Decizie CNSC BO2020_11858

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C.N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. … Data: … Prin contestația nr. 150/17.02.2020, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. …, înaintată de SC ... SRL, cu sediul în …, județul …, reprezentată de …. – administrator, formulată împotriva documentației de atribuire emisă de ..., cu sediul în …, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate proprii, organizată în vederea atribuirii contractului de „Servici de pază și protecție pe anul 2020”, cod CPV: 79713000-5 Servicii de pază (Rev. 2), inițiată prin publicarea în SEAP a anunțului de publicitate nr. … din …, s-a solicitat Consiliului „anularea procedurii de atribuire, având în vedere că valoarea estimată de 136.255,25 lei fără TVA, pentru serviciile de pază pentru perioada 01.03.2020 - 30.04.2021, este mult mai mică decât valoarea cheltuielilor salariale, a cărei valoare minimă este reglementă de lege”. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin contestația nr. 150/17.02.2020, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. …, SC ... SRL critică documentația de atribuire, respectiv cuantumul valorii de estimare stabilită de autoritatea contractantă ..., în vederea achiziției de servicii de pază, solicitând cele menționate în partea introductivă. Argumentând, contestatoarea susține că autoritatea contractantă a anunțat organizarea unei proceduri de atribuire având ca obiect achiziționarea de servicii de pază pentru perioada 01.03.2020 - 30.04.2021, cu o valoare estimată de 136.255,25 lei, ce presupune prestarea unui număr de 10.224 ore de pază, având în vedere că obiectul achiziției se referă la un post permanent de 24 de ore din 24. 1

Raportat la valoarea estimată a achiziției rezultă că tariful orar de pază este de 13,327 lei/oră, fără TVA, fiind egal cu tariful salarial minim orar, fără sporuri și fără alte contribuții stabilite de lege, în condițiile în care se solicită prestarea serviciului de pază în regim permanent, 24 de ore din 24, adică și în regim de muncă de noapte și în zilele de sărbătoare legală, precizează contestatoarea. Menționează că, la stabilirea costurilor minime cu care un operator economic poate presta serviciu de pază cu respectarea întocmai a prevederilor de dreptul muncii privind salariul minim pe economie și sporurile obligatorii aplicabile, „s-au avut în vedere următoarele prevederi legale”: - începând cu data de 01.01.2019, potrivit prevederilor H.G. nr. 935/2019, salariul minim brut pe economie este de 2.230 lei brut, reprezentând 13,327 lei/oră, pentru un program de lucru complet, de 167,777 ore/ lună, program normal de lucru, fără sporuri; - potrivit art. 125 și art. 126 din Codul muncii, pentru munca prestată în timpul nopții, angajatul este remunerat suplimentar cu un spor de 25% din salariul de bază. Astfel, pentru posturi permanente de 24 ore, 8 ore se prestează în regim de muncă pe timp de noapte, iar sporul pentru muncă de noapte/ oră este de 3,33 lei, (13,327 lei*25%); - potrivit prevederilor art. 137 din Codul muncii, atunci când angajatul lucrează și în zilele de sâmbătă și duminică, acesta este remunerat suplimentar cu un spor care este stabilit prin contractul colectiv de muncă sau prin contractul individual de muncă. În cazul societății sale, sporul pentru munca prestată în zilele de sâmbătă și duminică este de 1% din salariul de bază, nivel practicat de aproape toate societățile de pază, respectiv de 0,13 lei/ oră (13,327 lei *1%); - potrivit art. 142 alin. (2) din Codul muncii, munca prestată în zilele de sărbători legale, este remunerată suplimentar cu un spor de 100% din salariul de bază, iar în perioada contractuală sunt 15 astfel de zile; - potrivit prevederilor art. 145 din Codul muncii, salariatului trebuie să se acorde, anual, un număr de 20 de zile lucrătoare de concediu de odihnă, astfel că agenții aflați în concediu de odihnă trebuie înlocuiți, iar această cheltuială are o influență majoră asupra fundamentării prețului. Pentru 12 luni, costul cu concediul de odihnă pentru un agent de securitate se ridică la valoarea unui salariu brut; - potrivit prevederilor art. 78 din Legea nr. 448/2006, angajatorii care au peste 50 de angajați trebuie să aibă un număr de 4% dintre angajați persoane cu handicap, în caz contrar având obligația de a plăti „lunar către bugetul de stat o sumă reprezentând salariul de bază minim brut pe țară garantat în plată înmulțit cu numărul de locuri de muncă în care nu au angajat persoane cu handicap”. Precizează că în perioada 01.03.2020 - 30.04.2021 sunt un număr de 426 de zile, din care 121 de zile de sâmbătă și duminică, precum și 16 zile de sărbătoare legală, iar pentru toate posturile de pază unde se 2

prestează serviciu de pază între orele 22:00 - 06:00, munca prestată în acest interval a fost considerată muncă de noapte. Contestatoarea susține că, la această „cantitate de servicii”, valorile calculate pentru fundamentarea tarifului, cu respectarea prevederilor legale, prezentând un tabel în acest sens. De asemenea, în opinia sa, la această sumă, reprezentând salariul de bază și sporurile obligatorii, se adaugă și alte contribuții, pe care le prezintă sub formă tabelară. Costurile totale cu munca vie sunt în cuantum de 200.621,49 lei, reprezentând un tarif orar de 19,62 lei/oră, conchide contestatoarea, care apreciază că, la estimarea valorii contractuale, autoritatea contractantă a luat în considerare doar „tariful orar, fără sporuri, stabilit de H.G. nr. 935/2019”. În probațiune au fost depuse înscrisuri. Văzând că procedura în discuție are ca obiect atribuirea unui contract de servicii specifice încadrate în Anexa nr. 2 la Legea nr. 98/ 2016 (cod CPV de la 79700000-1 la 79721000-4), Consiliul a solicitat atât contestatoarei (prin adresa nr. …), cât și autorității contractante (prin adresa nr. …), punctul de vedere referitor la excepția de necompetență materială a sa în soluționarea contestației depuse. Prin adresa nr. 564/21.02.2020, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. …, autoritatea contractantă a transmis punct de vedere cu privire la contestația formulată de către SC ... SRL, solicitând respingerea acesteia ca tardivă, conform art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, respectiv neîntemeiată. Argumentând, autoritatea contractantă susține că la calcularea valorii estimate a procedurii a avut în vedere numărul de ore pentru o perioadă de 14 luni, conform referatului de necesitate nr. 41/ 20.01.2020, precum și tariful orar prevăzut în H.G. nr. 935/2019, după cum urmează: - preț estimat/oră = 13,327 lei; - număr de ore pentru perioada 01.03.2020-30.04.2021= 10.224; - valoare estimată= 13,327 lei/oră * 10.224 h = 136.255,25. Referitor la sporurile aplicate la calculul tarifului unitar/h de către contestatoare, autoritatea contractantă precizează că salariații care prestează muncă de noapte pot beneficia și de program de lucru redus cu o oră față de durata normală a zilei de lucru, pentru zilele în care efectuează cel puțin 3 ore de muncă de noapte, fără ca aceasta să conducă la scăderea salariului de bază potrivit Legii nr. 53/2003. De asemenea, susține că a avut în vedere prevederile art. 20 din Legea nr. 98/2016, pe care le redă, iar prețul unitar cu care a contractat serviciile de pază în anul anterior a fost de 9,70 lei, astfel că a avut în vedere modificările cantitative și valorice, respectiv creșterea salariului minim pe economie în conformitate cu prevederile legislative în vigoare. Menționând că în data de 20.02.2020, dată limită pentru transmiterea ofertelor în SICAP, au fost postate 5 oferte pentru serviciile solicitate, prețurile variind între 10,88 lei și 14,00 lei, autoritatea 3

contractantă consideră contestația formulată de către SC ... SRL ca neîntemeiată. Autoritatea contractantă arată că SC ... SRL nu a respectat termenul prevăzut de art. 8 lit. b) din Legea nr. 101/2016, deoarece a luat la cunoștință de anunțul de publicitate și documentația contestată în data de 12.02.2020, iar contestația a transmis-o în data de 17.02.2020, prin poșta electronică, după orele de program, fiind considerată depusă în data de 18.02.2020, după ce termenul legal se împlinise. Prin adresa înregistrată la C.N.S.C. cu nr. …, SC ... SRL a invocat art. 7 alin. (5) și art. 68 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, precum și dispozițiile art. 3 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, susținând că organismul competent să soluționeze contestația sa este C.N.S.C. Referitor la excepția necompetenței materiale a C.N.S.C., autoritatea contractantă a transmis adresa înregistrată la C.N.S.C. sub nr. …, prin care a precizat că, în conformitate cu prevederile art. 3 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, C.N.S.C. este competent să soluționeze contestația ce face obiectul dosarului. Prin adresa înregistrată la C.N.S.C. sub nr. …, ... a transmis documentele justificative referitoare la procedura demarată prin anunțul de publicitate nr. …, respectiv nota justificativă nr. 455/11.02.2020 și referatul de necesitate nr. 41/20.01.2020. Răspunzând solicitării din adresa nr. … a Consiliului, prin adresa înregistrată la C.N.S.C. sub nr. …, autoritatea contractantă a comunicat faptul că procedura de atribuire aleasă este o procedură proprie, organizată în conformitate cu prevederile art. 68 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016, iar valoarea contractului de servicii ce urmează a fi atribuit este mai mică decât pragul valoric prevăzut la art. 7 alin. (1) lit. d) din același act normativ, astfel că C.N.S.C. este competent să soluționeze contestația. De asemenea, prin adresa înregistrată la C.N.S.C. sub nr. …, autoritatea contractantă a transmis, în fotocopie, documentele dosarului achiziției. Prin adresa nr. …, în temeiul art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată prin O.U.G nr. 23/2020, Consiliul i-a solicitat contestatoarei să transmită dovada constituirii cauțiunii legal impusă. Ca răspuns la această solicitare, prin adresa înregistrată la C.N.S.C. sub nr. …, contestatoarea a transmis, în original, recipisa de consemnare nr. …, a sumei de … lei, emisă de …. Având în vedere suma menționată în această recipisă, precum și cuantumul legal al cauțiunii de 2.725,10 lei, prin adresa nr. …, Consiliul i–a solicitat contestatoarei să completeze cauțiunea cu suma de 2.225,10 lei. Răspunzând acestei solicitări exprese a Consiliului, prin adresele înregistrate la C.N.S.C. sub nr. … și nr. …, contestatoarea a transmis, în original, următoarele recipise: recipisa de consemnare nr. …, a sumei de 4

… lei, emisă de … și recipisa de consemnare nr. …, a sumei de … lei, emisă de …. Din analiza susţinerilor părţilor şi a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat o procedură simplificată proprie în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Servicii de pază și protecție pe anul 2020”, cod CPV: 79713000-5 Servicii de pază (Rev. 2), publicând în SEAP anunțul de publicitate nr. …, stabilind data limită de depunere a ofertelor la 20.02.2020, ora 14.00, criteriul de atribuire „prețul cel mai scăzut” și valoarea estimată, fără TVA, cuprinsă între … lei. În considerarea art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit căruia: „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”. Astfel, în urma demersurilor efectuate prin adresele nr. … și nr. …, Consiliul a verificat competența sa în analizarea contestației în cauză, stabilind că este competent în pronunțarea asupra acesteia. De asemenea, Consiliul are în vedere excepția tardivității, invocată de autoritatea contractantă, motivat de faptul că a primit contestația în analiză după orele sale de program, pe care o va respinge ca neîntemeiată. În stabilirea acestei concluzii, Consiliul are în vedere că actul atacat, la care se raportează contestatoarea, este documentația de atribuire, postată pe SEAP în data de 12.02.2020. Astfel, în data de 17.02.2020

, conform dovezilor existente la dosarul cauzei, SC ... SRL a înaintat contestația, prin e-mail, atât la CNSC, fiind înregistrată cu nr. …, cât și la autoritatea contractantă, fiind înregistrată la sediul acestei din urmă cu nr. 530/18.02.2020. Având în vedere că valoarea contractului de servicii menționată mai sus, în cauză, sunt incidente dispozițiile art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora: „Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: (...) b) 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorial sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii.” Prin urmare, față de cele evocate, Consiliul constată că societatea contestatoare a respectat termenul legal de 5 zile de formulare a contestației, având în vedere că, în data de 17.02.2020, aceasta a 5

transmis contestația atât către Consiliu, cât și către autoritatea contractantă, potrivit probelor existente la dosarul cauzei. Astfel, raportat la prevederile art. 5 alin. (1) și (2) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora: „(1) Termenele procedurale stabilite de prezenta lege, exprimate în zile, încep să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului. (2) Ziua în cursul căreia a fost comunicat un act procedural nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi nelucrătoare, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare”, ultimul termen de înaintare a contestației a fost data de 17.02.2020, SC ... SRL încadrându-se în intervalul legal. În consecință, Consiliul nu va reține ca întemeiat motivul pe care autoritatea l-a precizat în sprijinul excepției invocate, respectiv faptul că SC ... SRL ar fi transmis contestația după anumite ore de program ale …, întrucât în normele legale citate anterior se regăsește sintagma „zile”, nefiind indicat termenul „ore”. Astfel, respingând excepția tardivității contestației, invocată de autoritatea contractantă, Consiliul va proceda la analiza pe fond a acesteia. Din analiza contestației, Consiliul constată că nemulțumirea SC ... SRL se referă la tariful orar de 13.327 lei/ oră, fără TVA, respectiv că valoarea de estimare menționată în anunțul de publicitate nr. … nu este corectă, în opinia sa, autoritatea contractantă „a luat în considerare doar tariful orar, fără sporuri, stabilit de HG nr. 935/2016”, solicitând anularea procedurii de atribuire. Verificând dosarul cauzei, Consiliul reține că autoritatea contractantă, pe baza principiului asumării răspunderii, statuat de art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 98/2016, a întocmit: - Referatul de necesitate nr. 41/20.02.2020, în care a stabilit valoarea minimă estimată de 97.873,48 lei, pentru un număr de 7.344 ore, și valoarea maximă estimată de 136.255, 25 lei, fără TVA, pentru un număr maxim de ore de 10.224, pentru 1 post fix de agent pază 24h din 24h, la un tarif orar de 13,327 lei/oră, precum și - Nota justificativă nr. 455/11.02.2020, cu aceleași informații, tariful orar de 13,327 lei/oră fiind raportat la HG nr. 935/2019. Potrivit dispozițiilor art. 1 alin. (1) din HG nr. 935/2019 pentru stabilirea salariului de bază minim brut pe țară garantat în plată: „Începând cu data de 1 ianuarie 2020, salariul de bază minim brut pe ţară garantat în plată, prevăzut la art. 164 alin. (1) din Legea nr. 53/2003 - Codul muncii, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, se stabileşte în bani, fără a include sporuri şi alte adaosuri, la suma de 2.230 lei lunar, pentru un program normal de lucru în medie de 167,333 ore pe lună, reprezentând 13,327 lei/oră.” Față de cele evocate, Consiliul constată că autoritatea contractantă a respectat dispozițiile legale citate anterior, calculând valoarea de 6

estimare a contractului de servicii în cauză cu respectarea tarifului orar de 13.327 lei/oră, fără TVA. În ceea ce privește afirmația contestatoarei conform căreia acest tarif „nu cuprinde regimul de muncă de noapte și în zilele de sărbătoare”, Consiliul o va respinge ca neîntemeiată, raportat la prevederile art. 126 lit. a) și b) din Codul Muncii, care stabilesc că: „Salariaţii de noapte beneficiază: a) fie de program de lucru redus cu o oră faţă de durata normală a zilei de muncă, pentru zilele în care efectuează cel puţin 3 ore de muncă de noapte, fără ca aceasta să ducă la scăderea salariului de bază; b) fie de un spor pentru munca prestată în timpul nopţii de 25% din salariul de bază, dacă timpul astfel lucrat reprezintă cel puţin 3 ore de noapte din timpul normal de lucru”, permițând, astfel, nu doar acordarea unui spor de 25% pentru munca prestată în timpul nopții, ci și alternativa unui program redus cu o oră față de durata normală a zilei, conform normei citate. Mai mult, în etapa de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă are obligația aplicării dispozițiilor art. 210 alin. (1) și (2) lit. f) din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora: -„(1) În cazul unei propuneri financiare aparent neobişnuit de scăzută în raport cu lucrările, produsele sau serviciile care constituie obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru care urmează a fi atribuit/încheiat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului care a depus o astfel de ofertă clarificări cu privire la preţul sau costurile propuse în respectiva ofertă. - (2) Clarificările prevăzute la alin. (1) se pot referi în special la: (...) f) posibilitatea ca ofertantul să beneficieze de un ajutor de stat”. În aceste condiții, este evident că un ofertant poate să-și întocmească propunerea financiară ținând seama de eventualele subvenții, convenții sau orice formă de ajutor de stat pe care poate să le obțină, astfel încât să justifice în mod legal tariful orar pe care-l propune, aferent acestor servicii, în caz contrar existând riscul respingerii ofertei respective. În concluzie, ținând seama de aspectele de fapt și de drept mai sus prezentate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, pentru considerentele evocate în motivare, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestația formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 şi poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge excepțiile invocate. 7

Respinge, ca nefondată, contestația formulată de către SC ... SRL, cu sediul în …, în contradictoriu cu autoritatea contractantă ..., cu sediul în …. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile lucrătoare. Președinte, Membru, Membru, … … … … … … Redactată în 4(patru) exemplare, conține … pagini. 8