. Interpretarea mai sus redată de ofertantul câștigător a fost confirmată, sub forma unei dezlegării având caracter obligatoriu, în condiţiile art. 521 alin. (3) din Codul de procedură civilă, de înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin Decizia nr. 66/2018 privind examinarea sesizării formulate de Curtea de Apel Suceava - Secţia de contencios administrativ şi fiscal, în Dosarul nr. 156/39/2018, privind pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unei chestiuni de drept, în care înalta Curte a statuat că: "72. Evaluarea ofertelor presupune, aşa cum rezultă din norma menţionată, precum şi din ansamblul reglementării, verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanţi/candidaţi, realizarea selecţiei candidaţilor, dacă este cazul, verificarea conformităţii propunerilor tehnice ale ofertanţilor cu prevederile caietului de sarcini, evaluarea propunerilor tehnice ale ofertanţilor în conformitate cu criteriile de atribuire, dacă este 26

cazul, verificarea propunerilor financiare prezentate de ofertanţi, inclusiv verificarea conformităţii cu propunerile tehnice, verificarea aritmetică, verificarea încadrării în fondurile care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectiv, precum şi, dacă este cazul, verificarea încadrării acestora în situaţia prevăzută la art 210 din Legea nr. 98/2016, elaborarea solicitărilor de clarificări şi/sau completări necesare în vederea evaluării solicitărilor de participare şi/sau ofertelor, stabilirea solicitărilor de participare neadecvate, a ofertelor inacceptabile şi/sau neconforme, precum şi a motivelor care stau la baza încadrării acestora în fiecare din aceste categorii, stabilirea ofertelor admisibile, iar, în final, aplicarea criteriului de atribuire şi a factorilor de evaluare, astfel cum a fost prevăzut în anunţul de participare/simplificat/de concurs. 73. Prin urmare, acest proces presupune două mari etape, verificarea admisibilităţii ofertelor şi stabilirea clasamentului acestora, ca urmare a aplicării factorilor de evaluare, în ultima etapă fiind evaluate numai ofertele declarate admisibile; atât din punctul de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punctul de vedere al aspectelor financiare pe care le implică. 74. Evaluarea admisibilităţii ofertelor este, la rândul ei, o operaţiune în etape, fără ca legiuitorul să stabilească o ierarhizare sau o ordonare a acestora, modalitatea de lucru a comisiei de evaluare fiind stabilită ad hoc de membrii acesteia, în fiecare caz în parte, în raport cu calendarul estimativ de aplicare a procedurii de atribuire şi perioada solicitată pentru valabilitatea ofertelor, membrii comisiei de evaluare având dreptul de a analiza şi evalua documentele depuse de ofertanţi/candidaţi individual şi/sau în şedinţe comune (art. 131 din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016}." (Subl n. ns.) Rezultă din cele de mai sus că entitatea contractantă nu este obligată să închidă definitiv procesul de evaluare a ofertei tehnice anterior finalizării procesului de analizare a admisibilităţii întregii oferte (care include și oferta financiară), fiind astfel neîntemeiate susţinerile contestatoarei privind pretinsa "încredere legitimă" care i-ar fi fost creată faţă de un pretins rezultat implicit al evaluării ofertei sale tehnice. Chiar dacă ar fi înlăturate - în scop pur argumentativ - prevederile legale şi interpretările având caracter obligatoriu mai sus expuse, oricum susţinerea contestatoarei privind o presupusă revenire asupra ofertei tehnice prin declararea ca neconformă a ofertei financiare este eronată în opinia câștigătorului deoarece, în cauză, entitatea contractantă a analizat oferta financiară strict din perspectiva criteriilor de evaluare a acesteia şi nu a revenit asupra aspectelor tehnice. Astfel, în cazul de faţă, după cum rezultă din raportul procedurii: a) toate ofertele tehnice depuse în procedură, inclusiv oferta intervenientului şi a contestatoarei, au fost analizate din perspectiva îndeplinirii cerinţelor minime din Caietul de sarcini b) în timp ce ofertele financiare au fost analizate din perspectiva: 27/57

• Corelării propunerilor financiare cu cele tehnice • Identificării remedierii erorilor aritmetice şi corectării acestora în condiţiile legii • Încadrării în valoarea estimată a achiziţiei, inclusiv sub aspectul analizării posibilităţii disponibilizării de fonduri suplimentare pentru îndeplinirea contractului respectiv, cu respectarea normelor de aplicare a legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice sectoriale • Asigurării că preţul propus sau componente ale acestuia nu este/sunt neobişnuit de scăzut/scăzute în raport cu ce urmează a fi executat astfel încât să poată asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini, inclusiv erori aritmetice. Astfel, intervenientul semnalează faptul că evaluarea corelării ofertei financiare cu cea tehnică în niciun caz nu are semnificaţia unei reevaluări a ofertei tehnice, analiza ofertei financiare din această perspectivă fiind reglementată ca etapă esenţială şi distinctă în evaluarea ofertelor pentru garantarea satisfacerii necesităţilor şi cerinţelor Entităţii şi asigurarea unei utilizări eficiente a fondurilor publice. În acest sens, ofertantul câștigător notează că, potrivit art. 143 alin. (3) lit. d) din H.G. nr. 394/2016, oferta este considerată neconformă dacă "propunerea financiară nu este corelată cu elementele propunerii tehnice ceea ce ar putea conduce la executarea defectuoasă a contractului, sau constituie o abatere de la legislaţia incidenţă, alta decât cea în domeniul achiziţiilor publice." Pentru considerentele mai sus expuse, intervenientul solicită Consiliului să respingă ca neîntemeiate criticile contestatoarei referitoare la o pretinsă încălcare a "speranţei legitime" a acesteia cu privire la un pretins rezultat al evaluării ofertei sale tehnice asupra căruia s-ar fi revenit prin evaluarea ofertei financiare, având în vedere că în realitate, entitatea contractantă a făcut stricta aplicare a prevederilor legale aplicabile procesului de evaluare, dintre care ofertantul indică ca fiind relevante prevederile art. 143 alin. (3) lit d) din H.G. nr. 394/2016. În ceea ce priveşte nemotivarea Adresei de comunicarea a rezultatului procedurii de atribuire, intervenientul observă că nici aceste susţineri nu sunt întemeiate. Contrar susţinerilor contestatoarei, intervenientul constată că entitatea contractantă, prin Adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, şi-a îndeplinit obligaţia de a informa acest ofertant cu privire la rezultatul evaluării ofertei sale, prezentând motivele pentru care oferta sa a fost declarată inacceptabilă, după cum rezultă din tabelul comparativ de mai jos: Nr. crt Solicitarea Entității Motivarea Entității față de răspunsul contestatoarei 1 Se solicită justificarea orelor la art. L1C47A1 - demontări aparate de cale Detaliază tehnologia de lucru, fără a specifica numărul de ore şi modul de lucru - mecanizat sau manual Referitor la articolele cu nr. de poziţie în deviz ofertă 21 şi 24 - cod articol L1C28A1 - sudarea cap la cap...a şinelor prin procedeu aluminotermic 28

2 2.1 Cum se poate face corespondenţa între cantitatea articol - 12 buc. din deviz oferta şi 42 buc. forme de sudură din reţeta tehnologică desfăşurată pe care a prezentat-o

Ofertantul nu răspunde 2.2 Câte forme de sudură se utilizează pentru realizarea unei suduri Ofertantul nu răspunde 3 Se solicită specificarea în clar a numărului de suduri care se vor executa şi a faptului că nu apare corespondenţa între numărul de forme de sudură din reţeta tehnologică şi numărul de suduri din devizul ofertă

Ofertantul nu răspunde 4 Se solicită să se explice următorul aspect - din reţeta tehnologică prezentată se constată că din timpul alocat la art 21 (360 ore] este pentru execuţia al2 suduri în niciun caz a 42 de suduri cât este solicitat prin caietul de sarcini Ofertantul nu răspunde 5 Se solicită să se explice următoarea neconcordanţă - în normele de deviz - numărul de ore pentru execuţia a 42 de suduri este 1081 ore. Se solicită explicarea acestei diferenţe în execuţie - 360 de ore în devizul ofertă faţă de 1081 poreîn norma deviz. Ofertantul nu răspunde

relevant deoarece el acceptă formal cerinţele caietului de sarcini, dar nu apare detalierea exactă a preţului pentru întreaga operaţiune de sudare.

Rezultă din prezentarea comparativă de mai sus că entitatea contractantă a identificat clar fiecare motiv pe care s-a întemeiat decizia sa de respingere a ofertei contestatoarei, arătând, în concret, care au fost aspectele de neconformitate constatate de aceasta. Or, intervenientul susține că art 228 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 99/2016 instituie o obligaţie de a informa ofertantul respins cu privire la motivele pe care se întemeiază decizia de respingere, motive care, după cum rezultă din întreaga contestaţie, au fost înţelese pe deplin de contestatoare care a fost în măsură să formuleze apărări şi critici, cu privire la fiecare dintre acestea. Se reține că această interpretare este susţinută de o bogată şi constantă practică judiciară naţională şi a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene , dar şi de interpretarea coroborată a art 228 alin. (2] lit a) din Legea nr. 99/2016 cu celelalte prevederi ale legislaţiei în materia achiziţiilor publice, respectiv art 231 alin. (5) din acelaşi act normativ, care dă dreptul participanţilor la procedură de a avea acces, după comunicarea rezultatului procedurii, la raportul procedurii şi documentele depuse de ceilalţi ofertanţi, care nu sunt protejate de confidenţialitate. Ofertantul câștigător notifică faptul că legea reglementează astfel expres dreptul ofertantului respins de a avea acces imediat şi neîngrădit la documentele care consemnează rezultatul detaliat al evaluării ofertei sale, ..... având astfel posibilitatea să se lămurească în privinţa oricăror informaţii care ar fi fost omise din comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire. 29/57

Din întreaga contestaţie a ....., intervenientul reține că aceasta a luat la cunoştinţă şi a înţeles pe deplin care sunt motivele pentru care oferta sa a fost respinsă, formulând ample apărări cu privire la răspunsurile furnizate (imediat după ce a criticat pretinsa lipsă a informaţiilor necesare formulării aceloraşi apărări); demersul contestatoarei în acest sens este astfel pur formal şi infirmat de propria conduită din care reiese că a înţeles pe deplin care sunt motivele de respingere a ofertei sale. Sintetizând cele mai sus expuse, intervenientul solicită Consiliului să reţină că entitatea contractantă a motivat decizia sa de respingere a ofertei financiare a .....: - ofertantul câștigător arată că motivarea nu presupune, aşa cum sugerează contestatoarea ca entitatea contractantă să „sape" prin toate informaţiile de orice natură (deşi se referă doar la cele tehnice) furnizate de contestatoare şi să încerce să tragă de acolo concluzii (cu privire la oferta financiară) astfel încât să ajungă la o soluţie favorabilă ....., în caz contrar, în opinia acesteia, încălcându-se principiile transparenţei, proporţionalităţii etc. - în realitate, intervenientul precizează că tocmai o atare abordare sugerată de contestatoare ar duce la încălcarea de entitatea contractantă a principiilor transparenţei, proporţionalităţii şi tratamentului egal; astfel, întreprinderea de către entitatea contractantă a unor demersuri suplimentare de a clarifica aspecte pe care ofertantul nu înţelege să le clarifice ar conduce la grava încălcare a principiului tratamentului egal al celorlalţi ofertanţi care au depus oferte clare şi au răspuns concludent solicitărilor de clarificare. - astfel cum a statuat ICCJ în numeroase decizii de speţă exigenţa motivării nu presupune că trebuie să se răspundă la fiecare nuanţă dată de părţi textelor de lege iar faptul că entitatea contractantă interpretează elementele bazei factuale într-o altă manieră decât cea agreată de parte, nu echivalează cu o nemotivare. De altfel, intervenientul constată că în cazul de faţă, la cele 6 clarificări punctuale, contestatoarea nu a oferit niciun răspuns la 4 dintre ele, iar la 2 clarificări cu privire la oferta tehnică a răspuns strict din perspectivă tehnică. Pentru toate argumentele mai sus expuse, ofertantul câștigător solicită respingerea ca neîntemeiate a criticilor contestatoarei cu privire la pretinsa nemotivare a adresei privind comunicarea rezultatului procedurii. Totodată, intervenientul menționează că criticile contestatoarei privind o pretinsă concludenţă a răspunsurilor furnizate de aceasta la solicitările de clarificare ale entităţii contractante sunt neîntemeiate. Cu titlu preliminar, ofertantul reiterează că entitatea contractantă nu i-a acordat acces la acele documente din dosarul achiziţiei care conţineau informaţii declarate confidenţiale de către contestatoare, printre aceste documente restricţionate numărându-se şi adresele prin care s-a solicitat şi s-au transmis clarificările ofertei financiare ale ...... Chiar dacă intervenientul nu a vizualizat răspunsurile contestatoarei, indiferent de cum ar fi interpretate acestea prin raportare la întreaga 30

documentaţie şi ansamblul de informaţii tehnice existente în ofertă, din chiar contestaţia depusă reiese în mod clar că ..... nu a arătat tocmai corelaţia dintre oferta tehnică şi cea financiară (aspectul analizat de entitatea contractantă în faza ofertei financiare şi a cărui clarificare s-a solicitat) ci s-a limitat la a relua aspecte strict tehnice considerând în mod eronat că acestea ar trebui să fie suficiente pentru clarificarea Entităţii. Or, în realitate, intervenientul subliniază că entitatea contractantă nu a mai făcut o reanalizarea ofertei tehnice ci a urmărit, cum era şi firesc, să clarifice corelaţia între această ofertă tehnică şi cea financiară. Se menționează faptul că indiferent de cum ar fi interpretată sintagma „concludenţa răspunsurilor" chiar şi în cel mai extins sens al termenului este evident că lipsa unui răspuns nu poate fi calificat ca un răspuns concludent. De altfel, ofertantul câștigător reține că din conţinutul contestaţiei reiese că solicitările Entităţii au rămas fără răspuns, răspunsurile ..... nefiind aşa cum susţine aceasta „concludent[e], clar[e], concis[e]" ci INEXISTENTE, după cum rezultă din tabelul prezentant în continuare (intervenientul nu se va referi în cele ce urmează la acele răspunsuri din conţinutul contestaţiei care nu au legătură cu motivele pentru care a fost respinsă oferta financiară a .....): Nr . crt Solicitarea Entității Motivarea Entității față de răspunsul contestatoarei Argumentația ..... din contestație 1 Se solicită justificarea orelor la art. L1C47A1 - demontări aparate de cale Detaliază tehnologia de lucru, fără a specifica numărul de ore şi modul de lucru - mecanizat sau manual Infor Informaţiile se aflau în propunerea tehnică şi răspunsurile la solicitări. S-au folosit S-au folosit norme proprii astfel cum este permis în Caietul de sarcini iar operaţiunile se realizează atât manual cât şi mecanic Ar fi arătat numărul de ore pentru fiecare dintre constructorii de căi ferate, numărul de ore pentru utilajul folosit - excavator cu două căi de rulare - aceasta fiind tehnologia de lucru 2 Referitor la articolele cu nr. de poziţie în deviz ofertă 21 şi 24 - cod articol L1C28A1 - sudarea cap la cap...a şinelor prin procedeu aluminotermic 2.1 Cum se poate face corespondenţa între cantitatea articol - 12 buc. din deviz oferta şi 42 buc. forme de sudură din reţeta tehnologică desfăşurată pe care a prezentat-o

Of ertantul nu răspunde 2.2 Câte forme de sudură se utilizează pentru realizarea unei suduri Of ertantul nu răspunde La poziţiile indicate cod L1C28A1 este un articol care are o reţetă proprie dar care respectă cantităţile totale de materiale şi utilaje necesare executării tuturor sudurilor, conform cerinţelor caietului de Sarcini. Au fost arătate formele de sudură 3 Se solicită specificarea în clar a numărului de suduri

31/57

care se vor executa şi a faptului că nu apare corespondenţa între numărul de forme de sudură din reţeta tehnologică şi numărul de suduri din devizul ofertă Ofertantul nu răspunde Numărul de suduri a fost indicat în propunerea tehnică 4 Se solicită să se explice următorul aspect - din reţeta tehnologică prezentată se constată că din timpul alocat la art 21 (360 ore] este pentru execuţia al2 suduri în niciun caz a 42 de suduri cât este solicitat prin caietul de sarcini Ofertantul nu răspunde Este indicat timpul alocat pentru executarea sudurilor 5 Se solicită să se explice următoarea neconcordanţă - în normele de deviz - numărul de ore pentru execuţia a 42 de suduri este 1081 ore. Se solicită explicarea acestei diferenţe în execuţie - 360 de ore în devizul ofertă faţă de 1081 poreîn norma deviz. Ofertantul nu răspunde relevant deoarece el acceptă formal cerinţele caietului de sarcini, dar nu apare detalierea exactă a preţului pentru întreaga operaţiune de sudare.

Este indicat numărul de ore alocat pentru execuţia sudurilor Aşadar, ofertantul câștigător observă că ..... evită să răspundă, inclusiv în etapa contestaţiei, chiar cu privire la solicitarea adresată de entitatea contractantă privind acel element specific etapei de evaluare a ofertei financiare, respectiv corelaţia între datele declarate în cadrul propunerii tehnice și cele din cadrul propunerii financiare; simplele trimiteri repetitive la propunerile tehnice, la tehnologia proprie de lucru, la reţete proprii nu fac altceva decât să întărească cele de mai sus - respectiv că ..... nu a răspuns concludent la solicitările entităţii contractante adresate pentru evaluarea propunerii financiare. În ceea ce priveşte pretinsa obligaţie a entităţii contractante de a fi solicitat clarificări suplimentare contestatoarei, intervenientul subliniază că nu există nicio normă de drept naţional sau comunitar care să impună Entităţii obligaţia de a reveni la nesfârşit cu întrebări/clarificări la clarificări până când răspunsul ofertantului să poată fi considerat concludent; dimpotrivă, intervenientul consideră că este obligaţia ofertantului de a depune o ofertă clară şi completă şi de a răspunde concludent solicitărilor de clarificări adresate de comisia de evaluare, iar legiuitorul a sancţionat expres furnizarea de răspunsuri neconcludente cu respingerea ofertei ca 32

inacceptabile, fără a condiţiona o asemenea sancţiune de constatarea efectivă a unei cauze de neconformitate/inacceptabilitate. În opinia intervenientului practica invocată de contestatoare nu este aplicabilă în cauză deoarece, cu respectarea principiului proporţionalităţii şi în acord chiar cu jurisprudenţa CJUE şi a instanţelor naţionale invocată de contestatoare, entitatea contractantă nu a respins oferta ..... imediat ce a constatat ambiguitatea acesteia ci a solicitat ofertantului clarificări pe care acesta le-a înţeles pe deplin. Se arată faptul că, după cum în mod expres contestatoarea declară, nu au fost furnizate clarificările solicitate, a condus la constatarea neconcludenţei răspunsurilor furnizate şi respingerea ofertei, conform prevederilor legale aplicabile. Ofertantul câștigător notează în acest context că principiul proporţionalităţii invocat de contestatoare trebuie interpretat coroborat cu celelate principii ale atribuirii contractului sectorial, printre care principiul tratamentului egal; de altfel, chiar art. 221 din Legea nr. 99/2016 prevede expres că solicitările de clarificare a ofertei se transmit "cu respectarea principiilor tratamentului egal şi transparenţei". Astfel, conduita pretinsă entităţii contractante de către contestatoare, respectiv revenirea cu solicitarea de a transmite răspunsuri, ar fi condus în accepțiunea intervenientului la o gravă încălcare a principiului tratamentului egal deoarece solicitarea de clarificări repetate acestui ofertant i-ar fi creat acestuia un avantaj nejustificat faţă de ceilalţi ofertanţi care au depus o oferta clară şi neambiguă şi care au răspuns concludent solicitărilor de clarificare a acesteia. Or, scopul final al unei proceduri de achiziţie publică este realizarea obiectului contractului în condiţii de eficientizare a fondurilor publice şi într-un termen rezonabil astfel încât să fie satisfăcute cerinţele interesului public în realizarea respectivului obiectiv; ofertantul câștigător este de părere că acceptarea unei oferte a cărei conformitate nu poate fi verificată în concret nu se încadrează în acest scop şi nu este compatibilă cu principiile atribuirii contractului de achiziţie publică. Pentru toate argumentele mai sus expuse, intervenientul solicită respingerea ca neîntemeiate a criticilor contestatoarei cu privire la pretinsa concludenţă a răspunsurilor sale precum şi cu privire la pretinsa obligaţie a entităţii contractante de a solicita clarificări suplimentare acestuia. Prin adresa nr. ...., SC ......... SA formulează Note scrise în replică la punctul de vedere al ..... şi la cererea de intervenţie înaintată de ......... SRL. Se arată că finalitatea notelor scrise, subsumată demersului de contestare, constă în demonstrarea caracterului abuziv al deciziei de respingere a ofertei ....., ..... apreciind în mod eronat răspunsurile ..... la solicitările de clarificări transmise în etapa de evaluare a propunerii financiare drept neconcludente sau inexistente, cu consecinţa declarării ofertei ..... ca inacceptabilă. Sintetizând argumentele invocate prin contestaţie, petenta face următoarele afirmații: 33/57

..... a solicitat: (a) anularea Adresei nr. 48/AP/1149/11.12.2019 privind comunicarea respingerii ofertei depuse de ..... ca inacceptabilă, precum şi a oricăror acte interne, anterioare şi/sau subsecvente şi conexe acestuia, emise de către entitatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire cu privire la modalitatea de evaluare a ofertei depuse de .....; (b) obligarea entităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire cu respectarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, cu consecinţa stabilirii conformităţii şi acceptabilităţii şi admisibilităţii ofertei .....; în considerarea următoarelor argumente: • Entitatea contractantă nu a motivat comunicarea de respingere a ofertei ....., ..... indicând sumar răspunsurile la întrebări, apreciate drept neconcludente sau inexistente, după caz; contestatoarea subliniază că indicarea motivelor care stau la baza emiterii unui act administrativ este cerinţă de legalitate extrinsecă; neîndeplinirea cerinţei trebuie sancţionată cu anularea actului administrativ; • Clarificările oferite pe componenta tehnică nu au fost urmate de alte solicitări de clarificări; s-a creat astfel speranţa legitimă că aspectele menţionate în propunerea tehnică, vizate ulterior şi de clarificările solicitate de ..... în zona financiară, ar fi corecte; • ..... a răspuns punctual, complet, concludent şi cu promptitudine la clarificările solicitate de .....; în cazul în care ..... nu se considera lămurită de răspunsul la solicitări, soluţia corectă şi legală era formularea unei noi solicitări de clarificări, iar nu respingerea ofertei; petenta apreciază că este flagrant încălcat principiul proporţionalităţii; • ..... demonstrează o evidentă lipsă de diligenţă în analizarea propunerii financiare, a propunerii tehnice precum şi a răspunsurilor la solicitările de clarificări ale .....; contestatoarea apreciază că ..... trebuia să coreleze răspunsurile la clarificări ale ..... cu dispoziţiile documentaţiei de atribuire şi documentele de ofertă; • Oferta ..... este conformă cerinţelor cuprinse în documentaţia de atribuire iar răspunsurile la solicitările de clarificări sunt concludente; astfel, petenta consideră că entitatea contractantă avea la dispoziţie toate informaţiile şi documentele necesare pentru evaluarea ofertei şi constatarea caracterului conform al acesteia. Sinteza argumentelor ..... Contestatoarea reține că prin punctul de vedere depus, ..... solicită respingerea contestaţiei ....., invocând în esenţă următoarele: • Comunicarea deciziei de respingere a ofertei ar fi motivată în fapt şi în drept; cu toate acestea, petenta susține că din lecturarea formală a punctului de vedere reiese că ..... eşuează în a argumenta soluţia de respingere; ..... se limitează la a menţiona că răspunsurile ..... la solicitările de clarificări sunt fie inexistente, fie neconcludente, ceea ce nu poate echivala cu o motivare a soluţiei de respingere a ofertei sau măcar cu o analiză a răspunsurilor sau a propunerii financiare comunicate de .....; 34

• Analiza corelată a ofertei financiare şi a ofertei tehnice este oportună pentru evaluarea îndeplinirii procesului tehnologic presupus de lucrarea care formează obiectul contractului de achiziţie publică; petenta învederează că ..... nu arată cum ar fi procedat la această analiză corelată, niciunul dintre documentele comunicate subscrisei necontinând vreo astfel de analiză. Sinteza argumentelor invocate de către intervenientul ..... Contestatoarea arată că prin cererea de intervenţie, ..... solicită respingerea contestaţiei ....., intervenientul pretinzând că ar fi neîntemeiate: • Criticile ..... privind succesiunea etapelor de evaluare a propunerilor tehnice şi financiare, respectiv speranţa legitimă că aspectele menţionate în propunerea tehnică sunt corecte; ..... susţine că entitatea contractantă nu era, de fapt, obligată să finalizeze analiza ofertei tehnice înainte de a începe analiza ofertei financiare; • Criticile privind lipsa motivării rezultatului evaluării ofertei; intervenientul se rezumă la a indica concluziile ..... în sensul neconcludenţei sau inexistenţei răspunsurilor care sunt asimilate, în mod artificial, unor motivări ale soluţiei de respingere; • Criticile cu privire la neconcludenţa răspunsurilor ..... la solicitările de clarificări ale ...... Temeinicia contestației Societatea contestatoare semnalează că motivarea soluţiei de respingere a ofertei ..... este inexistentă, astfel că se impune anularea actului administrativ emis cu nerespectarea cerinţei de validitate a motivării Fără a relua argumentele expuse la larg în cuprinsul contestaţiei, contestatoarea punctează următoarele aspecte pe care le consideră relevante: a. ..... nu a indicat într-o manieră clară şi concisă motivele care au stat la baza emiterii Comunicării deciziei de respingere a ofertei, ceea ce echivalează cu o lipsă de motivare a soluţiei pronunţate cu prilejul evaluării ofertei .....; o astfel de practică este evident contrară dispoziţiilor legale în vigoare dar şi jurisprudenţiei constante a instanţelor naţionale şi comunitare, astfel cum am prezentat argumentat în cuprinsul contestaţiei. b. Indicarea motivelor care stau la baza emiterii actului administrativ este o cerinţă ad validitatem a oricărui act administrativ. Motivarea soluţiei de respingere a ofertei ..... este o formalitate care, în cazul nostru, este complet inexistentă, situaţie care nu poate fi remediată efectiv decât prin anularea Comunicării de respingere a ofertei, astfel cum am solicitat prin contestaţie. Afirmaţiile din cuprinsul punctului de vedere al antităţii contractante, în sensul că ..... şi-ar fi îndeplinit obligaţiile legale privind motivarea soluţiei de respingere a ofertei, sunt profund eronate în opinia petentei; aceasta reține că analiza punctului de vedere al ..... relevă că entitatea contractantă s-a rezumat la a indica faptul că răspunsurile ..... la 35/57

solicitările de clarificări sunt fie inexistente, fie neconcludente, fără a expune considerentele care au stat la baza acestor concluzii, astfel cum a procedat şi la emiterea Comunicării deciziei de respingere a ofertei. Se menționează că clarificările oferite de ..... la solicitările pe componenta tehnică a ofertei au fost lipsite de echivoc, neurmate de vreo altă solicitare de clarificare, entitatea contractantă procedând apoi la verificarea componentei financiare a ofertei; în acest context, în mod inevitabil şi firesc, s-a creat speranţa legitimă că aspectele menţionate în cuprinsul propunerii tehnice, vizate ulterior şi de clarificările solicitate de ..... în zona financiară, sunt corecte. Petenta este de părere că în situaţia în care entitatea contractantă se simţea nelămurită, această chestiune putea fi cu uşurinţă clarificată prin adresarea unei întrebări corecte şi lipsite de echivoc, în considerarea obligaţiei ..... de a analiza conţinutul fiecărei oferte cu un anumit grad de diligenţă. Se reține de către contestatoare faptul că, în loc să formuleze corect solicitarea de clarificare, ..... a preferat să aprecieze drept neconcludente sau inexistente răspunsurile primite din partea ..... şi să pronunţe, în mod abuziv şi cu încălcarea principiului proporţionalităţii, soluţia de respingere a ofertei contestatoarei. Contrar afirmaţiilor cuprinse în punctul de vedere, petenta opinează că entitatea contractantă nu a efectuat o analiză a ofertei financiare prin corelare cu cea tehnică ci, în realitate, a revenit asupra evaluării ofertei tehnice efectuate anterior; ..... nu putea deduce faptul că documentaţia deja prezentată anterior nu a fost găsită conformă odată ce etapa evaluării tehnice fusese depăşită; societatea contestatoare nu putea intui nici faptul că, în contra dispoziţiilor caietului de sarcini, ..... va avea o interpretare diferită când va ajunge la etapa de evaluare a propunerii financiare. Se menționează că ..... a oferit răspunsuri concludente, drept urmare sunt neîntemeiate susţinerile entităţii contractante în sensul că nu ar fi îndeplinite cerinţe din cuprinsul documentaţiei de atribuire. În legătură cu pretinsa neîndeplinire din partea contestatoarei a unor cerinţe din cuprinsul documentaţiei de atribuire, în punctul de vedere depus, ..... susţine, în mod neîntemeiat, următoarele: "La pct. 2. Contestatoarea a dat un răspuns generic, nu a justificat orele la art. L1C47A1 - demontări aparate de cale, a detaliat tehnologia de lucru, fără a specifica numărul de ore şi modul de lucru - mecanizat sau manual, cu toate că comisia de evaluare a constatat, conform adresei nr. 48/AP/C/627/29.11.2019 că timpul alocat pentru execuţie este de 12 ore mecanizată (excavator), şi 150 ore execuţie manuală (constructor căi ferate..), iar în normele de deviz, pentru aceasta operaţie este alocat un număr de 141 ore - manual (...)" "Susţinerile contestatoarei potrivit cărora "Aceste operaţiuni se realizează atât manual cât şi mecanizat" nu poate constitui un răspuns relevant pentru respectarea cerinţelor din documentaţia de atribuire." În realitate, contestatoarea învederează că concluziile ..... sunt eronate în sensul că ..... nu ar fi precizat numărul de ore şi modul de lucru 36

mecanizat sau manual; entitatea contractantă se afla în posesia tuturor acestor informaţii, putând constata că ..... a indicat atât numărul de ore cât şi modul de lucru pentru execuţia lucrării de demontare aparate de cale; mai mult, prin răspunsul la clarificări, aceste informaţii au fost în mod explicit indicate de către ...... În acest context, petenta consideră oportun să reitereze punctual următoarele aspecte indicate în contestație: • Prin Adresa nr. 1368/02.12.2019, ..... a indicat expres faptul că s-au folosit norme proprii, astfel cum este permis prin Caietul de sarcini, precum şi faptul că operaţiunile se realizează atât manual, cât şi mecanic. • Anexat Adresei nr. 1360/26.11.2019, ..... a depus Defalcarea preţului unitar pentru articolele din lista de cantităţi (cod articol L1C47A1), din care rezultă, în mod clar şi evident: (a) numărul de ore pentru fiecare dintre constructorii de căi ferate (categoria I, categoria a 11-3 şi categoria a IV-a) ; (b) numărul de ore pentru utilajul folosit, respectiv excavatorul cu două căi de rulare, aceasta fiind, de altfel, şi descrierea efectivă a metodei de lucru utilizate. Societatea contestatoare afirmă că sunt vădit neîntemeiate şi susţinerile, cuprinse în punctul de vedere al ....., în sensul că ..... nu ar fi răspuns sau ar fi răspuns neconcludent la întrebările privind articolele cu poziţia în ofertă 21 şi 24, având codul articol L1C28A1. "(...) Prin urmare, contestatoarea: • nu a răspuns clar câte forme de sudură se utilizează pentru realizarea unei suduri, având în vedere cantitate articol - 12 buc din deviz ofertă şi 42 buc. forme de sudură din reţeta tehnologică desfăşurată pe care a prezentat-o: lipsă răspuns; • nu a specificat în clar numărul de suduri care se va executa având în vedere numărul de forme de sudură din reţeta tehnologică (42) şi numărul de suduri din devizul ofertă (12): lipsă răspuns; • nu a oferit o explicaţie privind timpul alocat la art. 21 (360 ore) din reteta tehnologică prezentată care este necesară pentru execuţia a 12 suduri, în niciun caz a 42 suduri cât este solicitat prin caietul de sarcini: lipsă răspuns; • nu a oferit o explicaţie privind diferenţa de ore dintre cele 360 de ore în devizul ofertă faţă de 1018 ore în norme deviz, necesare pentru execuţia a 42 de suduri: răspuns neconcludent." În realitate, ..... a răspuns solicitării de clarificare prin Adresa nr. 1368/02.12.2019, menţionând în mod expres în conţinutul adresei faptul că la poziţiile 21 şi 24, cod articol L1C28A1, este un articol care are o rețetă proprie, dar care respectă cantităţile totale de materiale şi utilaje necesare executării tuturor sudurilor, conform cerinţelor Caietului de sarcini. În plus, petenta afirmă că răspunsul la clarificări trebuia analizat prin corelare cu dispoziţiile Caietului de sarcini şi a ofertei depuse de .....; în ceea ce priveşte Articolul L1C28A1 având poziţia 21 în cadrul devizului de ofertă, articol având reţetă proprie, ofertantul subliniază faptul că (a) formele de sudură ce se utilizează pentru realizarea unei suduri au fost 37/57

indicate în răspunsul la clarificarea nr. 5; (b) numărul de suduri a fost indicat la pag. 48 din propunerea tehnică/respectiv pag. 7 din cadrul propunerii financiare, fiind o normă asimilată, cu respectarea cantităţilor de materiale necesare pentru realizarea acestora; (c) timpul alocat pentru execuţia sudurilor este, de asemenea, indicat detaliat prin răspunsurile la clarificări (clarificarea nr. 5); (d) aceeaşi fiind şi situaţia numărului de ore pentru execuţia sudurilor. Concluzionând, ..... susține că simpla analiză a documentelor aflate la dispoziţia ..... demonstrează că oferta sa respectă integral cerinţele prevăzute în documentaţia de atribuire, respingerea ca inacceptabilă a ofertei fiind rezultatul unei lipse de diligenţă a ..... în analizarea ofertei dar şi a unei interpretări profund greşite a dispoziţiilor legale incidente. Se menționează că argumentele invocate de intervenientul ..... sunt neîntemeiate; afirmaţiile intervenientului ..... sunt criticabile în sensul că: „în mod eronat susţine contestatoarea că odată epuizată etapa evaluării ofertei tehnice, contestatoarei i s-ar fi "creat speranţa legitimă" a "corectitudinii" aspectelor menţionate în cuprinsul propunerii sale tehnice, vizate şi de clarificările ofertei financiare." Astfel, contestatoarea notifică faptul că clarificările oferite de ..... cu privire la propunerea tehnică au fost clare şi neurmate de vreo altă solicitare de clarificare, ..... intrând ulterior în etapa evaluării componentei financiare a ofertei şi confirmând, astfel, propunerea tehnică. În considerarea argumentelor expuse anterior precum şi a faptului că ..... a răspuns tuturor solicitărilor de clarificare ale entităţii contractante detaliind modalitatea de executare şi formulele de execuţie proprii, nu se poate concluziona decât în sensul că revenirea la evaluarea tehnică, făcută odată cu evaluarea componentei financiare, a încălcat speranţa legitimă că informaţiile tehnice livrate anterior sunt corecte şi conforme. Se afirmă că este inexplicabil cum a apreciat ..... că, deşi oferta este conformă din punct de vedere tehnic, ea nu ar răspunde cerinţelor financiare; propunerea tehnică face trimitere la devizele şi normele proprii cărora, în partea financiară, li s-au asociat anumite valori, astfel că în această situaţie era necesar ca decizia de respingere a ofertei să argumenteze cum au putut fi considerate conforme aspectele tehnice, în cadrul evaluării iniţiale, pentru ca la o dată ulterioară, revenindu-se asupra acestora în etapa evaluării propunerii financiare, ele să fie considerate neconforme, iar răspunsurile ..... la solicitările de clarificări, neconcludente. Contestatoarea observă că argumentele indicate de intervenient în susţinerea afirmaţiilor redate mai sus sunt contradictorii, astfel: - în cuprinsul paragrafului 23 intervenientul susţine că, la momentul evaluării ofertei financiare, evaluarea ofertei tehnice nu era finalizată: "(...) Entitatea contractantă nu este obligată să închidă definitiv procesul de evaluare a ofertei tehnice anterior finalizării procesului de analizare a admisibilităţii întregii oferte (care include şi oferta financiară), fiind astfel neîntemeiate susţinerile Contestatoarei privind pretinsa 38

"încredere legitimă" care i-ar fi fost creată faţă de un pretins rezultat implicit al evaluării ofertei sale tehnice." • iar ulterior, în cuprinsul paragrafului 40, intervenientul face afirmaţii în antiteză cu cele citate mai sus şi care acreditează ideea că evaluarea tehnică ar fi fost finalizată anterior evaluării financiare şi că, în realitate, entitatea contractantă nu ar fi efectuat decât o corelaţie între cele două componente, aspecte care, asfel cum am demonstrat anterior sunt neadevărate şi nu pot fi reţinute la soluţionarea contestaţiei. "în realitate, Entitatea contractantă nu a mai făcut o reanalizare a ofertei tehnice ci a urmărit, cum era firesc, să clarifice corelaţia între această ofertă tehnică şi cea financiară.” În ceea ce priveşte criticile aduse cu privire la nemotivarea soluţiei de respingere a ofertei, petenta remarcă faptul că punctul de vedere al intervenientului ..... nu face decât să reitereze concluziile ....., de altfel nemotivate, din cuprinsul Comunicării de respingere a ofertei, prezentându-le ca atare în cuprinsul unor "tabele comparative". În esenţă, contestatoarea apreciază că aceste "critici" nu aduc un element de noutate faţă de punctul de vedere al entităţii contractante, după cum nu conţin un raţionament care să susţină alegaţiile din cererea de intervenţie, în sensul că actul administrativ contestat ar include, totuşi, motivele pentru care oferta ..... a fost declarată inacceptabilă. Argumentele invocate de intervenient cu privire la pretinsa neconcludenţă a răspunsurilor ..... sunt neîntemeiate pentru următoarele considerente: • ..... a răspuns într-o manieră completă, clară şi concludentă solicitărilor de clarificări transmise de ....., contrar afirmaţiilor intervenientului. Această concluzie reiese din simpla analiză a răspunsurilor la solicitările de clarificări dar şi din analiza informaţiilor şi a documentelor comunicate entitătii contractante. • Transmiterea unei noi solicitări de informaţii pentru clarificarea aspectelor în privinţa cărora ..... nu era lămurită nu echivala cu încălcarea principiului tratamentului egal care trebuie să guverneze procedura de achiziţie publică ci doar ar fi asigurat respectarea principiului proporţionalităţii, astfel cum am argumentat detaliat în cuprinsul contestaţiei. Cu toate că entitatea contractantă avea posibilitatea reală de a solicita clarificări, a ales să respingă oferta ....., deşi anterior petenta a răspuns în mod prompt, clar şi concis la toate solicitările ...... Or, prin respingerea ofertei, deşi toate documentele necesare se aflau la dispoziţia sa, entitatea contractantă a încălcat principiul proporţionalităţii care impune ca măsurile luate faţă de operatorii economici să nu depăşească ceea ce este necesar şi adecvat realizării obiectivelor urmărite. În considerarea argumentelor expuse supra şi a celor detaliate în cuprinsul contestaţiei, ..... apreciază că se impune admiterea contestaţiei astfel cum a fost formulată. Prin adresa nr. ...., înregistrată la Consiliu sub nr. ..., ......... SRL formulează Concluzii scrise urmare a studierii dosarului achiziției publice, 39/57

față de punctul de vedere al entității contractante, precum și față de Notele scrise depuse de contestatoare. Ofertantul câștigător solicită respingerea contestaţiei ca neîntemeiată şi menţinerea rezultatului procedurii pentru argumentele arătate prin Cererea de intervenţie precum şi prin prezentele Concluzii scrise. I. Intervenientul susține că actul atacat este motivat în fapt şi în drept Se reține că contestatoarea îşi menţine, inclusiv pe calea notelor scrise, criticile neîntemeiate referitoare la pretinsa nemotivare a comunicării privind rezultatul evaluării ofertei sale, fără a indica însă care sunt aspectele nemotivate/neclare din decizia de respingere a ofertei sale şi nici care ar fi vătămarea produsă acesteia prin pretinsa nemotivare a acestei decizii. În realitate, intervenienta afirmă că din simpla lectură a Adresei nr. 48/AP/l 149/11.12.2019, se observă că entitatea contractantă a identificat clar fiecare motiv pe care s-a întemeiat decizia sa de respingere a ofertei contestatoarei, arătând, în concret, care au fost întrebările de clarificare adresate faţă de care contestatoarea nu a formulat un răspuns concludent, precum şi motivul pentru care comisia de evaluare nu a considerat răspunsul a fi concludent. Astfel, câștigătorul apreciază că entitatea contractantă a respectat prevederile art 228 alin. [2] lit a) din Legea nr. 99/2016, informând contestatoarea cu privire la motivele pe care se întemeiază decizia de respingere a ofertei, prin raportare la acest text de lege impunându-se a fi evaluată cerinţa de motivare a actului atacat de contestatoare şi nu faţă de repere abstracte, invocate generic dar neidentificate în fapt şi în drept de contestatare. Se arată că atât din contestaţie, cât şi din Notele scrise formulate de contestatoare reiese că aceasta a luat la cunoştinţă şi a înţeles pe deplin care sunt motivele pentru care oferta sa a fost respinsă, formulând ample apărări cu privire la răspunsurile furnizate (de fiecare dată, imediat după ce a criticat pretinsa lipsă a informaţiilor necesare formulării aceloraşi apărări). Totodată, intervenienta precizează că din punctul de vedere formulat de entitatea contractantă rezultă că motivele de respingere a ofertei ..... reţinute de ..... sunt aceleaşi motive deja criticate prin contestaţie, fapt ce atestă că ..... a înţeles pe deplin conţinutul actului atacat, părţile având doar interpretări diferite asupra caracterului concludent al răspunsurilor furnizate de contestatoare. Or, faptul că entitatea contractantă are altă interpretare asupra răspunsurilor furnizate de ..... decât interpretarea susţinută de acest ofertant pe calea contestaţiei nu face decât să susţină existenţa unei motivări a actului atacat. Ofertantul câștigător opinează că entitatea contractantă a evaluat în mod complet oferta contestatoarei, potrivit prevederilor legale aplicabile, cu respectarea principiului proporţionalităţii şi fără a aduce atingere principiului încrederii legitime. 40

După cum a arătat şi în Cererea de intervenţie, câștigătorul semnalează faptul că entitatea contractantă nu este obligată să închidă definitiv procesul de evaluare a ofertei tehnice anterior finalizării procesului de analizare a admisibilităţii întregii oferte (care include şi oferta financiară), fiind astfel neîntemeiate susţinerile contestatoarei privind pretinsa "încredere legitimă" care i-ar fi fost creată faţă de un pretins rezultat implicit al evaluării ofertei sale tehnice.; se notează faptul că interpretarea ante-menţionată a fost statuată de înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, prin Decizia nr. 66/2018 cu efect obligatoriu privind dezlegarea unor chestiuni de drept. Intervenienta consideră că susţinerea contestatoarei privind o presupusă revenire asupra ofertei tehnice prin declararea ca neconformă a ofertei financiare este eronată deoarece, în cauză, entitatea contractantă a analizat oferta financiară strict din perspectiva criteriilor de evaluare a acesteia şi nu a revenit asupra aspectelor tehnice; se arată că dintr-o simplă lectură a întrebărilor de clarificare, rezultă că acestea vizau corelarea ofertei financiare cu oferta tehnică, având drept obiect tocmai lămurirea neconcordanţelor între acestea. Ofertantul câștigător notifică faptul că în mod neîntemeiat susţine contestatoarea că entitatea contractantă ar fi evaluat oferta ..... cu încălcarea principiului proporţionalităţii deoarece nu ar fi întreprins suficiente diligente pentru clarificarea ofertei acesteia. Dimpotrivă, câștigătorul solicită Consiliului să reţină că entitatea contractantă a adresat solicitări repetate de clarificare a aceloraşi aspecte, acordând acestui ofertant nu una, ci multiple şanse de a-şi clarifica oferta: (i) Adresa nr. 48/AP/C/559/11.11.2019 (ii) solicitarea transmisă în SEAP şi prezentată în Anexa nr. 4 la Contestaţie (iii) solicitarea transmisă în SEAP şi prezentată în Anexa nr. 8 la Contestaţie (iv) Adresa nr. 48/AP/C/627/29.11.2019 Se observă astfel că entitatea contractantă a întreprins toate diligenţele necesare clarificării ofertei ....., solicitând în mod clar şi repetat clarificarea ofertei şi răspunsurilor acestuia şi nu declarând direct răspunsurile ca fiind neconcludente, cum încearcă să inducă în eroare contestatoarea; intervenienta apreciază că adresarea unei solicitări de clarificare suplimentare (a cincea! pentru aceleaşi aspecte) ar fi condus la grava încălcare a principiului tratamentului egal, favorizând în mod nejustificat ofertantul ..... faţă de ceilalţi participanţi la procedură care au răspuns concludent întrebărilor adresate de entitatea contractantă şi şi-au clarificat pe deplin ofertele. Ofertantul câștigător învederează că oferta contestatoarei este inacceptabilă deoarece oferta financiară nu este corelată cu oferta tehnică. Cu titlu preliminar, ofertantul reiterează că accesul său la documentele din dosarul achiziţiei a fost limitat doar la acele documente care nu au fost declarate confidenţiale de către contestatoare, documente printre care se numără şi oferta contestatoarei; cu toate acestea, numai 41/57

din analiza punctului de vedere formulat de entitatea contractantă precum şi a anexelor la contestaţie depuse de contestatoare la Consiliu, reiese în mod clar că oferta financiară a ..... nu este corelată cu oferta sa tehnică, impunându-se menţinerea inacceptabilităţii acesteia. Cu privire la articolele cu poziţie în deviz oferat 21 şi 24 - Cod articol L1C28A1, respectiv punctele 2, 3, 4 şi 5 din Adresa nr. 48/AP/1149/11.12.2019, ofertantul câștigător semnalează că din documentele aflate la dosarul achiziţiei, ..... a ofertat 42 buc. forme de sudură în reţeta tehnologică prezentată în oferta sa tehnică, însă, în oferta financiară, cantitatea ofertată a fost de 12 buc; aceeaşi neconcordanţă este prezentă în oferta ..... şi faţă de timpul alocat la art. 21, respectiv 360 de ore în oferta financiară, faţă de 1018 faţă de oferta tehnică depusă. Deşi, în opinia câștigătorului, neconcordanţa este clară şi nu necesită lămuriri suplimentare din partea ofertantului pentru a fi constatată, entitatea contractantă a adresat întrebări de clarificare repetate, prin adresele indicate mai sus, oferind acestui ofertant posibilitatea să clarifice în ce mod poate fi corelată oferta financiară cu oferta tehnică, sub acest aspect. Intervenienta reține din răspunsurile ..... că aceasta a înţeles să invoce utilizarea unor reţete proprii care i-ar permite să îşi asume "cantităţile totale de materiale şi utilaje necesare executării tuturor sudurilor”; acest răspuns a fost menţinut de ..... şi prin contestaţia sa, prin care aceasta încearcă să distragă atenţia de la inacceptabilitatea evidentă a ofertei sale, invocând, din nou neîntemeiat, utilizarea reţetelor proprii ca justificare pentru ofertarea unor cantităţi inferioare celor solicitate prin caietul de sarcini al procedurii. În realitate, ofertantul câștigător afirmă că, potrivit listelor de cantităţi din documentaţia de atribuire, entitatea contractantă a solicitat realizarea a unui număr de 42 bucăţi suduri prin procedeul aluminotermic: 1.1.21 L1C28A1 (1) Sudarea cap la cap a șinelor prin procedeul aluminotermic buc 42.0000 Material: Manopera: (Formularul F3, pag. 2, anexat Caietului de sarcini) Ofertantul câștigător face preciazarea că cantitatea de 42 de suduri prin procedeul aluminotermic solicitată prin caietul de sarcini nu a fost contestată de ....., aceasta fiind astfel cerinţa minimă la care trebuie raportată evaluarea ofertei sale; în acest context, intervenienta solicită Consiliului să reţină că, potrivit documentelor depuse de ..... în clarificarea ofertei sale, acesta a ofertat financiar, doar 12 buc. la acest articol, la un preţ unitar de 7.749,16 lei, rezultând un preţ total ofertat de 92.989,89 Lei:

Pag. 20 DEFALCAREA PREŢULUI UNITAR pentru articolele din listele de cantități: Înlocuirea aparatelor de cale 17,41,26 și consolidarea liniilor II și III directe din staţia ......... .. ......... 42

Cod articol: L1C28A1 Cantitate articol:12.00 UM: buc Poziție în deviz 21 Denumire articol: Sudarea cap la cap...a șinelor prin procedeul aluminotermic 5. TOTAL 1+2+3+4 6. Cheltuieli indirecte 7. Profit 8. TOTAL GENERAL (5+6+7) 80.510,73 8.051,07 4.428,09 92.989,89 7.749,16 (Adresa nr. 1360/26.11.2019, prezentată în Anexa nr. 9 la Contestaţie) Intervenienta subliniază că reţetele proprii care au fost admise prin caietul de sarcini permit ofertanţilor să utilizeze propriile consumuri de resurse şi materiale pentru realizarea unor articole de lucrări, acestea fiind însă aplicabile unei unităţi de măsură din respectivul articol; reţetele proprii nu pot fi însă extinse astfel încât să permită ofertanţilor asumarea unei cantităţi neidentificabile de lucrări - respectiv 42 sau 12 unităţi dintr- un anumit articol, pentru a acoperi o necorelare a ofertei tehnice cu cea financiară; dimpotrivă, cantităţile ofertate prin oferta financiară trebuie să corespundă cantităţilor solicitate prin caietul de sarcini, indiferent de reţetele utilizate de ofertant pentru a determina consumurile aferente respectivelor cantităţi. Or, în condiţiile în care prin oferta financiară au fost incluse în preţ, în mod clar doar 12 bucăţi din cele 42 solicitate prin caietul de sarcini al procedurii, rezultă că oferta financiară a ..... este parţială şi nu acoperă toate cantităţile solicitate prin caietul de sarcini al procedurii, impunându- se respingerea acesteia ca inacceptabilă. Mai notează intervenientul în acest context că împrejurarea că în oferta tehnică pare să fi fost inclusă realizarea a 42 de bucăţi de sudură nu poate acoperi caracterul incomplet al ofertei financiare; în concret, deşi în oferta tehnică s-au inclus 42 de bucăţi de asemenea suduri, prin faptul că ofertantul a ofertat financiar doar 12 bucăţi, rezultă că fie restul de 30 de operaţiuni de sudare în acest procedeu ar trebui suportat de entitatea contractantă, nefiind inclus în preţul contractului, fie preţul ofertat intră în categoria preţurilor neobişnuit de scăzute, nefiind fundamentat din punct de vedere economic. Se arată că acceptarea unei asemenea oferte parţiale ar conduce la grava încălcare a tratamentului egal, ofertele fiind practic evaluate după criterii diferite; spre exemplu, dacă oferta intervenientei conţine atât tehnic şi financiar 42 de bucăţi de sudură, este evident că aceasta nu va putea fi comparată cu oferta ..... care financiar şi-a asumat doar 12 bucăţi de sudură. Acelaşi raţionament se impune şi în ceea ce priveşte timpul alocat la art 21, respectiv 360 de ore în oferta financiară, faţă de 1018 faţă de oferta tehnică depusă, necorelarea fiind evident datorată depunerii unei oferte financiare incomplete. Nu în ultimul rând, câștigătorul subliniază că neconcordanţa evidentă mai sus descrisă NU poate fi asimilată nici unei erori materiale/abateri 43/57

tehnice minore din moment ce aceasta NU întruneşte condiţiile stabilite de art 140 alin. (8) din Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 99/2016. În concret intervenienta reiterează că ..... a inclus în preţul ofertat 12 buc. la acest articol, la un preţ unitar de 7.749,16 lei, rezultând un preţ total ofertat de 92.989,89 lei; dacă s-ar admite că dintr-o eroare (oricum neinvocată de contestatoare) s-ar fi menţionat 12 buc, în loc de 42 buc. sudură în oferta financiară, aceasta ar trebui corectată cu inserarea celor 30 de bucăţi omise; raportând cantitatea lipsă la preţul unitar ofertat rezultă: 30 buc x 7749.16 = 232.474,80 lei, respectiv mai mult de 10% din preţul ofertat de ....., o asemenea corecţie depăşind flagrant pragul de maxim 1% prevăzut de art 140 alin. (8) lit a) din Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 99/2016, fiind inacceptabilă. Pentru toate considerentele mai sus expuse, ofertantul câștigător solicită Consiliului să constate temeinicia rezultatului procedurii în ceea ce priveşte respingerea ofertei ....., doar constatarea evidentului caracter incomplet al ofertei financiare şi necorelarea acesteia cu oferta tehnică fiind suficiente pentru a menţine rezultatul procedurii în privinţa acestei oferte. Cu privire la articolul L1C47A1, respectiv punctul 1 din Adresa nr. 48/AP/1149/11.12.2019, intervenienta notifică faptul că, deşi şi această neconcordanţă a ofertei ..... era evidentă, entitatea contractantă a întreprins demersuri repetate de clarificare a acesteia; răspunsul ofertantului a fost de fiecare dată neclar, deşi solicitările entităţii contractante au fost neechivoce (şi, din nou, repetate, pentru eliminarea oricărui dubiu cu privire la buna credinţă şi diligenta manifestată în evaluarea ofertelor). Cu toate acestea, deşi Entitatea contractantă a arătat clar care este neconcordanţa pe care o solicită a fi clarificată - descrierea clară a execuţiei operaţiilor aferente articolului L1C47A1, pentru a se putea stabili exact metodologia mecanizată de lucru, având în vedere că numărul orelor alocate pentru execuţie manuală şi mecanizată nu corespund – câștigătorul remarcă faptul că ofertantul a transmis doar răspunsuri generice, invocând din nou reţetele proprii şi omiţând repetat să răspundă solicitării de clarificare adresate. Contrar susţinerilor contestatoarei, intervenienta precizează că nu este obligaţia entităţii contractante să coreleze toate informaţiile contradictorii dintr-o ofertă - în cazul de faţă neconcordanţele fiind evidente - mai ales în condiţiile în care ofertantul refuză să realizeze aceste corelaţii la cererea autorităţii contractante. Se reține că misiunea ofertantului de a clarifica propria ofertă este reglementat în mod expres ca reprezentând un caz de inacceptabilitate a ofertei, potrivit art 140 alin. (3) din Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 99/2016, necondiţionat de constatarea efectivă a neconformităţii sau inacceptabilităţii ofertei. Această sancţiune reprezintă o consecinţă firească a principiilor tratamentului egal şi al transparenţei care impun entităţilor contractante, pe de o parte, să includă în documentaţia de atribuire toate elementele 44

necesare întocmirii unei oferte, iar, pe de altă parte, să evalueze ofertele după aceleaşi criterii şi utilizând aceleaşi metode; prin urmare, din moment ce claritatea documentaţiei de atribuire nu a fost contestată, ofertantul câștigător apreciază că toţi ofertanţii au avut la dispoziţie acelaşi informaţii pentru a depune o ofertă clară şi completă. În acest context, intervenienta susține că potrivit prevederilor art. 221 din Legea nr. 99/2016, solicitările de clarificare ale ofertelor au putut fi transmise de entitatea contractantă atât cu respectarea principiului proporţionalităţii, dar şi "cu respectarea principiilor tratamentului egal şi transparenţei"; or, din moment ce, nici după cinci clarificări repetate, ofertantul nu a înţeles să clarifice oferta sa, câștigătorul apreciază că în mod temeinic şi legal entitatea contractantă a făcut aplicarea prevederilor art. 140 alin. (3) din Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 99/2016, declarând oferta ..... inacceptabilă. IV. Aspecte suplimentare de neconformitate a ofertei ..... Deşi motivele de respingere a ofertei ..... reţinute de Entitatea contractantă sunt suficiente pentru a menţine rezultatul evaluării acestei oferte, în eventualitatea improbabilă în care s-ar dispune totuşi reevaluarea acestei oferte, intervenienta solicită Consiliului să reţină că sunt prezente şi alte elemente de neconformitate a acestei oferte care se impun a fi analizate, dacă sunt înlăturate cele deja reţinute. Astfel, conform caietului de sarcini al procedurii, s-a solicitat execuţia burajelor tehnologice pentru aparatele de cale noi introduse. Faţă de această cerinţă minimă obligatorie, intervenienta reține că în formularul C8, ofertantul ..... declară un consum de resurse pentru maşina de burat de 1,776 ore pentru execuţia a trei buraje tehnologice pe fiecare aparat de cale inclusiv trei buraje tehnologice pentru panourile de protecţie în lungime totală de 0,111 km; se apreciază de către ofertantul câștigător că timpul alocat burajelor este insuficient prin raportare la toate normele de bună practică existente în industrie. Se menționează că după burare, poziţia aparatului de cale şi a instalaţiilor căii vor fi verificate din nou, toate componentele de rulare şi instalaţiile vor fi examinate privind eventualele avarii cauzate de burare, iar în cazul că acestea există, vor fi remediate, zonele care nu pot fi burate mecanizat, se vor bura manual. Mai mult, analizând intervenienta reţeta normei L1A17A1, remarcă faptul că consumul pentru maşina de burat este de 16 ore/km; înmulţind acest consum cu lungimea din formularul F3 (0,111 km] rezulta un consum de 16x0,111=1,776 ore, identic cu cel declarant de ..... în Formularul C8. Devine evident pentru câștigător faptul ca ..... nu a alocat consum pentru maşina de burat în scopul efectuării burajelor pe aparatele de cale, buraje care conform instrucţiilor în vigoare se execută doar mecanizat - aspect confirmat şi de prevederile clare ale caietului de sarcini, pag. 15/36: După burare, poziția aparatului de cale şi a instalațiilor căii vor fi verificate din nou. Toate componentele de rulare şi instalațiile vor fi 45/57

examinate privind eventualele avarii cauzate de burare, iar în cazul că acestea există, vor fi remediate. Zonele care nu pot fi burate mecanizat, se vor bura manual. Astfel, pentru ofertantul câștigător este evident că ..... nu a prevăzut în oferăa burajele tehnologice mecanizate cu maşina de burat pentru aparatele de cale. Mai mult, intervenienta constată că ..... declară, în Procedurile Tehnice de execuţie a lucrărilor (pag 395) că va executa doar UN buraj mecanizat: Îndoparea traverselor și barajul I mecanizat; Or, câștigătorul subliniază că doar un singur buraj nu respectă Instrucţiile ..... şi CS pag. 15/36, potrivit cărora: Eliminarea joantelor interioare ale unui aparat de cale sau a tuturor joantelor pentru a obţine capete de staţie sudate se execută numai dacă prisma căii este stabilizată. Prisma căii aferentă unui aparat de cale situat pe linie directă se consideră stabilizată atunci când, după efectuarea ultimului buraj destinat realizării poziţiei definitive în plan şi la nivel a aparatului de cale respectiv, pe direcţia principală s-a scurs un tonaj de cel puţin 300.000 tone brute sau s-a efectuat stabilizarea dinamică. Totodată, intervenienta susține că burajul mecanizat nu este posibil în contextul ofertei depuse de ..... deoarece acest ofertant NU a prevăzut consum ore maşină de burat. Având în vedere cele mai sus expuse, ofertantul câștigător opinează că ..... nu va putea efectua nici sudurile aparatelor de cale, suduri care se pot efectua doar după execuţia celor trei buraje tehnologice mecanizate. Faţă de cele mai sus menţionate, intervenienta solicită Consiliul ca, în eventualitatea în care va dispune reevaluarea ofertei ..... cu privire la aspectele de inacceptabilitate deja reţinute de entitatea contractantă să dispună reevaluarea ofertei sale inclusiv sub aspectul celor mai sus expuse. Pentru toate argumentele expuse mai sus, ofertantul câștigător solicită Consiliului să dispună respingerea contestaţiei şi menţinerea rezultatului procedurii. Cu adresa înregistrată la Consiliu sub nr. ...., SC ......... SA formulează Concluzii scrise ca urmare a studierii dosarului achiziției publice, precum și în considerarea poziţiei exprimate de către ..... prin concluziile scrise depuse la dosar. ..... susține că actul administrativ atacat este nemotivat. Petenta subliniază faptul că Comunicarea deciziei de respingere a ofertei nu cuprinde în mod clar şi concis motivele care au stat la baza emiterii sale, o astfel de practică fiind contrară dispoziţiilor legale în vigoare, dar şi jurisprudenţei constante a instanţelor naţionale şi comunitare, aspecte evidenţiate şi demonstrate de către ..... atât prin contestaţie, cât şi prin notele scrise formulate în replică faţă de punctul de vedere al entităţii contractante şi cererea de intervenţie formulată de către ...... 46

Se afirmă că ..... a indicat în mod clar şi detaliat motivele pentru care a concluzionat că actul administrativ atacat este nemotivat, contrar afirmaţiilor profund neîntemeiate ale intervenientei, formulate în cadrul concluziilor scrise depuse la dosar în data de 13.01.2020, în sensul că nu ar fi indicat în contestaţie aspectele nemotivate din actul atacat; fără a relua expunerea considerentelor prezentate pe larg în contestaţie, ..... subliniază că susţinerile sale sunt întemeiate deoarece presupusele "motive" care au stat la baza emiterii Comunicării deciziei de respingere a ofertei sunt, în realitate, simple menţiuni ale ..... în sensul că răspunsurile ..... la solicitările de clarificări sunt fie inexistente, fie neconcludente, ceea ce nu poate echivala cu o motivare a soluţiei de respingere a ofertei; această concluzie se desprinde din simpla lectură a actului administrativ atacat. Totodată, petenta învederează că modalitatea de evaluare a ofertei ..... încalcă principiul proporţionalităţii. Ofertantul apreciază că răspunsurile ..... la solicitările de clarificări au oferit entităţii contractante toate informaţiile necesare pentru finalizarea evaluării componentei tehnice, au fost lipsite de echivoc şi neurmate de alte solicitări de clarificări, aspect confirmat în mod expres de către aceasta. Imediat după transmiterea răspunsului ..... la ultima solicitare de clarificări cu privire la componenta tehnică a ofertei, ..... a încheiat Procesul

verbal

de

evaluare

5

înregistrat

sub

nr. 48/AP/C/594/25.11.20195, din cuprinsul căruia reiese în mod expres faptul că ..... a apreciat răspunsul la clarificări al ..... ca fiind concludent si a încheiat evaluarea tehnică. Se reține faptul că entitatea contractantă nu a efectuat o analiză a ofertei financiare prin corelare cu cea tehnică ci, în realitate, a revenit asupra evaluării ofertei tehnice efectuate şi confirmate anterior în condiţiile în care oferta tehnică depusă de ..... fusese deja declarată conformă, aspect ce rezultă în mod expres şi neechivoc din analiza următoarelor documente aflate la dosarul cauzei: (a) Raportul procedurii înregistrat sub nr. 48/AP/1146/11.12.2019, întocmit de către comisia de evaluare constituită la nivelul entităţii contractante, document în cuprinsul căruia, la art. 3.2. subpunctul 3.2.2. se prevăd următoarele: "3.2.2. Evaluarea propunerilor tehnice Propunerile tehnice au fost evaluate de comisia de evaluare în raport cu cerinţele minime din Caietul de Sarcini pe baza informaţiilor prezentate în propunerea tehnică, pe baza solicitărilor de clarificări adresate ofertanţilor şi a răspunsurilor acestora, iar rezultatele evaluării se regăsesc în procesele verbale nr. 48/AP/C/558 din 11.11.2019, 48/AP/C/566 din 14.11.2019, 48/AP/C/570 din 18.11.2019, 48/AP/C/572 din 19.11.2019, 48/AP/C/594 din 25.11.2019 care sunt parte a dosarului achiziţiei. În urma desfăşurării procesului de evaluare, au îndeplinit cerinţele minime din caietul de sarcini propunerile tehnice prezentate de următorii ofertanţi: 47/57

S.C. ......... S.R.L. ......... S.C. .... S.R.L. ......... S.C. ......... S.A. ......... cu subcontractant S.C. .... În urma evaluării propunerilor tehnice, nicio ofertă nu a fost declarată inacceptabilă/ neconformă/neadecvată de către comisia de evaluare”. (b) Procesul verbal evaluare tehnică 5 înregistrat sub nr. 48/AP/C/594/25.11.2019, întocmit de către comisia de evaluare constituită la nivelul entităţii contractante, document în cuprinsul căruia se prevăd următoarele: "Încheiat astăzi, 25.11.2019, cu ocazia întrunirii comisiei de evaluare, pentru evaluarea răspunsurilor la solicitările de clarificări adresate ofertanţilor SC ......... SA şi ......... SRL, în vederea atribuirii contractului de lucrări (...) Comisia de evaluare consideră că prin răspunsurile primite ofertanţii dovedesc posibilitatea, din punct de vedere tehnic, al execuţiei lucrării, drept pentru care se finalizează evaluarea tehnică a ofertelor depuse în procedură." Totuşi, contestatoarea precizează că entitatea contractantă a respins oferta ..... sub pretextul unei pretinse neconcludenţe a răspunsului la o solicitare de clarificări pe componenta financiară care a reluat aspecte deja clarificate pe parcursul evaluării tehnice, fără ca ..... să se edifice în privinţa documentelor aflate la dispoziţia sa, fără să manifeste o consecvenţă obligatorie în evaluarea propunerilor tehnice şi financiare şi fără să ţină cont de propriile aprecieri (obligatorii şi imediat anterioare) cu privire la componenta tehnică. Prin raportare la argumentele redate anterior, petenta apreciază că sunt neîntemeiate susţinerile intervenientei ..... în sensul că ..... nu ar fi revenit asupra evaluării ofertei tehnice, ci ar fi procedat doar la o analiză corelată a celor două componente ale ofertei; ..... afirmă că odată ce oferta tehnică a fost declarată conformă, aspectele conţinute (care au fost luate în considerare şi la evaluarea clarificărilor în etapa de analiză a propunerii financiare) nu se mai puteau ajusta. Se arată că Intervenienta indică în mod speculativ considerente ale Deciziei ICCJ nr. 66/20188 în încercarea de a demonstra temeinicia susţinerii sale că decizia în discuţie ar fi statuat că entitatea contractantă nu este obligată să încheie definitiv procesul de evaluare a ofertei tehnice anterior finalizării procesului de analizare a admisibilităţii întregii oferte. În realitate, contestatoarea afirmă că este important de reţinut din lectura deciziei ICCJ nr. 66/2018, următorul considerent invocat de instanţa supremă în argumentarea soluţiei sale interpretative obligatorii: „76. Infirmarea deciziei de inadmisibilitate a ofertei, ca urmare a controlului de legalitate exercitat de CNSC sau de instanţa de contencios administrativ, obligă comisia de evaluare din cadrul autorităţii contractante de a proceda la reevaluarea ofertei, prin verificarea celorlalte aspecte care caracterizează admisibilitatea acesteia şi care nu au fost cercetate la prima evaluare, fără a avea posibilitatea extinderii acestui 48

proces de verificare cu privire la cele pe care le-a verificat în etapa de evaluare, conform art. 65 alin. (2) şi art. 133 din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, şi care nu au făcut obiectul vreunei solicitări de remediere sau contestări, raportul de evaluare în măsura în care le confirmă, privit ca act administrativ, fiind definitiv si executoriu sub acest aspect. Cu atât mai mult, în situaţia dată, nu se poate extinde procesul de reevaluare asupra celorlalte oferte declarate ca admisibile sau inadmisibile şi în privinţa cărora raportul de evaluare nu a fost contestat, fiind contrar principiului securităţii juridice declararea ca neconformă sau inacceptabilă a unei oferte declarate anterior admisibilă sau invers, conduită care echivalează cu o revocare a unui act administrativ care a intrat în circuitul civil şi a produs efecte juridice." Prin urmare, în considerentele Deciziei ICCJ nr. 66/2018 se menţionează expres faptul că aspectele reţinute în rapoartele de evaluare întocmite în procedură, în privinţa cărora nu au fost formulate contestaţii sau solicitări de remediere, devin definitive şi executorii. Concluzia se impune cu atât mai mult aceleiaşi autorităţi care efectuează evaluarea. Or, petenta consideră că soluţia de respingere a ofertei, pronunţată de ..... în speţa este contrară prevederile deciziei ICCJ, mai sus citată, având în vedere că entitatea contractantă, analizând componenta financiară a ofertei, a revenit în mod evident asupra unor aspecte de ordin tehnic ce fuseseră confirmate anterior prin Procesul verbal evaluare tehnică 5. Având în vedere considerentele expuse supra, societatea contestatoare opinează că încălcarea principiului proporţionalităţii este flagrantă, inconsecvenţa şi conduita înşelătoare a entităţii contractante impunându-se a fi sancţionată prin admiterea prezentei contestaţii. În egală măsură, ..... susține că a transmis răspunsuri concludente cu privire la articolele având codurile L1C47A1 şi L1C28A1 (poziţiile 21 şi 24) Fără a relua argumentaţia amplă prezentată în contestaţie şi notele scrise deja depuse, ..... punctează următoarele aspecte: • în ceea ce priveşte justificarea orelor aferente demontărilor de cale (cod articol L1C47A1), petenta susține că a demontrat că, în mod eronat, entitatea contractantă a considerat neconcludent răspunsul comunicat de către ...... Prin răspunsurile la solicitările de clarificări, ..... a indicat expres atât faptul că s-au folosit norme proprii, astfel cum este în mod expres permis prin Caietul de sarcini, precum şi faptul că operaţiunile se realizează atât manual, cât şi mecanic. • de asemenea, ..... afirmă că a depus Defalcarea preţului unitar pentru articolele din lista de cantităţi (cod articol L1C47A1), din care rezultă, în mod clar şi evident: (a) numărul de ore pentru fiecare dintre constructorii de căi ferate (categoria I, categoria a ll-a şi categoria a IV-a); (b) numărul de ore pentru utilajul folosit, respectiv excavatorul cu două căi de rulare. Aceasta este, de altfel, şi descrierea efectivă a metodei de lucru. 49/57

În ceea ce priveşte articolul având codul L1C28A1, petenta învederează că a indicat că acesta are o reţetă proprie, dar care respectă cantităţile totale de materiale şi utilaje necesare executării tuturor sudurilor, conform cerinţelor Caietului de sarcini, inclusiv cantitatea de 42 de forme de sudură indicate în cuprinsul formularului F3, pagina 2 a Caietului de sarcini. Având în vedere aceste considerente, contestatoarea apreciază că sunt neîntemeiate susţinerile intervenientei cu privire la pretinsele neconcordanţe dintre oferta ..... şi cerinţele Caietului de sarcini. Se menționează că petenta nu invocă "utilizarea unor reţete proprii" în încercarea de a "distrage atenţia de la inacceptabilitatea evidentă a ofertei sale" şi nici "ca justificare pentru ofertarea unor cantităţi inferioare celor solicitate prin caietul de sarcini" , astfel cum pretinde în mod neîntemeiat intervenienta. În realitate, ..... afirmă că doar s-a prevalat de o dispoziţie din Caietul de sarcini care stabilea, în mod clar şi neechivoc, faptul că ofertantul are posibilitatea de a prevedea în ofertă propriile consumuri şi tehnologii (reţetă proprie), iar, în cazul în care respectă cerinţele calitative şi cantitative, nu are obligaţia de a detalia suplimentar articolele din listă. Prin urmare, ..... notează că a utilizat o reţetă proprie în ceea ce priveşte articolul având codul L1C28A1, însă urmare a asumării faptului că sunt respectare cantităţile totale de materiale şi utilaje necesare nu mai este necesară o altă detaliere a articolelor, această concluzie regăsindu-se în adresa de răspuns la solicitarea de clarificări transmisă către ...... De altfel, petenta reține că însăşi intervenienta, prin Adresa de răspuns înregistrată sub nr. 338/26.11.201915, privind solicitarea de clarificări a reţetei articolelor din lista de cantităţi de lucrări - înlocuire aparate de cale: art. 15 şi art. 24, se prevalează cu succes de dispoziţia Caietului de sarcini la care a făcut referire anterior, indicând entităţii contractante că produsul vizat de solicitarea de clarificări ar avea la bază o reţetă proprie; așadar contestatoarea susține că este cel puţin bizară critica formulată de ..... cu privire la răspunsul ..... de clarificare a situaţiei articolelor cu reţetă proprie, având în vedere că intervenienta a valorificat în procedură aceeaşi prevedere din Caietul de sarcini. Mai mult, petenta subliniază că prin abordarea diferită a exact aceleiaşi conduite de ofertare, entitatea contractantă încalcă şi principiul tratamentului egal, sancţionând exclusiv pe ..... pentru o situaţie integral validată, în mod identic abordată, de ofertantul desemnat câştigător care, de altfel, are şi un preţ mult superior celui ofertat de către ...... Şi din perspectiva eficienţei utilizării fondurilor publice este inexplicabilă preferinţa entităţii contractante de a atribui contractul unui ofertant mai scump, eliminând oferta mai ieftină pentru un pretext pe de-a întregul regăsit şi în oferta ...... Societatea contestatoare arată că sunt inadmisibile criticile noi, formulate de către intervenientă cu privire la pretinse aspecte suplimentare de neconformitate a ofertei ....., opinând că în această etapă nu pot fi invocate nici măcar formal noi pretinse neconformităţi de către intervenient. 50

Se menționează că în cuprinsul Secţiunii IV a concluziilor scrise, intervenienta ..... formulează multiple critici cu privire la pretinse aspecte de neconformitate a ofertei ..... care nu au fost, însă, avute în vedere de către comisia de evaluare; în concret, intervenientă solicită Consiliului următoarele: "(...) în eventualitatea improbabilă în care s-ar dispune totuşi reevaluarea acestei oferte, solicităm Consiliului să reţină că sunt prezente şi alte elemente de neconformitate a acestei oferte care se impun a fi analizate, dacă sunt înlăturate cele deja reţinute."

..... semnalează faptul că criticile formulate de către intervenienta ..... prin intermediul concluziilor scrise sunt inadmisibile şi nu pot fi reţinute de către Consiliu la soluţionarea prezentei cauze pentru următoarele considerente: ..... are calitatea de intervenient în cauză, iar poziţia sa procesuală este subsumată atât punctului de vedere formulat de către entitatea contractantă faţă de criticile cuprinse în contestaţia ....., cât şi aspectelor sesizate prin actele contestate. Limitele învestirii Consiliului sunt stabilite prin contestaţia formulată de ....., fiind necesară respectarea principiului disponibilităţii; ..... nu a învestit Consiliul cu analiza integrală a ofertei sale, ci doar a chestiunilor care au fundamentat respingerea ofertei sale, aspecte pe care le-a criticat; acestea nu pot fi extinse prin demersul intervenientului. Legea interzice extinderea cadrului procesual instituit iniţial prin contestaţie, prin intermediul unui critici noi de natură să suplimenteze aspectele deja dezbătute prin contestaţie. Deşi textele legale vizează, în principal, persoana contestatorului, pentru identitate de raţiune considerăm că obligaţiile pe care le instituie în sarcina contestatorului incumbă, în egală măsură, şi intervenientului, acesta având şi mai puţine prerogative de a extinde limitele învestirii Consiliului. Se indică în acest sens: Articolul 29 din Legea nr. 101/2016: "Deciziile Consiliului privind soluţionarea contestaţiei pot fi atacate de către autoritatea contractantă şi/sau de către orice persoană vătămată de măsurile dispuse de Consiliu cu plângere la instanţa de judecată competentă, atât pentru motive de nelegalitate, cât şi de netemeinicie, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părţile cauzei, respectiv de la data luării la cunoştinţă de către alte persoane vătămate". Articolul 30 din Legea nr. 101/2016 "(1) Plângerea se formulează în scris, dispoziţiile privind conţinutul contestaţiei prevăzute la art.10 aplicându-se în mod corespunzător. (2) În plângere, contestatorul nu poate invoca alte motive împotriva actelor autorităţii contractante decât cele cuprinse în contestaţia adresată Consiliului. (3) Plângerea se depune la instanţa judecătorească competentă. (4) Pentru transmiterea cu celeritate către instanţa competentă a dosarului care a stat la baza pronunţării deciziei Consiliului, persoana care 51/57

a formulat plângere în faţa instanţei transmite o copie a plângerii respective şi Consiliului. (5) Pentru soluţionarea plângerii, Consiliul transmite instanţei de judecată dosarul care a stat la baza pronunţării deciziei, în cel mult 3 zile de la primirea plângerii în original sau în copie, conform alin. (3), respectiv (4)."

Contestatoarea precizează că aspectele subliniate anterior sunt confirmate de jurisprudenţa Consiliului: "În ceea ce priveşte notele scrise depuse de contestatoare nr. 351/16.03.2017, înregistrate la Consiliu cu nr. 3211/16.03.2017, Consiliul observă că aceasta a formulat concluzii scrise în care motivează în clar cele expuse în contestaţie, dar formulează şi noi critici ce vizează neconformitatea ofertei tehnice, fiind extins cadrul procesual iniţial. Văzând dispoziţiile art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 citat mai sus, Consiliul va respinge ca inadmisibile criticile din concluziile scrise depuse de contestatoare referitoare la neconformitatea instalaţiilor ofertate, urmând a analiza doar criticile referitoare la preţul manoperei, considerate ca o argumentaţie suplimentară a celor expuse în contestaţie, respectiv o exemplificare din partea contestatoarei referitoare ta solicitarea unor clarificări formale în legătură cu preţul aparent neobişnuit de scăzut. Cu toate acestea, în măsura în care Consiliul va găsi întemeiate criticile contestatoarei, nicio dispoziţie legală nu o împiedică pe autoritatea contractantă să verifice conformitatea ofertei depusă de SC... SA, respectiv elementele de neconformitate invocate de contestatoare". „Contradictorialitatea, transparenţa şi dreptul la apărare în procedură se manifestă prin transmiterea contestaţiei de către reclamantă către autoritatea contractantă, care la rândul ei o transmite celorlalţi ofertanţi din procedură (pentru a se putea asocia ta ea sau o combate) şi depune la Consiliu punctul său de vedere asupra ei. Concluziile scrise sau o completare a contestaţiei nu pot schimba cadrul procesului, prin suplimentarea motivelor de contestaţie, pentru că ele nu sunt supuse regulilor de comunicare de mai sus, pe de o parte, iar pe de altă parte, pentru că s-ar compromite principalul avantaj al procedurii de soluţionare a contestaţiei, adică celeritatea ei". Petenta notează faptul că în situaţia admiterii contestaţiei ..... şi a anulării rezultatului procedurii de atribuire, limitele reevaluării ofertei vor fi stabilite exclusiv de către Consiliu, prin decizia pronunţată, fără a putea ţine cont de criticile suplimentare formulate de către intervenientă; totodată contestatoarea menționează că limitele reevaluării sunt, însă, subsumate aspectelor efectiv contestate, o soluţie diferită fiind contrară dispoziţiilor imperative ale art. 26 alin. 101 din Legea nr. 101/2016: "(101) în situaţia în care contestaţia vizează rezultatul procedurii de atribuire şi se dispune reevaluarea ofertelor, Consiliul va indica în mod clar şi precis limitele reevaluării, respectiv identitatea ofertelor care fac obiectul reevaluării, etapa/etapele procedurii de atribuire vizată/vizate de reevaluare şi măsurile concrete pe care le va adopta autoritatea contractantă în cadrul reevaluării." 52

În considerarea argumentelor expuse supra şi a celor detaliate în cuprinsul contestaţiei şi a notelor scrise anterior depuse, ..... consideră că se impune admiterea contestaţiei astfel cum a fost formulată. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..... ”.....” S.A. – .. ........., în calitate de entitate contractantă, a organizat procedura simplificată, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect ”Înlocuirea aparatelor de cale 17, 41, 26 și consolidarea liniilor II și III directe din stația ......... .. .........”, cod CPV 45234100-7. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare simplificat nr. ...., criteriul de atribuire stabilit fiind „prețul cel mai scăzut”. În cadrul procedurii de atribuire au fost depuse 3 oferte, astfel cum s- a consemnat în Procesul-verbal nr. 48/AP/C/550/05.11.2019 privind evaluarea garanției de participare, a informațiilor din DUAE și a documentelor care îl însoțesc. În Raportului procedurii nr. 48/AP/1146/11.12.2019, s-a consemnat respingerea ofertei contestatorului, admisibilitatea celorlalte două oferte, precum și desemnarea ofertei depuse de SC ......... SRL câștigătoarea procedurii, aceasta fiind clasată pe primul loc în clasamentul rezultat după aplicarea criteriului de atribuire, cu o propunere financiară de 2.679.341,27 lei fără TVA. Împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 48/ AP/ 1149/11.12.2019, SC ......... SA a formulat contestația care face obiectul dosarului nr. .... În cauză se reține că SC ......... SRL, a formulat cerere de intervenție în interesul autorității contractante, înregistrată la CNSC sub nr. ........./........., în referire la contestația depusă de SC ......... SA ce formează obiectul dosarului nr. .... Preliminar analizării criticilor din cuprinsul contestaţiei, Consiliul urmează să analizeze admisibilitatea de principiu a cererii de intervenţie formulată de SC ......... SRL. Conform art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 „Până la soluţionarea contestaţiei de către Consiliu, operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, pot formula, cu înştiinţarea părţilor cauzei, cerere de intervenţie voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a faptului că s-a formulat contestaţie. (...)”. Potrivit Codului de procedură civilă, ale cărui prevederi completează dispozițiile Legii nr. 101/2016, potrivit art. 68 din acest din urmă act normativ, oricine are interes poate interveni într-un proces care se judecă între părţile originare. Intervenţia este principală, când intervenientul pretinde pentru sine, în tot sau în parte, dreptul dedus judecăţii sau un 53/57

drept strâns legat de acesta. Intervenţia este accesorie, când sprijină numai apărarea uneia dintre părţi. La art. 64 din cod se menţionează că instanţa trebuie să se pronunţe asupra admisibilităţii în principiu a intervenţiei. Totodată acelaşi act normativ mai dispune că: „Art. 32. - (1) Orice cerere poate fi formulată şi susţinută numai dacă autorul acesteia: a) are capacitate procesuală, în condiţiile legii; b) are calitate procesuală; c) formulează o pretenţie; d) justifică un interes. (2) Dispoziţiile alin. (1) se aplică, în mod corespunzător, şi în cazul apărărilor. Art. 33. - Interesul trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut şi actual.” În analiza cererii de intervenţie este necesară identificarea existenţei interesului determinat, legitim, personal, născut şi actual al autorului, de care depinde admiterea în principiu a cererii sale de intervenție. Astfel, în soluţionare, Consiliul constată că SC ......... SRL îşi justifică interesul invocând calitatea sa de ofertant declarat câștigător al procedurii de atribuire în discuție. Analizând susținerile din cuprinsul cererii de intervenție formulată de SC ......... SRL prin prisma documentelor probatorii aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată că, prin raportul procedurii nr. 48/AP/1146/11.12.2019 oferta ......... SRL a fost declarată câștigătoare a procedurii. Astfel, Consiliul constată că interesul SC ......... SRL în formularea cererii de intervenție este născut şi actual, având în vedere că acesta, la momentul de față, este ofertant admisibil şi câştigător al procedurii urmând, pe cale de consecinţă, ca cererea să fie încuviinţată în principiu. Se reține că prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 48/AP/1149/11.12.2019, entitatea contractantă i-a adus la cunoștință SC ......... SA faptul că oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă în temeiul dispozițiilor art. 140 alin. (4) din HG nr. 394/2016 și art. 221 din Legea nr. 99/2016, deoarece a răspuns neconcludent la clarificările ce i-au fost transmise de entitatea contractantă. Ca un prim aspect, Consiliul va analiza critica contestatorului privind nemotivarea adresei de comunicare a rezultatului procedurii de către entitatea contractantă: Potrivit art. 228 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 99/2016, entitatea contractantă este obligată să „

comunice fiecărui ofertant respins, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei sale."

Se reține că în adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 48/ AP/C/627/29.11.2019, entitatea contractantă a precizat că motivele de respingere a ofertei depusă de SC ......... SA sunt răspunsurile neconcludente ale acestuia la solicitările de clarificare, având în vedere că nu a transmis detalierile solicitate; de asemenea, se reține că în partea 54

finală a comunicării, entitatea contractantă a indicat dispozițiile legale aplicabile, respectiv: -art. 140 alin. (4) din HG nr. 394/2016: „În cazul în care comisia de evaluare solicită unui candidat/ofertant, în condiţiile art. 221 din Lege, clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitării de participare, iar candidatul/ofertantul nu transmite în termenul precizat de comisia de evaluare clarificările/completările solicitate sau clarificările/completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă”. Având în vedere aspectele sus menționate, Consiliul va respinge ca nefondată această critică, apreciind că adresa de comunicare a rezultatului procedurii respectă dispozițiile art. 228 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 99/2016, întrucât i-au fost comunicate ofertantului SC ......... SA motivele concrete, de fapt și de drept, care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei sale. Unul dintre motivele de inacceptabilitate în ceea ce privește oferta contestatorului, a fost faptul că acesta a răspuns neconcludent la întrebarea privind justificarea orelor la art. L1C47A1 – demontări aparate de cale. Din verificarea documentelor aflate la dosar, se reține că în ceea ce privește acest articol, aflat la poziția 1 în deviz, s-au cerut clarificări repetate, (în 25.11.2019 și 29.11.2019) de către entitatea contractantă. Prin acestea, i s-a solicitat să explice detaliat cum a prevăzut în deviz de 12 ore mecanizat (excavator) și 150 ore de execuție manuală (construcții căi ferate), în timp ce normele de deviz prevăd 141 ore manual. SC ......... SA a dat răspunsuri generice, prin adresele nr. 1360/26.11.2019 și nr. 1368/02.12.2019, în cadrul cărora a menționat tehnologia de lucru și a specificat că „aceste operaţiuni se realizează atât manual cât și mecanizat”, dar fără a specifica numărul de ore alocate, fără a prezenta vreun calcul sau alte explicații; în opinia Consiliului, un astfel de răspuns nu poate fi considerat concludent și relevant prin raportare la întrebarea ce i-a fost adresată și deci nu demonstrează respectarea cerinţelor din documentaţia de atribuire. Deși entitatea contractantă a efectuat demersuri repetate de clarificare a acestei neconcordanțe iar întrebările sale au fost lipsite de echivoc, răspunsul ofertantului a fost de fiecare dată neclar. Prin urmare, Consiliul apreciază că acest motiv de respingere este întemeiat. Însă, cauza principală pentru care oferta SC ......... SA a fost respinsă ca inacceptabilă, au fost răspunsurile neconcludente pe care acesta le-a formulat la solicitările de clarificare transmise de entitatea contractantă cu privire la cod L1C28A1 – sudarea cap la cap a șinelor. Se reține că în cadrul documentației de atribuire au fost solicitate 42 de suduri la art. 21 aferent cod L1C28A1. SC ......... SA a ofertat următoarele: - în formularul F3, un număr de 12 suduri (în loc de 42); - în formularul C6 – extrasul de materiale, apar 42 de suduri. 55/57

Formularul F3 reprezintă lista cu cantităţi de lucrări, pe categorii de lucrări, iar cantitățile din extrasul de resurse materiale (Formular C6) se determină pe baza cantităţilor din articolele de lucrări prevăzute în Formularul F3, fiind evident obligatorie corelarea acestora. Cu privire la acest aspect, entitatea contractantă i-a solicitat ofertantului contestator prin două clarificări consecutive, din 25.11.2019 și 29.11.2019, să explice reţeta cu detalierea procesului tehnologic şi corespondenţa între formularul C6 – lista de resurse materiale şi formularul F3 în ceea ce privește numărul de suduri; corespondenţa dintre cantitatea articolelor şi a formelor de sudură; specificarea în clar a numărului de suduri; explicarea reţetei tehnologice prin raportare la timpul alocat pentru execuţia sudurilor şi explicarea unei diferenţe în timpul de execuţie a sudurilor. Prin răspunsurile din adresele nr. 1360/26.11.2019 și nr. 1368/ 02.12.2019, SC ......... SA s-a rezumat să precizeze că a folosit norme proprii, rețetă proprie și că a respectat cerințele documentației de atribuire, dar fără a răspunde clar și concret la solicitările de clarificare menționate; la răspunsuri a anexat ca documente doveditoare aceleași formulare depuse inițial în ofertă. Analizând cerințele din documentația de atribuire prin raportare la formularele F3 și C6 depuse de SC ......... SA în ceea ce privește cod L1C28A1 – sudarea cap la cap a șinelor, se reține că în formularul F3 - poziția 21, lipsesc de 30 de suduri, ceea ce din punct de vedere valoric înseamnă 200.890,5 lei. Această sumă reprezintă aproximativ 10% din valoarea totală ofertată de SC ......... SA (2.233.257,7 lei fără TVA). Lipsa celor 30 de elemente a dus așadar la o diminuare evidentă a valorii propunerii financiare a ofertantului contestator. Potrivit prevederilor legale, ofertantului îi revine obligația de a depune o ofertă clară şi completă, şi de a răspunde concludent solicitărilor de clarificări adresate de comisia de evaluare, iar legiuitorul a sancţionat expres furnizarea de răspunsuri neconcludente cu respingerea ofertei ca inacceptabilă. Prin urmare, în mod întemeiat entitatea contractantă a apreciat că ofertantul nu este în măsură să execute lucrarea de sudură aluminotermică în cantitatea solicitată prin documentația de atribuire, iar o eventuală nouă solicitare de clarificare în acest sens ar conduce la favorizarea sa și ar aduce atingere principiului tratamentului egal reglementat de art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 99/2016, având în vedere că la procedura în cauză au participat 3 operatori economici. SC ......... SA a invocat în răspunsurile sale utilizarea reţetelor proprii ca justificare pentru ofertarea unor cantităţi inferioare celor solicitate prin caietul de sarcini. Potrivit pct. 6.1.2 din caietul de sarcini, prestatorul are deplină libertate de a-şi prevedea în ofertă propriile consumuri şi tehnologii de execuţie, însă cu condiția respectării cerinţelor cantitative şi calitative prevăzute în caietul de sarcini; cantităţile ofertate trebuind să corespundă cerințelor indiferent de reţetele utilizate de ofertant. 56

Ori, în condiţiile în care în oferta financiară au fost incluse doar 12 bucăţi din cele 42 solicitate prin caietul de sarcini al procedurii, rezultă că oferta financiară a SC ......... SA nu acoperă cantităţile solicitate prin caietul de sarcini, în mod corect fiind respinsă ca inacceptabilă. Prin urmare, Consiliul nu va reține nici critica contestatorului vizând faptul că entitatea contractantă, prin clarificările solicitate ulterior finalizării etapei de evaluare tehnică, ar fi procedat în fapt la o reevaluare a ofertei tehnice. După cum s-a văzut din cele expuse anterior, solicitările de clarificare privind corelarea ofertei financiare cu cea tehnică în niciun caz nu au semnificaţia unei reevaluări a ofertei tehnice, necorelarea fiind chiar motiv de neconformitate a ofertei (a se vedea art. 143 alin. (3) lit.d) din HG nr. 394/2016). Față de cele expuse anterior, Consiliul apreciază că în mod corect ..... ”.....” S.A. – .. ......... a respins ca inacceptabilă oferta depusă de SC ......... SA, criticile contestatorului fiind neîntemeiate. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de SC ......... SA în contradictoriu cu ..... ”.....” S.A. – ... .......... Pe cale de consecință, în temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) și art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, Consiliul va admite cererea de intervenție formulată de SC ......... SRL. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de către SC ......... SA în contradictoriu cu ..... ”.....” S.A. – .. .......... În temeiul dispozițiilor art. 17 alin (3) și art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, admite cererea de intervenție formulată de SC ......... SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare. 57/57