Decizie CNSC BO2020_11857

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. E1641/17.02.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 5921/17.02.2020, formulată de SC ... SA, cu sediul în ..., având CUI ..., înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. ..., formulată împotriva procedurii de licitaţie deschisă online, privind atribuirea acordului – cadru având ca obiect “Delegarea gestiunii serviciului public de salubrizare stradală şi deszăpezire pentru sectorul 1, municipiul Cluj Napoca”, organizată de către ... cu sediul în ...., s-a solicitat: - În prealabil, suspendarea procedurii de atribuire pe durata soluţionării prezentei contestaţii, - În principal, obligarea autorităţii contractante la anularea procedurii de atribuire a acordului-cadru iar ulterior la remedierea următoarelor aspecte cuprinse în cadrul documentaţiei de atribuire: A. Modificarea pct. II.1.1. din cadrul fişei de date a achiziţiei, în sensul modificării obiectului achiziţiei publice din delegarea gestiunii serviciului de Salubritate stradală şi deszăpezire pentru sectorul 1 Mun. Cluj - Napoca prin intermediul unui Acord Cadru de Servicii (lucru ce se deduce prin aplicarea art. 1 al HCL Cluj - Napoca nr. 25/10.01.2020) în publicarea unui anunţ de concesionare şi atribuirea unui contract încheiat pe dispoziţiile Legii nr. 100/2016 al cărui obiect să fie - Delegarea prin Concesiune a Gestiunii Serviciului de Salubritate stradală şi deszăpezire pentru sectorul 1 Mun. Cluj - Napoca pentru o durată de minim 6 ani. Ca efect al admiterii acestui capăt de cerere, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la publicarea unui anunţ de concesionare însoţit de documentaţia de atribuire modificată ca atare. 1

B. Modificarea pct.II.2.7. cu privire la durata contractului, în sensul stabilirii unei durate minime de 72 de luni prin raportare la faptul că durata maximă a unui acord cadru este stabilită la 4 ani, conform art. 115 alin. (1) din cadrul Legii nr. 98/2016, însăşi durata propusă rezultată din raportul de specialitate fiind mai mare decât durata maximă admisă pentru încheierea unui acord-cadru. C. Modificarea pct.IV.4.2. din cadrul fişei de date a achiziţiei - Mod de Prezentare a propunerii financiare, în sensul corelării acesteia cu prevederile cuprinse în cadrul Ord. nr. 109/2007 al ANRSC, în sensul în care propunerea financiară trebuie să fie întocmită prin referinţa la suprafeţe maxime de lucru, suprafeţe ce trebuie cuprinse şi în cadrul anexelor la caietul de sarcini; D. Modificarea pct. IV.4.2. din cadrul fişei de date a achiziţiei - Mod de Prezentare a propunerii financiare, în sensul corelării acesteia cu prevederile cuprinse în cadrul Ord. nr. 109/2007 al ANRSC, în sensul eliminării obligativităţii unui tarif mediu, ci impunerea ofertării unui tarif unic stabilit conform Ord. nr. 109/2007 al ANRSC. - În subsidiar, în cazul în care motivele arătate nu impun obligarea autorității contractante la anularea procedurii de atribuire, aceasta putând dispune, după caz, remedierea deficiențelor arătate, solicită admiterea contestației și obligarea autorității contractante la adoptarea unor măsuri de remediere corespondente celor expuse mai sus. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. E1641/17.02.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 5921/17.02.2020, SC ... SA, în calitate de operator economic interesat de participarea la procedura de atribuire în cauză, critică o serie de prevederi ale documentaţiei de atribuire. Cu privire la primul capăt de cerere, respectiv „Modificarea pct. II.1.1. din cadrul fişei de date a achiziţiei, în sensul modificării obiectului achiziţiei publice din Delegarea gestiunii serviciului de Salubritate stradală şi deszăpezire pentru sectorul 1 Mun. Cluj - Napoca prin intermediul unui Acord Cadru de Servicii (lucru ce se deduce prin aplicarea art. 1 al HCL Cluj - Napoca nr. 25/10.01.2020) în publicarea unui anunţ de concesionare şi atribuirea unui contract încheiat pe dispoziţiile Legii nr. 100/2016 al cărui obiect să fie - Delegarea prin Concesiune a Gestiunii Serviciului de Salubritate stradală şi deszăpezire pentru sectorul 1 Mun. Cluj - Napoca pentru o durată de minim 6 ani”, contestatoarea justifică modificarea formei contractuale după cum urmează: i. Acordul - cadru de servicii nu este o formă de gestiune delegată a serviciului de Salubritate; ii. Acordul - cadru de servicii, fiind practic o promisiune de contractare nu poate fi autorizat de autoritatea de reglemantare (ANRSC) conform reglementărilor pentru eliberarea licenţelor de lucru cuprinse în 2

cadrul HG nr. 745/2007 pentru aprobarea Regulamentului privind acordarea licenţelor în domeniul serviciilor comunitare de utilităţi publice; iii. Solicitările de investiţii necesare conform caietului de sarcini nu se pot amortiza pe toată durata propusă a contractului, chiar şi mărită artificial de către autoritatea contractantă la 5 ani, perioadă de timp minimă pentru amortizarea investiţiilor solicitate conform HG nr. 2139/2004 fiind de 6 ani; iv. Pentru sectorul 2 al Mun. Cluj Napoca este încheiat în prezent, un contract de concesiune pentru o durată de 8 ani, astfel prin încheierea unui acord cadru de servicii se crează o distorsionare concurenţială între operatorii economici, semnatarul contractului de concesiune având siguranţa garantării unui volum de lucrări şi a unei valori contractuale care să îi permită amortizarea investiţiilor realizate; v. Acordul cadru supus judecăţii încalcă prevederile art. 3 lit. e) din cadrul Legii nr. 101/2006 privind salubritatea localităţilor, în sensul în care fiind practic o promisiune de a contracta, nu poate garanta realizarea cu continuitate a serviciului de Salubritate, existând posibilitatea în care şi pentru o perioadă scurtă de timp să nu poată fi încheiat un contract subsecvent de servicii; (ex.: în cazul în care nu există un buget asigurat pentru anul în curs, autoritatea contractantă, pentru că nu deţine un contract valabil de lungă durată, nu poate încheia contractual necesar, fiind astfel obligat operatorul să continue prestaţia chiar şi fără a avea un contract semnat). vi. Chiar din aplicarea în cauză a prevederilor Legii nr. 100/2016 în speţă, aplicând definiţia contractului de concesiune servicii (stabilită conform art. 5 lit. h) din cadrul legii menţionată) rezultă în mod indubitabil necesitatea modificării formei juridice a contractului, serviciile de salubritate nefiind servicii necuantificabile în timp, sezoniere ci cuprinzând servicii bine stabilite cantitativ (prin intermediul regulamentului de Salubritate), servicii ce nu se pot opri şi pentru a căror realizare este nevoie de investiţii substanţiale (stabilite în concret în cadrul caietului de sarcini) ce trebuie amortizate; În calitate de actual operator al serviciului de Salubritate în Mun. Cluj - Napoca - Sector 1, contestatoarea învederează că este un posibil ofertant în cadrul procedurii de atribuire menţionată. Astfel, având în vedere experienţa similară în domeniu, prestând activitatea de Salubritate pe raza Mun. Cluj — Napoca de peste 14 ani, contestatoarea face următoarele precizări: Deşi efectuază serviciul de Salubritate Stradală pe raza Sectorului 1 — Cluj Napoca în baza unui Acord Cadru de Servicii nr. 17611/12.01.2018, încheierea acestui acord-cadru i-a creat contestatoarei pierderi operaţionale anuale, datorate în principal asigurării unui volum de lucrări inferior minimului necesar pentru asigurarea recuperării costurilor de implementare; - Acordul cadru menţionat, nu poate asigura (din cauza valorii maxime, dar şi a asigurării unui volum de lucrări minimal) investirii necesare în retehnologizarea parcului tehnic şi implementarea unor tehnologii "verzi" (dotări cu utilaje electrice sau hibrid, înlocuirea măturatului manual); 3

- În alte arii delegate, contestatoarea susţine că întâmpină probleme reale în autorizarea activităţilor de Salubritate obţinute în urma adjudecării unor proceduri de atribuire a acordului - cadru, în acest sens fiind răspunsurile negative ale ANRSC cu privire la autorizarea unui acord - cadru emise pentru implementarea contractului încheiat de societate la Sectorul 4 al Mun. Bucureşti (în prezent fiind în procedura judiciară cu privire la aceste adrese comunicate); - Totodată în implementarea unor acorduri - cadru în alte arii delegate, contestatoarea a fost pusă în situaţia de a nu-i fi asigurat un minim volum de lucrări care să permită asigurarea prestării serviciului cu asigurarea calităţii şi continuităţii (este cazul Mun. Ploieşti, unde în anul 2019 a fost asigurat un volum de lucrări mai mic cu 25% decât minimul acceptat pentru un contract subsecvent). Cu privire la obligarea autorităţii contractante la anularea procedurii de atribuire a contractului de concesiune iar ulterior la remedierea următoarelor aspecte cuprinse în cadrul documentaţiei de atribuire, contestatoarea învederează următoarele: Serviciul de salubrizare face parte din sfera serviciilor comunitare de utilităţi publice, aşa cum acestea sunt definite în Legea nr. 51/2006 a serviciilor comunitare de utilităţi publice, republicată, cu modificările şi completările ulterioare (numită în continuare Legea nr. 51/2006), beneficiind totodată de un cadru de reglementare propriu, respectiv Legea nr. 101/2006 a serviciului de salubrizare a localităţilor, republicată (numită în continuare Legea serviciului de salubrizare), cu modificările şi completările ulterioare. Cadrul primar de reglementare a serviciului de salubrizare (constituit de Legea nr. 51/2006 - cadrul general de reglementare şi Legea serviciului de salubrizare - cadrul special de reglementare) este completat cu prevederi ale Legii privind regimul deşeurilor nr. 211/2011, republicată. Potrivit prevederilor cadrului primar de reglementare, competenţele şi atribuţiile de reglementare a pieţelor serviciilor de salubrizare sunt partajate, după cum urmează: 1) ANRSC - competenţe şi atribuţii conform Legii nr. 51/2006; 2) Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice (denumită în continuare ANAP) atribuţiile şi competenţele acestei autorităţi de reglementare centrale sunt prevăzute de Ordonanţa de urgenţă nr. 13/2015 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice, respectiv de Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale şi Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii); 3) Autorităţile administraţiei publice locale (denumite în continuare UAT) ce deţin competenţă exclusivă în ceea ce priveşte înfiinţarea, organizarea, coordonarea şi funcţionarea serviciilor de utilităţi publice la nivelul fiecărei unităţi administrativ-teritoriale, în limitele prevederilor cadrului legal care reglementează aceste servicii, în speţă art. 1 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 51/2006 republicată şi fiind definite la art. 2 alin. (1) şi (2) şi detaliate la alin.(3) din acelaşi art. 2 din Legea serviciului de salubrizare a localitatilor nr. 101/2006. 4

Astfel, în opinia contestatoarei, alegerea acordului-cadru ca instrument de atribuire a contractului de achiziţie publică (având ca obiect delegarea serviciului de salubrizare, cu componentele acestei activităţi ce fac obiectul procedurii) este incompatibilă cu specificul serviciilor ce urmează a fi delegate, potrivit dispoziţiilor legale. Motivele pentru care acest instrument de atribuire a contractului de achiziţie publică este incompatibil cu specificul serviciilor ce urmează a fi delegat, pornesc în principal de la regulile speciale şi principiile care guvernează aceste servicii de utilitate publică, reguli cărora acordul-cadru nu le poate servi, ori nu le poate fi suficient. Sub un prim aspect, procedura de atribuire prin semnarea unui acord cadru este incompatibilă cu delegarea serviciului de salubrizare, serviciu a cărui prestare trebuie să se realizeze cu respectarea anumitor principii, printre care: - Recuperarea în totalitate de către operatori a costurilor furnizării/prestării serviciilor, cu excepţia situaţiilor în care aceştia furnizează/prestează serviciile de utilităţi publice în baza unui contract de concesiune (art. 43 alin.(2) lit. d) din Legea nr. 51/2006, art. 25 lit. a) din Legea nr. 101/2006): - Menţinerea echilibrului contractual (art. 29 alin. (11) din Legea nr. 51/2006, art. 20 alin.(2) lit. b) din Legea nr. 101/2006). Raportand aceste dispoziţii legale imperative la specificul modului de calcul al tarifelor unitare, astfel cum acest mod de calcul rezultă din Ordinul ANRSC nr. 109/2007, se observă că întotdeauna cantitatea de deşeuri determină preţul unitar, modificarea cantităţii deşeurilor determinând şi modificarea preţului unitar, astfel cum rezultă şi din dispoziţiile art. 15 alin.(1) lit. c) din Normele metodologice de stabilire, ajustare sau modificare a tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare a localităţilor, aprobate prin Ordinul ANRSC nr. 109/2007. Dat fiind că viabilitatea serviciului de salubrizare, în funcţie de cantitatea de deşeuri, reflectă un anumit preţ unitar, iar un preţ unitar ofertat/calculat pentru o cantitate mai mare de deşeuri nu poate să acopere costurile prestării serviciului, în cazul în care cantitatea de deşeuri reală este mai mică, în condiţiile prevăzute de Ordinul ANRSC nr. 109/2007, acordul cadru este incompatibil cu delegarea serviciilor de salubrizare, generând, prin specificul acestui instrument de atribuire a unui contract de achiziţie publică, o insecuritate pentru operatorul care îşi asumă obligaţii foarte consistente şi care trebuie prestate în mod continuu, potrivit principiului consacrat la nivel legal în această materie. Plecând de la natura de serviciu public a serviciului de salubrizare, sunt relevante dispoziţiile art. 117 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora în cazul în care acordul-cadru este încheiat cu un singur operator economic, acordul-cadru trebuie să prevadă cel puţin obligaţiile principale pe care operatorul economic şi le-a asumat prin ofertă şi preţul unitar pe care operatorul economic l-a prevăzut în ofertă şi pe baza căruia se va determina preţul fiecărui contract atribuit ulterior. Practic, fiecare contract subsecvent urmează a fi încheiat în baza preţului din acordul-cadru, preţ care, la o cantitate de deşeuri diferită de cantitatea de deşeuri maxime, nu asigură recuperarea în totalitate de 5

către operatori a costurilor furnizării/prestării serviciilor şi echilibrul contractual şi într-un final, viabilitatea serviciului de utilitate publică. Sub un alt aspect, utilizarea acestui instrument de atribuire a unui contract de achiziţie publică, acordul-cadru are în vedere situaţia în care autoritatea contractantă nu poate identifica (cu marjele de eroare rezonabile şi în condiţiile prevăzute de legislaţia aplicabilă) cantităţile (inclusiv de deşeuri) aferente activităţilor de salubrizare ce fac obiectul delegării. Însă, această posibilitate este exclusă în situaţia acestor tipuri de servicii de utilitate publică, iar pentru a se garanta viabilitatea şi continuitatea serviciului de utilitate publică, autoritatea are obligaţia de a elabora studiul de oportunitate care să stea la baza procedurii de atribuire organizate pentru încheierea contractului de delegare a gestiunii (art. 22 alin. (3), art. 32 alin. (2) din Legea nr. 51/2006). Acest studiu de oportunitate trebuie să reflecte inclusiv modalitatea de asigurare a celui mai bun raport calitate/preţ, însă într-o manieră care să respecte şi drepturile legale ale operatorilor. Autoritatea contractantă trebuie să aibă toate datele necesare pentru a organiza o licitaţie deschisă pentru contractele de delegare a gestiunii (sub forma achiziţiei publice de servicii ori a concesiunii de servicii) şi nu un acord-cadru care nu lasă posibilitatea autorităţii de a încheia un contract subsecvent, astfel cum rezultă din chiar dispoziţiile art. 107 alin. (2) din HG nr. 395/2016. Acordul-cadru nu reprezintă un angajament ferm al autorităţii contractante, astfel încât condiţiile minime/maxime vor rămâne numai la nivel de estimări. În măsura în care autoritatea contractantă, pe parcursul derulării acordului-cadru, constată că nu îi este necesară o anumită cantitate, fie ea minimă dintr-un produs sau doar un anumit produs ce a făcut obiectul ofertării, ţinând cont de cele de mai sus, aceasta are posibilitatea legală de a nu-l mai achiziţiona. Astfel, în contextul unui acord-cadru, achizitorul este cel care va aprecia în continuare oportunitatea încheierii unui nou contract subsecvent, acordul-cadru stabilind în acest sens un drept în favoarea lui şi nu o obligaţie care poate fi obiectul unei notificări de punere în întârziere. Această insecuritate posibilă în cadrul unui acord-cadru este absolut firească în momentul în care este vorba despre servicii care nu presupun investiţii majore din partea operatorilor, ori despre bunuri necesare în activitatea curentă a unei autorităţi (produse de papetarie, birotică, medicamente în cazul unei unităţi spitaliceşti, maşini, etc.), iar nicicum în cazul unor servicii de utilitate publică, caracterizate, în esenţa lor, de continuitate (cantitativă şi calitativă), şi în care, atâta timp cât nu este vorba despre un contract de concesiune, operatorul trebuie să îşi recupereze toate costurile prin tariful de salubrizare practicat. Dincolo de insecuritatea care guvernează acest instrument de atribuire a unui contract de achiziţie publică pentru salubritate, strict în ceea ce priveşte cantităţile de deşeuri, achizitorul este liber să diminueze/majoreze cantităţile/suprafeţele salubrizate în perioada de derulare a acordului-cadru, la întocmirea contractelor subsecvente. 6

Relevantă este şi situaţia în care autoritatea contractantă solicită tarife şi fişe de fundamentare de tarife care se vor raporta la cantităţile maxime menţionate în documentaţie (fapt ce conduce la tarife mai mici faţă de situaţia în care raportarea s-ar face la cantitatea minimă menţionată în acordul-cadru), în timp ce aceasta are posibilitatea de a contracta la valoarea minimă menţionată în documentaţie, fapt ce conduce la nerecuperarea tuturor costurilor operatorului. În situaţia încheierii unui acord-cadru, ofertantul câştigător care nu deţine deja dotarea tehnică, este pus în imposibilitatea achiziţiei acesteia cu credit bancar, întrucât acordul — cadru nu poate fi folosit ca garanţie şi, în lipsa asigurării dotării conform ofertei sale, este pus în situaţia rezilierii /neîncheierii acordului - cadru. Rezultă că procedura care presupune încheierea unui acord-cadru prin încălcarea principiilor nediscriminării şi tratamentului egal, dezavantajează ofertanţii noi, care doresc să intre pe piaţa de salubrizare şi care participă singuri la licitaţie, dar care nu deţin, la data licitaţiei, dotarea tehnică necesară şi nici disponibilităţi băneşti (lichidităţi), fiind nevoiţi să acceseze credite bancare pentru achiziţia dotării tehnice. Având în vedere aspectele menţionate, rezultă că alegerea acordului- cadru nu răspunde obiectului licitaţiei de delegare pentru salubrizarea stradală/deszăpezire (se licitează un serviciu de salubrizare nu achiziţia de rechizite, materiale de curăţenie, maşini, etc pentru care acordul-cadru se poate aplica) şi generează în plus discriminări pentru posibili ofertanţi, conducând la restrângerea artificială a concurenţei. Potrivit art. 115 alin.(1) din Legea nr. 98/2016, durata unui acord- cadru nu poate depăşi 4 ani, cu excepţia cazurilor pe care autoritatea contractantă le va justifica temeinic, în special prin obiectul acordului cadru, respectiv aceeaşi interdicţie este prevăzută de art. 107 alin. (2) lit. a) din HG nr. 395/2016, fiind avut în vedere obiectul contractului - serviciul de salubrizare - coroborat cu perioada necesară amortizării investiţiilor prin raportare la dispoziţiile Legii nr. 51/2006 şi ale Legii nr. 101/2006, atribuirea contractului de achiziţie prin acord-cadru cu o durată limitată la 4 ani reprezintă, în esenţă, transformarea excepţiei în regulă, amortizarea investiţiilor depăşind 4 ani. Ofertanţii trebuie să asigure atât utilajele specializate, cât şi alte echipamente, recipiente etc care să asigure desfăşurarea activităţilor specifice de salubritate în conformitate cu documentaţia de atribuire, având în vedere că termenul de amortizare al vehiculelor specializate este de 6-10 ani, conform HG nr. 2139/2004 - catalog privind clasificarea şi duratele normale de funcţionare a mijloacelor fixe, amortizarea investiţiilor necesare realizării serviciului de salubritate depăşeşte 4 ani, atribuirea contractului de achiziţie prin acord-cadru fiind incompatibilă cu obiectul contractului, neputând să se asigure recuperarea în integralitate a costurilor. Din modul de redactare a clauzelor, se poate trage concluzia că durata acordului-cadru poate fi mai mare de 5 ani, autoritatea luând în calcul prelungirea acestuia peste limita admisă de lege de 4 ani, conform art. 221 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016, acest lucru fiind justificat în raportul de specialitate al procedurii. 7

Or, în aceasta măniera este posibil ca durata totală a contractelor subsecvente să fie de cel puţin 5 ani, în limita fondurilor de care dispune autoritatea contractantă, discutând astfel, în consecinţă, despre un contract de achiziţie publică pe termen lung, aşa cum e definit de art. 3 alin. (1) lit. p) din Legea nr.98/2016, însă în cazul căruia devin aplicabile dispoziţiile art. 229 alin.(1) din Legea nr. 98/2016. Deoarece se discută despre un contract de achiziţie publică, iar nu despre unul de concesiune, regula impusă de Legea nr. 51/2006 şi specială nr. 101/2006 nu conţine nicio derogare pentru ipoteza încheierii contractului de delegare de gestiune sub forma unui contract de concesiune, la art. 43 alin.(2) lit. d) este aceea a "recuperării în totalitate de către operatori a costurilor furnizării/prestării serviciilor, cu excepţia situaţiilor în care aceştia furnizează/prestează serviciile de utilităţi publice în baza unui contract de concesiune", pornind de la principiul poluatorul plăteşte, conform art. 1 alin.(4) lit. k) din Legea nr. 51/2006. Din alt punct de vedere, alegerea acordului-cadru nu se poate justifica prin invocarea unei stări de urgenţă, în prezenta procedură nu există urgenţa, conform dispoziţiilor art. 30 alin. (2) din Legea nr. 51/2016. Autoritatea contractantă avea sau trebuia să aibă, înainte de demararea unei atare proceduri, toate datele necesare astfel încât să organizeze, în vederea încheierii unui contract de delegare a gestiunii, sub forma achiziţiei publice clasice ori a concesiunii de servicii, o licitaţie deschisă, iar nicidecum sub forma unui acord-cadru care, prin definiţie, lasă posibilitatea teoretică pentru autorităţi de a nu încheia nici măcar un contract subsecvent, astfel cum rezultă din chiar dispoziţiile art. 107 alin. (2) din HG nr. 395/2016. Conform art. 107 din HG nr. 395/2016 autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza în mod abuziv sau impropriu acordurile-cadru, astfel încât să împiedice, să restrângă sau să distorsioneze concurenţa. Pe de altă parte, potrivit art. 6 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, contractul de concesiune de servicii implică întotdeauna transferul către concesionar a unei părţi semnificative a riscului de operare de natură economică, în legătură cu exploatarea serviciilor respective. În schimb, prin procedura respectivă de încheiere a unui acord-cadru, autoritatea contractantă nu deleagă serviciul de salubrizare. Din punct de vedere al principiilor în drept, acordul-cadru este un izvor, dar un izvor pentru atribuirea contractelor subsecvente, astfel încât el produce efecte numai în perioada de valabilitate pentru care a fost încheiat, autoritatea contractantă neavând dreptul să atribuie contracte după expirarea acestei perioade. Conform punctului IV.4.2. Modul de prezentare al propunerii financiare din fişa de date a achiziţiei, "Propunerea financiară va cuprinde valoarea maximă totală, în lei fără TVA (pentru cantitatea maximă a acordului-cadru). Valoarea înscrisă în Formularul de ofertă va fi valoarea maximă ofertată pentru acordul-cadru". Potrivit subcapitolului 4.5. Cantităţi estimate pentru activităţile de salubrizare stradală şi deszăpezire, punctul 4.5.2. din caietul de sarcini 8

"suprafeţele minime şi maxime estimate care vor face obiectul activităţilor de salubrizare stradală şi deszăpezire sunt următoarele: Activitatea Suprafaţa

minimă estimată (mp) Suprafaţă

maximă estimată (mp) Măturat

mecanizat carosabil şi trotuare 119.883.822,86 131.872.205,14 întretinere străzi 324.358.292,86 356.794.122,14 Măturat

manual carosabil si trotuare 134.096.150,71 147.505.765,79 Spălat carosabil şi trotuare 61.185.737,14 67.304.310,86 Curatat manual rigole 2.105.932,50 2.316.525,75 Stropit carosabil 39.451.410,00 43.396.551,00 Curătat manual zăpada şi gheaţă 10.645.315.33 13.010.940,95 încărcat, transportat zăpadă şi gheaţă 10.645.315,33 13.010.940,95 Pluguit 28.900.605,60 35.322.962,40 Combatere polei cu sare pură 72.251.514,00 88.307.406,00 Combatere polei cu emulsie de sare 7.225.151,40 8.830.740,60 Combatere polei cu soluţie de clorură de calciu 30.104.797,50 36.794.752,50 Combatere polei cu amestec de sare şi nisip 1.204.191,90 1.471.790,10 Curăţare de zăpadă şi gheaţă a gurilor de scurgere 21.600,00 26.400,00 Curăţat

ocazional afişe, graffiti, vopsele, uleiuri sau altele 40.620,59 49.647,39 Conform documentaţiei de atribuire: "Suprafaţa minimă a fost estimată luând în considerare următoarele: • Pentru activităţile măturat-aspirat mecanizat carosabil şi trotuare, întreţinere străzi, maturat manual carosabil şi trotuare, spălat carosabil şi trotuare, curăţat manual rigole, stropit carosabil, suprafaţa este dată de suprafaţa carosabilului, suprafaţa trotuarelor, lungimea tramei pentru străzile cuprinse în programele specifice fiecărei activităţi, cu o frecvenţă a intervenţiilor menţionate în anexele la caietul de sarcini, frecvenţa independentă de condiţiile meteorologice (ex. nr. zilelor cu polei, zăpadă etc.); • Pentru activităţile pluguit, combaterea poleiului (cu sare pură, cu emulsie de sare, cu soluţie de clorură de calciu, cu amestec de sare şi nisip), curăţat manual zăpadă şi gheaţă, încărcat, transportat zăpada şi gheaţa, curăţare de zăpadă şi gheaţă a gurilor de scurgere, curăţat 9

ocazional afişe, graffiti, vopsele, uleiuri sau altele, suprafaţa este dată de suprafaţa carosabilului, suprafaţa trotuarelor, lungimea tramei pentru străzile cuprinse în programele specifice fiecărei activităţi, cu o frecvenţă a intervenţiilor estimată conform anexelor la caietul de sarcini; la aceasta frecvenţa s-a aplicat o corecţie de minus 10%, respectiv un număr mai redus de fenomene meteo sau evenimente care să solicite intervenţiile. Suprafaţa maximă a fost estimată luând în considerare următoarele: • pentru toate activităţile s-a luat în calcul o creştere a volumului de intervenţii, cu plus 10% faţă de cantităţile estimate în anexele la caietul de sarcini." Deşi propunerea financiară trebuie să se raporteze la suprafaţa maximă estimată, iar documentaţia de atribuire conţine nişte anexe la caietul de sarcini cu un minus de 10% faţă de cantităţile maxime estimate, autoritatea contractantă impune operatorilor economici interesaţi de această procedură un model de fişă de fundamentare (Anexa 3 la formularul de ofertă) din care rezultă un "tarif mediu" raportat la 1 trecere. Pe de o parte, autoritatea contractantă nu evidenţiază în documentaţia de atribuire ce se întelege prin trecere în cazul măturatului mecanizat carosabil şi trotuare, întreţinerii străzilor, măturatului manual al carosabilului şi trotuarelor, spălatului carosabilului şi trotuarelor, curăţatului manual al rigolelor, stropitului carosabilului, curăţării de zapadă şi gheaţă a gurilor de scurgere, iar, pe de altă parte, modelul de fişa de fundamentare impus de autoritatea contractantă nu conţine structura cheltuielilor şi a veniturilor prezentată în ANEXA Nr. 1 la normele metodologice de stabilire, ajustare sau modificare a tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare a localităţilor din 09.07.2007, aprobate de către Autoritatea Naţională de Reglementare pentru Serviciile Comunitare de Utilităţi Publice - ANRSC - prin Ordinul nr. 109/2007 din 09 iulie 2007, autoritatea contractantă eliminând pur şi simplu coloana "Programat anual lei" şi liniile referitoare la IV. Venituri obţinute din activitatea de salubrizare (I+II+III), V. Cantitate programată, VI. Tarif, exclusiv TVA (IV:V), VII. TVA şi VIII. Tarif, inclusiv TVA şi impunându-le astfel operatorilor economici ca la elaborarea ofertei să nu ţină cont de modalitatea de stabilire a tarifelor prevăzută la art. 12 din Ordinul nr. 109/2007 care stipulează că: " Art. 12. - Stabilirea tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare se face potrivit formulei: T = V/Q, unde: T - tariful stabilit; V - venitul programat al activităţii respective, la nivelul anului: Q - cantitatea programată în unităţi de măsură specifice, la nivelul anului în care se face propunerea." Spre exemplu, această modalitate inedită de determinare a tarifelor a dus la cazul hilar în care deşi în caietul de sarcini pentru "Curăţarea de zapadă şi gheaţă a gurilor de scurgere" sunt prevăzute 1.200 bucăţi guri de scurgere, tariful să fie exprimat în lei/mp/l trecere, neprecizându-se, eventual, dimensiunile gurilor de scurgere (raza gurii de canal, suprafaţa aproximativă a gurii de canal etc.). Astfel, contestatoarea solicită admiterea celor precizate anterior şi refacerea documentaţiei de atribuire astfel încât să fie respectate 10

prevederile Ordinului ANRSC nr. 109/2007 şi includerea unor anexe la caietul de sarcini care să conţină date reale, nu majorate sau micşorate cu 10%, inclusiv cu precizarea cantităţilor de deşeuri stradale colectate într- un an de zile în urma efectuării operaţiunilor de maturat mecanizat, întreţinere, măturat manual şi curăţat manual rigole, pentru ca operatorii economici interesaţi de această procedură să poată depune oferte care să fie comparabile. Autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere nr. E1641/24.02.2020, înregistrat la Consiliu sub nr. 7767/27.02.2020 cu privire la contestaţia formulată de către SC ... SA, la care a anexat o copie a dosarului achiziţiei. Faţă de susţinerile petentei, autoritatea contractantă solicită respingerea acestora ca fiind inadmisibile iar pe fond, ca fiind neîntemeiate. Autoritatea contractantă învederează că inadmisibilitatea contestaţiei în raport de motivarea sa are la bază următorul raţionament logic. Astfel, anterior publicării licitaţiei deschise în SEAP, în vederea respectării prevederilor Legi nr. 51/2006 privind utilităţile publice, contrar celor susţinute de către petentă, întreaga documentaţie de atribuire a fost justificată prin întocmirea şi aprobarea unui studiu de oportunitate, încă din 2017 (HCL nr.183/2017) actualizat la nivelul anului 2019 şi aprobat prin HCL nr. 732/2019. Acest studiu de oportunitate ce fundamentează decizia de delegare a contractului de salubrizare stradală sub aspecte tehnice, economice, juridice a fost urmat de aprobarea interum a documentaţiei de atribuire astfel cum a fost publicată în SEAP, prin HCL cu nr. 25/2020 (din 10.01.2020) şi doar ulterior aceasta a fost publicată în SEAP, transmisă în 04.02.2020 şi publicată în 07.02.2020. Hotărârile de Consiliu Local sunt aprobate de organul legislativ al unităţii administrativ teritoriale şi au forţa juridică a unor acte normative, astfel, dacă se dorea contestarea alegerii modului de delegare a serviciului de utilitate publică salubrizare stradală, acest lucru trebuia să fie făcut încă de la HCL nr. 183/2017, de la momentul stabilirii prin aprobarea studiului de oportunitate aferent a modalităţii de delegare, şi anume acordul-cadru. Sub acest aspect, autoritatea contractantă consideră că HCL-urile aprobate şi neatacate conform căilor de atac prevăzute de lege sunt valabile, în vigoare şi trebuie puse în executare de oragnul executiv al Consiliului Local, respectiv aparatul de specialitate al Primarului. Contestarea modalităţii de delegare fiind, sub acest aspect, la acest moment, inadmisibilă. În mod evident există o subsidiaritate a prezentei documentaţii de atribuire publicată în raport de actul normativ prin care s-a aprobat această modalitate de derulare a procedurii, astfel încât, sub acest aspect, asupra documentaţiei de atribuire planează o prezumţie de legalitate. Nu în ultimul rând, Legea nr. 51/2006 este cea care stabileşte acest mod de lucru în cazul gestiunii delegate a unui serviciu de utilitate publică, respectiv art. 22 din Legea nr. 51/2006. Totodată, la stabilirea procedurii s-au avut în vedere şi prevederile art. 6 alin. (1) din Legea nr. 100/2016 şi Legea nr. 98/2016. 11

Atât studiul de oportunitate ce stă la baza alegerii modalităţii de delegare a gestiunii, cu explicaţiile aferente de ce riscurile nu se transferă la operatorul economic şi de ce durata de 5 ani este suficientă pentru amortizarea investiţiilor făcute, cât şi întreaga documentaţie de atribuire a fost publicată în SEAP, respectiv HCL nr.732/2019 şi HCL nr. 25/2020. Dar, aceeaşi documentaţie, (actualizată în 2019-2020) a făcut obiectul unui studiu de oportunitate aprobat prin HCL nr. 183/2017 si conform căruia modalitatea de delegare stabilită a fost acordul-cadru cu o durata de 4 ani. În urma HCL nr. 183/2017 a fost aprobat HCL nr. 975/2017 prin care s-a modificat HCL nr. 183/2017 şi s-a aprobat documentaţia de atribuire aferentă procedurii de delegare a gestiunii serviciului de salubrizare. Totodată, primul articol al HCL nr. 975/2017 precizează de ce această procedură, contestată de către Rosal, este necesar a fi finalizată cât mai curând şi justificate aspectele legate de celeritate şi necesitate, reţinute prin acest punct de vedere, "până la data finalizării licitaţiei deschise se aprobă derularea unei proceduri de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare conform art. 104 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016. Durata de valabilitate a acordului-cadru încheiat ca urmare a procedurii de negociere urmează a fi până la încheierea procedurii de licitaţie deschisă, dar nu mai mult de 4 ani de la data intrării în vigoare a acestuia". Legislaţia în vigoare permite încheierea unui acord-cadru pentru acest tip de servicii art. 22 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 51/2006 care prevede ca modalitate de gestiune a servciiilor de utilităţi publice "gestiunea delegată". În temeiul aceleiaşi legi, contractul de gestiune delegată poate să fie conform art. 29 alin. (8) lit. b) din acelaşi act normativ: "contract de achiziţie publică de servicii". În continuare, alin. (9) stabileşte: "în cazul serviciilor de utilităţi publice, astfel cum sunt definite la art. 1 alin. (2), procedura de atribuire a contractelor de delegare a gestiunii se stabileşte, după caz, în baza prevederilor Legii nr. 98/2016. Legii nr. 99/2016 şi Legii nr. 100/2016." În temeiul Legii nr. 98/2016, procedura de atribuire a achiziţie publice poate fi finalizată prin încheierea unui acord-cadru sau a unui contract, unde acordul-cadru este: "acord-cadru - acordul încheiat în formă scrisă între una sau mai multe autorităţi contractante şi unul ori mai mulţi operatori economici care are ca obiect stabilirea termenilor şi condiţiilor care guvernează contractele de achiziţie publică ce urmează a fi atribuite într-o anumită perioadă, în special în ceea ce priveşte preţul şi, după caz, cantităţile avute în vedere;". Totodată, legislaţia în domeniul achiziţiilor publice permite derularea unui acord-cadru cu o durată mai mare de 4 ani, atât timp cât există o justificare în acest sens, art. 115 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Totodată, această perioadă aleasă, de 5 ani a valabilităţii acordului-cadru poate fi depăşită ca timp de prestare a serviciului, având în vedere prevederile art. 107 alin. (4) din HG nr. 395/2016. În consecinţă, toate aspectele relevate şi susţinute de către Rosal sunt nefundamentate legal, vizează strict interesul personal şi experienţa 12

de gestionare a serviciului strict a firmei Rosal şi acest lucru nu poate suspenda/modifica/anula o procedură aflată în derulare. Din punct de vedere al alegerii acordului cadru ca instrument specific de atribuire a contractelor de achiziţie publică, acesta reprezintă o tehnică de atribuire a procedurilor de achiziţie publică, lăsată de legiuitor la dispoziţia autorităţii contractante. În egală măsură, alegerea acordului-cadru ca tehnică de atribuire a acordului cadru într-o procedură de achiziţie publică trebuie să se circumscrie şi să respecte în alegerea sa prevederile instituite de art. 114 - art. 119 din Legea 98/2016. Faţă de aceste imperative legale, operatorul economic contestatar nu aduce nicio critică, de unde rezultă că prevederile legale invocate sunt considerate de acesta respectate. Singurele argumente aduse de contestatar în susţinerea demersului său sunt cele legate de propriile-i calcule economico-financiare care, în accepţiunea închierii unui acord-cadru, nu i-ar fi favorabile. Pentru alegerea acordului-cadru ca instrument de atribuire a procedurii de achiziţie, autoritatea contractantă a realizat la nivelul Studiului de oportunitate o amplă analiză a avantajelor şi dezavantajelor a fiecărei opţiuni aflate la dispoziţia autorităţii contractante, respectiv: gestiunea directă vs gestiunea delegată, respectiv gestiune directă prin serviciu propriu vs gestiune directă prin societate cu capital integral al autorităţii contractante, şi gestiune delegată prin contract de concesiune vs gestiune delegată prin contract de prestări servicii vs gestiune delegată prin acord cadru. Analiza detaliată a fiecărei opţiuni, analiza realizată din punct de vedere al riscurilor asociate, a aspectelor financiare şi tehnice ale fiecăreia dintre acestea, au conferit autorităţii contractante imaginea fidelă a deciziei de a realiza atribuirea prezentei proceduri de achiziţie utilizând instrumentul acordului cadru. Susţinerile operatorului economic conform cărora în ipoteza unui acord cadru randamentul său economic ar fi afectat, nu pot reprezenta argumente, în sine, pentru admiterea prezentei contestaţii. Prin alegerea acestei modalităţi de delegare, autoritatea contractantă a luat toate măsurile necesare şi concrete în scopul adoptării unei decizii fundamentate cu privire la instrumentul de atribuire, respectiv cu privire la acordul cadru. Astfel, autoritatea contractantă a analizat şi a lansat în dezbatere publică decizia sa cu privire la realizarea prezentei proceduri de atribuire, publicând în scopul informării şi dezbaterii publicului, în conformitate cu Legea nr. 53/2003 privind consultarea publică şi transparenţa decizională, toate detaliile modului de derulare. Operatorul economic contestatar, în calitatea sa de actual prestator, nu a formulat în răstimpul dezbaterii publice nicio obiectiune, niciun amendament, cu atât mai puţin unul cu argumente economico financiare. Mai mult, chiar studiul de oportunitate, contând toate detaliile, analizele şi justificările referitoare la decizia de organizare a procedurii de achiziţie au fost făcute publice şi lăsate in dezbatere publică, pe site-ul Primăriei Cluj. Dincolo de aceste aspecte, niciunde în cuprinsul documentaţiei de atribuire, autoritatea contractantă nu are în vedere diminuări de cantităţi, sau oscilaţii de suprafeţe, acestea rămânând fixe pe toată durata acordului-cadru. Mai mult, acordul-cadru ce urmează a fi încheiat, este 13

prevăzut să fie încheiat cu un singur operator economic, frecvenţa contractelor subsecvente fiind asumată, la nivelul fişei de date a achiziţiei ca fiind anuală. În contextul dat, filozofia acordului-cadru a avut în vedere menţinerea suprafeţelor pe care urmează să se aplice serviciul pentru toate activităţile de la A1 la A6, diferenţa între cel mai mic contract subsecvent şi cel mai mare contract subsecvent, anual, derivând din oscilarea suprafeţelor pentru activitatea de deszăpezire, unde este estimat si hazardul. În egală măsură, în context, diferenţa contractuală de la an la an, a contractelor subsecvente, derivă din majorarea acestora cu indicele de inflaţie. Dincolo de aspectele de mai sus, autoritatea contractantă apreciază că documentaţia de atribuire nu poate fi modificată sub aspectele propuse de operatorul economic, aspect reţinut şi în Decizia CNSC nr. .... potrivit căreia: "legislaţia în vigoare nu prevede dreptul operatorilor economici de a impune modificarea documentaţiei de atribuire, şi, cu atât mai mult, obligaţia autorităţii contractante de a modifica documentaţia de atribuire după cum solicită sau propune fiecare operator economic care apreciază că aceasta este necorespunzător întocmită. Astfel, entitatea contractantă nu are vreo obligaţie legală de a modifica documentaţia de atribuire după voinţa operatorului economic care a făcut demersuri în acest sens. Opţiunea modificării cerinţelor impuse operatorilor economici reprezintă un drept al autorităţii contractante, iar nu o obligaţie, Consiliul neputând sancţiona entitatea contractantă pentru exercitarea dreptului său de a nu aduce modificări anumitor prevederi/specificaţii ale documentaţiei de atribuire, în condiţiile în care se dovedeşte că, prin respectivele modificări, nu se mai asigură necesitatea autorităţii contractante". Or, în prezenta procedură de achiziţie, necesitatea de atribuire prin acord-cadru reprezintă o necesitate justificată şi argumentată, solid, la nivelul documentelor ce stau la baza procedurii de achiziţie, respectiv la nivelul Studiului de oportunitate. Instrumentul acord-cadru reprezintă o tehnică de natură să asigure angajarea serviciilor, în mod obiectiv, neexistând niciun motiv pentru care să se considere că această modalitate, permisă de lege şi anunţată, în mod transparent, în cadrul procedurii, ar putea să aducă atingere intereselor operatorilor economici privind participarea la procedură. Pentru toate motivele expuse anterior, autoritatea contractantă solicită respingerea ca inadmisibilă, iar pe fond, ca find neîntemeiată contestaţia formulată, cu menţinerea procedurii de atribuire în forma stabilită şi publicată în SEAP. Prin adresa nr. 8308/....-C4/03.03.2020, Consiliul a solicitat SC ...SA să prezinte temeiurile de drept în baza cărora Consiliul poate dispune ca autoritatea contractantă să aleagă un tip de procedură, precum și cele care îi permit remedierea unei documentații în vederea organizării unei proceduri viitoare. În același timp, i se solicită să dezvolte argumentele pentru care consideră că ANRSC nu va elibera licență de lucru pentru un acord cadru, 14

având în vedere că există obligativitatea pentru ambele părți contractante de a semna contractele subsecvente. Având în vedere că SC .... SA declară la fila 3/15 că efectuază, în acest moment, serviciul de salubritate în sectorul 1 al ..., în baza unui acord cadru de servicii, i se solicită să precizeze dacă deține licență de lucru în baza acestui acord cadru. Având în vedere că motivele invocate în contestație țin de oportunitatea alegerii procedurii, și nu de legalitatea sa, Consiliul pune în discuție excepția inadmisibilității contestației, atât prin prisma obiectului său, cât și prin prisma posibilității Consiliului de a obliga autoritatea să aleagă un anumit tip de procedură de atribuire, respectiv delegarea gestiunii prin concesiune. Prin adresa nr. E2398/04.03.2020, înregistrată la Consiliu sub nr. 8644/04.03.2020, SC ... SA formulează note de şedinţă prin care răspunde celor solicitate. Contestatoarea precizează că accepţiunea cu referire la caracterul inadmisibil al contestaţiei este nefondată, prin raportare la faptul că a contestat mai multe aspecte ce ţin de legalitatea desfăşurării procedurii de atribuire, cererea sa având patru solicitări distincte (4 capete de cerere diferite). În aceeaşi eroare a căzut şi autoritatea contractantă, care nu s-a referit prin punctul de vedere, în totalitate, la constestaţia formulată, ci numai la primul capat de cerere. Astfel, prin lipsa unui răspuns şi la cele aratate la celelalte capete de cerere din cadrul contestaţiei, autoritatea contractantă recunoaşte în mod indirect deficienţele în ceea ce priveşte întocmirea documentaţiei de atribuire, urmând ca cele arătate în cadrul contestaţiei să fie admise şi să se dispună, astfel, obligarea autorităţii contractante la remedierea celor arătate. În opinia contestatoarei, în cauză Consiliul a invocat în mod nelegal şi tardiv excepţia inadmisibilităţii contestaţiei, astfel: A. Conform art. 24 alin. (1) din cadrul Legii nr. 101/2016, excepţiile pot fi invocate şi trebuie soluţionate ca atare în termen de maxim 10 zile lucrătoare de la data primirii în condiţiile art. 18 alin. (2) a documentaţiei de atribuire. Prin urmare, prin raportare la data de predare a documentaţiei (19.02.2020), termenul final de soluţionare (şi nu de invocare) a excepţiilor era data de 03.03.2020. B. Inadmisibilitatea nu reprezentă o excepţie procesuală, ci reprezintă o apărare distinctă ce se clasifică în cadrul apărărilor pe fondul cauzei, de altfel Legea nr. 101/2016 nu reţine cu privire la inadmisibilitate decât caracterul de neprimit al altor noi motive de fond, după expirarea termenului de contestare (art. 21 alin.(3) din cadrul Legii). În cauză, contestatoarea nu a contestat oportunitatea demarării unei proceduri de atribuire ci nelegalitatea acesteia prin raportare la încălcări evidente ale prevederilor legale cu privire la achiziţiile publice. Sanctiunea prezumtivă arătată de către Consiliu în cadrul ultimului paragraf al adresei arătate (anularea contestaţiei), nu are corespondenţă legală în sensul în care prevederile art. 11 alin. (1) din cadrul Legii nr. 101/2016 cu privire la anularea contestaţiei se referă la sancţiuni 15

aplicabile unor omisiuni cu privire la forma contestaţiei (lipsa datele de identificare, a motivării, a menţiunilor cu privire la procedura atacată etc.), ceea ce în prezenta cauză nu poate fi admis, contestaţia formulată corespunzând rigorilor de formă arătate la art. 11 alin. (1) din cadrul Legii nr. 101/2016. De asemenea, Consiliul confundă noţiunile juridice cu privire la inadmisibilă şi la anulare, astfel conform dreptului civil şi procesual civil, se reţine că: a. Anularea unui act juridic civil sau procesual civil reprezintă invocarea nulităţii acestuia ca fiind o sancţiune care lipseşte actul juridic civil de efectele contrarii normelor juridice edictate la întocmirea acestuia. Astfel, nulitatea există când sunt afectate condiţiile de validitate ale actului juridic, în acest caz, dacă societatea nu respecta condiţiile de formă la întocmirea contestaţiei, aşa cum sunt acestea relatate la art. 11 alin. (1) din cadrul Legii nr. 101/2016; b. Inadmisibilitatea acţiunii procesual-civile reprezintă o apărare de fond cu natură mixtă, prin care pârâtul, în unele cazuri, şi instanţa invocă imposibilitatea exercitării (prin actul de sesizare al instanţei) dreptului subiectiv procesual civil de către reclamant. Conform cele arătate, în prezenta cauză nu se poate reţine inadmisibilitatea cererii cu efect al anularii acesteia, contestaţia formulată corespunzând rigorilor arătate de art. 11 alin. (1) şi conţinând nu un capătat de cerere, ci mai multe, toate acestea privind nelegalitatea procedurii demarate (fiind arătate pe larg dispoziţiile legale încălcate de către autoritatea contractantă). Contestatoarea susţine că în prezent, deşi are încheiate trei acorduri cadru, nu deţine licenţa de operare emisă pentru întreaga durată a acestora şi numai pentru durata unui contract subsecvent nefiind astfel asigurată continuitatea prestării serviciului de Salubritate pe toată durata contractuală deşi societatea a fost declarată câştigătoare şi a semnat contracte/acorduri încheiate pe durata a 4 ani. Licenţa de operare ANRSC se emite numai în baza contractelor de concesiune şi a contractelor subsecvente încheiate, în acest sens, contestatoarea depune solicitarea cu privire la acordarea licenţei de lucru pe toată durata acordului cadru încheiat cu Primaria Sector 4 şi răspunsul ANRSC cu privire la aceste aspecte (răspuns negativ cu privire la această solicitare, răspuns ce face obiectul unui litigiu administrativ între ... SA şi ANRSC). Prin adresa nr. E2398/06.03.2020, înregistrată la Consiliu sub nr. 9089/06.03.2020, autoritatea contractantă formulează răspuns la notele despuse de către contestatoare la data de 04.03.2020. Contrar celor reţinute de către contestatoare prin notele scrise, prin punctul de vedere autoritatea contractantă susţine că s-a pronunţat asupra tuturor aspectelor argumentate de către aceasta prin contestaţia iniţială. În fapt, contestatoarea a invederat 3 lucruri în admiterea contestaţiei sale: A solicitat anularea procedurii raportat la faptul că documentaţia de atribuire priveşte încheierea unui acord-cadru şi nu a unui contract, cu cantităţi fixe; că acordul-cadru nu ar putea fi utilizat pentru delegarea unui 16

serviciu de utilitate publică (Legea nr. 51/2006), că din experienţa sa un acord-cadru este păgubos pentru operatorul economic semnatar şi că acesta nu-şi poate recupera investiţiile făcute sau să realizeze noi investiţii, că durata prevăzută de 5 ani încalcă prevederile Legii nr. 98/2016 care prevede o durată maximă de 4 ani pentru acorduri-cadru şi că termenul de 5 ani nu e suficient pentru amortizarea investiţiilor, motiv pentru care a cerut şi modificarea modalităţii de întocmire a propunerii financare cât şi necesitatea ca întocmirea propunerii financare să ţină cont de Ordinul ANRSC nr. 109/2007, cu referire la suprafeţe maxime de lucru şi impunerea unui tarif unic stablit. Autoritatea contractantă susţine că în punctul său de vedere s-a pronunţat asupra tuturor aspectelor învederate de către contestatoare şi anume: Cu privire la contestarea formei/modalităţii de întocmire a documentaţiei de atribuire a învederat deja că există mai multe hotărâri de Consiliu Local (HCL) prin care s-a aprobat întreaga documentaţie de atribuire. Aceste hotărâri de consiliu local (HCL) sunt acte administrative adoptate în limitele competenţelor legale prin care se crează, se modifică sau se sting raporturi de drept administrativ. Ele constituie o voinţă unilaterală a consiliului local, dar au un caracter obligatoriu şi executoriu atât pentru persoanele fizice cât şi cele juridice cărora li se adresează. În conformitate cu dispoziţiile legii organice, consiliul local, în calitatea sa de autoritatea administrativă autonomă, deliberează şi adoptă hotărâri. În acest sens, Hotărârile consiliilor locale sunt norme juridice prin care acestea rezolvă treburile locale şi îşi manifestă autoritatea în comune şi oraşe. Fiind acte de realizare a autorităţii administrative autonome, hotărârile consiliilor locale sunt acte administrative obligatorii şi executorii, cu condiţia respectării legii, şi care, ca orice act juridic, trebuie să îndeplinească conditiile de formă şi de fond pentru valabilitatea lor. Astfel în privinta conditiilor de valabilitate, impune să se aibă în vedere, pe de o parte, câmpul lor de aplicare, iar pe de altă parte, cerinţele privitoare la adoptarea hotărârilor de către consiliile locale şi condiţiile de fond ale legalităţii actelor juridice. Astfel, pentru invalidarea modalităţii de atribuire a serviciului de utilitate publică ar fi trebuit atacat actul normativ ce l-a reglementat (în speţă hotărârea de consiliu), iar acest lucru nu s-a întâmplat, nu a fost făcut. Faţă de acestea, atacarea, la acest moment a unei documentaţii aprobate prin HCL este inadmisibilă. Un alt aspect învederat este acela că ''legislaţia în vigoare nu prevede dreptul operatorilor economici de a impune modificarea documentaţiei de atribuire şi cu atât mai mult obligaţia autorităţii contracante de a modifica documentaţia de atibure după cum solicită sau propune fiecare operator economic care apreciză că aceasta este necorespunzător întocmită (Decizia CNSC cu nr. ...). Un ultim aspect învederat este acela că nu s-au adus probe sau dovezi care să susţină cele expuse în contestaţie şi să probeze susţinerile contestatoarei, astfel încât contestaţia trebuie respinsă ca nefondată. 17

Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitaţie deschisă online, privind atribuirea acordului – cadru având ca obiect “Delegarea gestiunii serviciului public de salubrizare stradală şi deszăpezire pentru sectorul 1, municipiul Cluj Napoca”. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare nr. ..., valoarea estimată a procedurii fiind situată între 79.972.384,75 lei și 91.715.029,46 lei. Ca urmare a publicării în SEAP a documentației de atribuire, a formulat contestație SC ... SA, solicitând anularea procedurii de atribuire a acordului cadru, iar ulterior, modificarea documentației de atribuire, în sensul modificării obiectului achiziției publice din delegarea serviciului de salubritate stradală și deszăpezire pentru sectorul 1 Mun. Cluj - Napoca prin intermediul unui Acord Cadru de Servicii (lucru ce se deduce prin aplicarea art. 1 al HCL Cluj - Napoca nr. 25/10.01.2020) în publicarea unui anunţ de concesionare şi atribuirea unui contract încheiat pe dispoziţiile Legii nr. 100/2016 al cărui obiect să fie - Delegarea prin Concesiune a Gestiunii Serviciului de Salubritate stradală şi deszăpezire pentru sectorul 1 Mun. Cluj - Napoca pentru o durată de minim 6 ani, cu modificarea aferentă a documentației de atribuire, inclusiv prin aplicarea dispozițiilor Ordinului nr. 109/2007 al ANRSC. Consiliul mai reține că societatea contestatoare a solicitat și suspendarea procedurii de atribuire, solicitare respinsă, în contextul în care capătul principal de cerere vizează anularea procedurii, nefiind utilă, astfel, măsura provizorie a suspendării, care se dispune, de regulă, tocmai pentru evitarea anulării procedurii, în contextul în care contestația ar fi găsită întemeiată. Încheierea nr. 313/C4/20.02.2020 prin care s-a dispus respingerea cererii de suspendare a procedurii a fost atacată cu plângere de către contestatoare, aceasta fiind respinsă prin Decizia nr. 306/06.03.2020, de către Curtea de Apel Cluj, pronunțată în cadrul dosarului nr. 147/33/2020. După depunerea contestației, societatea contestatoare a depus dovada constituirii cauțiunii în valoare de 220.000 lei, prin recipisa de consemnare nr. 206122292/1/24.02.2020, emisă de CEC Bank Sucursala Alba Iulia, cauțiune constituită de SC .... SRL, pentru SC ... SA, în vederea soluționării prezentei contestații. Cauţiunea constituită se vor restitui contestatoarei, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5) și (6) şi (7) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată și completată. Autoritatea contractantă a invocat excepția inadmisibilității contestației, arătând că, în ceea ce privește forma/modalitatea de întocmire a documentaţiei de atribuire, există mai multe hotărâri de Consiliu Local (HCL) prin care s-a aprobat întreaga documentaţie de atribuire. Aceste hotărâri de consiliu local (HCL) sunt acte administrative adoptate în limitele competenţelor legale, prin care se crează, se modifică sau se sting raporturi de drept administrativ. Ele constituie o voinţă unilaterală a consiliului local, dar au un caracter obligatoriu şi executoriu 18

atât pentru persoanele fizice cât şi cele juridice cărora li se adresează. Astfel, pentru invalidarea modalităţii de atribuire a serviciului de utilitate publică ar fi trebuit atacat actul normativ ce l-a reglementat (în speţă hotărârea de consiliu), iar acest lucru nu s-a întâmplat, nu a fost făcut. Faţă de acestea, autoritatea consideră că atacarea, la acest moment a unei documentaţii aprobate prin HCL este inadmisibilă. Consiliul va respinge excepția inadmisibilității, în forma expusă de autoritatea contractantă, pentru următoarele motive: Potrivit art. 8 din Legea nr. 101/2016, ,,(1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorial sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii’’. Deci, documentația de atribuire se atacă potrivit legii speciale, respectiv Legea nr. 101/2016, și nu în baza Legii nr. 554/2004, ca actele unilaterale cu caracter normativ, prin urmare, atacarea documentației de atribuire în termenul legal calculat de la data publicării sale în SEAP, respectă dispozițiile art. 8 citat mai sus. Nu există nicio dispoziție legală care să oblige operatorii economici să atace separat și actele normative care adoptă un model de documentație de atribuire, în acest sens, existând pe rolul Consiliului, de-a lungul timpului, și documentații de atribuire al căror model a fost promovat prin hotărâri de guvern sau ordine de ministru, Consiliul pronunțându-se pe fond, fără, însă, ca decizia Consiliului de admitere a unor critici să conducă la modificarea actelor normative care aprobă un model, de regulă, orientativ. Prin adresa nr. 8308/....-C4/03.03.2020, Consiliul a solicitat SC ... SA să prezinte temeiurile de drept în baza cărora Consiliul poate dispune ca autoritatea contractantă să aleagă un tip de procedură, precum și cele care îi permit remedierea unei documentații în vederea organizării unei proceduri viitoare. În același timp, i se solicită să dezvolte argumentele pentru care consideră că ANRSC nu va elibera licență de lucru pentru un acord cadru, având în vedere că există obligativitatea pentru ambele părți contractante de a semna contractele subsecvente. Având în vedere că SC ... SA declară la fila 3/15 că efectuază, în acest moment, serviciul de salubritate în sectorul 1 al Municipiului Cluj-Napoca, în baza unui acord cadru de servicii, i se solicită să precizeze dacă deține licență de lucru în baza acestui acord cadru. Având în vedere că motivele invocate în contestație țin de oportunitatea alegerii procedurii, și nu de legalitatea sa, Consiliul pune în discuție excepția inadmisibilității contestației, atât prin prisma obiectului său, cât și prin prisma posibilității Consiliului de a obliga 19

autoritatea să aleagă un anumit tip de procedură de atribuire, respectiv delegarea gestiunii prin concesiune. Prin adresa nr. E2398/04.03.2020, înregistrată la Consiliu sub nr. 8644/04.03.2020, SC ... SA formulează note de şedinţă prin care răspunde celor solicitate. Contestatoarea precizează că accepţiunea cu referire la caracterul inadmisibil al contestaţiei este nefondată, prin raportare la faptul că a contestat mai multe aspecte ce ţin de legalitatea desfăşurării procedurii de atribuire, cererea sa având patru solicitări distincte (4 capete de cerere diferite), arătând că în aceeaşi eroare a căzut şi autoritatea contractantă, care nu s-a referit prin punctul de vedere, în totalitate, la constestaţia formulată, ci numai la primul capat de cerere. Astfel, aceasta apreciază că prin lipsa unui răspuns şi la cele aratate la celelalte capete de cerere din cadrul contestaţiei, autoritatea contractantă recunoaşte în mod indirect deficienţele în ceea ce priveşte întocmirea documentaţiei de atribuire, urmând ca cele arătate în cadrul contestaţiei să fie admise şi să se dispună, astfel, obligarea autorităţii contractante la remedierea celor arătate. Consiliul constată că excepția inadmisibilității, invocată din oficiu, vizează aspecte ce țin de fondul cererii contestatoarei, astfel încât este necesară analiza apărărilor acesteia. Astfel cum este formulată contestația, rezultă clar că principalul capăt de cerere, numit ca atare de contestatoare, (,,În principal: - obligarea autorităţii contractante la anularea procedurii de atribuire a acordului-cadru, iar ulterior la remedierea următoarelor aspecte cuprinse în cadrul documentaţiei de atribuire: A. Modificarea pct. II.1.1. din cadrul fişei de date a achiziţiei, în sensul modificării obiectului achiziţiei publice din delegarea gestiunii serviciului de Salubritate stradală şi deszăpezire pentru sectorul 1 Mun. Cluj - Napoca prin intermediul unui Acord Cadru de Servicii (lucru ce se deduce prin aplicarea art. 1 al HCL Cluj - Napoca nr. 25/10.01.2020) în publicarea unui anunţ de concesionare şi atribuirea unui contract încheiat pe dispoziţiile Legii nr. 100/2016 al cărui obiect să fie - Delegarea prin Concesiune a Gestiunii Serviciului de Salubritate stradală şi deszăpezire pentru sectorul 1 Mun. Cluj - Napoca pentru o durată de minim 6 ani. (...) B. Modificarea pct. II.2.7. cu privire la durata contractului, în sensul stabilirii unei durate minime de 72 de luni prin raportare la faptul că durata maximă a unui acord cadru este stabilită la 4 ani, conform art. 115 alin. (1) din cadrul Legii nr. 98/2016, însăşi durata propusă rezultată din raportul de specialitate fiind mai mare de durata maximă admisă pentru încheierea unui acord-cadru. C. Modificarea pct. IV.4.2. din cadrul fişei de date a achiziţiei - Mod de Prezentare a propunerii financiare, în sensul corelării acesteia cu prevederile cuprinse în cadrul Ord. nr. 109/2007 al ANRSC, în sensul în care propunerea financiară trebuie să fie întocmită prin referinţa la suprafeţe maxime de lucru, suprafeţe ce trebuie cuprinse şi în cadrul anexelor la caietul de sarcini; D. Modificarea pct. IV.4.2. din cadrul fişei de date a achiziţiei - Mod de Prezentare a propunerii financiare, în sensul corelării acesteia cu prevederile cuprinse în cadrul Ord. nr. 109/2007 al ANRSC, în sensul eliminării obligativităţii unui tarif mediu, ci impunerea ofertării unui tarif unic stabilit conform Ord. nr. 109/2007 al ANRSC’’), vizează anularea prezentei proceduri, urmând ca măsurile de remediere solicitate să conducă la schimbarea tipului procedurii, respectiv din acord-cadru în contract de concesiune, cu modificările aferente. Excepția invocată de Consiliu vizează tocmai faptul că în etapa de planificare a achiziției, stabilirea tipului procedurii de atribuire ce urmează a fi desfășurată revine exclusiv autorității contractante, atribuțiile Consiliului vizând exclusiv etapa de organizare a procedurii, de la 20

momentul publicării în SEAP a anunțului până la momentul atribuirii contractului. Prin urmare, atât timp cât alegerea unei proceduri de atribuire a unui acord-cadru în baza Legii nr. 98/2016, este realizată cu respectarea dispozițiilor legale, autoritatea contractantă putând opta să organizeze procedura în maniera în care a făcut-o, Consiliul nu este în măsură să dispună anularea respectivei proceduri pe motive de oportunitate. Sub acest aspect, contestatoarea nu aduce argumente Consiliului din care să rezulte că acesta are atribuții în cenzurarea actelor autorității sub aspectul oportunității. Astfel, este cert că alegerea anumitor reguli pentru procedura în analiză nu poate fi cenzurată de Consiliu, câtă vreme acest lucru intrând în libertatea de apreciere a autorității contractante. Potrivit dispozițiilor art. 1 alin. (2) din Legea nr. 51/2006 ,,În înţelesul prezentei legi, serviciile comunitare de utilităţi publice, denumite în continuare servicii de utilităţi publice, sunt definite ca totalitatea activităţilor reglementate prin prezenta lege şi prin legi speciale, care asigură satisfacerea nevoilor esenţiale de utilitate şi interes public general cu caracter social ale colectivităţilor locale, cu privire la: e) salubrizarea localităţilor’’. De asemenea, art. 29 alin. (8) stabilesc că un contract de delegare a gestiunii serviciilor de utilităţi publice poate fi contract de concesiune de servicii sau contract de achiziție publică. Prin urmare, în vederea atribuirii unui contract de delegare a gestiunii având ca obiect serviciile de utilități publice, autoritatea contractantă are dreptul și obligația de a stabili, la libera sa alegere, tipul contractului prin analiza tuturor elementelor pe care le implică delegarea gestiunii serviciilor în cauză. Astfel, în măsura în care legea specială permite autorității să aleagă între contract de concesiune sau contract de achiziție publică, inclusiv acord-cadru, nu există niciun motiv pentru a invalida această opțiune a autorității, pe motiv de oportunitate. Consiliul are în vedere și dispozițiile Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice din 02.06.2016, aprobate prin HG nr. 395/2016, potrivit cărora ,,Art. 8 (1) Atribuirea unui contract de achiziţii publică/acord-cadru este rezultatul unui proces ce se derulează în mai multe etape. (2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a se documenta şi de a parcurge pentru fiecare proces de achiziţie publică trei etape distincte: a) etapa de planificare/pregătire; b) etapa de organizare a procedurii şi atribuirea contractului/acordului-cadru; c) etapa postatribuire contract/acord-cadru, respectiv executarea şi monitorizarea implementării contractului/acordului-cadru. Art. 9. - (1) Etapa de planificare/pregătire a unui proces de achiziţie publică se iniţiază prin identificarea necesităţilor şi elaborarea referatelor de necesitate şi se încheie cu aprobarea de către conducătorul autorităţii contractante/unităţii de achiziţii centralizate a documentaţiei de atribuire, inclusiv a documentelor-suport, precum şi a strategiei de contractare pentru procedura respectivă. (2) Strategia de contractare este un document al fiecărei proceduri de achiziţie publică cu o valoare estimată egală sau mai mare decât pragurile valorice stabilite la art. 7 alin. (5) din Lege, iniţiată de autoritatea contractantă. (3) Prin intermediul strategiei de contractare se documentează deciziile din etapa de planificare/pregătire a achiziţiei în legătură cu: 21

a) relaţia dintre obiectul, constrângerile asociate şi complexitatea contractului, pe de o parte, şi resursele disponibile la nivel de autoritate contractantă pentru derularea activităţilor din etapele procesului de achiziţie publică, pe de altă parte; b) procedura de atribuire aleasă, precum şi modalităţile speciale de atribuire a contractului de achiziţie publică asociate, dacă este cazul; c) tipul de contract propus şi modalitatea de implementare a acestuia; d) mecanismele de plată în cadrul contractului, alocarea riscurilor în cadrul acestuia, măsuri de gestionare a acestora, stabilirea penalităţilor pentru neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a obligaţiilor contractuale; e) justificările privind determinarea valorii estimate a contractului/acordului- cadru, precum şi orice alte elemente legate de obţinerea de beneficii pentru autoritatea contractantă şi/sau îndeplinirea obiectivelor comunicate la nivelul sectorului administraţiei publice în care activează autoritatea contractantă; f) justificările privind alegerea procedurii de atribuire în situaţiile prevăzute la art. 69 alin. (2) - (5) din Lege şi, după caz, decizia de a reduce termenele în condiţiile legii, decizia de a nu utiliza împărţirea pe loturi, criteriile de calificare privind capacitatea şi, după caz, criteriile de selecţie, criteriul de atribuire şi factorii de evaluare utilizaţi; g) obiectivul din strategia locală/regională/naţională de dezvoltare la a cărui realizare contribuie contractul/acordul- cadru respectiv, dacă este cazul; h) orice alte elemente relevante pentru îndeplinirea necesităţilor autorităţii contractante’’. Prevederi similare există și în Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii din 16.11.2016 aprobate prin HG nr. 867/2016, autorității contractante, prin compartimentele specializate, revenindu-i rolul de a stabili tipul procedurii de atribuire. Consiliul nu poate obliga autoritatea contractantă, printr-o decizie, să adopte o conduită într-o procedură viitoare, cu care nu este încă, învestit. De asemenea, Consiliul nu poate interveni în atribuțiile autorității contractante stabilind, în locul său, durata contractului, modul de stabilire a tarifului, și acestea aparținându-i exclusiv. Consiliul reține că dispozițiile art. 3 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016 prevăd competența Consiliului la analiza unor acte din cadrul unei proceduri de atribuire definind, în acest sens, ,,act al autorităţii contractante - orice act, orice operaţiune care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligaţii prevăzute de legislaţia în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operaţiune, în legătură cu sau în cadrul unei proceduri de atribuire...’’, rezultând, în mod clar, că nu o poate obliga pe autoritate ca pe viitor, să organizeze procedura în baza Legii nr. 100/2016, și nu a Legii nr. 98/2016, competența Consiliului fiind exclusiv pentru procedura în analiză. Astfel în măsura în care procedura aleasă de autoritate este de natură a îi vătăma pe operatorii economici, este cert că aceștia nu vor depune oferte, astfel încât autoritatea va trebui, la un moment dat, să își modifice strategia de contractare și să aleagă alt tip de procedură, mai profitabil operatorilor economici. Aceste aspecte vor fi reglate, însă, de piață, și nu de o decizie a Consiliului pronunțată pe aspecte care nu intră în sfera sa de competență. Deși contestatoarea a probat existența unor dificultăți în obținerea licențelor aferente activităților specifice, nici acest lucru nu constituie un motiv suficient pentru invalidarea tipului procedurii ales de autoritatea 22

contractantă. Astfel, Consiliul reține că și acordul-cadru se circumscrie definiției contractului din art. 1166 cod civil (Contractul este acordul de voințe dintre două sau mai multe persoane cu intenția de a constitui, modifica sau stinge un raport juridic), obligația semnării contractelor subsecvente neștirbindu-i cu nimic forța juridică obligatorie, mai cu seamă că ne aflăm în fața unui acord cadru cu un singur ofertant. Chiar și legislația aferentă salubrizării localităților se încadrează în contextul general al legislației din România, în care trebuie să se asigure sistematizarea, unificarea și coordonarea normelor, nefiind admisibilă interpretarea normelor juridice astfel încât o activitate importantă cum este cea a cărei atribuire se urmărește, să fie obstrucționată de piedici birocratice, respectiv obligarea operatorilor să obțină licență pentru fiecare contract subsecvent, unele dintre ele de o lună. De principiu, nu poate fi admisă existența unor discrepanțe între legislația achizițiilor publice, care permite atribuirea acordurilor cadru pentru activități de salubrizare a localităților, și legislația specifică acestui domeniu, care obligă/nu permite licențierea unor activități, pe motiv că perioada de valabilitate a acordului subsecvent este prea scurtă, fiind clar că norma juridică, asemeni contractului, se interpretează în sensul în care să producă efecte, și nu în sensul în care să nu producă niciun efect. Tot de principiu, o autoritate publică nu poate interveni, contrar voinței părților, într-un contract încheiat, cu respectarea dispozițiilor legale specifice și nu poate impune introducerea unor clauze, mai cu seamă că legislația achizițiilor publice impune cunoașterea clauzelor contractuale din etapa publicării documentației de atribuire. Analiza în detaliu a acestei probleme, însă, excede cadrului procesual de față, rolul Consiliului nefiind acela de a analiza modul în care alte autorități interpretează actele normative în afara unor proceduri de atribuire. Pentru interpretarea coordonată a acestor dispoziții, petenta are la dispoziție căi legale specifice. Potrivit art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, ,,Cu respectarea principiului disponibilităţii, Consiliul examinează din punctul de vedere al legalităţii şi temeiniciei actul atacat şi poate: a) pronunţa o decizie prin care îl anulează în tot sau în parte; b) obliga autoritatea contractantă să emită un act/să adopte măsurile necesare restabilirii legalităţii, cu indicarea clară şi precisă a operaţiunilor care urmează a fi realizate de autoritatea contractantă; c) anula procedura de atribuire, în situaţia în care nu este posibilă remedierea actului atacat’’. Față de dispoziția în cauză, Consiliul are în atribuțiile sale verificarea legalității și temeiniciei actului, nu oportunitatea sau economicitatea sa. Prin urmare, faptul că operatorii economici nu își recuperează cheltuielile cu investițiile, în condițiile în care durata minimă de amortizare a acestora este de 6 ani, acordul cadru fiind considerat prea scurt ca întindere în timp, reprezintă o chestiune care excede competențelor legale ale Consiliului, nicio dispoziție legală în materia achizițiilor publice sau chiar în codul civil nefiind de natură a permite obligarea unei autorități la stabilirea unei durate extinse de valabilitate a unui contract. Pe de altă parte, nu reprezintă o încălcare a legii atribuirea unui acord cadru pe 5 ani, 23

dispozițiile art. 115 alin. (1) di Legea nr. 98/2016 stabilind că ,,Durata unui acord-cadru nu poate depăşi 4 ani, cu excepţia cazurilor excepţionale pe care autoritatea contractantă le justifică temeinic, în special prin obiectul acordului-cadru respectiv’’. În măsura în care chiar autoritatea contractantă solicită o concesiune pe 6 ani, nu sw poate considera că durata acordului cadru de 5 ani ar fi nejustificată, argumentele expuse fiind contradictorii. De asemenea, Consiliul reține că documentația de atribuire conține cantități minime și maxime, acestea fiind cuantificabile, operatorii fiind în măsură să își stabilească tarifele. Astfel, Consiliul nu identifică erori în documentația de atribuire sau abateri de la prevederile Ordinului nr. 109/2007 al ANRSC, la care face referire contestatoarea la pct C și D din contestație, după cum nici contestatoarea nu relevă în contestația sa în ce constau respectivele abateri, apărările sale, sub acest aspect, fiind unele inconsistente, în fapt fiind vorba tot de aspecte de oportunitate și economicitate, în condițiile în care Consiliul nu verifică aceste aspecte. Este clar că autoritatea contractantă dorește să atribuie contracte subsecvente aferente anumitor activități prevăzute în documentația de atribuire, indicate în contestație la pag. 12, stabilirea tarifului mediu (acesta fiind unic, pentru fiecare activitate, nicăieri în documentația de atribuire nefăcându-se vorbire de mai multe tarife pentru o activitate) fiind mai favorabilă operatorilor, chiar prin prisma argumentelor contestatoarei, care susține că în lipsa garantării unor cantități maxime, contractul va fi defavorabil. Însă aceste argumente ale contestatoarei 9Pag. 11-13 din contestație) sunt folosite tocmai pentru a justifica schimbarea tipului contractului într-unul de concesiune, și nu pentru dovedirea unor încălcări a legislației specifice în elaborarea documentației de atribuire. Este, de altfel, clar că din moment ce nu este vorba de o concesiune, ci de un contract de prestări servicii, cu activități clare, nu pot să apară toate coloanele din Ordinul nr. 109/2007, neexistând venituri din contract sau nefiind de interes pentru autoritate, neexistând cantități programate, ci cantități minime și maxime și preț total, ca la orice acord-cadru. Deși teoria expusă de contestatoare s-ar putea să fie justificată din punct de vedere economic, sub aspectul intereselor firmei sale, ea nu poate fi verificată de Consiliu, acesta fiind chemat să verifice aspectele de legalitate, or alegerea tipului procedurii cade în sarcina autorității contractante, iar caracterul potențial păgubitor al contractului va fi apreciat de operatorii economici, care vor participa sau nu la procedură în funcție de interesele lor economice. De altfel, chiar structura contestației dovedește că, de fapt, nu există 4 capete de cerere, așa cum susține, ci un capăt principal, respectiv anularea procedurii de atribuire și ,,ulterior remedierea următoarelor aspecte…’’, în fapt, punctele A-D din contestație neavând sens în absența capătului de cerere principal. Drept urmare, Consiliul reține că este inadmisibil capătul de cerere principal, așa cum a fost formulat de contestatoare, prin prisma argumentelor expuse. În ceea ce privește capătul de cerere subsidiar (în cazul în care motivele arătate nu impun obligarea autorității contractante la anularea procedurii de atribuire, aceasta putând dispune, după caz, remedierea 24

deficiențelor arătate, solicită admiterea contestației și obligarea autorității contractante la adoptarea unor măsuri de remediere corespondente celor expuse mai sus), în măsura în care capătul de cerere principal este inadmisibil, și prin prisma obiectului fiecărei solicitări de la pct. A din contestație, rezultă că nu pot fi adoptate măsuri de remediere în sensul dorit de contestatoare, decizia Consiliului neputând suplini dreptul autorității de a-și planifica și organiza procedura, în condițiile în care prevederile documentației de atribuire criticate nu încalcă dispoziții legale imperative, ci au fost luate în îndeplinirea atribuțiilor legale, în limitele marjei de apreciere lăsate la dispoziția autorității contractante de legislația specifică. Prin urmare, Consiliul reține că în conținutul contestației nu sunt indicate prevederi ale documentației de atribuire care să încalce prevederile Legii nr. 98/2016, contestatoarea fiind nemulțumită de alegerea procedurii, și nu de anumite prevederi care îi restricționează accesul la procedură. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ... SA, în contradictoriu cu .... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de către SC ... SA, în contradictoriu cu .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ...... Redactată în 4 exemplare, conține 25 (douăzeci și cinci) pagini. 25