Decizie CNSC BO2020_11732

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația nr. 879/17.02.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 5867/17.02.2020, formulată de ..., cu sediul social în ..., și adresa de corespondență la punctul de lucru situat în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. ..., având CUI RO..., reprezentată legal prin ..., în calitate de administrator, împotriva rezultatului procedurii, aferent loturilor 1-4, emis de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă în cadrul procedurii simplificate, desfășurată online, fără etapă de licitație electronică, organizată în vederea atribuirii contractului de servicii, divizat pe loturi, având ca obiect „SERVICII DE PROIECTARE DRUMURI FORESTIERE ȘI ASISTENȚĂ TEHNICĂ DIN PARTEA PROIECTANTULUI - ...”, s-a solicitat Consiliului admiterea contestației și: - obligarea autorității contractante la anularea deciziilor de declarare admisibile a ofertelor depuse de ... și de ... și de declarare câștigătoare a ofertei depuse de ..., pentru toate cele 4 loturi; - obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor depuse de ... și de ..., cu consecința respingerii lor, și la continuarea procedurii, în conformitate cu prevederile legale în vigoare aplicabile în materia achizițiilor publice, precum și cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2 din Legea nr. 98/2016, prin atribuirea contractului către ..., în temeiul prevederilor art. 26 alin. (10) din Legea nr. 101/2016. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cererii de față, constată următoarele: Prin contestația depusă, ..., în calitate de ofertant în cadrul procedurii de atribuire, critică legalitatea deciziilor autorității contractante de declarare admisibile a ofertelor depuse de ... și

de ... și de declarare câștigătoare a ofertei depuse de ..., pentru toate cele 4 loturi, conform rapoartelor procedurii nr. 921, nr. 922, nr. 923 și nr. 924 din 13.02.2020 și a adreselor nr. 925, nr. 926, nr. 928, nr. 929, nr. 931, nr. 932, nr. 934, nr. 935 din 13.02.2020, motivând că ofertele depuse de ... și de ... sunt neconforme, raportat la prevederile art. 137 alin. (3) lit. a) și c) din HG nr. 395/2016, oferta sa rămânând singura admisibilă, în cauză fiind incidente prevederile art. 26 alin. (10) din Legea nr. 101/2016. Cu titlu preliminar, contestatoarea aduce în discuție legitimitatea demersului său, prin prisma interesului pe care aceasta îl prezintă în raport cu participarea la procedură, sens în care solicită constatarea interesului, respectiv folosul practic urmărit prin contestația formulată. ... arată că interesul său legitim în depunerea contestației este constituit de posibilitatea de a i se atribui contractul, în condițiile în care, în urma admiterii contestației, s-ar constata faptul că autoritatea contractantă a declarat în mod nelegal admisibile ofertele depuse de ... și de .... În continuarea demersului său, contestatoarea arată că ..., ofertant declarat câștigător, și ... nu au declarat ca asociat sau subcontractant un verificator de proiecte atestat, în conformitate cu solicitările caietului de sarcini, cap. 3 - Descrierea serviciilor solicitate, după cum rezultă din declarația de participare, publicată în SEAP în data de 20.11.2019, și din cuprinsul rapoartelor procedurii nr. 921, nr. 922, nr. 923 și nr. 924 din 13.02.2020, cei doi ofertanți participând la procedură în nume propriu, neavând asociați sau subcontractanți. Conform opiniei contestatoarei, în speță sunt incidente prevederile: art. 3 alin (1) - (3), art. 1851 alin. (1) și art. 1852 alin. (1) din Noul Cod Civil, art. 6 alin. (1) și art. 8 alin. (1) din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind codul civil, art. 13 alin. (1) și art. 26 alin. (1) din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții, art. 1 alin. (2), art. 2, art. 5, art. 8 din Hotărârea nr. 925/1995 pentru aprobarea regulamentului privind verificarea și expertizarea tehnică a proiectelor, expertizarea tehnică a execuției lucrărilor și a construcțiilor, precum și verificarea calității lucrărilor executate, conform cărora verificarea tehnică a proiectului nu poate fi realizată de către același operator economic care întocmește proiectul, ofertanții având obligația de a declara entitatea care urmează să presteze aceste servicii, în calitate de subcontractant, întrucât acesta urmează a realiza părți din obiectul contractului. Este lipsită de relevanță ponderea serviciilor de verificare tehnică în cadrul prețului ofertat, în condițiile în care serviciile în discuție sunt parte din obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, astfel că prestarea acestora trebuie realizată fie de către 2/10

ofertant, fie de către subcontractant. În acest sens fiind și decizia CNSC nr. 2370/C5/2469 din 29.08.2018. ... susține că a declarat ca subcontractant pentru partea de verificare a proiectului pe Hipolit Construct Proiect și a prezentat documente relevante în acest sens, respectiv DUAE și atestat pentru verificatorul de proiect nominalizat precum și descrierea, în cadrul ofertei tehnice, a modalității în care urmează a se desfășura activitatea de verificare a proiectului. În temeiul considerentelor expuse, contestatoarea apreciază că ofertele depuse de ofertantul declarat câștigător, ..., și de celălalt ofertant declarat admisibil, ..., trebuiau respinse, ca neconforme, potrivit prevederilor art. 137 alin. (3) lit. a) și c) din HG nr. 395/2016. De asemenea, evocând prevederile art. 123, art. 133 alin. (2) din HG 395/2016, art. 3 lit. hh), art. 49 și art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, și dispozițiile cap. IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice fin fișa de date a achiziției, contestatoarea consideră că există indicii mai mult decât rezonabile care confirmă faptul că ofertele depuse de ... și de ... sunt inadmisibile și trebuiau respinse ca atare. Privitor la aceste aspecte, ... solicită obligarea autorității contractante și la respectarea prevederilor art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, în situația în care contestația va fi admisă și autoritatea contractantă va fi obligată să reevalueze ofertele ... și de ..., impunându-se respingerea acestora, fără a li se mai solicita clarificări, în caz contrar aceștia fiind avantajați în mod nelegal, întrucât neconformitățile semnalate sunt de natură a conduce direct la respingerea ofertelor, fără a putea fi remediate prin intermediul clarificărilor. Dreptul autorității contractante de a solicita clarificări ofertanților trebuie exercitat cu maximă prudență, pentru a nu distorsiona procedura și a crea avantaje aparente ori de substanță unor ofertanți neglijenți. Evocând prevederile art. 134 alin. (1) și (6) din HG nr. 395/2016, contestatoarea apreciază că modificările necesare în cazul celor doi ofertanți nu se încadrează în niciun caz în categoria completărilor formale sau de confirmare la care face referire articolul de lege menționat. În susținere, contestatoarea evocă jurisprudența națională - decizia Curții de Apel ... nr. 2993/21.05.2014 și decizia CNSC nr. ..., legislația europeană în materie - art. 18 alin. (1) din Directiva nr. 24/2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE (text cu relevanță pentru SEE), jurisprudența europeană - hotărârea Curții (camera a zecea) de Justiție a Uniunii Europene din 10 octombrie 2013 în cauza C-336/12, hotărârea Curții 3/10

(camera întâi) din 7 aprilie 2016 în cauza C-324/14 și hotărârea Curții (camera a patra) din 29 martie 2012 în cauza C-599/10. Prin adresa nr. ..., în temeiul art. 611 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată prin OUG nr. 23/2020 pentru modificarea și completarea unor acte normative cu impact asupra sistemului achizițiilor publice, Consiliul solicită ... ca, în termen de 3 zile de la primirea prezentei, să comunice, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii în cuantum de 2.368,00 lei, din care să reiasă, în mod expres, că respectiva consemnare este făcută la dispoziția Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor. Totodată, în temeiul art. 16 alin. (1) și (5) din Legea 101/2016, i s-a solicitat să facă dovada confirmării primirii contestației de către autoritatea contractantă. Contestatoarea răspunde solicitării Consiliului, prin adresa nr. 886/19.02.2020, înregistrată la Consiliu cu nr. 6801/21.02.2020, depunând originalul recipisei de consemnare a cauțiunii nr. 206110112/1 din data de 19.02.2020, în valoare de 2.368,00 lei, emisă de CEC Bank – Sucursala .... Prin adresa nr. 6162/237/C11/18.02.2020, Consiliul informează autoritatea contractantă despre depunerea contestației de către ..., solicitându-i acesteia să transmită copia dosarului achiziției, punctul de vedere cu privire la contestație (care va fi comunicat și către contestatoare), copia ofertelor depuse de ..., ... și ..., precum și corespondența purtată cu acestea pe perioada de evaluare a ofertelor. Prin punctul de vedere nr. 1139/CEI/20.02.2020, înregistrat la Consiliu cu nr. 6779/21.02.2020, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației, ca neîntemeiată, pentru următoarele motive: 1. Cu titlu preliminar, în situația în care contestatoarea nu a procedat la constituirea cauțiunii, în condițiile și cuantumul stabilite de art. 611 din Legea nr. 101/2016, autoritatea contractantă solicită să se facă aplicarea dispozițiilor afin. (1) a art. 611 și să se respingă contestația. 2. Pe fondul cauzei, autoritatea contractantă precizează că, prin fișa de date a achiziției, Secțiunea III.1.1 b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale, pct. III.1.3 a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, nu s-a impus nicio cerință și/sau condiție de participare, respectiv nicio cerință referitoare la verificatorii de proiecte, iar caietul de sarcini prevede că verificarea proiectelor cade în sarcina ofertanților, rămânând la latitudinea acestora de a-și elabora oferta, în conformitate cu prevederile legale în vigoare. Prin urmare, față de cerințele impuse și având în vedere că în fișa de date a achiziției se prevede expres că documentele 4/10

justificative care dovedesc îndeplinirea celor asumate prin DUAE vor fi prezentate, la cerere, de către ofertantul clasat pe primul loc, ofertanții nu aveau obligația, astfel cum susține contestatoarea, de a declara ca subcontractant persoana/entitatea care efectuează verificarea proiectului, ci doar de a preciza, prin documentația depusă, modalitatea/forma prin care vor efectua operațiunea de verificare proiect, în condițiile art. 13 alin. (1) din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții. De asemenea, autoritatea contractantă menționează că, activitatea de verificare de proiecte poate fi legal realizată nu numai printr-un subcontractor, ci și prin verificatori atestați, angajați sau colaboratori ai ofertantului, deoarece cel care este atestat de către Ministerul Lucrărilor Publice și Amenajării Teritoriului este persoana fizică, nu entitatea angajatoare, acesta având răspundere legală distinctă față de răspunderea societății angajatoare. Mai mult, arată autoritatea contractantă, față de dispozițiile art. 219 și art. 220 din Legea nr. 98/2016 și art. 151 lit. b) din HG nr. 395/2016, declararea subcontractanților nu se mai face, în mod obligatoriu, odată cu depunerea ofertei, ci se poate face chiar și pe parcursul derulării contractului, la momentul depunerii ofertelor fiind declarați doar cei pe ale căror capacități se bazează. În continuarea expunerii sale, autoritatea contractantă supune atenției faptul, din analiza propunerile tehnice depuse de către ... și ..., rezultă următoarele: - în propunerea tehnică depusă de ..., la pct. 7 „Raportări și Documente care trebuie prezentate”, se menționează că „Proiectul tehnic va fi vizat de un verificator de proiecte conform reglementărilor în vigoare”; - ofertantul ..., în cuprinsul propunerii tehnice, la pct. 2 „Respectarea cerințelor prevăzute prin caietul de sarcini”, specifică că „Pentru realizarea serviciilor de ... dispune de atestare sau va prezenta contracte de colaborare cu persoane atestate pentru: vizare de verificator de proiecte”, iar la pct. 5 „Resursele necesare pentru realizarea serviciilor de proiectare”, depune: contractul de colaborare nr. 338/IS din 26.06.2019, încheiat cu ..., care are ca obiect asigurarea serviciilor de verificare tehnică la cerința A4, 62, D - construcții rutiere drumuri, CV-ul d-lui ...n, certificatul de atestare tehnico-profesional și legitimația care atestă calitatea de verificator proiecte a d-lui .... - în propunerile financiare, fiecare dintre cei doi ofertanți au prevăzut și contravaloarea serviciilor de verificare proiect. În cazul ... fiind specificat ..., ca verificator. Prin urmare, propunerile tehnice depuse că către ... și ... corespund cerințelor minime din caietul de sarcini (neputând fi 5/10

respinse ca inacceptabile și neconforme), aceștia specificând că verificarea proiectelor cade în sarcina lor și se va face prin verificatori atestați, în condițiile legii, ofertele îndeplinind condițiile art. 123 și art. 133 alin. (1) din HG nr. 395/2016, astfel că în cauză nu sunt aplicabile dispozițiile art. 137 din același act normativ. În ceea ce o privește pe contestatoare, autoritatea contractantă precizează că, în propunerea sa tehnică, aceasta specifică că verificarea se va face de către subcontractantul ..., cu care a încheiat acordul de subcontractare nr. 1/19,11.2019, însă, în propunerea tehnică a ..., se menționează ca verificatori de proiecte d-nii ... și ..., având calitatea de colaboratori ai subcontractantului. Prin urmare, verificarea proiectului s-ar face, conform documentației depuse, de un colaborator al subcontractorului, nefiind dovedit în cauză acordul de subcontractare dintre subcontractorul ... și verificatorii ... și .... Astfel că, dacă s-ar accepta susținerile ..., nici aceasta nu a declarat ca subcontractant persoanele care procedează la verificarea efectivă a proiectului, și se află în aceeași situație ca și ceilalți ofertanți, în ceea ce privește dovedirea îndeplinirii cerințelor de verificare a proiectului impuse prin caietul de sarcini. ... consideră că, în cauză nu sunt îndeplinite prevederile art. 26 alin. (10) din Legea 101/201, Consiliul neputând decide atribuirea contractului ..., aceasta nefiind desemnată de autoritatea contractantă a i se atribui contractul, iar calitatea sa de ofertant câștigător, pentru motivele mai sus menționate, nu rezultă din dosarul de soluționare a contestației. Prin adresa nr. 893/28.02.2020, ... transmite „Răspuns la punctul de vedere al autorității contractante”, precizând că își menține în integralitate contestația formulată și învederând, pe lângă aspectele deja prezentate, următoarele: ... solicită respingerea solicitării autorității contractante de respingere a contestației pentru neconstituirea cauțiunii, întrucât societatea a constituit cauțiunea aferentă contestație; Cu privire la fondul cauzei, cu titlu preliminar, contestatoarea constată faptul că autoritatea contractanta ignoră cu desăvârșire integralitatea prevederilor legale și a jurisprudenței invocate în cuprinsul contestației, dar în schimb nu invocă măcar o speță contrară celor invocate, aducând pseudo-argumente în susținerea afirmațiilor sale. Afirmația autorității contractante potrivit căreia „activitatea de verificare de proiecte poate fi legal realizată nu numai printr-un subcontractor, ci și prin verificatori atestați, angajați sau colaboratori ai ofertantului (...)” este, în opinia contestatoarei, în contradicție cu prevederilor legale aplicabile în domeniu, inclusiv cu prevederile art. 13 alin. (1) din Legea nr. 10/1995. În susținere, 6/10

contestatoarea evocă decizia nr. 5640/26.06.2014 și nr. 3137/25.09.2017, emise de Curtea de Apel ... și decizia nr. 5200/23.06.2014 a Curții de Apel Alba .... Contestatoarea arată că declararea subcontractanților se poate face și pe parcursul derulării contractului, dar aceasta este aplicabilă DOAR în situația în care ofertantul are capacitatea de a executa integral contractul și eventual optează, din varii motive (ex. lipsa resurselor), la un moment dat, pentru subcontractarea unei parți din contract. Situația nu este aplicabilă spetei deduse judecații, întrucât ofertantul are cunoștință de la început cu privire la faptul ca NU poate executa singur contractul, situație în care devine obligatorie declararea subcontractantului la momentul depunerii ofertei, acceptarea ulterioară a declarării subcontractantului fiind echivalentă cu modificarea ofertei tehnice, ceea ce conduce la declararea acesteia ca neconformă. Afirmația autorității contractante precum că s-ar afla în aceeași situație cu cele două oferte a căror admisibilitate a fost contestată, din cauză că persoanele desemnate verificatori de proiect ar fi colaboratori ai subcontractantului indicat și că nu există un acord de subcontractare între subcontractantul Hipolit Construct Proiect și cele două persoane desemnate ca verificatori de proiect, este apreciată de către ... ca fiind nereală și neîntemeiată, cu intenția de a duce în eroare, esența integralității prevederilor legale aplicabile în speță fiind aceea că persoana care efectuează activitatea de verificare de proiect să nu fie angajat/colaborator al proiectantului, nefiind interzisă forma de colaborare a verificatorului de proiect cu altă persoană decât proiectantul, cum este cazul în situația sa. Astfel, cele doua persoane desemnate ca verificatori de proiect au relații de colaborare cu o persoana independentă, în speța subcontractantul Hipolit Construct Proiect, care are în obiectul de activitate astfel de activități. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat o procedură simplificată, desfășurată online, fără etapă de licitație electronică, organizată în vederea atribuirii contractului de servicii, divizat pe loturi, având ca obiect „SERVICII DE PROIECTARE DRUMURI FORESTIERE ȘI ASISTENȚĂ TEHNICĂ DIN PARTEA PROIECTANTULUI - ...”, prin publicarea anunțului de participare simplificat nr. ..., criteriul de atribuire aplicat a fost „prețul cel mai scăzut”, valoarea estimată a loturilor contestate (lot 1-4) fiind de 197.752,00 lei, fără TVA. Consiliul constată că ... a înaintat Consiliului contestația de față, depunând în original recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 7/10

206110112/1 din data de 19.02.2020, în valoare de 2.368,00 lei, emisă de CEC Bank – Sucursala ..., prevăzută de art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Restituirea cauțiunii se va face în condițiile art. 611 alin. (5) și următoarele din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Conform rapoartelor procedurii de atribuire nr. 921, nr. 922, nr. 923, nr. 924/13.02.2020, pentru toate cele 4 loturi ce fac obiectul procedurii de atribuire au depus oferte admisibile 3 operatori economici, în urma aplicării criteriului de atribuire, fiind declarate câștigătoare ofertele depuse de .... Prin prezenta contestație, ..., ale cărui oferte s-au situat pe locul 2 la loturile 1 și 2 și pe locul 3 la loturile 3 și 4, formulează critici cu privire la modul de evaluare de către autoritatea contractantă a ofertelor depuse de ceilalți 2 ofertanți, susținând, pe de o parte, că acestea ar fi trebuit respinse ca neconforme, deoarece serviciile de verificare a proiectelor ce sunt cuprinse în obiectul contractului de achiziție publică în cauză nu pot fi prestate în mod legal de operatorii economici ce au întocmit proiectele, iar respectivii ofertanți nu au declarat subcontractanți pentru prestarea acestor servicii, iar, pe de altă parte, că solicitarea de clarificări sau completări în acest sens ar conduce la favorizarea acestora de către autoritatea contractantă. Având în vedere faptul că ... formulează aceleași critici cu privire la ambii ofertanți și la ofertele acestora pentru toate loturile, Consiliul le va analiza împreună. Consiliul reține că, din punct de vedere legal, verificatorul de proiect este atestat ca persoană fizică și că nu există posibilitatea atestării ca verificatori de proiect a societăților comerciale, aceștia, deși prestează servicii de verificare a proiectelor, nu au această activitate menționată separat în cadrul obiectului de activitate, fiind inclusă de legiuitor în activitatea de proiectare. De asemenea, Consiliul reține că prevederile legale invocate de contestatoare nu se referă la angajatorul persoanei atestate ca verificator de proiect, ci la faptul că un verificator de proiect nu poate verifica proiecte la întocmirea cărora a participat sau la care a elaborat raportul de expertiză tehnică. Totodată, Consiliul reține că un proiect pentru a fi legal întocmit trebuie să fie verificat de verificatori autorizați, fiind evident astfel că, din punct de vedere financiar, pentru un operator economic ce prestează servicii de proiectare, angajarea de verificatori de proiecte atestați în domeniile în care acesta întocmește proiecte este mai rentabilă decât utilizarea de colaboratori, ceea ce conduce la posibilitatea ofertării unui preț mai scăzut. 8/10

Având în vedere cele de mai sus din care rezultă explicit că interdicția se referă la verificatorul de proiect nu la angajatorul acestuia, precum și faptul că autoritatea contractantă a solicitat și prestarea serviciilor de verificare a proiectului, deși ar fi putut derula o procedură de atribuire separată pentru aceste servicii, Consiliul constată că acceptarea ca aceste servicii să fie prestate în condițiile legale de angajați sau colaboratori ai ofertantului, fără a apela la declararea acestora ca subcontractanți se încadrează în prevederile legale în vigoare în materia achizițiilor publice, reținut fiind și faptul că un subcontractant se află într-o relație financiară cu ofertantul și respinge criticile contestatoarei în acest sens. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul urmează să respingă, ca nefondată, contestația formulată de ..., în contradictoriu cu ..., în calitate de autoritate contractantă. Prezenta decizie va fi obligatorie pentru părți potrivit dispozițiilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se va putea formula plângere, atât pentru motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, potrivit prevederilor art. 29 și art. 32 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația formulată de ..., în contradictoriu cu ..., în calitate de autoritate contractantă. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... 9/10

Redactat practicaua deciziei ... Redactată în 4 (patru) exemplare, conține 10 (zece) pagini 10/10