Decizie CNSC BO2020_11761

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 12/30.01.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 3636/30.01.2020, depusă de către SC ... SRL, cu sediul în ... având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ..., formulată împotriva procedurii de licitaţie deschisă privind atribuirea acordului - cadru având ca obiect „Alimente” – loturile 1, 12, 53, 58, 67, organizată de către ... cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea în parte a raportului procedurii nr. 1606/21.01.2020, obligarea autorităţii contractante la excluderea de la procedură a operatorilor economici SC ... SRL şi SC ...SRL şi la desemnarea unor noi câştigători, dintre cei care îndeplinesc condiţiile legale. Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 3847/31.01.2020, depusă de către SC ... SRL, cu sediul în ... având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ..., formulată împotriva procedurii de licitaţie deschisă privind atribuirea acordului - cadru având ca obiect „Alimente” – loturile 1, 12, 53, 58, 67, organizată de către ...cu sediul în ... în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea în parte a raportului procedurii nr. 1606/21.01.2020 în privinţa lotului 73, obligarea autorităţii contractante la excluderea operatorului economic SC ... SRL şi la desemnarea unui nou câştigător, dintre cei care îndeplinesc condiţiile legale. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 5047/11.02.2020, SC ... SRL cu sediul în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ..., reprezentată convenţional prin Cab. Av. ..., cu sediul în ..., în calitate de operator economic 1

participant la procedura de atribuire antemenţionată, formulează cerere de intervenţie accesorie, prin care solicită: - admiterea excepţiei lipsei de interes/a inadmisibilităţii contestaţiei SC ... SRL faţă de oferta SC ...SRL. - respingerea contestaţiei formulate de ... SRL ca nefondată şi admiterea cererii de intervenţie. Contestaţiile şi cererea de intervenţie vor fi soluţionate împreună, având în vedere dispoziţiile art. 17 din Legea nr. 101/2016. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 12/30.01.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 3636/30.01.2020, SC ... SRL în calitate de operator economic participant la procedura de atribuire în cauză, critică decizia autorităţii contractante de desemnare a operatorilor economici SC ... SRL şi SC ...SRL printre aceia care au depus oferte conforme şi care vor semna acordul – cadru, întrucât aceşti ofertanţi se află sub incidenţa motivelor de excludere prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) şi i) din Legea nr. 98/2016. Contestatoarea menţionează că în urma aplicării criteriului de atribuire, clasamentul se prezintă în felul următor: Lotul nr. 1 -antricot de vită fără os 1. ... SRL; 2. .... SRL Lotul nr. 12 - pui grill 1. ... SRL; 2. ... SRL; 3. ... SRL Lotul nr. 53 - piept pui cu os 1. .. SRL; 2. SC ... SRL; 3. SC .... SRL Lotul nr. 58 - pulpă vită fără os 1. ... SRL; 2. SC ... SRL Lotul nr. 67 - spanac congelat 1. ... SRL; 2. ... SRL; 3. SC ... SRL. Potrivit art. 167 alin. 1 lit. g) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile. Legea mai prevede că, în sensul dispozitiilor alin. (1) lit. g) se consideră încălcări grave ale obligaţiilor contractuale, cu titlu exemplificativ, neexecutarea contractului, livrarea/ prestarea/ executarea unor produse/ servicii/ lucrări care prezintă neconformităţi majore care le fac improprii utilizării conform destinaţiei prevăzute în contract. În ceea ce priveşte situaţia ... SRL, contestatoarea susţine că acest ofertant a fost semnatar al unor acorduri-cadru anterioare care s-au 2

finalizat prin aplicarea sancţiunii rezilierii, aşa cum reiese din documentele pe care le anexează contestaţiei: a. prin Actul adiţional de reziliere la acordul cadru nr. N2/23883/30.01.2018, încheiat între Spitalul Penitenciar Jilava pe de-o parte şi mai multe societăţi printre care şi ... SRL, pe de altă parte, s-a dispus rezilierea acordului cadru pentru produsul albitură păstârnac, faţă de neprimirea niciunei oferte în urma reofertării din 17.01.2019; b. prin Actul adiţional de reziliere la acordul cadru nr. N2/23847/30.01.2018, încheiat între Spitalul Penitenciar Jilava pe de-o parte şi mai multe societăţi, printre care şi ..., pe de altă parte, s-a dispus rezilierea acordului cadru pentru produsul ceapă, faţă de neprimirea niciunei oferte în urma reofertării din 17.01.2019; c. prin Actul adiţional de reziliere la acordului cadru nr. N2/23843/30.01.2018, încheiat între Spitalul Penitenciar Jilava, pe de-o parte, şi mai multe societăţi, printre care şi ... SRL, pe de altă parte, s-a dispus rezilierea acordului cadru pentru produsul cartofi toamnă, faţă de neprimirea niciunei oferte în urma reofertării din 17.01.2019. În ceea ce priveşte situaţia SC ... SRL, şi acest ofertant a încheiat contracte de achiziţie publică anterioare, fiind incident cazul de excludere în privinţa a două astfel de situaţii: a. Din adresa nr. 500011/31.07.2019 reiese situaţia Acordului- cadru nr. N2/39.416/07.05.2018 - furnizare carcasă de porc - încheiat de către Spitalul Penitenciar Jilava, în legătură cu care semnatarii (printre care şi ...SRL) nu au mai participat la procedura de reofertare, motiv care a determinat aplicarea sancţiunii rezilierii, în vigoare începând cu 01.08.2019. La data completării DUAE în prezenta cauză, rezilierea îşi produsese astfel efectele, ceea ce înseamnă că ar fi trebuit menţionată obligatoriu în cadrul acestei proceduri. b. Din adresa nr. 500011/31.07.2019, reiese situaţia Acordului- cadru nr. N2/39.420/07.05.2018 - furnizare pulpe de pui - încheiat de către Spitalul Penitenciar Jilava, în legătură cu care semnatarii (printre care şi ...SRL), nu au mai participat la procedura de reofertare, motiv care a determinat aplicarea sancţiunii rezilierii, în vigoare începând cu 31.08.2019. La data completării DUAE în prezenta cauză, rezilierea îşi produsese, astfel, efectele, ceea ce înseamnă că ar fi trebuit menţionată obligatoriu în cadrul acestei proceduri. c. Din Documentul constatator final nr. A1-2962/18.10.2019 emis de Spitalul Universitar de Urgenţă Militar Central „Dr. Carol Davila", reiese neîndeplinirea corespunzătoare a Acordului-cadru de furnizare nr. 14/19.03.2019 (Produse alimentare - Pui grill), respectiv nerespectarea termenilor contractuali, prin refuzul încheierii contractului subsecvent. Faţă de toate aceste documente, contestatoarea apreciază că ofertanţii în cauză se regăsesc în ipoteza textului legal citat anterior - art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Legea mai prevede că această încălcare trebuie să aibă una dintre următoarele urmări: - încetarea anticipată a contractului de achiziţie publică din cauza acestei încălcări sau - plata de daune-interese sau 3

- alte sancţiuni comparabile. Legea foloseste expresia „sau", astfel că dacă s-a produs oricare dintre aceste urmări, cazul de excludere operează. În privinţa celor doi ofertanţi, reiese clar că s-a produs urmarea rezilierii contractelor anterioare. Natura actelor juridice reiese, în mod clar din cuprinsul acestora, părţile având în vedere încetarea acordurilor-cadru ca urmare a intervenirii unei sancţiuni. Astfel, actele juridice fac referire în mod explicit la faptul că ofertanţii semnatari ai acordului-cadru nu au răspuns la solicitarea de reofertare, ceea ce constituie o încălcare evidentă a principalelor obligaţii contractuale ale unui semnatar de acord-cadru. Semnarea acordului-cadru implică asumarea obligaţiei de a participa la reofertări în vederea încheierii contractelor subsecvente. Fiecare acord-cadru cuprinde şi clauze privind încetarea sa amiabilă, prin acordul părţilor, însă nu aceasta este situaţia în cauză, când încetarea a intervenit în urma faptului că semnatarii nu au respectat o obligaţie esenţială a contractului (aceea de a participa la reofertări). Ceea ce a determinat încheierea actelor de reziliere a fost chiar atitudinea ofertanţilor de a nu reoferta. Dacă nu şi-ar fi încălcat această obligaţie, autoritatea contractantă nu ar fi procedat la reziliere. Nimic nu împiedică astfel părţile acordului-cadru ca, în temeiul principiului libertăţii contractuale, să apeleze la această formă juridică prin care să materializeze intervenirea unei sancţiuni. În definitiv, prin actele precizate anterior, părţile semnatare ale acordului-cadru nu au făcut decât să accepte faptul că au încălcat o obligaţie esenţială şi respectiv sancţiunea care a decurs din aceasta. Dacă legea prevede că rezilierea unilaterală se face în baza unei declaraţii de reziliere, nimic nu interzice ca părţile să încheie un acord prin care recunosc făptul că a intervenit rezilierea, pentru clarificarea relaţiilor contractuale. Ceea ce nu este interzis, este permis, iar în acest caz nu există nicio dispoziţie legală care să interzică modul în care părţile au înţeles să clarifice relaţiile lor contractuale. Legat de Certificatul constatator emis de Spitalul Militar, pentru ofertantul ..., încadrarea în cazul de excludere este justificătă de dispoziţiile art. 144 alin. (1) din HG nr. 395/2016, potrivit căroră refuzul nemotivat al ofertantului declarat câştigător de a semna contractul de achiziţie publică/acordul-cadru este asimilabil situaţiei prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Lege. De asemenea, contestatoarea susţine că ofertanţii contestaţi se află şi sub incidenţa cazurilor de excludere prevăzute de lit. h) şi i) din Legea nr. 98/2016. Astfel, potrivit prevederilor legale precizate anterior, autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru dacă: h) operatorul economic s-a făcut vinovat de declaraţii false în conţinutul informărilor transmise la solicitarea autorităţii contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii 4

criteriilor de calificare şi selecţie, nu a prezentat aceste informaţii sau nu este în măsură să prezinte documentele justificătive solicitate; i) operatorul economic a încercat să influenţeze în mod nelegl procesul decizional al autorităţii contractante, să obţină informaţii confidenţiale care i-ar putea conferi avantaje nejustificate în cadrul procedurii de atribuire sau a furnizat din neglijenţă informaţii eronate care pot avea o influenţă semnificativă asupra deciziilor autorităţii contractante privind excluderea din procedura de atribuire a respectivului operator economic, selectarea acestuia sau atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru către respectivul operator economic. De asemenea, contestatorea invocă faptul că ofertanţii pe care îi contestă se fac vinovaţi de declararea unor aspecte false sau incomplete cu ocazia completării DUAE. DUAE reprezintă un document unic de achiziţii european, furnizat în format electronic, are un format standard stabilit de Comisia Europeană, şi constă în declaraţia pe propria răspundere a operatorului economic cu privire la îndeplinirea criteriilor de calificare şi selecţie. Practic, un operator trebuie să răspundă la întrebările din DUAE prin completarea câmpurilor corespunzătoare DA sau NU. Partea a III-a a documentului este dedicată motivelor de excludere. Unul din aceste motive se referă la „Incetarea anticipată, daune- interese sau alte sancţiuni comparabile", iar întrebarea este formulată în felul următor „Operatorul economic s-a aflat într-o situaţie în care un contract de achiziţii publice anterior, un contract anterior încheiat cu o entitate contractantă sau un alt contract de concesiune anterior a fost reziliat anticipat sau au fost impuse daune-interese sau alte sancţiuni comparabile în legătură cu respectivul contract anterior?" În situaţia în care un ofertant completează câmpul corespunzător răspunsului DA, DUAE generează automat un alt câmp în care ofertantul poate oferi explicaţii pertinente autorităţii contractante, astfel încât aceasta, în temeiul art. 171 din Legea nr. 98/2016 (care permite operatorilor ca, şi în cazul existenţei motivelor de excludere, să ofere dovezi care să arate că măsurile luate de aceştia sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere), să facă propriul examen al incidenţei cazului de excludere. Astfel, pe baza celor prezentate cu ocazia explicaţiilor, autoritatea poate considera: - fie că nu sunt întrunite cerinţele cumulative ale cazului de excludere prevăzut de lit. g) a art. 167 alin. (1) (operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile); - fie că, deşi acestea sunt întrunite, ofertantul a luat măsuri prin care îşi demonstrează în mod concret credibilitatea, astfel că nu va dispune excluderea acestuia; 5

- fie că sunt întrunite condiţiile cazului de excludere şi explicaţiile furnizate nu sunt suficient de convingătoare, astfel că ia decizia excluderii ofertantului respectiv. Ofertanţii contestaţi nu au înţeles însă să declare situaţiile de reziliere anterioare, ci au bifat câmpul corespunzător răspunsului NU, motiv pentru care autoritatea contractantă nu a avut posibilitatea să afle despre existenţa rezilierilor anterioare, dovedite cu existenţa certificatelor constatatoare, ofertanţii au acţionat astfel cu rea-credintă, neprezentând adevărata dimensiune a relaţiilor comerciale anterioare care s-au soldat cu rezilieri ale contractelor de achiziţie publică. Nu ofertantul este cel care este chemat să decisă dacă se află sau nu sub incidenţa cazului de excludere de la lit. g), ci aceasta este prerogativa autorităţii contractante care trebuie să facă propriul examen al circumstanţelor care au dus la rezilierile anterioare, în scopul de a verifica dacă acestea atrag îndeplinirea cumulativă a cerinţelor prevăzute de lit. g) iar în caz afirmativ, dacă explicaţiile oferite în rubrica dedicată din DUAE sunt pertinente şi demonstrează credibilitatea ofertantului, a cărui participare în procedură este menţinută. Întrucât documentaţia de atribuire (inclusiv modul de completare a DUAE) nu a fost contestată, aceasta este obligatorie atât pentru autoritate, cât si pentru participanţi, care trebuie să o respecte întocmai. În plus, conform dispoziţilor art. 137 din HG nr. 395/2016, comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi neconforme; „oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: (...) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte unul sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentatia de atribuire sau nu a completat DUAE în conformitate cu cerinţele stabilite de autoritatea contractantă." Faptul nedeclarării tuturor încetărilor anticipate are valoarea unei declaraţii în fals sau a neprezentării informaţiilor, fapte la care se referă art. 167 alin. (1) lit. h) şi i). În această etapă a procedurii, în care DUAE a fost deja completat, autoritatea contractantă nu mai poate să îşi exercite dreptul de a solicita clarificări, după cum nici ofertanţii nu îşi mai pot exercita dreptul de a oferi explicaţiile la care se referă art. 171. A considera altfel înseamnă a lăsa nesancţionat tocmai faptul ascunderii potenţialului caz de excludere, ceea ce ar constitui un precedent periculos, lăsând liberă calea ca alţi ofertanţi, în cadrul altor proceduri, să considere că declararea în fals/incompletă nu produce nicio consecinţă legală (în realitate, pe lângă aspectele de drept penal privitoare la infracţiunea de fals în declaraţii, care nu fac obiectul prezentului dosar, legea prevede o sancţiune clară pentru astfel de situaţii - sanctiunea excluderii de la procedura de achizitie publică). În susţinerea acţiunii sale, contestatoarea invocă ca şi practică judiciară Decizia nr. 695/C9/604 din 06.05.2019, prin care CNSC a respins contestaţia sa cu motivarea principală că nu a făcut dovada existenţei motivului de excludere prevăzut la litera g), întrucăt nu a prezentat un certificat constatator negativ, ci doar o adresă de reziliere. 6

Nemultumită de soluţia pronunţată, contestatoarea a formulat în continuare plăngere împotriva acesteia, dedusă spre solutionare Curţii de Apel Ploieşti, cauza formând obiectul dosarului nr. 328/42/2019. Prin Sentinţa nr. 792/07.06.2019, Curtea de Apel Ploieşti a decis: „Admite plângerea. Modifică Decizia CNSC nr. ... din data de 06.05.2019, anulează în parte raportul procedurii de atribuire nr. 1100/05.04.2019 în sensul excluderii participantului desemnat câştigător pentru lotul nr. 13, SC ... SRL. Obligă autoritatea contractantă să desemneze un nou câştigător dintre cei care îndeplinesc condiţiile legale. Definitivă." Instanţă a subliniat în motivarea sa un aspect deosebit de important, care se aplică şi în prezenta cauză, respectiv că „Este adevărat că nu orice document constatator conduce la respingerea ofertantului, dar, în speţă, având în vedere notificarea de reziliere ce atestă neîndeplinirea obligaţiilor asumate într-un alt contract de achiziţii publice şi atitudinea intervenientului care nu a declarat în prezenta procedură această neexecutare, Curtea apreciază că se impune admiterea plângerii (...)." Curtea a reţinut, astfel, că deşi legea permite teoretic unei autorităţi să aprecieze asupra motivului de excludere de la litera g), prin aplicarea dispozitiilor art. 171, exercitarea acestei marje de apreciere are ca premisă declaraţia onestă făcută de participantul aflat în situaţia în care i s-a aplicat anterior sancțiunea rezilierii, în sensul de a prezenta în cadrul DUAE situaţia sa juridică. De asemenea, prin Decizia nr. ... din 09.07.2019, CNSC a admis contestaţia contestatoarei, a anulat parţial raportul procedurii (în limitele loturilor ce au fost contestate) şi a obligat autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor depuse de cele mai multe societăţi. Faptul că nedeclararea existenţei certificatului constatator în cadrul documentaţiei de atribuire atrage incidenţa cazului de excludere de la lit. h) este susţinut şi prin Decizia nr 493/29.05.2017 a Curţii de Apel Brasov. Se arată în cadrul acestei decizii că „Raportat la aceste înscrisuri, instanţa constată că petenta se încadrează în ipoteza prevăzută de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 în sensul că, pe de o parte, şi-a încălcat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice iar aceste încălcări au dus la rezilierea anticipată a contractelor nr. 76/08.10.2012, nr. 51/08.08.2013 şi nr. 77/08.10.2012 încheiate cu Direcţia Silvică Tulcea sau la plata de daune-interese în cazul contractului de prestări servicii nr. 78/08.10.2012. În ceea ce priveste acest din urmă contract, este de menţionat că textul art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 nu cere îndeplinirea cumulativă a consecinţelor menţionate, fiind suficient ca încălcarea obligaţiilor contractuale să producă fie rezilierea, fie plata de daune interese, astfel încât şi nerespectarea obligaţiilor izvorâte din contractul nr. 78/08.100.2012 se încadrează în ipoteza menţionată, deşi contractul nu a fost reziliat, însă petenta a fost obligată la plata sumei de 21.507, 56 lei reprezentând prejudiciu provenit din acest contract. (...) De altfel, legalitatea respectivelor documente poate fi contestată în instanţă potrivit art. 97 indice 1 alin. (5) din HG nr. 925/2006, însă petenta nu a făcut dovada promovării unei astfel de acţiuni în justiţie. 7

Ca urmare a reţinerii incidenţei situaţiei prevăzute de art. 167 alin. (1) lit. g) devine incident şi cazul prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016 întrucât operatorul economic s-a făcut vinovat de declarații false în conţinutul informaţiilor transmise la solicitarea autorităţii contractante, necomunicând acesteia împrejurările la care se face referire la lit. g)." Totodată, într-o decizie recentă, respectiv Decizia nr. 1564/27.11.2019, Curtea de Apel Ploieşti a constatat, pentru ofertantul Geocor SRL, într-o situaţie de fapt similară cu a ofertanţilor din prezenta procedură, că nedeclararea rezilierilor anterioare face ca acest ofertant să se afle sub incidenţa cazului de excludere de la lit. h). A reţinut instanţa în motivarea sa: „Curtea reţine că ofertanţii aveau obligaţia furnizării tuturor informaţiilor prevăzute în mod expres în cuprinsul DUAE, respectiv cu privire la situaţia de încetare anticipată a contractelor derulate anterior de către aceştia, indiferent de motivul care a stat la baza rezilierii acestor contracte, autoritatea contractantă fiind cea care stabileşte dacă anumite situaţii de reziliere a contractelor încheiate anterior sunt relevante sau nu şi dacă este necesară clarificarea acestora în scopul verificării dacă se circumscriu situaţiilor de excludere din procedură prevăzute la art. 167 alin. 1 din legea nr. 98/2016."; „Reţinând aşadar că SC ... SRL se află în cazul de excludere prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016, Curtea (...) va admite plângerea (...), va admite contestaţia formulată, va anula în parte raportul procedurii, va exclude de la procedură participantul ... SRL şi va obliga autoritatea să desemneze noi câştigători, dintre cei care îndeplinesc condiţiile legale." Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 3847/31.01.2020, SC ... SRL în calitate de operator economic participant la procedura de atribuire în cauză, critică decizia autorităţii contractante de desemnare a operatorului economic SC ...SRL printre aceia care au depus oferte conforme şi care vor semna acordul – cadru aferent lotului 73, întrucât acest ofertant se află sub incidenţa a trei motive de excludere dintre cele prevăzute la art. 167. Contestatoarea invocă incidenţa cazului de excludere prevăzut la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, conform căruia autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru, orice operator economic care şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiat anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile. Legea mai prevede că, în sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. g) se consideră încălcări grave ale obligaţiilor contractuale, cu titlu

exemplificativ,

neexecutarea

contractului, livrarea/prestarea/executarea unor produse/servicii/lucrări căre prezintă neconformităţi majore care le fac improprii utilizării conform destinaţiei prevăzute în contract. Astfel, contestatoarea arată următoarele: 8

1. Documentul constatator nr. 48741/2/11.09.2017 atestă neîndeplinirea corespunzătoare a contractului de achiziţie publică nr. 65519/29.12.2016, emis de către Şcoala de Agenţi de Poliţie "Vasile Lascăr", în cadrul acestuia menţionându-se faptul că s-au înregistrat abateri de la calitatea produselor contractate, nerespectarea termenelor contractuale, abateri de la respectarea normelor de Securitate şi sănătatea muncii, PSI, legislaţia în protecţia mediului. 2. Din documentul Revenire la raportul procedurii nr. 76201/11.01.2018 emis de ...", reiese refuzul semnării contractului de furnizare pentru loturile 3 şi 4, loturi la care a fost desemnat câştigător, faptă ce se încadrează la textul de lege: "refuzul nemotivat al ofertantului declarat câştigător de a semna contractul de achiziţie publică/acordul- cadru este asimilabil situaţiei prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. a) din Lege". Contestatoarea apreciază astfel că acest ofertant se regăseste în situaţia prevăzută la art. 167 alin. (1) lit. g), fiind îndeplinite cerinţele cumulative, respectiv: - încălcarea grava a obligaţiilor contractuale; - încetarea anticipată a contractului de achiziţie publică din cauza acestei încălcări. Faţă de această împrejurare se impune excluderea acestui ofertant din procedura de achiziţie publică, de la ivirea situatiei prevăzute la art. 167 trecând o perioadă mai mică de 3 ani (art. 171 alin. 5 din Legea nr. 98/2016). De asemenea, contestatoarea invocă incidenţa cazului de excludere prevăzut la art. 167 alin. (1) lit. h) şi i) din Legea nr. 98/2016: lit. h) - Potrivit acestui text legal se află într-un caz de excludere operatorul economic care s-a făcut vinovat de declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise la solicitarea autorităţii contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, nu a prezentat aceste informaţii sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate. lit. i) - Potrivit acestui text legal se află într-un caz de excludere operatorul economic care a încercat să influenţeze în mod nelegal procesul decizional al autorităţii contractante, să obţină informaţii confidenţiale care i-ar putea conferi avantaje nejustificate în cadrul procedurii de atribuire sau a furnizat din neglijenţă informaţii eronate care pot avea o influenţă semnificativă asupra deciziilor autorităţii contractante privind excluderea din procedura de atribuire a respectivului operator economic, selectarea acestuia sau atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru către respectivul operator economic." SC ... SRL se regăseşte şi în aceste cazuri de excludere întrucât, cu ocazia completării DUAE, nu a adus la cunoştinţă autorităţii contractante motivele de excludere prevăzute la litera g) în care se află. DUAE reprezintă un document unic de achiziţii european, furnizat în format electronic, are un format standard stabilit de Comisia Europeană, şi constă în declaraţia pe propria răspundere a operatorului economic cu privire la îndeplinirea criteriilor de calificare şi selecţie. 9

Practic, un operator trebuie să răspundă la întrebările din DUAE prin completarea câmpurilor corespunzătoare DA sau NU. Partea I-a a documentului este dedicată motivelor de excludere. Unul din aceste motive se referă la „încetarea anticipată, daune- interese sau alte sancţiuni comparabile", iar întrebarea este formulată în felul următor „Operatorul economic s-a aflat într-o situaţie în care un contract de achiziţii publice anterior, un contract anterior încheiat cu o entitate contractantă sau un alt contract de concesiune anterior a fost reziliat anticipat sau au fost impuse daune-interese sau alte sancţiuni comparabile în legătură cu respectivul contract anterior?" Dacă ar fi completat câmpul corespunzător răspunsului DA, DUAE ar fi generat un alt câmp în care ofertantul ar fi putut oferi explicații pertinente autorităţii contractante, astfel încât aceasta, în temeiul art. 171 din Legea nr. 98/2016 (care permite operatorilor ca, şi în cazul existenţei motivelor de excludere, să ofere dovezi care să arate că măsurile luate de aceştia sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere), să facă propriul examen al incidenţei cazului de excludere. S.C. ... S.R.L. nu a procedat astfel, ci a bifat câmpul corespunzător răspunsului NU, motiv pentru care autoritatea contractantă nu a avut posibilitatea să afle despre existenţa rezilierilor anterioare, dovedite cu existenţa certificatului constatator sau a raportului procedurii privind refuzul semnării contractului de furnizare de către ofertantul câştigător. Întrucât documentaţia de atribuire (inclusiv modul de completăre a DUAE) nu a fost contestată, aceasta este obligatorie atât pentru autoritate, cât şi pentru participanţii care trebuie să o respecte întocmai. În susţinerea acţiunii sale, contestatoarea invocă Decizia nr. ... din 11.09.2019, decizie rămasă definitivă, prin care s-a stabilit anularea raportului partea privind oferta depusă de SC ... SRL şi aplicarea dispoziţiilor articolului 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 în ceea ce priveşte situaţia ofertantului menţionat, conform celor menționate în motivare. Contestatoarea invocă practică judiciară, respectiv Decizia 792/07.06.2019 a Curţii de Apel Ploieşti, în cauza ce a format obiectul dosarului nr. 328/42/2019, din care s-a citat mai sus. Ofertantul S.C. ... S.R.L. contestat, nu a înţeles să se conformeze acestei obligaţii de a completa în mod corespunzător DUAE, ascunzând informaţii de natură să ducă la excluderea din cadrul procedurii, inducând în eroare autoritatea contractantă. Prin această atitudine au fost astfel încălcate grav principiile achiziţiilor publice, cu referire în mod special la principiul tratamentului egal, instituit de art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016. Autoritatea contractantă a formulat punctele de vedere nr. 2469/07.02.2020 şi nr. 2484/07.02.2020, înregistrate la Consiliu sub nr. 4828/10.02.2020, respectiv sub nr. 4830/10.02.2020 cu privire la contestaţiile formulate de către SC ... SRL şi ... SRL la care a anexat în copie dosarul achiziţiei aferent loturilor contestate. Cu privire la contestaţia formulată de către SC ... SRL, autoritatea contractantă menţionează că pentru a fi exclus dintr-o procedură de 10

atribuire, în temeiul art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, operatorul economic: - trebuie să-şi fi încălcat în mod grav obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice încheiat anterior, - fie şi-a încălcat în mod repetat obligaţiile ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice încheiat anterior. Încălcările să fi condus fie la încetarea anticipată a respectivului contract, fie la plata de daune-interese, fie la alte sancţiuni comparabile cu una dintre cele două. Potrivit art. 167 alin. (8) din Legea nr. 98/2016, sunt considerate încălcări grave ale obligaţiilor contractuale, următoarele situaţii, enumerate cu titlu exemplificativ: - neexecutarea contractului, - livrarea/prestarea/executarea unor produse/servicii/lucrări care prezintă neconformităţi majore care le fac improprii utilizării conform destinaţiei prevăzute în contract. Cu privire la situaţiile concrete de neîndeplinire a obligaţiilor contractuale ce reies din documentele constatatoare, autoritatea contractantă precizează următoarele: Referitor la situaţia în care operatorul economic nu a dat curs reofertării, din cauza preţurilor de pe piaţă, care depăşeau cu mult preţul adjudecat în procedură, actul adiţional de reziliere cuprinde şi sintagma „părţile au convenit de comun acord cu privire la rezilierea acordului cadru”, iar de aici rezultă că operatorul economic poate să nu fie exclus din procedura de atribuire în măsura în care furnizează dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea, conform art. 171 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Unul din motivele invocate în actul adiţional de reziliere este acela că preţurile de pe piaţă depăşesc cu mult preţul adjudecat în acordul – cadru. În acest sens, potrivit art. 171 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă este cea responsabilă şi în măsură să se pronunţe (în baza tuturor documentelor/informaţiilor de care dispune) dacă dovezile prezentate de operatorul economic privind măsurile luate sunt suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii, prin raportare la motivele reale ale neîndeplinirii obligaţiilor contractuale şi eliberării documentului constatator negativ. Având în vedere cele precizate anterior, autoritatea contractantă învederează că numai comisia de evaluare este în măsură să analizeze situaţia concretă şi să decidă asupra admisibilităţii ofertelor în cadrul procedurii de achiziţie publică, întrucât are la dispoziţie toate documentele şi informaţiile necesare în vederea luării unei decizii corecte şi fundamentate şi are obligaţia de a intreprinde toate demersurile care se impun, conform legii, în vederea clarificării tuturor aspectelor în legătură cu care trebuie să emită anumite decizii pe parcursul derulării procedurii de atribuire. Cu privire la contestaţia formulată de căte SC ... SRL, autoritatea contractantă menţionează că în documentele constatatoare cu alte spitale, documente printate din SEAP (14498/31.12.2019, 13253/27.11.2019, 14462/31.12.2019, 17/ 13.01.2020, 9438/02.12.2019, 18/13.01.2020) 11

S.C. ... SRL şi-a îndeplinit în totalitate obligaţiile din contractele încheiate. În acest sens, potrivit art. 171 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă este cea responsabilă şi în măsură să se pronunţe (în baza tuturor documentelor/informatiilor de care dispun) dacă dovezile prezentate de operatorul economic privind măsurile luate sunt suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii, prin raportare la motivele reale ale neîndeplinirii obligaţiilor contractuale şi eliberării documentului constatator negativ. În acest caz, printr-o simplă cautare în secţiunea dedicată publicării documentelor constatatoare din SEAP, se regăsesc o multitudine de documente constatatoare pozitive, publicate de diverse autorităţi contractante în SEAP, cu furnizorul S.C. ... SRL. Comisia de evaluare consideră că această situaţie prezentată de contestatoare, nu obligă Spitalul Universitar de Urgenţă Elias să excludă din procedură ofertantul S.C ... SRL, având în vedere că până în prezent autoritatea contractantă nu a întâmpinat probleme în derularea contractelor cu operatorul economic mai sus menţionat. În subsidiar, autoritatea contractantă precizează că numai comisia de evaluare este în măsură să analizeze situaţia concretă şi să decidă asupra admisibilităţii ofertelor în cadrul procedurii de achiziţie publică, întrucât are la dispoziţie toate documentele şi informaţiile necesare în vederea luării unei decizii corecte şi fundamentate şi are obligaţia de a întreprinde toate demersurile care se impun, conform legii, în vederea clarificării tuturor aspectelor în legătură cu care trebuie să emită anumite decizii pe parcursul derulării procedurii de atribuire. În final, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiilor formulate de către SC ... SRL şi SC ... SRL. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 5047/11.02.2020, SC ... SRL, în calitate de operator economic participant la procedura de atribuire antemenţionată, formulează cerere de intervenţie accesorie, prin care solicită: - admiterea excepţiei lipsei de interes/a inadmisibilităţii contestaţiei SC ... SRL faţă de oferta SC ... SRL. - respingerea contestaţiei formulate de ... SRL ca nefondată şi admiterea cererii de intervenţie. În ceea ce priveşte solicitarea de admitere a excepţiei lipsei de interes/inadmisibilităţii a societăţii ...SRL în formularea contestaţiei faţă de oferta Matra SRL, solicităm admiterea acesteia având în vedere următoarele: Potrivit art. 3 lit. f) din Legea nr. 101/2016, "persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: - are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; şi - a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire". De asemenea, conform art. 33 din codul de procedură civilă, "Interesul trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut şi actual". 12

În cazul de faţă, ofertantul ... nu prezintă un interes născut şi actual, având în vedere că executarea efectivă a acordului-cadru prin încheierea de contracte subsecvente reprezintă o chestiune incertă, cu atât mai mult cu cât în cazul de faţă, încheierea unui contract subsecvent se va face prin reofertare. Aşa cum rezultă din documentaţia de atribuire, acordul-cadru se va încheia cu cel mult 3 ofertanţi, iar conform art. 110 din HG nr. 395/2016 pentru încheierea unui contact subsecvent se va proceda la reluarea competiţiei. Or, aşa cum rezultă din raportul procedurii de atribuire situaţia declarării ofertelor admisibile pentru loturile contestate stă în felul următor: LOTUL 1: au fost declaraţi admisibili: SC ...SRL şi SC ... SRL LOTUL 12: au fost declaraţi admisibili: SC ... SRL, SC ... SRL şi SC ... SRL LOTUL 53: SC ... COM SRL, SC ...şi SC .... LOTUL 58: au fost declaraţi admisibili: SC ... SRL şi SC .... SRL LOTUL 67: au fost declaraţi admisibili: SC .... SRL, SC ... SRL şi SC .... SRL. Astfel, intervenienta invocă lipsa de interes pentru loturile nr. 53 şi 67 având în vedere că oferta sa nu se regăseşte printre cele 3 declarate câştigătoare. Pe de altă parte, în ceea ce priveşte loturile 1, 12 şi 53 intervenienta invocă lipsa de interes şi imposibilitatea de a dovedi îndeplinirea tuturor condiţiilor prevăzute de art. 3 lit. f) din Legea nr. 101/2016 întrucât nu se justifică care este vătămarea suferită sau prejudiciul suferit în condiţiile în care oricum se va ajunge la o reofertate pentru încheierea contractelor subsecvente. Or, interesul şi existenţa prejudiciului trebuie să fie născute şi actuale, condiţii ce nu sunt îndeplinite din moment ce oricum încheierea contractelor subsecvente se va realiza prin reofertare astfel încât nu există nicio certitudine asupra faptului că SC ... SRL va obţine contractul subsecvent, sau .... nu va obţine contractele subsecvente aferente loturilor în cauză. Aşadar, nu se poate considera că la acest moment sunt îndeplinite toate condiţiile prevăzute de art. 3 lit. f) din Legea nr. 101/2016 astfel încât contestaţia formulată de ... este lipsită de interes/inadmisibilă. De asemenea, intervenienta solicită să fie declarată şi inadmisibilă solicitarea/argumentele contestatoarei de a se constata neîndeplinirea obligaţiilor contractuale în cele trei situaţii de fapt invocate, având în vedere că o astfel de acţiune nu poate face obiectul unei contestaţii, ci eventual a unei acţiuni în constatare/obligaţia de a face pe care un terţ o poate formula în temeiul Legii Contenciosului administrativ nr. 554/2004. Astfel, Consiliul nu are competenţa să se pronunţe şi să constate îndeplinirea/neîndeplinirea/rezilierea unui contract de achiziţie publică în urma soluţionării unei contestaţii. Competenţa Consiliului este de a verifica actele emise în procedura în cauză iar nu să se pronunţe asupra modului de îndeplinire a obligaţiilor contractuale care fac obiectul unui alt contract/altă procedură/altă autoritate contractantă. 13

Totodată, intervenienta invocă faptul că contestaţia formulată de ... este nefondată/neîntemeiată având în vedere următoarele: A. Operatorul economic ... are documente constatatoare negative care atestă faptul că acesta nu şi-a executat obligaţiile contractuale astfel încât este absurd şi lipsit de moralitate că acest ofertant doreşte un tratament special prin criticarea unor ofertanţi faţă de care invocă aceleaşi aspecte care se aplică şi faţă de propria persoană. Astfel, ofertantul ... are emis un document constatator de neîndeplinire a obligaţiilor contractuale motiv pentru care toate susţinerile din contestaţie nu-şi mai au justificare. Aşa cum rezultă din SEAP, Şcoala de Agenţi de Poliţie "Vasile Lascăr" Câmpina a emis documentul constatator nr. 76605/15.02.2018 prin care se constată faptul că "motivul refuzului semnării contractului: întocmirea propunerii tehnice neconformă cu fişa tehnică, în mod eronat pentru lotul 4 - conservă de sardină în ulei". Or, în cazul de faţă, operatorul economic care se află în aceeaşi situaţie ca cel pe care îl contestă nu doar că nu dovedeşte un interes legitim în formularea contestaţiei, dar doreşte aplicarea unui tratament inegal de către autoritatea contractantă, aspect care nu poate fi ignorat în soluţionarea contestaţiei. Aşadar, autoritatea contractantă nu poate fi obligată să ia măsuri care să determine un avantaj în faţa unui operator economic, astfel încât contestaţia de faţă devine nefondată. SC ... SRL susţine că nu i s-a adus la cunoştinţă de către Spitalul Universitar de Urgenţă Militar Central "Dr. Carol Davila", faptul că a fost emis documentul constatator nr. A1-2962/18.10.2019, însă acesta nu i-a fost comunicat înainte de completarea şi depunerea DUAE, astfel încât SC ... SRL nu se face vinovată de omiterea unor informaţii pe care nu le cunoştea şi care nu erau opozabile. Pe de altă parte, intervenienta susţine că a contestat acest document constatator întrucât nu corespunde realităţii, contestarea acestuia raportându-se la momentul comunicării acestui document de către autoritatea contractantă conform Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004. Or, atât timp cât nu i s-a comunicat Documentul constatator nr. A1- 2962/18.10.2019, aşa cum este obligatoriu potrivit art. 166 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016, nu i se poate imputa SC ... SRL lipsa din DUAE a menţiunii unui document care nu îi este opozabil. Un document constatator devine opozabil faţă de ofertantul care face obiectul actului administrativ abia la momentul la care i s-a comunicat în mod direct acestuia, aşa cum rezultă şi din dispoziţiile art. 166 alin. (5) din HG nr. 395/2016 care stabilesc o altă obligaţie în sarcina autorităţii emitente a documentului constatator: publicarea în SEAP "nu mai devreme de data expirării termenului/soluţionării contestaţiilor, în situaţia în care au fost depuse". Aşadar, nu doar că Spitalul Universitar de Urgenţă Militar Central "Dr. Carol Davila" nu a adus la cunoştinţă intervenientei despre existenţa documentului constatator în cauză (care potrivit Legii nr. 554/2004 a Contenciosului administrativ se putea contesta de la momentul comunicării 14

acestuia), dar acesta nici nu a respectat dispoziţiile legale amintite, care se raportează la momentul comunicării Documentului constatator către ofertant. În ceea ce priveşte adresa nr. 500011/31.07.2019 referitoare la Acordul cadru nr. N2/39.416/07.05.2018 şi N2/39.420/07.05.2018 ... prezintă informaţii trunchiate faţă de existenţa situaţiei de fapt în ceea ce priveşte cele două acorduri-cadru în încercarea de a justifica respingerea ofertei SC .... SRL. Situaţia de fapt şi de drept a celor două Acorduri-cadru nu este cea invocată (respectiv rezilierea lor), ci între părţi a intervenit o încetare prin acordul părţilor, aspect care nu confirmă existenţa vreunei rezilieri. Astfel, Acordul Cadru nr. N2/39416/07.08.2019 a încetat prin acordul părţilor,

respectiv

prin

încheierea

Actului

adiţional

nr. N2/51893/18.07.2019 prin care părţile au înţeles să materializeze voinţa lor cu privire la încetarea de comun acord, neexistând niciun Document constatator/sau vreun alt act administrativ prin care să se fi constatat neîndeplinirea culpabilă a obligaţiilor contractuale. Adresa nr. 500011/31.07.2019 nu reprezintă un act administrativ sau vreo decizie a unei instanţe de judecată prin care să se fi constatat "neîndeplinirea culpabilă a vreunei obligaţii contractuale” pentru a se susţine că ar produce vreun efect juridic în acest sens. Or, constatarea "neîndeplinirii culpabile a unei obligaţii contractuale" nu se poate realiza prin simpla emitere a unui document, ci trebuie să existe fie un act administrativ care să constate o astfel de situaţie de fapt, fie o decizie a unei instanţe de judecată, Consiliul neputându-se subroga dreptului autorităţii contractante de a rezilia un contract pe motiv de neexecutare culpabilă a unei obligaţii, şi nici nu are competenţa legală de a se pronunţa, asemeni unei instanţe de judecată, să constate existenţa unei astfel de neîndepliniri contractuale. Astfel, ceea ce încearcă contestatoarea să facă în acest moment este să realizeze o veritabilă acţiune în constatare prin care Consiliul să stabilească dincolo de competenţa sa că, raportat la o adresă "Adresa nr. 500011/31.07.2019" şi în deplină contradicţie cu voinţa părţilor (a ... - ...şi a ...), Acordul-cadru nr. N2/39416/07.08.2019 a fost reziliat, iar rezilierea s-a datorat unei neîndepliniri a obligaţiei contractuale. Or, doar printr-o acţiune în faţa instanţei, un terţ faţă de contract poate să solicite constatarea unei situaţii de fapt şi de drept diferită faţă de cea stabilită de comun acord a părţilor. Aşadar, limitele Consiliului şi a prezentei autorităţi contractante nu pot fi depăşite în sensul de a constata de la sine putere că un Acord cadru ar fi fost reziliat, în lipsa unor decizii definitive, sau a unor acte administrative care să ateste acest lucru. Mergând mai departe în argumentare, indiferent de titlul/titulatura actului adiţional, important în analiza raportului juridic este substanţa acestuia, respectiv acordul de voinţă al părţilor, care în cazul de faţă a fost unul de încetare de comun acord a acordului cadru, neexistând vreo decizie care să se realizeze ca urmare a vreunei neexecutări culpabile a obligaţiilor contractuale. 15

Mai mult, acordul de voinţă a părţilor în sensul încetării de comun acord rezultă foarte clar din conţinutul actului adiţional în cauză, precizându-se în mod expres că "de comun acord" a încetat acordul-cadru. Utilizarea termenului "reziliere" nu califică actul juridic ca fiind o reziliere pentru neexecutarea culpabilă a unor obligaţii contractuale, cu atât mai mult cu cât nu se identifică în cuprinsul acestuia că s-ar fi executat necorespunzător o anumită obligaţie contractuală, prejudiciu etc. Intervenienta invocă faptul că nu au fost încălcate dispoziţiile art. 167 alin. (1) lit. g), h), i) din Legea nr. 98/2016, în sensul că nu a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, nu a încălcat obligaţii contractuale care au dus la încetarea anticipată a vreunui contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile; nu are nicio informaţie necesară autorităţii contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau de îndeplinire a criteriilor de calificare, adresa nr. 500011/31.07.2019 acordul de încetare de comun acord nedeterminând un efect juridic în ceea ce priveşte existenţa sau nu a abaterilor profesionale grave sau a încetării unor contracte din cauza neexecutării obligaţiilor contractuale, nu a încercat în niciun fel să influenţeze procesul decizional al autorităţii contractante, nu a furnizat nicio informaţie eronată care să influenţeze semnificativ decizie autorităţii contractante privind excluderea din procedura de atribuire. Aşadar, SC ... SRL nu a încălcat nicio obligaţie contractuală prevăzută într-un contract de achiziţie care să determine rezilierea unui contract de achiziţie publică, motiv pentru care argumentele aduse de petentă sunt superficiale şi lipsite de esenţă. Petenta ignoră faptul că dispoziţiile art. 167 lit. g), h), i) din Legea nr. 98/2016 se referă la neîndeplinirea gravă culpabilă sau repetată a unei obligaţii contractuale dintr-un contract de achiziţie publică, iar nu referitoare la un acord-cadru. Or, potrivit art. 3 lit. c) şi lit. l) din Legea nr. 98/2016, cele două noţiuni ("contract de achiziţie" publică şi "acord-cadru") sunt diferite, astfel încât nu se poate concluziona că dispoziţiile clare ale art. 167 lit. g), h), i) din Legea nr. 98/2016 se referă la obligații contractuale prevăzute în acordul-cadru. Situaţia invocată de către contestatoare este pur formală şi nu produce niciun efect juridic asupra deciziei autorităţii contractante. Cu sau fără depunerea acordului comun de încetare nr. N2/51893/18.07.2019 sau completarea DUAE cu date faţă de acesta sau celelalte situaţii de fapt invocate, situaţia societăţii rămâne aceeaşi, neexistând niciun caz de neîndeplinire a obligaţiilor contractuale a unui contract de achiziţie publică, sau vreo reziliere a vreunui contract de achiziţie publică din cauza neîndeplinirii culpabile a obligaţiilor contractuale. Dacă în ceea ce priveşte existenţa Documentului constatator nr. A1- 2962/18.10.2019, intervenientei nu i s-a adus la cunoştinţă despre existenţa acestuia, astfel încât completarea în DUAE al acestuia nu era obligatorie la acel moment, în ceea ce priveşte situaţia de fapt invocată de către Carland faţă de toate acordurile-cadru amintite, nu atestă că ar fi fost emis vreun act administrativ sau vreo decizie care să constate existenţa 16

unei "neexecutări culpabile a unei obligaţii a unui contract de achiziţie publică”. Mai mult decât atât, Acordul - cadru nr. N2/39420/07.05.2018 şi Acordul -cadru nr. N2/39416/07.08.2019, la art. 19.1 alin. (1) stabilesc, printre altele, ca modalitate de încetare de drept a acestor acte juridice, acordul de voinţă a părţilor, modalitate care a fost la dispoziţia semnatarilor acordurile şi pe care au considerat-o necesară. Încetarea acestor acorduri cadru prin acordul de voinţă a părţilor nu poate fi sub nicio formă confundată cu situaţia încetării prin reziliere ca urmare a faptului că SC ... SRL ar fi încălcat sau nu ar fi îndeplinit anumite prevederi contractuale, situaţie care ar fi dus, aşa cum se precizează la art. 19.1 alin. (2) la desfiinţarea acestora. Însă, în niciun document nu este menţionat că încetarea celor două acorduri-cadru s-a realizat în temeiul art. 19.1 alin. (2), şi nici indicat în mod expres faptul că SC .... SRL nu şi- ar fi îndeplinit vreo obligaţie contractuală, ba din contră, actul adiţional menţionează chiar că a existat încetarea "de comun acord" a acordului- cadru. Referitor la Acordul-cadru nr. N2/39420/07.05.2018, acesta a încetat ca urmare a ajungerii la termen, nefiind vorba despre o reziliere a acestuia sau despre o constatare a neîndeplinirii obligaţiilor contractuale, astfel încât nu se înţelege de ce contestatorul a ales să menţioneze că acest acord cadru ar fi fost reziliat ca urmare a neîndeplinirii condiţiilor contractuale. De asemenea, conform informaţiilor din documentaţia de atribuire rezultă faptul că Formularul DUAE trebuia completat doar cu acele situaţii care determină efecte juridice în sensul influenţării deciziei autorităţii contractante privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 164, 165 şi 167 din Legea nr. 98/2016, deci cele care se referă la obligaţii ale contractelor de achiziţie publică, iar nu cele aferente acordului-cadru. Or, nu prezintă relevantă modul de desfăşurare a relaţiilor contractuale anterioare în ceea ce priveşte acordurile cadru atât timp cât acestea nu afectează în vreun fel îndeplinirea cerinţelor de calificare impuse. Cu alte cuvinte, atât timp cât informaţiile din DUAE privind încetarea anticipată a unor contracte se raportează la incidenţa situaţiilor prevăzute la art. 164, 165 şi 167 din Legea nr. 98/2016 şi atât timp cât ofertanţii, în mod obiectiv, nu se încadrează în cazurile respective de respingere a ofertei, aceştia nu sunt obligaţi să menţioneze în DUAE informaţii nerelevante în analiza îndeplinirii criteriilor de calificare. Scopul completării secţiunii "încetare anticipată, daune-interese sau alte sarcini comparabile" trebuie să fie analizată în acord cu cerinţele de calificare care au fost solicitate, respectiv ca ofertanţii să nu se încadreze în situaţiile prevăzute la art. 164,165 și 167 din Legea nr. 98/2016 faţă de un contract de achiziţie publică. Evaluarea ofertanţilor se raportează la cerinţele documentaţiei de atribuire, la corelarea dintre cerinţa şi informaţiile care trebuiau incluse în DUAE şi care prezintă relevanţă în stabilirea existenţei vreunui motiv de excludere, astfel încât modul în care procedează autoritatea contractantă faţă de existenţa altor informaţii nerelevante completate de ceilalţi 17

ofertanţi în DUAE sunt lipsite de importanţă şi nu poate fi considerat etalon. Documentele depuse înlătură automat existenţa atât a "neîndeplinirii vreunei obligaţii contractuale" a unui contract de achiziţie publică cât şi a vreunei culpe faţă de această aşa-zisă neîndeplinire, motiv pentru care o astfel de informaţie nu este relevantă şi nu determină în vreun fel luarea unei decizii în ceea ce priveşte existenţa unui motiv de excludere. Aşadar, nu există vreo obligaţie de a declara în DUAE Acte adiţionale de încetare de comun acord a Acordurilor cadru/ sau alte adrese/informaţii incerte/neopozabile, atât timp cât acestea nu au produs efecte juridice în scopul de a ascunde, în mod voit "neîndeplinirea unei obligaţii" a unui contract de achiziţie publică. Conform jurisprudenţei comunitare în cauza Antwerpse Bouwwerken NV împotriva Comisiei Europene, s-a statuat, inter alia: (...) principiul proporţionalitătii impune ca actele instituţiilor să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite. Acest principiu impune autorităţii contractante, atunci când aceasta se confruntă cu o ofertă ambiguă, iar o cerere de precizări cu privire la conţinutul ofertei menţionate putea asigura securitatea juridică în acelaşi mod precum respingerea imediată a ofertei în cauză, să solicite precizări candidatului vizat, mai degrabă, decât să opteze pentru respingerea pură şi simplă a ofertei acestuia. " (Tribunalul de Primă Instanţă de la Luxemburg, cauza T-195/08, hotărârea din 10.12.2009, pct. 57). Având în vedere cele precizate anterior, intervenienta învederează că petenta doreşte ca autoritatea contractantă să acţioneze sub imperiul unui formalism exagerat şi solicită, în mod nejustificat, respingerea ofertei sale pentru nişte aspecte nerelevante în stabilirea îndeplinirii criteriilor de calificare privind Situaţia personală a ofertantului în loc să aibă în vedere că autoritatea contractantă trebuie să aibă o atitudine diligentă de evitare a adoptării unei măsuri total disproporţionate raportat la complexitatea contractului şi la aspectul pentru care oferta este respinsă. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 6436/20.02.2020, SC ...SRL formulează concluzii scrise, ca urmare a studierii dosarului cauzei, în care menţionează următoarele: În ceea ce priveşte documentul constatator nr. A1-2962/18.10.2019, intervenienta depune la dosarul cauzei, dovada anulării acestuia având în vedere răspunsul Spitalului Universitar de Urgenţă Militar Central "Dr. Carol Davila" nr. A866/04.02.2020 la plângerea prealabilă nr. 14/09.01.2020 şi învederează că documentul constatator nr. A1- 2962/18.10.2019 nu i-a fost comunicat la momentul emiterii acestuia. În cazul de faţă, Spitalului Universitar de Urgenţă Militar Central "Dr. Carol Davila" nu doar că nu a aşteptat să curgă termenul de formulare a plângerii prealabile şi a soluţionării plângerii prealabile înainte de publicarea în SEAP, dar acesta nici măcar nu a comunicat intervenientei 18

documentul constatator, ceea ce a dus la inopozabilitatea acestuia faţă de aceasta. Având în vedere că, urmare a formulării plângerii prealabile Spitalului Universitar de Urgenţă Militar Central "Dr. Carol Davila" a anulat documentul constatator nr. A1-2962/18.10.2019 recunoscând faptul că acesta nu era legal întocmit, devine evidentă necesitatea respectării prevederii legale susmenţionate. Astfel, dacă Spitalului Universitar de Urgenţă Militar Central "Dr. Carol Davila" i-ar fi comunicat documentul constatator, intervenienta ar fi avut aceeaşi atitudine de a contesta acest document constatator, ceea ce ar fi obligat spitalul să amâne publicare în SEAP a documentului constatator, publicare care nu s-ar mai fi realizat având în vedere faptul că urmare a plângerii prealabile documentul constatator a fost anulat. În atare situaţie, pe de o parte SC ... SRL nu a avut vreo culpă în ceea ce priveşte lipsa comunicării şi a prorogării momentului publicării în SEAP a unui document constatator neîntemeiat astfel încât nu i se poate imputa vreo culpă în ceea ce priveşte inexistenţa informaţiilor privind acest document constatator la momentul completării DUAE. Astfel, nu există niciun act administrativ prin care să se constate că SC ... SRL nu şi-a îndeplinit obligaţiile contractuale, pentru a exista obligativitatea publicării în DUAE a unei astfel de situaţii. În ceea ce priveşte adresa nr. 500011/31.07.2019 referitoare la acordul cadru nr. N2/39.416/07.05.2018 şi N2/39.420/07.0S.2018, adresa nr. 500011/31.07.2019 nu reprezintă un act administrativ sau vreo decizie a unei instanţe de judecată prin care să se fi constatat "neîndeplinirea culpabilă a vreunei obligaţii contractuale" pentru a se susţine că ar produce vreun efect juridic în acest sens, ci reprezintă o simplă informare faţă de o solicitare a unui operator economic. Această informare/adresă reprezintă o simplă speculaţie care nu este susţinută de niciun act administrativ sau vreo decizie a unei instanţe de judecată, ba chiar este contrazisă de acte administrative care produc efecte juridice (cum este cazul Actului adiţional nr. N2/51893/18.07.2019). Constatarea "neîndeplinirii culpabile a unei obligaţii contractuale" care s-ar fi produs în raportul juridic dintre SC ... SRL şi ... nu poate face obiectul unei contestaţii, întrucât Consiliul nu poate interveni în relaţia contractuală dintre SC ... SRL şi ... în cadrul prezentului dosar. Simpla adresă informativă nu reprezintă nici decizie de reziliere şi nici un act administrativ care să fie opozabil SC ... SRL sau unui terţ şi care să reprezinte decizia/constatarea de către autoritatea contractantă a neîndeplinirii unei obligaţii contractuale. Aşadar, în lipsa unui document constatator sau a unei decizii, a unei instanţe de judecată prin care să se stabilească cert că SC ... SRL nu şi-ar fi îndeplinit obligaţiile contractuale cu Penitenciarul Spital Jilava, susţinerile contestatoarei devin lipsite de justificare. De asemenea, intervenienta susţine că petenta interpretează greşit prevederile legale şi ale documentaţiei de atribuire. Conform prevederilor din partea a III-a Motive de excludere Secţiunea "încetare anticipată, daune-interese sau alte sarcini comparabile " din DUAE, Cap. III. 1.1 .a) Situaţia Personală a candidatului sau 19

ofertantului, dispoziţiile art. 167 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, în Formularul DUAE trebuiau completate doar acele situaţii care determină efecte juridice în sensul influenţării deciziei autorităţii contractante privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 164, 165 şi 167 din Legea nr. 98/2016, deci cele care se referă la obligaţii ale contractelor de achiziţie publică, iar nu cele aferente acordului-cadru. Or, potrivit art. 3 lit. c) și lit. l) din Legea nr. 98/2016, cele două noţiuni sunt diferite, astfel încât nu se poate concluziona că dispoziţiile clare ale art. 167 lit. g), h), i) din Legea nr. 98/2016 se referă la obligaţii contractuale prevăzute în acordul-cadru. Devine evident că contestatoarea creează o falsă problemă şi induce în eroare Consiliul cu interpretarea sa lipsită de fundament juridic. Încetarea de comun acord a unui Acord-cadru nu produce efecte juridice faţă de autoritatea contractantă, întrucât încetarea de comun acord nu reprezintă o încălcare a obligaţiilor contractuale, în mod culpabil, de către ofertant, astfel încât nu prezintă relevanţă în cazurile de excludere a ofertantului prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g), h) i) din Legea nr. 98/2016. Aşadar, nu există vreo obligaţie de a declara în DUAE acte adiţionale de încetare de comun acord a acordurilor cadru, atât timp cât acestea nu au produs efecte juridice în sensul de a constata neîndeplinirea obligaţiilor contractuale, nefiind emise niciun act administrativ prin care să se reţină de către autoritatea contractantă neîndeplinirea obligaţiilor contractuale. Prin adresa nr. 32/20.02.2020, înregistrată la Consiliu sub nr. 6707/21.02.2020, SC ... SRL formulează concluzii scrise în care solicită respingerea ca neîntemeiate a excepţiilor lipsei de interes şi a inadmisibilităţii (invocate de intervenientă), iar pe fond, admiterea contestaţiei astfel cum a fost formulată, respectiv anularea în parte a raportului procedurii, obligarea autorităţii contractante la excluderea de la procedură a participanţilor SC ... SRL și SC ... SRL şi la desemnarea unor noi câştigători, dintre cei care îndeplinesc condiţiile legale. În legătură cu punctul de vedere al autorităţii contractante, contestatoarea invocă: - neparticiparea unui semnatar al unui acord-cadru la reofertare pe motivul creşterii preţurilor de piaţă reprezintă o încălcare a obligaţiilor principale asumate de către ofertant la momentul semnării acordului-cadru respectiv; - acordurile-cadru se semnează de obicei pe mai mulţi ani, de aceea un agent economic trebuie să aibă în vedere în momentul în care întocmeşte o ofertă de preţ, toate posibilele fluctuaţii ale pieţei; - creşterea preţurilor nu reprezintă un caz de forţă majoră sau un caz fortuit, care să justifice încălcarea de către un semnatar, a obligaţiei principale asumate prin acordul- cadru, aceea de a participa la reofertări şi de a-şi menţine oferta fermă pe parcursul derulării relaţiilor comerciale; - tocmai nerespectarea obligaţiei de a participa la reofertare duce în sine la imposibilitatea derulării relaţiilor comerciale şi la organizarea unei noi proceduri de achiziţie publică, ceea ce este contrar interesului autorităţii contractante, care a înţeles să încheie un acord-cadru pe mai mulţi ani tocmai pentru a evita aceste formalităţi administrative repetate; 20

- actele de reziliere depuse de SC ... SRL sunt de natură să fie încadrate în dispozitiile lit. g) a art. 167, de aceea trebuiau declarate de către cei doi ofertanti; autoritatea contractantă nu face referire şi la motivele de la lit. h), i) ale art. 167 şi nici la refuzul ofertantului ... de a semna un contract de achiziţie anterior, asimilabil prin lege cazului de la lit. g). De asemenea, contestatoarea apreciază că excepţia lipsei de interes este neîntemeiată: - în primul rând, este evident că, în ceea ce priveste contestaţia formulată în legătură cu ofertantul ... SRL, aceasta se rezumă la loturile la care acest participant a fost declarat căştigător, deci nu şi la loturile 53 şi 67; aceste loturi au fost contestate prin prisma motivelor de excludere în care se regăseste ofertantul ... SRL. - legat de argumentul că acordul-cadru se încheie cu 3 ofertanţi urmând ca pentru contractele subsecvente să se procedeze la reluarea competiţiei, aşa cum reiese din fişa de date a achizitiei (pct. IV.1.3), altul este tipul de contract de achizitie publică ce urmează a fi încheiat în prezenta procedură. Concret, în cauza de faţă procedura vizează încheierea unui Acord cadru cu maxim trei participanţi, contractele subsecvente atribuindu-se fără reluarea competiţiei. Prin urmare, acordul cadru ar urma să fie încheiat cu ofertanţii situaţi pe primele trei locuri, iar nu doar cu societatea clasată pe primul loc. Potrivit dispozitiilor art. 118 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, în cazul în care acordul-cadru este încheiat cu mai mulţi operatori economici, acordul-cadru se execută în unul dintre următoarele moduri: a) fără reluarea competiţiei, în conformitate cu termenii şi conditiile prevăzute în cuprinsul său, în cazul în care acordul-cadru stabileşte toţi termenii şi condiţiile care reglementează execuţia lucrărilor, prestarea serviciilor şi furnizarea produselor care constituie obiectul său, precum şi condiţiile obiective în funcţie de care se stabileşte care dintre operatorii economici parte la acordul-cadru va executa lucrările, va presta serviciile sau va furniza produsele. Este evident astfel că, simplul fapt al semnării unui acord-cadru în aceste condiţii, nu garantează unui ofertant că i se vor atribui contractele subsecvente încheiate în baza acestuia, fiind posibil ca autoritatea contractantă să nu ajungă niciodată să semneze contracte subsecvente cu ofertanţii situaţi pe locuri inferioare. De aceea, interesul unui ofertant este ca, în ipoteza în care este desemnat semnatar al acordului- cadru, să fie clasat pe un loc cât mai avansat în clasament, care îi sporeşte astfel şansele de a fi la un moment dat semnatar al unui contract subsecvent. În privinţa loturilor nr. 1 şi 58, înlăturarea de la procedură a ofertantului ... SRL ar duce la situaţia în care SC ...SRL ar fi chiar singurul semnatar al acordului-cadru, situaţia cea mai avantajoasă pentru orice participant. Şi în situaţia expusă de intervenientă, aceea a unui acord-cadru cu reluarea competiţiei, interesul contestatoarei ar fi demonstrat, fiind acela de a înlătura dintre semnatarii acordului-cadru pe acei participanţi cu oferte financiare mult mai avantajoase, pentru ca ulterior, în cazul 21

reofertării, să crească şansele de a fi desemnat semnatar al contractelor subsecvente. În ceea ce priveşte excepţia inadmisibilităţii, în opinia contestatoarei aceasta este neîntemeiată deoarece nu a învestit Consiliul cu o acţiune în constatare, ci a solicitat doar să se facă aplicarea sancţiunii excluderii, faţă de incidenţa unor împrejurări de fapt pe care le consideră a se încadra în categoria unor motive de excludere; - CNSC îi revine rolul de a analiza dacă situatiile de fapt pe care le-am prezentat sunt apte să se circumscrise sau motivelor de excludere; în cadrul acestui demers, urmează a fi analizate relaţiile comerciale anterioare ale intervenientei, pentru verificarea îndeplinirii conditiilor cumulative prevăzute de lit. g a art. 167 (pe care subscrisa le-am demonstrat cu prisosintă). Contestatoarea precizează că s-a aflat într-o situaţie de refuz al semnării unui contract de achiziţie publică, însă situaţia este diferită faţă de cea a intervenientei, respectiv, din cauza unor erori în elaborarea propunerii tehnice, s-a aflat în situaţia imposibilă din punct de vedere tehnic, de a încheia chiar acordul-cadru. Autoritatea contractantă nu a fost însă prejudiciată, întrucât a semnat acordul cu un participant aflat pe loc inferior, astfel că nu au rezultat prejudicii sau întârzieri. Intervenienta însă şi-a asumat obligaţiile unui acord-cadru, iar ulterior nu şi-a onorat obligaţia esenţială - aceea de a participa la reofertare şi a menţine sau îmbunătăţii preţul (în sensul scaderii acestuia) din acordul- cadru, preţ datorită căruia a fost desemnat câştigător . Faptul ca intervenientei nu i s-ar fi comunicat certificatul negativ emis de Spitalul Universitar de Urgenta Militar Central nu este echivalentă cu necunoaşterea situaţiei de fapt în care intervenienta s-a aflat; aceasta nu poate pretinde că nu a cunoscut faptul că s-a aflat în situaţia de a refuza semnarea unui contract de achiziţie publică anterior. Documentul a fost publicat în SEAP, devenind astfel opozabil tuturor. Esenţial este însă că intervenienta cunoştea propriul comportament, acela de refuz al semnării, situaţie asimilată de lege cu cazul de excludere prevăzut la art. 167 lit. g), independent de existenţa sau nu a unui certificat constatator. Argumentează intervenienta că, urmare a luării la cunoştinţă despre documentul constatator, a demarat procedurile de contestare a acestuia, care s-au soldat cu anularea documentului. Se trage concluzia că dacă la acest moment actul nu mai există, nu există niciun document care să constate neîndeplinirea obligaţiilor contractuale care să fi trebuit declarat în DUAE. Acest raţionament este, însă, profund eronat. Esenţială este împrejurarea că, la momentul completării DUAE, acest certificat exista, deci ar fi trebuit declarat. Incidenţa cazului de excludere vizând ascunderea de informaţii se analizează în raport cu momentul în care informaţiile respective ar fi trebuit dezvăluite, iar nu cu un moment ulterior. Acest punct de vedere este confirmat şi de jurisprudenţă, în Decizia nr. 1492/ R/04.09.2018, în care Curtea de Apel Târgu Mureş subliniăză că „Declaraţiile intimatei în raport de entitatea contractantă, prin prisma dispoziţiilor art. 180 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 99/2016 trebuie verificate în raport de situaţia juridică existentă la momentul completării DUAE. A 22

admite contrariul, ar presupune să acceptăm ca un ofertant, să aprecieze unilateral cu privire la informaţiile pe care le oferă autorităţii contractante, corectitudinea acestor date fiind condiţionată de existenţa, derularea şi finalizarea unor proceduri judiciare. Or, formularul DUAE impune declararea situaţiilor juridice existente la momentul completării şi permite totodată ofertantului să precizeze existenţa unor circumstanţe relevante (cum este cazul contestării anumitor acte), urmând ca în evaluare, comisia să stabilească efectele acestor acte în procedură. Având în vedere rolul DUAE şi efectele pe care le produce completarea acestuia de către ofertanţi, reţinem că intimata-intervenientă avea obligaţia de a bifa corespunzător, răspunsul afirmativ la întrebarea care viza existenţa unui contract de achiziţii publice anterior care a fost reziliat anticipat." Contestatoarea apreciază că refuzul de a participa la reofertare poate fi asimilat, din punct de vedere al gravităţii, cu un refuz de semnare a contractului (reprezintă, în esentă, o modalitate de refuz), împrejurare asimilată de dispoziţiile art. 144 alin. (1) din HG nr. 395/2016, cu situaţia prevăzută la art. 167 alin. (1) lit. g) din lege. Având în vedere cele precizate anterior, contestatoarea conchide că: 1. Intervenienta ... SRL se află sub incidenţa a două motive de excludere: - cel de la lit. g), în două împrejurări distincte, respectiv prin faptul că pe de-o parte s-a aflat în situaţia a două rezilieri a unor acorduri- cadru anteriore, ca sancţiune a încălcării obligaţiei de reofertare, iar pe de altă parte, s-a aflat în situaţia unui refuz de semnare a unui contract, situaţie asimilată de lege cu cazul de la lit. g; - cel de la lit. h), i), prin omisiunea de a declara aceste situaţii în DUAE; intervenienta nu era chemată să facă o analiză a situaţiilor expuse anterior, pentru a decide dacă trebuie sau nu declarate, ci această prerogativă aparţine autorităţii contractante, căreia în situaţia de faţă i s- au ascuns informaţii esenţiale. 2. Ofertanta ... . SRL se afla de asemenea sub incidenţa a două motive de excludere: - cel de la lit. g), în trei împrejurări distincte, vizând trei situaţii de reziliere a unor acorduri-cadru, faţă de încălcarea obligaţiei de reofertare; - cel de la lit. h), i) prin omisiunea de a declara aceste situaţii în DUAE. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitaţie deschisă privind atribuirea acordului - cadru cu 3 ofertanți având ca obiect „Alimente”. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare nr. ..., valoarea estimată a acordului cadru fiind situată între 6.700.007,52 lei și 7.928.107,92 lei. Ca urmare a comunicării rezultatului procedurii în partea dedicată loturilor nr. 1, 12, 53, 58, 67 și 73 au depus contestații SC ... SRL în partea dedicată loturilor nr. 1, 12, 53, 58 și 67 și SC ... SRL, în partea 23

dedicată lotului 73, ambele contestatoare criticând ofertele clasate înaintea lor, pe motiv că ofertanții care le-au depus se regăsesc în situația prevăzută la art. 167 alin. (1) lit. g) și h) din din Legea nr. 98/2016 După depunerea contestațiilor, societățile contestatoare au depus cauțiuni după cum urmează: SC ... SRL a depus cauțiunea în valoare de 1.695,00 lei, prin recipisa de consemnare nr. 206062064/1/30.01.2020, emisă de CEC Bank Sucursala Victoriei, iar SC ... SRL a depus cauțiunea în valoare de 533,00 lei, prin recipisa de consemnare nr. 206069880/1/03.02.2020, emisă de CEC Bank Sucursala Alexandru Obregia. Cauţiunile constituite se vor restitui, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5) și (6) şi (7) din Legea nr. 101/2016. După depunerea contestației de către SC ... SRL, a depus cerere de intervenție SC ... SRL, aceasta invocând lipsa de interes a contestatoarei SC ... SRL, pe motiv că și aceasta din urmă se regăsește în situațiile pe care le invocă vizavi de oferta sa, depunând în acest sens, un certificat constatator din care rezultă neîndeplinirea obligațiilor contractuale de către contestatoare. Având în vedere că intervenienta își justifică interesul prin faptul că este desemnată câștigătoare a procedurii pentru loturile 1, 12 și 58, Consiliul, în temeiul art. 63 și 64 din codul de procedură civilă, va admite în principiu cererea sa de intervenție în ceea ce privește cele 3 loturi. Având în vedere că analiza excepției invocate impune analiza de fond a contestației, a punctului de vedere și a cererii de intervenție, argumentele invocate în susținerea excepției nefiind de natură a fi analizate separat, independent de celelalte apărări și susțineri ale părților, Consiliul va analiza excepția invocată odată cu fondul contestației. Consiliul reține că SC ... SRL invocă inacceptabilitatea ofertelor depuse de SC ... SRL și de ... SRL, pe motiv că acești ofertanți s-ar încadra în următoarele situații: 1. Intervenienta ... SRL se află sub incidenţa a două motive de excludere: - cel de la lit. g), în două împrejurări distincte, respectiv prin faptul că pe de-o parte, s-a aflat în situaţia a două rezilieri a unor acorduri- cadru anteriore, ca sancţiune a încălcării obligaţiei de reofertare, iar pe de altă parte, s-a aflat în situaţia unui refuz de semnare a unui contract, situaţie asimilată de lege cu cazul de la lit. g; - cel de la lit. h), i), prin omisiunea de a declara aceste situaţii în DUAE; intervenienta nu era chemată să facă o analiză a situaţiilor expuse anterior, pentru a decide dacă trebuie sau nu declarate, ci această prerogativă aparţine autorităţii contractante, căreia în situaţia de faţă i s- au ascuns informaţii esenţiale. 2. Ofertanta ... SRL se afla de asemenea sub incidenţa a două motive de excludere: - cel de la lit. g), în trei împrejurări distincte, vizând trei situaţii de reziliere a unor acorduri-cadru, faţă de încălcarea obligaţiei de reofertare; 24

- cel de la lit. h), i) prin omisiunea de a declara aceste situaţii în DUAE. În ceea ce o privește pe ofertanta SC ...SRL, Consiliul reține că adresa nr. 500011/31.07.2019 prezentată de contestatoare, dovedește că atât SC ... SRL, cât și SC ...SRL, contestatoarea din prezenta procedură, se află în aceeași situație, ambele neparticipând la reofertare, pentru atribuirea contractelor subsecvente, pe motiv că prețul cărnii ar fi crescut foarte mult și nu mai poate fi susținut. Astfel, SC ... SRL nu a participat la reofertare pentru carcasă de porc și pulpe de pui, iar SC ... SRL nu a participat la reofertare pentru pulpe de pui. În consecință, părțile au semnat un acord de reziliere. Prin urmare, Consiliul reține că situația invocată de contestatoare nu se încadrează în ipotezele reglementate de 167 alin. (1) lit. g) și h) din din Legea nr. 98/2016, prevederi care stabilesc următoarele: ,,(1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: g) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile; h) operatorul economic s-a făcut vinovat de declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise la solicitarea autorităţii contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, nu a prezentat aceste informaţii sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate’’. Astfel cum rezultă din situația de fapt expusă de contestatoare, intervenientă și dovedită prin actele depuse la dosar, atât contestatoarea, cât și intervenienta se regăsesc în aceeași situație, ambele fiind părți ale acordului de reziliere. Cu toate că impropriu acordul se numește ,,de reziliere’’, natura sa juridică este a unei revocări convenționale a acordului cadru, ca urmare a intervenției unui eveniment imprevizibil, respectiv creșterea accelerată a prețului cărnii, fapt notoriu pe piața de profil. Autoritatea contractantă, de comun acord cu părțile semnatare ale acordului cadru, au stabilit să pună capăt înțelegerii respective. Prin urmare, părțile nu erau obligate să menționeze această încetare anticipată convențională a acordului-cadru în DUAE, așa cum în mod greșit susține contestatoarea, situația înscriindu-se în libertatea contractuală, și nu în litera h a art. 167 din Legea nr. 98/2016. Pe de altă parte, scopul prevederilor legale citate este acela de a proteja autoritatea contractantă de riscul nerespectării de către contractanți a obligațiilor asumate prin contractele de achiziții, or ar fi imoral ca un ofertant să fie respins iar altul nu, pe motiv că cel de-al doilea a contestat, în condițiile în care ambii sunt în aceeași situație, semnând același înscris. Consiliul reține, astfel, că Acordului Cadru nr. N2/39416/07.08.2019 a încetat prin acordul părţilor, respectiv prin încheierea Actului adiţional nr. N2/51893/18.07.2019, prin care părţile, inclusiv contestatoarea, au înţeles 25

să materializeze voinţa lor cu privire la încetarea de comun acord a acordului cadru, neexistând niciun Document constatator sau vreun alt act administrativ prin care să se fi constatat neîndeplinirea culpabilă a obligaţiilor contractuale. Adresa nr. 500011/31.07.2019, invocată de contestatoare, emisă la cererea sa, nu poate fi considerată un act administrativ care să constate o astfel de situaţie de fapt sau o decizie a unei instanţe de judecată. Mai mult decât atât, Acordul - cadru nr. N2/39420/07.05.2018 şi Acordul -cadru nr. N2/39416/07.08.2019, la care face referire adresa invocată de contestatoare, stabilesc, printre altele, la art. 19.1 alin. (1), ca modalitate de încetare de drept a acestor acte juridice, acordul de voinţă a părţilor, modalitate care a fost la dispoziţia semnatarilor acordurile şi pe care au considerat-o necesară. Consiliul mai reține că, în urma apariției pestei porcine în România, eveniment notoriu în anii 2018-2019, prețul cărnii și al produselor din carne a crescut semnificativ, fiind greu de crezut că un operator economic, semnatar al unui acord cadru, va face acte de sponsorizare pentru autoritățile publice. Că situația este de așa natură, rezultă chiar din documentele depuse de contestatoare, ea însăși invocând scumpirea cărnii, pentru a nu mai participa la reofertare, deși, așa cum ea însăși susține, participarea la reofertare era o obligație contractuală. Astfel, voința părților semnatare ale acordului cadru nu poate fi îngrădită de Consiliu, respectiv să dea conținutului acordului de reziliere un alt înțeles, dincolo de voința părților exprimată expres în conținutul său, respectiv să îl interpreteze ca pe o sancțiune de drept civil ce intervine în cazul

neexecutării

culpabile

a

unui

contract

sinalagmatic cu executare succesivă, astfel cum este definită în doctrină rezilierea. În acest sens este și practica judecătorească invocată de contestatoare, toate instanțele făcând referire la rezilierea intervenită ca o sancțiune de drept civil pentru neexecutarea culpabilă a obligațiilor, și nu la revocarea convențională a acordurilor cadru, în baza înțelegerii explicite a părților. Consiliul este de acord cu opinia intervenientei potrivit căreia indiferent de titlul/titulatura actului adiţional, important în analiza raportului juridic este substanţa acestuia, respectiv acordul de voinţă al părţilor, care în cazul de faţă a fost unul de încetare de comun acord a acordului cadru, neexistând vreo decizie care să se realizeze ca urmare a vreunei neexecutări culpabile a obligaţiilor contractuale, fiind clar că utilizarea termenului "reziliere" nu califică actul juridic ca fiind o reziliere pentru neexecutarea culpabilă a unor obligaţii contractuale, cu atât mai mult cu cât nu se identifică în cuprinsul acestuia că s-ar fi executat necorespunzător o anumită obligaţie contractuală, prejudiciu etc. În condițiile în care nu există o sancțiune pentru neexecutarea obligațiilor, în mod simetric nu există nici obligația de a declara existența acestei situații. În sprijinul acestei soluții vin și prevederile art 1.166 C. civ., „Contractul este acordul de voințe dintre două sau mai multe persoane cu intenția de a constitui, modifica sau stinge un raport juridic.” Așadar, prin acordul de voință se poate naște și, în mod opus, poate înceta un raport juridic. Acest principiu a fost reluat în art. 1.270 alin. (2), „Contractul se modifică sau încetează numai prin acordul pârților ori din cauze autorizate de lege.” 26

Acordul părților ca modalitate de încetare este enumerat expres și în secțiunea a 9-a – „Încetarea contractului”, în art. 1.321 C. civ.: „Contractul încetează, în condițiile legii, prin executare, acordul de voinţă al părţilor, denunţare unilaterală, expirarea termenului, îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea condiţiei, imposibilitate fortuită de executare, precum şi din orice alte cauze prevăzute de lege.” În același timp, Consiliul reține că situația descrisă nu poate fi încadrată ca o neîndeplinire gravă culpabilă sau repetată a unei obligaţii contractuale dintr-un contract de achiziţie publică, deoarece acceptând această interpretare, rezultă că și contestatoarea se află în aceeași situație, semnând, la rândul său, acordul de reziliere pentru aceleași motive, aspect care conduce la concluzia că, sub acest aspect, contestația sa ar fi lipsită de interes. În ceea ce priveşte documentul constatator nr. A1-2962/18.10.2019, intervenienta a depus la dosarul cauzei dovada anulării acestuia, în urma plângerii prealabile depuse, atașând, respectiv răspunsul Spitalului Universitar de Urgenţă Militar Central "Dr. Carol Davila" nr. A866/04.02.2020 la plângerea prealabilă nr. 14/09.01.2020. Astfel, intervenienta arată că documentul constatator nr. A1- 2962/18.10.2019 nu i-a fost comunicat la momentul emiterii acestuia, iar ca urmare a formulării plângerii prealabile, spitalul a anulat documentul respectiv. Față de situația de fapt, Consiliul reține că sancționarea intervenientei cu respingerea în prezenta procedură, în baza acestui certificat, ar fi o măsură excesivă, din moment ce însuși emitentul său l-a anulat. În ceea ce privește excepția lipsei de interes în susținerea contestației, invocată de intervenientă, arătând că, la rândul său, și contestatoarea a refuzat semnarea unui contract subsecvent, Consiliul reține că, aşa cum rezultă din SEAP și din actele depuse la dosar de intervenientă, acte al căror conținut nu este negat de contestatoare, Şcoala de Agenţi de Poliţie "Vasile Lascăr" Câmpina a emis documentul constatator nr. 76605/15.02.2018 prin care se constată faptul că "motivul refuzului semnării contractului: întocmirea propunerii tehnice neconformă cu fişa tehnică, în mod eronat pentru lotul 4 - conservă de sardină în ulei". Față de această excepție, contestatoarea arată că ar fi neîntemeiată, dar fără a aduce contraargumente concludente în combaterea tuturor argumentelor intervenientei. Astfel, intervenienta susține lipsa interesului și prin prisma încadrării contestatoarei în aceleași motive de excludere, contestația neaducându-i, sub acest aspect, vreun beneficiu (pag. 4 pct 22-25 din cererea de intervenție) or contraargumentele prezentate sunt unele lipsite de fundament. Astfel, la pagina 4 a concluziilor scrise depuse la Consiliu cu nr. 6707/21.02.2020, contestatoarea arată că, într-adevăr, nu a semnat acordul cadru cu Şcoala de Agenţi de Poliţie "Vasile Lascăr" Câmpina, dar aceasta a încheiat contractul cu ofertantul clasat pe locul secund. În același timp, arată că nesemnarea contractului de către intervenientă este diferită de nesemnarea contractului de către ea însăși, argumentele prezentate fiind unele fără substanță. Consiliul reține că situația contestatoarei este chiar mai gravă decât a intervenientei, în condițiile în care cea de-a doua a prezentat un document din care rezultă că Spitalul Universitar de Urgenţă Militar Central "Dr. Carol 27

Davila" a anulat documentul constatator emis pentru nesemnarea contractului, în schimb, documentul constatator emis de Şcoala de Agenţi de Poliţie "Vasile Lascăr" Câmpina este încă valid. Potrivit art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, ,,Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr- un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi’’. Față de prevederile legii, contestatoarea trebuie să își dovedească interesul legitim și să ceară îndreptarea actului vătămător emis de autoritatea contractantă cu încălcarea dispozițiilor legale. Așa cum s-a arătat mai sus, argumentele contestatoarei invocate în susținerea respingerii ofertanților SC ...SRL și SC ... SRL se referă exclusiv la existența unor acte adiționale de reziliere a unor acorduri cadru sau a refuzului de a semna contractele subsecvente, situație în care se află și contestatoarea. Constatând că și în ceea ce îl privește pe ofertantul SC ... SRL, contestatoarea invocă două acte adiționale de reziliere, respectiv actul adițional nr. N2/22876/18.01.2019, semnatari fiind pe de o parte, SC ... SRL, contestatoarea din prezenta procedură, SC ... SRL și ... SRL, motivul pentru reziliere fiind neofertarea produsului ,,ceapă’’, slaba calitate a produsului în contractele anterioare, prețuri mult mai mari pe piață față de cel adjudecat, și actul adițional N2/22843/30.01.2018, între aceleași părți, motivul pentru reziliere fiind neofertarea produsului ,,cartofi toamnă’’, slaba calitate a produsului în contractele anterioare, prețuri mult mai mari pe piață față de cel adjudecat, Consiliul reține că nu poate fi acceptat un astfel de motiv de respingere al ofertantului SC ... SRL, fără a se reține același motiv de respingere și pentru SC ....SRL, situația părților fiind una identică. Întrucât o contestație se depune doar în măsura în care, așa cum arată și contestatoarea, vizează înlăturarea unor operatori declarați câștigători (ca și contestatoarea), pentru loturile contestate, în condițiile în care contractele se semnează cu cel mult 3 operatori economici, urmărindu-se rămânerea în competiție a unui număr mai mic de ofertanți, Consiliul reține că societatea contestatoare nu se poate plânge că autoritatea contractantă nu ar fi respectat principiul egalității între ofertanți, în condițiile în care toți ofertanții, inclusiv contestatoarea, au semnat, la rândul lor, acte adiționale de reziliere a unor acorduri cadru. Deci, în condițiile în care s-ar admite contestația, obligatoriu Consiliul și autoritatea ar trebui să aplice ofertanților același tratament, aspect care ar conduce inclusiv la respingerea ofertelor contestatoarei, situație în care contestația sa este lipsită de interes. Consiliul reține lipsa interesului contestatoarei de a acționa și sub aspectul legitimității acestuia, fiind imposibil de acceptat respingerea unor ofertanți la solicitarea altuia aflat în situații identice cu cele invocate drept motive de respingere. Drept urmare, Consiliul reține că interesul contestatoarei nu este unul legitim. 28

Totodată, văzând că autoritatea a aplicat același tratament atât contestatoarei, cât și operatorilor economici ale căror oferte sunt contestate, nu poate reține calitatea de persoană vătămată a contestatoarei. Consiliul mai reține ca fiind relevantă și poziția autorității contractante, exprimată în punctul de vedere cu privire la contestație, în care aceasta arată că membrii comisiei de evaluare au analizat situaţia în care operatorii economici nu a dat curs reofertării, din cauza preţurilor de pe piaţă, care depăşeau cu mult preţul adjudecat în procedură, iar actul adiţional de reziliere cuprinde şi sintagma „părţile au convenit de comun acord cu privire la rezilierea acordului cadru”, rezultând că operatorul economic poate să nu fie exclus din procedura de atribuire în măsura în care furnizează dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea, conform art. 171 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Mai reține autoritatea că motivul invocat în actul adiţional de reziliere este acela că preţurile de pe piaţă depăşesc cu mult preţul adjudecat în acordul – cadru. În acest sens, potrivit art. 171 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă este cea responsabilă şi în măsură să se pronunţe (în baza tuturor documentelor/informaţiilor de care dispune) dacă dovezile prezentate de operatorul economic privind măsurile luate sunt suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii, prin raportare la motivele reale ale neîndeplinirii obligaţiilor contractuale şi eliberării documentului constatator negativ, comisia de evaluare fiind în măsură să analizeze situaţia concretă şi să decidă asupra admisibilităţii ofertelor în cadrul procedurii de achiziţie publică, întrucât are la dispoziţie toate documentele şi informaţiile necesare în vederea luării unei decizii corecte şi fundamentate şi are obligaţia de a intreprinde toate demersurile care se impun, conform legii, în vederea clarificării tuturor aspectelor în legătură cu care trebuie să emită anumite decizii pe parcursul derulării procedurii de atribuire. Față de punctul de vedere exprimat, Consiliul reține că autoritatea contractantă și-a asumat răspunderea cu privire la situația respectivilor ofertanți, iar menținerea în procedură a unui număr mai mare de ofertanți câștigători este de natură a-i permite acesteia derularea acordurilor cadru, chiar în situația în care unul dintre operatori nu mai dorește să reoferteze. În schimb, respingerea celor doi ofertanți, aflați în aceeași situațiie cu contestatoarea, ar fi de natură să perturbe grav realizarea acordului cadru, în situația în care unicul operator rămas ar refuza semnarea contractelor subsecvente. Este relevant că autoritatea apreciază actul adițional de reziliere a acordului cadru nu reprezintă o dovadă a încălcării contractului, că rezilierea nu apare ca o sancțiune, ci ca o revocare convențională a acordului cadru, ori în măsura în care nu se reține existența unor prejudicii, sunt aplicabile prevederile art. 1322 din codul civil, potrivit căruia ,,La încetarea contractului părţile sunt liberate de obligaţiile asumate’’. Consiliul mai reține ca fiind relevante și considerentele reținute de Curtea de Justiție Europeană, care, în cauza C465/11, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Krajowa Izba Odwoławcza (Polonia), prin decizia din 30 august 2011, primită de Curte la 9 septembrie 2011, în procedura Forposta SA, ABC 29

Direct Contact sp. z o.o. împotriva Poczta Polska SA, CJUE a stabilit următoarele: „1) Articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii trebuie interpretat în sensul că se opune unei reglementări naționale care prevede că există o abatere profesională gravă care conduce la excluderea automată a operatorului economic în cauză de la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice în curs în ipoteza în care, din motive imputabile acestui operator economic, autoritatea contractantă a reziliat, a anulat sau a denunțat unilateral un contract de achiziții publice precedent încheiat cu operatorul menționat, dacă rezilierea, anularea ori denunțarea unilaterală a contractului a survenit întrun interval de trei ani înainte de inițierea procedurii în curs, iar valoarea părții neexecutate din contractul de achiziții publice precedent se ridică la cel puțin 5 % din valoarea totală a acestui contract. 2) Principiile și normele dreptului Uniunii în materia contractelor de achiziții publice nu justifică, în temeiul protejării interesului public și a intereselor legitime ale autorităților contractante, precum și pentru menținerea unei concurențe loiale între operatorii economici, impunerea printro reglementare națională, precum cea în discuție în litigiul principal, a unei obligații în sarcina unei autorități contractante de a exclude în mod automat de la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice un operator întro ipoteză precum cea vizată de răspunsul la prima întrebare preliminară.” În considerentele acestei hotărâri, CJUE a reținut, cu relevanță pentru prezenta cauză următoarele aspecte: „Trebuie să se constate că articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18, spre deosebire de dispozițiile privind cauzele de excludere prevăzute la același paragraf literele (a), (b), (e) și (f) al acestui articol, nu face trimitere la legislațiile și reglementările naționale, dar că al doilea paragraf al aceluiași alineat (2) prevede că statele membre precizează, în temeiul dreptului lor intern și cu respectarea dreptului Uniunii, condițiile sale de aplicare. 26 În consecință, noțiunile „abatere profesională gravă”, care figurează la articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) menționat anterior pot fi precizate și detaliate în dreptul național, cu respectarea totuși a dreptului Uniunii. 27 În această privință, trebuie arătat că, astfel cum susține în mod întemeiat guvernul polonez, noțiunea „abatere profesională” acoperă orice comportament culpabil care afectează credibilitatea profesională a operatorului în cauză, iar nu numai încălcările normelor de deontologie în sensul strict al profesiei căreia îi aparține acest operator, care ar fi constatate de organul disciplinar prevăzut în cadrul acestei profesii sau printro decizie jurisdicțională cu autoritate de lucru judecat. 28 Astfel, articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18 conferă autorităților contractante competența să constate o abatere profesională prin orice mijloace 30

pe care acestea le pot justifica. În plus, spre deosebire de același paragraf litera (c), nu este necesară o hotărâre cu autoritate de lucru judecat pentru constatarea unei abateri profesionale în sensul dispoziției care figurează la paragraful menționat litera (d). 29 În consecință, nerespectarea de către un operator economic a obligațiilor sale contractuale poate, în principiu, să fie considerată drept abatere profesională. 30 Cu toate acestea, noțiunea „abatere gravă” trebuie să fie înțeleasă ca referinduse în mod normal la un comportament al operatorului economic în cauză care denotă o intenție culpabilă sau o neglijență de o anumită gravitate din partea sa. Astfel, orice executare incorectă, imprecisă sau defectuoasă a unui contract sau a unei părți din acest contract poate demonstra eventual o competență profesională limitată a operatorului economic în cauză, dar nu echivalează în mod automat cu o abatere gravă. 31 În plus, constatarea existenței unei „abateri grave” necesită, în principiu, efectuarea unei aprecieri concrete și individualizate a atitudinii operatorului economic în cauză. 32 Or, reglementarea din cauza principală impune autorității contractante să excludă de la procedura de atribuire a unui contract de achiziții publice un operator economic în ipoteza în care, din cauza unor circumstanțe care „sunt imputabile” acestuia din urmă, autoritatea respectivă a reziliat sau a denunțat unilateral un contract încheiat cu operatorul economic în cauză în cadrul unui contract de achiziții publice anterior. 33 În această privință, trebuie să se arate că, ținând seama de caracteristicile proprii ale sistemelor juridice naționale în materie de răspundere, noțiunea „motive imputabile” este foarte largă și poate cuprinde situații care depășesc cu mult o atitudine a operatorului economic în cauză care denotă o intenție culpabilă sau o neglijență de o anumită gravitate din partea sa. Or, articolul 54 alineatul (4) primul paragraf din Directiva 2004/17 face trimitere la posibilitatea aplicării criteriilor de excludere enumerate la articolul 45 din Directiva 2004/18 „în condițiile prevăzute în acel articol”, astfel încât noțiunea „abatere gravă”, în sensul indicat la punctul 25 din prezenta hotărâre, nu poate fi înlocuită cu noțiunea „motive imputabile” operatorului economic în cauză. 34) În plus, reglementarea națională în discuție în litigiul principal determină ea însăși parametrii pe baza cărora un comportament trecut al unui operator economic obligă autoritatea contractantă în cauză să excludă în mod automat acest operator de la procedura de atribuire a unui contract de achiziții publice nouîncheiat, fără a lăsa acestei autorități contractante posibilitatea de a aprecia, de la caz la caz, gravitatea comportamentului pretins culpabil al operatorului menționat în cadrul executării contractului precedent. (...) 36) Ținând seama de ansamblul considerațiilor care precedă, trebuie să se răspundă la prima întrebare că articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18 trebuie interpretat în sensul că se opune unei reglementări naționale care prevede că există o abatere profesională gravă care conduce la excluderea automată a operatorului 31

economic în cauză de la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice în curs în ipoteza în care, din motive imputabile acestui operator economic, autoritatea contractantă a reziliat, a anulat sau a denunțat unilateral un contract de achiziții publice precedent încheiat cu operatorul menționat, dacă rezilierea, anularea ori denunțarea unilaterală a contractului a survenit întrun interval de trei ani înainte de inițierea procedurii în curs, iar valoarea părții neexecutate din contractul de achiziții publice precedent se ridică la cel puțin 5 % din valoarea totală a acestui contract. (….). 38) În această privință, deși, desigur, reiese din cuprinsul articolului 54 alineatul (4) din Directiva 2004/17 că autoritățile contractante pot stabili criterii de selecție calitativă în plus față de criteriile de excludere enumerate la articolul 45 din Directiva 2004/18, totuși, conform unei jurisprudențe constante a Curții, articolul 45 alineatul (2) din această din urmă directivă enumeră în mod exhaustiv cauzele care pot să justifice excluderea unui operator economic de la participarea la un contract pentru motive, întemeiate pe elemente obiective, privind calitățile sale profesionale și se opune, în consecință, ca statele membre să completeze lista pe care o cuprinde cu alte cauze de excludere întemeiate pe criterii referitoare la calitatea profesională (a se vedea Hotărârea din 9 februarie 2006, La Cascina și alții, C226/04 și C228/04, R__., p. I1347, punctul 22, Hotărârea Michaniki, citată anterior, punctul 43, precum și Hotărârea din 15 iulie 2010, Bâtiments _ WISAG Produktionsservice, C74/09, Rep., p. I7271, punctul 43). 39) Numai în cazul în care excluderea în discuție nu are legătură cu calitățile profesionale ale operatorului economic și, prin urmare, nu se încadrează întro astfel de enumerare exhaustivă poate fi avută în vedere admisibilitatea eventuală a acestei cauze în temeiul principiilor sau al altor norme ale dreptului Uniunii în materie de achiziții publice (a se vedea în această privință Hotărârea Fabricom, citată anterior, punctele 25-36, Hotărârea Michaniki, citată anterior, punctele 44-69, precum și Hotărârea din 19 mai 2009, Assitur, C538/07, Rep., p. I4219, punctele 21-33). 40) Or, în speță, articolul 24 alineatul 1 punctul 1. a) din Legea privind achizițiile publice enunță o cauză de excludere referitoare la calitatea profesională a operatorului economic în cauză, astfel cum este confirmat de faptul, indicat la punctele 10 și 23 din prezenta hotărâre, că legiuitorul polonez a invocat articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18 în susținerea adoptării acestei dispoziții naționale. O astfel de cauză de excludere, care depășește cadrul enumerării exhaustive care figurează în acest prim paragraf, astfel cum reiese din răspunsul la prima întrebare, nu este, în consecință, nici ea admisibilă conform principiilor și altor norme ale dreptului Uniunii în materie de achiziții publice. 41) În consecință, trebuie să se răspundă la a doua întrebare că principiile și normele dreptului Uniunii în materia contractelor de achiziții publice nu justifică, în temeiul protejării interesului public și a intereselor legitime ale autorităților contractante, precum și pentru menținerea unei concurențe loiale între operatorii 32

economici, impunerea printro reglementare națională, precum cea în discuție în litigiul principal, a unei obligații în sarcina unei autorități contractante de a exclude în mod automat de la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice un operator întro ipoteză precum cea vizată de răspunsul la prima întrebare preliminară.(....) Pentru aceste motive, Curtea (Camera a treia) declară: 1) Articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii trebuie interpretat în sensul că se opune unei reglementări naționale care prevede că există o abatere profesională gravă care conduce la excluderea automată a operatorului economic în cauză de la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice în curs în ipoteza în care, din motive imputabile acestui operator economic, autoritatea contractantă a reziliat, a anulat sau a denunțat unilateral un contract de achiziții publice precedent încheiat cu operatorul menționat, dacă rezilierea, anularea ori denunțarea unilaterală a contractului a survenit întrun interval de trei ani înainte de inițierea procedurii în curs, iar valoarea părții neexecutate din contractul de achiziții publice precedent se ridică la cel puțin 5 % din valoarea totală a acestui contract. 2) Principiile și normele dreptului Uniunii în materia contractelor de achiziții publice nu justifică, în temeiul protejării interesului public și a intereselor legitime ale autorităților contractante, precum și pentru menținerea unei concurențe loiale între operatorii economici, impunerea printro reglementare națională, precum cea în discuție în litigiul principal, a unei obligații în sarcina unei autorități contractante de a exclude în mod automat de la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice un operator întro ipoteză precum cea vizată de răspunsul la prima întrebare preliminară.” Prin urmare, autoritatea contractantă este cea care își asumă răspunderea, art. 167 alin. (1) lit. g și h neputând fi interpretate în sensul obligării autorității contractante de a exclude în mod automat din procedură un operator economic care a săvârșit o abatere profesională. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (1) şi (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu ... În temeiul art. 67 din codul de procedură civilă, va admite cererea de intervenţie formulată de către SC ... SRL în contradictoriu cu SC ...SRL. În ceea ce privește contestația formulată de SC ... SRL, această societate critică rezultatul procedurii în ceea ce privește lotul 73, unt 10 g, respectiv oferta depusă de SC ... SRL, pe aceleași motive pentru care a criticat SC ... SRL ofertele contracandidaților săi. De altfel, din modul de redactare (fonturi, expresii, încadrare în pagină, motivare în fapt și în drept) contestațiile sunt similare. Consiliul mai reține că, pentru acest lot, 33

pe lângă contestatoare și oferta SC ... SRL, mai este câștigătoare și oferta depusă de SC ...SRL. Contestatoarea invocă, similar contestației anterioare, și în ceea ce îl privește pe ofertantul SC ...SRL, existența unui Document constatator cu nr. 48741/2/11.09.2017, care atestă neîndeplinirea corespunzătoare a contractului de achiziţie publică nr. 65519/29.12.2016, emis de către Şcoala de Agenţi de Poliţie "Vasile Lascăr", în cadrul acestuia menţionându- se faptul că s-au înregistrat abateri de la calitatea produselor contractate, nerespectarea termenelor contractuale, abateri de la respectarea normelor de Securitate şi sănătatea muncii, PSI, legislaţia în protecţia mediului. Din documentul intitulat Revenire la raportul procedurii nr. 76201/11.01.2018 emis de Şcoala de Agenţi de Poliţie "Vasile Lascăr", rezultă refuzul semnării contractului de furnizare pentru loturile 3 şi 4, loturi la care a fost desemnat câştigător, faptă ce se încadrează la textul de lege: "refuzul nemotivat al ofertantului declarat câştigător de a semna contractul de achiziţie publică/acordul-cadru este asimilabil situaţiei prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. a) din Lege". Ca și în situația primei contestații, din consultarea bazei de date publice existente pe platforma SEAP, secțiunea dedicată documentelor constatatoare, aceeași secțiune invocată de contestatoare, Consiliul reține că și pentru SC ... SRL a fost emis documentul constatator A9/4667/16.12.2019, de către Unitatea Militară 02022 Constanța, din care rezultă că a fost reziliat acordul cadru A93318/18.09.2019, pentru furnizarea produselor gem de piersici, gem de caise și gem de căpșuni, pe motiv că nu a fost îndeplinit în mod corespunzător contractul subsecvent, furnizarea cantităților s-a executat parțial, în baza contractului subsecvent încheiat, nerespectându-se graficul de livrare. Autoritatea respectivă consideră că i-au fost aduse prejudicii, constând în repercusiuni grave în asigurarea continuității hrănirii la unitățile militare beneficiare din asigurarea Bazei Logistice Navale. Consiliul mai reține că deși documentul constatator există publicat pe site-ul SEAP, contestatoarea nu l-a menționat în DUAE, deci nu poate invoca aplicarea doar pentru ea a unui regim preferențial. Astfel, autoritatea contractantă a înțeles să manifeste aceeași atitudine față de toți ofertanții Consiliul are în vedere aceeași motivare de mai sus, expuse cu ocazia soluționării contestației precedente, neputându-se reține interesul contestatoarei în promovarea contestației, atâta vreme cât și ea se regăsește în aceeași situație. Astfel, similar primei contestații, și aici se pune problema problema caracterului ilegitim al interesului. Consiliul consideră relevant și punctul de vedere exprimat de autoritatea contractantă potrivit căruia din documentele constatatoare emise de alte spitale, identificate în SEAP (14498/31.12.2019, 13253/27.11.2019, 14462/31.12.2019, 17/ 13.01.2020, 9438/02.12.2019, 18/13.01.2020), rezultă că S.C. Corex SRL şi-a îndeplinit în totalitate obligaţiile din contractele încheiate. În acest sens, potrivit art. 171 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă este cea responsabilă şi în măsură să se pronunţe (în baza tuturor documentelor/informatiilor de care dispun) dacă dovezile prezentate de operatorul economic privind măsurile 34

luate sunt suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii, prin raportare la motivele reale ale neîndeplinirii obligaţiilor contractuale şi eliberării documentului constatator negativ. În acest caz, printr-o simplă căutare în secţiunea dedicată publicării documentelor constatatoare din SEAP, se regăsesc o multitudine de documente constatatoare pozitive, publicate de diverse autorităţi contractante în SEAP, cu furnizorul S.C. ... SRL. Consiliul reține că autoritatea contractantă invocă propria experiență cu ofertantul S.C ... S.R.L, considerând că situaţia prezentată de contestatoare nu obligă ... să excludă din procedură ofertantul respectiv, având în vedere că până în prezent nu a întâmpinat probleme în derularea contractelor cu operatorul economic mai sus menţionat. Având în vedere aceleași motive expuse mai sus, respectiv faptul că toți ofertanții declarați câștigători pentru lotul 73 sunt în aceeași situație, Consiliul reține că autoritatea contractantă a respectat principiul egalității de tratament, neexistând niciun motiv a o respinge pe ofertanta S.C ... SRL, pentru aceleași argumente expuse mai sus, cu ocazia soluționării contestației SC ... SRL. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu .... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu . .... În temeiul art. 67 din codul de procedură civilă, admite cererea de intervenţie formulată de către SC ... SRL în contradictoriu cu SC ...SRL. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de către SC ... SRL, în contradictoriu cu ..... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ...... Redactată în 6 (şase) exemplare, conţine 35 (treizeci și cinci) pagini. .... 35

36