Decizie CNSC BO2020_11933

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 791/10.03.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 9859/12.03.2020, depusă de către SC ... SRL, cu sediul în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... Cod Unic de Înregistrare ..., reprezentată convenţional prin ..., formulată împotriva procedurii prin licitaţie deschisă privind atribuirea acordului - cadru având ca obiect „Dezinfectanţi” – loturile 1, 5, 6, 7, 8, organizată de către .... cu sediul în ...., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - obligarea autorităţii contractante la modificarea caietului de sarcini partea generală şi partea specială (loturile 1, 5, 6, 7, 8), în raport cu criticile cuprinse în cadrul contestaţiei, - obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată, reprezentând onorariul de avocat în sumă de 3.000 lei. Prin contestaţia nr. 512/12.03.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 10382/16.03.2020, depusă de către SC .... SRL, cu sediul în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... Cod Unic de Înregistrare ..., formulată împotriva procedurii prin licitaţie deschisă privind atribuirea acordului - cadru având ca obiect „Dezinfectanţi” – loturile 1, 2, 3, 4, 5, 8, organizată de către ... cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - suspendarea procedurii de atribuire a acordului – cadru până la soluţionarea prezentei contestaţii pentru loturile 1, 2, 3, 4, 5, 8, - adoptarea de remedieri privind documentaţia de atribuire aferentă specificaţiilor tehnice pentru loturile 1, 2, 3, 4, 5, 8. Contestaţiile vor fi soluţionate împreună, având în vedere dispoziţiile art. 17 din Legea nr. 101/2016.

1

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 791/10.03.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 9859/12.03.2020, SC ... SRL în calitate de operator economic interesat de participarea la procedura de atribuire în cauză, critică o serie de prevederi ale documentaţiei de atribuire aferentă loturilor 1, 5, 6, 7, 8. 1. Cu privire la caietul de sarcini, partea generală, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la lămurirea contradicţiei între prevederi ale caietului de sarcini referitoare la termenul de livrare a produselor de către furnizor. Potrivit pct.3.2., În baza contractelor subsecvente se vor lansa comenzi şi livra în termen de 2 zile lucrătoare de la primirea comenzii scrise de către furnizor, În timp ce pct. 5.3.1. prevede Furnizorul trebuie să asigure livrarea produselor în maxim 2 zile lucrătoare de la lansarea comenzii Contestatoarea susţine că prevederea pct. 3.2. este cea justa/echitabilă. 2. De asemenea, se solicită obligarea autorităţii contractante la eliminarea prevederii referitoare la avizul emis de C.N.P.B. nu mai veche de anul 2017 (pct 1 Dosarul tehnic pentru achiziţia de dezinfectante). Condiţia este nelegală, încălcând prevederea art. 10 OMS nr. 10/2010: "(1) Actele administrative eliberate pentru produsele biocide anterior datei publicării prezentului ordin şi care se regăsesc în Registrul naţional al produselor biocide se prelungesc până la data de 31 decembrie 2024 (...)”. Se precizează că:prevederea respectivă a fost introdusă prin Ordinul ministrului sănătăţii, al ministrului mediului şi schimbărilor climatice şi al preşedintelui Autorităţii Naţionale Sanitare Veterinare şi pentru Siguranţa Alimentelor nr. 433/1042/92/2014, astfel încât „data publicării prezentului ordin" este a acestui act modificator (09 iulie 2014); -atât prin fişa de date - secţiunea III. 1.9) Legislaţia aplicabilă - cât şi prin caietul de sarcini - partea generală - nota post pct. 3.5. autoritatea contractantă s-a obligat să respecte prevederile acestui act normativ. 3. Totodată se solicită obligarea autorităţii contractante la eliminarea cerinţei referitoare la dosarul tehnic al dezinfectanţilor dispozitive medicale, impunând prezentarea de către ofertanţi a rapoartelor de testare în original: rapoarte de testare originale şi traduse autorizat. Asemenea cerinţă contravine prevederilor art. 5 din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011: "ART. 5 (1)Operatorii economici se pot implica în paralel în derularea mai multor proceduri de atribuire, considerent ce va obliga autorităţile contractante să solicite şi să permită depunerea documentelor în oricare dintre formele: -original; 2

-copie legalizată; -copie lizibilă cu menţiunea "conform cu originalul”. (2) Vor putea fi solicitate în formă originală acele acte emise de societăţi de asigurări, societăţi bancare sau alte instituţii financiare acreditate, acte ce nu pot fi emise, şi, implicit, folosite decât în scopul demonstrării anumitor cerinţe legate de procedura de atribuire pentru care au fost solicitate” Cu privire la caietul de sarcini - partea specială, contestatoarea învederează faptul că la mai toate loturile achiziţiei se solicită produse compatibile cu echipamente produse de societatea de naţionalitate germană "ECOLAB" GMBH - pompe de dozare DG3 sau DG-EXTRA (anexele nr. 4-5) - cu justificarea ca acestea s-ar afla în dotarea autorităţii contractante. În acest sens, contestatoarea invocă decizia CNSC nr. ...07.11.2019. Urmează ca autoritatea contractantă să facă dovada că, la data iniţierii acestei noi proceduri de achiziţie, are în dotare echipamentele ECOLAB menţionate în caietul de sarcini. Obiectul achiziţiei îl constituie dezinfectanţii, aceştia trebuie folosiţi prin utilizarea unor echipamente adecvate (instrumente de dozare) cu caracter de accesorii, iar natura dezinfectanţilor nu trebuie determinată de accesoriul folosit pentru îndeplinirea misiunii lor. Autoritatea contractantă încalcă, astfel, cu bună ştiinţă litera şi spiritul obligaţiei stabilite prin art. 156 alin. (2) şi alin. (3) Legea nr. 98/2016 şi asumată în mod declarativ prin caietul de sarcini - partea generală, pct. 5.1. Specificaţiile tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabricaţie sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, sunt menţionate doar pentru identificarea cu uşurinţă a tipului de produs şi nu au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. Aceste specificaţii vor fi considerate cu menţiunea de „sau echivalent", Aşadar, autoritatea contractantă are obligaţia de a acorda operatorilor economici permisiunea de a oferi produse echivalente celor "compatibile" cu dozatoarele ECOLAB. 1. În ceea ce priveşte lotul 1, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la precizarea titulaturii achiziţiei (obiectului achiziţiei), deoarece autoritatea contractantă foloseşte două titulaturi: Detergent dezinfectant concentrat de nivel scăzut pentru suprafeţe noncritice şi DETERGENT - dezinfectant concentrat lichid de nivel scăzut pentru suprafeţe şi echipamente medicale compatibil cu echipament pompă electrică DG3; 2. Se solicită obligarea autorităţii contractante la eliminarea sau modificarea specificaţiei: Produsul să fie compatibil cu pompele electrice DG3 aflate în dotarea spitalului. Ofertantul va prezenta o declaraţie privind compatibilitatea produsului, în original sau copie "conform cu originalul" semnată şi ştampilată de reprezentantul legal, în sensul eliminării compatibilităţii cu 3

pompa electrică de dozare DG3 sau a completării cerinţei cu obligaţia furnizării de echipamente de dozare compatibile cu dezinfectantul ofertat. Cerinţa compatibilităţii produsului dezinfectant cu pompă electrică de dozare DG3 este una de natură a restrânge competiţia (fiind evident că, în condiţiile în care s-ar elimina această cerinţă, numărul ofertanţilor de dezinfectante pentru dezinfecţia suprafeţelor ar fi mult mai mare). Diminuarea numărului potenţialilor participanţi la procedură este o situaţie de restricţionare a competiţiei pentru că este greu de argumentat care este avantajul restrângerii numărului de participanţi la o procedură de achiziţie publică (care trebuie să fie cât mai deschisă competiţiei). Este de principiu că numai o participare cât mai largă a operatorilor economici poate asigura beneficiul obţinerii unui preţ cât mai avantajos pentru orice autoritate contractantă. Contestatoarea apreciază că este just şi echitabil să se ofere aceeaşi posibilitate operatorilor economici oferind dezinfectantul dorit de autoritatea contractantă - cu performanţele dorite de aceasta însoţit de propriile echipamente de dozare. Caracterul vădit discriminatoriu al aşa-zisei „compatibilităţi" reiese puternic în evidenţă prin impunerea anumitor caracteristici ale dezinfectantului, menite să-i asigure compatibilitatea: Ofertantul va prezenta o declaraţie privind compatibilitatea produsului, în original sau copie "conform cu originalul” semnată şi ştampilată de reprezentantul legal. Impunerea unor asemenea caracteristici, în afara condiţiilor de structurare a specificaţiilor tehnice prevăzute de art. 156 din Legea nr. 98/2016, semnifică dirijarea atribuirii către anumiţi producători de dezinfectanţi cu asemenea caracteristici. În caietul de sarcini aferent lotului 1, autoritatea contractantă subtitrează: Orice referire din cuprinsul prezentei documentaţii de atribuire (inclusiv a caietului de sarcini), prin care se indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie şi/sau o licenţă de fabricaţie, se va citi şi interpreta ca fiind însoţită de menţiunea „sau echivalent". Aşadar, se impune obligarea autorităţii contractante la respectarea obligaţiei de „echivalenţă" cu dozatorul DG3 prin admiterea în competiţie a oricăror dezinfectanţi care sunt însoţiţi de dozatoare care să efectueze dozarea necesară, competiţia urmând a viza calitatile dezinfectantului, iar nu ale dozatorului. 3. Contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la eliminarea activităţii micobactericide din spectrul de activitate al produsului lotului. Punctul de plecare esenţial al argumentării contestatoarei este acela că este vorba despre un produs destinat dezinfecţiei de nivel scăzut. Potrivit definiţiei legale a acestui nivel de dezinfecţie (art. 1 lit. (g)) ANEXA nr. 1 la OMS nr. 961/2016): „g) dezinfecţie de nivel scăzut - procedura de dezinfecţie prin care se realizează distrugerea majorităţii bacteriilor în formă vegetativă, a unor fungi şi a unor virusuri, fără 4

acţiune asupra micobacteriilor, sporilor de orice tip, virusurilor neanvelopate şi a mucegaiurilor”; Deci, ab initio, nu este nevoie de acţiune micobactericidă pentru realizarea dezinfecţiei de nivel scăzut - ceea ce doreşte autoritatea contractantă. Apoi, potrivit prevederilor din ANEXA nr. 3 la OMS nr. 1082/2016, spectrul de activitate al dezinfectanţilor destinaţi dezinfecţiei suprafeţelor non-critice este următorul (a se observa lipsa activităţii MICOBACTERICIDE): Dezinfecţia suprafeţelor noncritice Indicaţii: dezinfectarea suprafeţelor Spectrul de activitate conform EN 14885/2015 •Bactericidă: EN 13727 (2,1), timp de contact </= 5 min. (pentru suprafeţele ce intră în contact cu pacienţii sau personalul medical) sau </= 60 min. (pentru alte tipuri de suprafeţe), reducere lg. >/= 5, 0 •Bactericidă/Fungicidă: EN 13697 (2,2), timp de contact 5 min., reducere lg. >/= 4,0 •Levuricidă: EN 13624 (Candida albicans) (2,1), timp de contact </= 5 min. (pentru suprafeţele ce intră în contact cu pacienţii sau personalul medical) sau </= 60 min. (pentru alte tipuri de suprafeţe), reducere lg. >/= 4,0 •Fungicidă/Levuricidă: EN 13624 (Candida albicans + Aspergillus niger) (2,1), timp de contact </= 5 min. (pentru suprafeţele ce intră în contact cu pacienţii sau personalul medical) sau </= 60 min. (pentru alte tipuri de suprafeţe), reducere lg. >/= 4,0 Autoritatea contractantă s-a obligat să întocmească documentaţia de atribuire a prezentei achiziţii respectând prevederile OMS nr. 961/2016, OMS nr. 1082/2016 şi ale standardului general EN 14885:2015 (p. 2 CS): Întocmit în conformitate cu: 1. Ord. MS 961 din 19 august 2016 pentru aprobarea Normelor tehnice privind curăţarea, dezinfecţia şi sterilizarea în unităţile sanitare publice şi private, tehnicii de lucru şi interpretare pentru testele de evaluare a eficienţei procedurii de curăţenie şi dezinfecţie, procedurilor recomandate pentru dezinfecţia mâinilor, în funcţie de nivelul de risc, metodelor de aplicare a dezinfectantelor chimice în funcţie de suportul care urmează să fie tratat şi a metodelor de evaluare a derulării şi eficienţei procesului de sterilizare 2. Ord. nr. 1082/731/2016 pentru aprobarea modelului de documentaţie de atribuire standard privind achiziţia de produse biocide 3. Ord. nr. 1071/16413/2017 privind modificarea anexei nr. 3 la Ordinul ministrului sănătăţii şi al preşedintelui Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice nr. 1.082/731/2016 pentru aprobarea modelului de documentaţie de atribuire standard privind achiziţia de produse biocide 5. SR EN 14885/2015 Nerespectând prevederile legii (lato sensu) prin introducerea imprevizibilă în spectrul de activitate al dezinfecţiei de nivel scăzut a unui parametru surpriză şi nenecesar (activitatea MICOBACTERICIDĂ), autoritatea contractantă creează un handicap competitorilor care şi-au construit afacerea (producţia şi distribuţia) prin raportare la aceste 5

prevederi ale legii (lato sensu), care impun anumite performanţe pentru dezinfecţia de un anumit nivel. Din această perspectivă, măsura autorităţii contractante este nu numai neîntemeiată, sub aspectul fundamentării ei, dar este şi restrictivă, favorizând acei producători/distribuitori pregătiţi pentru imprevizibilul acestei măsuri. 4. Contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la efectuarea analizei comparative a ofertelor în modul prescris cu titlu obligatoriu prin ANEXA nr. 1 lit.a) la OMS nr. 1082/2016. Actualmente, analiza comparativă prevăzută în caietul de sarcini este: Analiza comparativă va avea în vedere preţul unui litru de soluţie de lucru, în condiţiile respectării cerinţelor mai sus menţionate. Potrivit ANEXEI nr. 1 lit. a) la OMS nr. 1082/2016, în cazul dezinfectanţilor produse biocide în forma concentrată (cazul produsului lotului 1) este obligatorie (prin raportare la prevederile art. 2 şi 3 ale ordinului) efectuarea analizei comparative în următorul mod: IV. 4.2. Modul de prezentare a propunerii financiare În cazul dezinfectanţilor în formă concentrată analiza comparativă a preţului - se va realiza în funcţie de preţul unui litru de soluţie de lucru la cea mai mică concentraţie care acoperă spectrul bactericid, fungicid,virucid, micobactericid, în timp de minute. Diferenţele sunt semnificative: lipsesc din formularea caietului de sarcini atât indicarea prevederii "la cea mai mică concentraţie” cât şi indicarea timpului de contact în care trebuie să se realizeze eficacitatea antimicrobiană dorită pe tot spectrul dorit. Se impune deci obligarea autorităţii contractante la respectarea şi a acestei prevederi legale. 1. În ceea ce priveşte lotul nr. 5 - Detergent dezinfectant de nivel înalt concentrate pentru suprafeţe si pavimente, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la eliminarea sau modificarea specificaţiei: COMPATIBIL CU ECHIPAMENT POMPĂ ELECTRICĂ DG EXTRA Respectiv Produsul să fie compatibil cu pompele electrice / automate aflate în dotarea spitalului DG EXTRA. Ofertantul va prezenta o declaraţie privind compatibilitatea produsului, în original sau copie "conform cu originalul" semnată şi ştampilată de reprezentantul legal, în sensul eliminării compatibilităţii cu pompa electrică de dozare DG- EXTRA sau a completării cerinţei cu obligaţia furnizării de echipamente de dozare compatibile cu dezinfectantul ofertat. Şi în cazul acestui lot, autoritatea contractantă se obligă să accepte şi produse "echivalente": Orice referire din cuprinsul prezentei documentaţii de atribuire (inclusiv a caietului de sarcini), prin care se indică o anumită origine, sursa, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie şi/sau o licenţă de fabricaţie se va citi şi interpreta ca fiind însoţită de menţiunea „sau echivalent". 6

2. Contestatoarea solicită obligarea autoritatea contractantă la completarea spectrului de activitate al dezinfectantului dorit cu activitatea LEVURICIDA - dovedită conform standardului EN 13624. Actualmente, spectrul de activitate (cu standardele de testare aferente) este astfel configurat în caietul de sarcini: Activitate antimicrobiană şi standarde (în conformitate cu SR EN 14885/2015/SR EN 14885/2006, Ordinul Ministerului Sănătăţii 961/2016): Spectrul de activitate • Bactericidă: EN 13727 (2,1), timp de contact maxim 15 min, reducere Ig. >/= 5,0; • Bactericidă/fungicidă: EN 13697 (2,2), timp de contact maxim 5 min, reducere lg. >/= 4,0; • Fungicidă: EN 13624 (Candida albicans + Aspergillus brasiliensis) (2,1), timp de contact maxim 15 min, reducere lg. >/= 4,0; • Micobactericidă: EN 14348 (Mycobacterium terrae + Mycobacterium avium) (2,1), timp de contact 60 min., reducere lg. >/= 4,0 • Virucidă: EN 14476 (Adenovirus, Poliovirus, Norovirus) (2,1), timp de contact maxim 15 min, reducere lg. >/= 4,0; • Sporicidă: EN 13704 (Bacillus subtilis); timp de contact maxim 15 min. Acesta este un produs destinat dezinfecţiei de nivel înalt (a suprafeţelor critice). Pentru ca acest scop al achiziţiei să fie atins, eficacitatea prevăzută de lege (lato sensu) trebuie dovedită prin testările impuse prin normele la care chiar autoritatea contractantă face referire (standardul general EN 14885:2015 şi standardele specializate la care acesta face trimitere). Aceste norme tehnice sunt preluate în reglementarea juridică a OMS nr. 1082/2016 (pe care autoritatea contractantă s-a obligat de asemenea să o respecte la întocmirea documentaţiei de atribuire). Astfel, potrivit prevederilor din ANEXA nr. 3 la OMS nr. 1082/2016, spectrul de activitate al dezinfectanţilor destinaţi dezinfecţiei suprafeţelor critice este următorul: Dezinfecţia suprafeţelor critice Indicaţii: dezinfectarea suprafeţelor Activitate antimicrobiană şi standarde: Spectrul de activitate conform EN 14885/2015 • Bactericidă: EN 13727 (2,1), timp de contact </= 5 min. (pentru suprafeţele ce intră în contact cu pacienţii sau personalul medical) sau </= 60 min. (pentru alte tipuri de suprafeţe), reducere lg. >/= 5,0 • Bactericidă/Fungicidă: EN 13697 (2,2), timp de contact 5 min., reducere lg. >/= 4,0 pentru activitate bactericidă, • Fungicidă lg mai mare sau egal cu 3 • Levuricidă: EN 13624 (Candida albicans) (2,1), timp de contact </= 5 min. (pentru suprafeţele ce intră în contact cu pacienţii sau personalul medical) sau </— 60 min. (pentru alte tipuri de suprafeţe), reducere lg. >/= 4,0 • Fungicidă: EN 13624 (Candida albicans + Aspergillus brasilliensis) (2,1), timp de contact </= 5 /nk (pentru suprafeţele ce intră în contact cu 7

pacienţii sau personalul medical) sau </= 60 min. (pentru alte tipuri de suprafeţe), reducere Ig. >/= 4,0 • Micobactericidă EN 14348 (2,1), timp de contact 60 min., reducere lg. >/= 4,0 • Virucidă: EN 14476 (2,1), timp de contact </= 5 min. (pentru suprafeţele ce intră în contact cu pacienţii sau personalul medical) sau </= 60 min. (pentru alte tipuri de suprafeţe), reducere lg. >/= 4, 0 • Sporicidă: EN 13704 reducerea log >/= 3,0 (conform Ordinului ministrului sănătăţii nr. 961/2016, cu modificările ulterioare) Autoritatea contractantă s-a obligat să întocmească documentaţia de atribuire a prezentei achiziţii respectând prevederile OMS nr. 961/2016, OMS nr. 1082/2016 şi ale standardului general EN 14885:2015 (p. 2 CS): Întocmit în conformitate cu: 1. Ord. MS 961 din 19 august 2016 pentru aprobarea Normelor tehnice privind curăţarea, dezinfecţia şi sterilizarea în unităţile sanitare publice şi private, tehnicii de lucru şi interpretare pentru testele de evaluare a eficienţei procedurii de curăţenie şi dezinfecţie, procedurilor recomandate pentru dezinfecţia mâinilor, în funcţie de nivelul de risc, metodelor de aplicare a dezinfectantelor chimice în funcţie de suportul care urmează să fie tratat şi a metodelor de evaluare a derulării şi eficienţei procesului de sterilizare 2. Ord. nr. 1082/731/2016 pentru aprobarea modelului de documentaţie de atribuire standard privind achiziţia de produse biocide 3. Ord. nr. 1071/16413/2017 privind modificarea anexei nr. 3 la Ordinul ministrului sănătăţii şi al preşedintelui Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice nr. 1.082/731/2016 pentru aprobarea modelului de documentaţie de atribuire standard privind achiziţia de produse biocide 5. SR EN 14885/2015 Nerespectând prevederile legii (lato sensu) prin modificarea spectrului de activitate al dezinfecţiei de nivel înalt (în sensul eliminării cerinţei prezentării efectului FUNGICID, dovedit cu testări efectuate conform metodologiei standardului EN 13624) autoritatea contractantă creează un handicap competitorilor care şi-au construit afacerea (producţia şi distribuţia) prin raportare la aceste prevederi ale legii (lato sensu), care impun anumite performanţe pentru dezinfecţia de un anumit nivel. Se creează astfel posibilitatea unei participări la procedură a unor produse a căror eficacitate nu este testată deplin pentru nivelul de dezinfecţie solicitat - adică o competiţie incorectă atât tehnic, cât şi financiar (produsele netestate deplin au costuri de producţie şi avizare mai mici decât cele care îndeplinesc condiţiile legale, putând astfel să ofere preţuri mai scăzute). Din această perspectivă, măsura autorităţii contractante este nu numai neîntemeiată sub aspectul fundamentării ei, dar este şi restrictivă, favorizând acei producători/distribuitori pregătiţi pentru imprevizibilul acestei măsuri. 3. De asemenea, se solicită obligarea autorităţii contractantă la admiterea în competiţia atribuirii contractului lotului 5 şi a produselor în formă solidă. 8

În raport de titulatura achiziţiei, autoritatea contractantă ar dori să achiziţioneze un produs în forma de agregare lichidă. Cerinţa apare ca fiind vădit nejustificată în condiţiile în care produsul ofertat ar îndeplini celelalte condiţii din caietul de sarcini. Dezinfectantele - indiferent de forma lor de condiţionare (lichidă sau solidă) - trebuie să realizeze aceeaşi acţiune antimicrobiană (indicată prin specificaţii tehnice, indicând performanţele solicitate - spectrul de activitate - şi prin standarde a căror îndeplinire prezumă conformitatea cu performanţele solicitate). Aşadar, o eliminare din competiţie de plano a dezinfectanţilor sub formă solidă este vădit nelegală, contravenind unor prevederi legale precum cele ale art. 50, respectiv art. 155 alin. (6) din Legea nr. 98/2016; indiferent de modul de stabilire a specificaţiilor tehnice, nicio ofertă nu trebuie respinsă „dacă ofertantul demonstrează în oferta sa, prin orice mijloace adecvate, că soluţiile propuse îndeplinesc într-un mod echivalent cerinţele definite prin specificaţiile tehnice”. Nu există nicio impunere sau recomandare legală care să stabilească forma lichidă pentru dezinfectantul destinat dezinfecţiei de nivel înalt a suprafeţelor. Însăşi autoritatea contractantă este neclară asupra propriei decizii; căci în cuprinsul caietului de sarcini se află şi o menţiune ce pune în discuţie chiar cerinţa: Modalitate de ambalare: recipient de maxim 2 litri/kg. 4. Se mai solicită obligarea autorităţii contractante la modificarea specificaţiei tehnice Să fie pe bază de acid peracetic şi să nu conţină săruri cuaternare de amoniu, în sensul eliminării sintagmei "să nu conţină săruri cuaternare de amoniu". Principial, stabilirea în sine a compoziţiei unui dezinfectant în vederea cumpărării lui semnifică dirijarea atribuirii către producătorul unui dezinfectant cu asemenea compoziţie prestabilită şi de aceea se poate vorbi despre prevederi restrictive, menite să avantajeze pe unii operatori economici — ceea ce este interzis (art. 50 alin. (2) şi art. 155 alin. (6) din Legea nr. 98/2016). În acest sens, contestatoarea invocă jurisprudenţa C.N.S.C. respectiv decizia C.N.S.C nr. .... 5. Contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la efectuarea analizei comparative a ofertelor în modul prescris cu titlu obligatoriu prin ANEXA nr. 1 lit. a) la OMS nr. 1082/2016. Actualmente, analiza comparativă prevăzută în caietul de sarcini este: Analiza comparativă va avea în vedere preţul pe litru soluţie de lucru, care satisface cerinţele minimale ale caietului de sarcini. Potrivit ANEXEI nr. 1 lit.a) la OMS nr. 1082/2016, în cazul dezinfectanţilor produse biocide în forma concentrată (cazul produsului lotului 5) este obligatorie (prin raportare la prevederile art. 2 şi 3 ale ordinului) efectuarea analizei comparative în următorul mod: IV.4.2. Modul de prezentare a propunerii financiare În cazul dezinfectanţilor în formă concentrată analiza comparativă a preţului - se va realiza în funcţie de preţul unui litru de soluţie de lucru la 9

cea mai mică concentraţie care acoperă spectrul bactericid, fungicid,virucid, micobactericid, în timp de minute. Diferenţele sunt semnificative: lipsesc din formularea caietului de sarcini atât indicarea prevederii "la cea mai mică concentraţie” cât şi indicarea timpului de contact în care trebuie să se realizeze eficacitatea antimicrobiană dorită pe tot spectrul dorit. Se impune deci obligarea autorităţii contractante la respectarea şi a acestei prevederi legale. 1. În ceea ce priveşte lotul 6, Şervetele dezinfectante de nivel înalt pentru suprafeţe şi dispozitive medicale, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la admiterea în competiţie şi a şerveţelelor impregnate cu un dezinfectant clasificat dispozitiv medical.  La acest lot, autoritatea contractantă solicită ofertarea numai de produse impregnate cu dezinfectante clasificate biocide: Să fie produs biocid încadrat în Grupa principală I, Tip de produs 2 Dar, atât din titulatura achiziţiei, cât şi din indicaţia de utilizare - Produsul să poată fi utilizat pentru: curăţarea şi dezinfecţia prin ştergere a suprafeţelor şi dispozitivelor medicale, rezultă că produsul urmează a fi utilizat pentru dezinfecţia (şi) a dispozitivelor medicale. Din această perspectivă, dezinfectantul dorit a fi impregnat în şerveţelul destinat dezinfecţiei este un accesoriu al dispozitivului medical a cărei dezinfecţie o realizează - şi atunci i se aplică regimul dispozitivelor medicale. Conform prevederilor HGR nr. 54/2009 (art. 2 alin. (1) pct. 1 şi 2): 2. - (1) În sensul prezentei hotărâri, termenii şi expresiile de mai jos se definesc după cum urmează: 1. dispozitiv medical - orice instrument, aparat, echipament, software, material sau alt articol, utilizate separat sau în combinaţie, inclusiv software-ul destinat de către producătorul acestuia a fi utilizat în mod specific pentru diagnosticare şi/sau în scop terapeutic şi necesar funcţionării corespunzătoare a dispozitivului medical, destinat de către producător a fi folosit pentru om în scop de: a) diagnosticare, prevenire, monitorizare, tratament sau ameliorare a unei afecţiuni; b) diagnosticare, monitorizare, tratament, ameliorare sau compensare a unei leziuni sau a unui handicap; c) investigare, înlocuire sau modificare a anatomiei sau a unui proces fiziologic; d) control al concepţiei, şi care nu îşi îndeplineşte acţiunea principală pentru care a fost destinat în organismul uman sau asupra acestuia prin mijloace farmacologice, imunologice sau metabolice, dar a cărui funcţionare poate fi asistată prin astfel de mijloace; 2. accesoriu - un articol care, deşi nu este un dispozitiv, este destinat în mod special de către producător să fie utilizat împreună cu un dispozitiv, pentru a permite utilizarea acestuia în conformitate cu scopul propus dat de producător respectivului dispozitiv; Şi, într-o asemenea situaţie, dezinfectantului respectiv i se aplica regimul dispozitivelor medicale (art. 1 HGR nr. 54/2009 - „Prezenta hotărâre se aplică dispozitivelor medicale şi accesoriilor acestora. În 10

sensul prezentei hotărâri accesoriile sunt tratate ca dispozitive medicale propriu-zise. Dispozitivele medicale şi accesoriile acestora sunt denumite în continuare dispozitive."). Aşadar, dezinfectantele dispozitive medicale sunt primele de luat în considerare - dacă nu chiar singurele - la dezinfecţia altor dispozitive medicale. Trebuie avut în vedere şi că utilizarea dezinfectanţilor clasificaţi dispozitive medicale sunt deopotrivă admişi în procedurile de dezinfecţie din unităţile sanitare din România, conform art. 7 OMS nr. 961/2016: „(1) Produsele biocide tip 1 şi 2 (antiseptice şi dezinfectante chimice) utilizate în unităţile sanitare trebuie să prezinte efect bactericid, fungicid, micobactericid, virulicid şi sporicid, în funcţie de scopul utilizării. (3) Pentru dezinfectantele încadrate ca dispozitive medicale, toate unităţile sanitare publice şi private, indiferent de subordonare, trebuie să solicite atât certificatul de marcaj CE, cu încadrarea în categoria dispozitiv medical în conformitate cu Directiva 93/42/CEE a Consiliului din 14 iunie 1993 privind dispozitivele medicale, transpusă prin Hotărârea Guvernului nr. 54/2009 privind condiţiile introducerii pe piaţă a dispozitivelor medicale, cu modificările ulterioare, cât şi recomandările producătorului cu privire la eficacitatea produsului şi indicaţiile de utilizare". Astfel prevederea caietului de sarcini în cauză este vădit restrictivă şi nelegală. 2. Se solicită obligarea autorităţii contractante la eliminarea formulării referitoare la analiza comparativă: Analiza comparativă va avea în vedere preţul unui litru de soluţie de lucru, în condiţiile respectării cerinţelor mai sus menţionate, pentru că este vădit în contradicţie cu obiectul achiziţiei - ŞERVEŢELUL, iar nu dezinfectantul impregnator al acestuia. Contestatoarea consideră că este adecvată realizarea analizei comparative conform formulării bazate pe preţul/serveţel al cărui dezinfectant impregnator acoperă tot spectrul de activitate solicitat pentru un timp de dezinfecţie maxim de 60 minute. Această formulare se regăseşte de altfel - parţial şi imprecis redactată şi în exprimarea modului în care ofertantul trebuie să prezinte oferta sa de preţ: Preţul ofertat va fi preţul/ambalaj şi preţul /şerveţel care acoperă tot spectrul de activitate solicitat pentru un timp de dezinfecţie maxim de 60 de minute. 1. În ceea ce priveşte lotul 7, Detergent dezinfectant de nivel mediu pentru etapa de predezinfecţie a instrumentarului, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la precizarea titulaturii achiziţiei (obiectului achiziţiei). Se arată că autoritatea contractantă foloseşte două titulaturi: Detergent - dezinfectant de nivel mediu pentru etapa de predezinfecţie a instrumentarului şi Detergent - dezinfectant concentrat lichid de nivel înalt pentru suprafeţe şi pavimente compatibil cu echipament pompă electrică dg extra 11

Nu numai că nivelul dezinfecţiei este diferit în cele două enunţuri (NIVEL MEDIU, respectiv NIVEL ÎNALT), dar şi suportul dezinfecţiei este diferit (INSTRUMENTARUL, respectiv SUPRAFEŢE). 2. Se solicită obligarea autorităţii contractante la eliminarea sau modificarea specificaţiei tehnice: • Produsul să fie compatibil cu pompele etectnce / automate aflate în dotarea spitalului DG EXTRA. • CC Ofertantul va prezenta o declaraţie privind compatibilitatea produsului, în original sau copie "conform cu originalul" semnată şi ştampilată de reprezentantul legal, în sensul eliminării compatibilităţii cu pompa electrică de dozare DG- EXTRA sau a completării cerinţei cu obligaţia furnizării de echipamente de dozare compatibile cu dezinfectantul ofertat. Şi în cazul acestei menţiuni autoritatea contractantă face declaraţia: Orice referire din cuprinsul prezentei documentaţii de atribuire (inclusiv a caietului de sarcini), prin care se indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie şi/sau o licenţă de fabricaţie se va citi şi interpreta ca fiind însoţită de menţiunea „sau echivalent". În plus, în caietul de sarcini apare şi menţiunea: Vor fi asigurate gratuit sistemele de dozare necesare utilizării produsului. Ceea ce întăreşte cererea de a fi admisă participarea în procedură şi a altor dezinfectanţi - necompatibili cu dozatoarele DG-EXTRA "ECOLAB" este condiţia de a furniza (cu titlu gratuit) şi dozatoare compatibile cu respectivii dezinfectanţi. 3. Se solicită obligarea autorităţii contractante la modificarea modului de efectuare a analizei comparative a ofertelor: Analiza comparativă va avea în vedere: preţul/ kg concentrat şi preţul unui litru soluţie de lucru care acoperă tot spectrul de activitate solicitat pentru un timp de dezinfecţie maxim 60 minute, în sensul eliminării sintagmei preţul/ kg concentrat. Contestatoarea motivează această solicitare prin aceea că, în cuprinsul aceleiaşi formule de evaluare, se inserează două repere de comparaţie: pretul/kg produs în forma concentrată şi preţul/litru soluţie de lucru, fără a se indica care este modul de coagulare al celor două formule de calcul, din care să rezulte un singur reper/o singură valoare de apreciere comparativă. 1. În ceea ce priveşte lotul 8 - Detergent dezinfectant de nivel înalt pentru instrumentar, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la completarea spectrului de activitate al dezinfectantului dorit cu activitatea FUNGICIDĂ - dovedită conform standardului EN 14562 respectiv la stabilirea efectuării pentru dovedirea efectului SPORICID conform standardului EN 13704. Actualmente, spectrul de activitate (cu standardele de testare aferente) este astfel configurat în caietul de sarcini: Activitate antimicrobiană şi standarde: Spectrul de activitate biocidă conform EN 14885:2015 12

• Bactericidă: EN 13727 (2,1), timp de contact < 60 min., reducţie 1g. > 5,0 EN 14561 (2,2), timp de contact 60 min., reducţie 1g. > 5,0 şi EN 14561 (2,1), timp de contact 60 min., reducţie 1g. >4,0. • Levuricidă: EN 13624 (Candida albicans) (2,1), timp de contact > 60 min., reducere 1g. > 4,0 şi EN 14562 (Candida albicans) (2,2), timp de contact 60 min., reducere lg. > 4,0 • Fungicidă; EN 13624 (Candida albicans, Aspergillius brasiliensis) (2,2), timp de contact < 60 min., reducere 1g > 4,0 • Micobactericidă/Tuberculocidă: EN 14348 (2,1), timp de contact 60 min., reducere 1g. > 4,0, EN 14563 (2,2), timp de contact 60 min., reducere 1g. > 4,0 •Virucidă: EN 14476 •Sporicidă: EN 13704 (2,1) (Bacillus subtilis, inclusiv Bacillus cereus, Clostridium difficile). Produsul este destinat DEZINFECŢIEI DE NIVEL ÎNALT A INSTRUMENTARULUI. Pentru ca acest scop al achiziţiei autorităţii contractante să fie atins, eficacitatea prevăzută de lege (lato sensu) trebuie dovedită prin testările impuse prin normele la care chiar autoritatea contractantă face referire (standardul general EN 14885:2015 şi standardele specializate la care acesta face trimitere). Aceste norme tehnice sunt preluate în reglementarea juridică a OMS nr. 1082/2016 (pe care autoritatea contractantă s-a obligat de asemenea să o respecte la întocmirea documentaţiei de atribuire). Astfel, potrivit prevederilor din ANEXA nr. 3 la OMS nr. 1082/2016, spectrul de activitate al dezinfectanţilor destinaţi dezinfecţiei de nivel înalt a instrumentarului este următorul: Dezinfecţia de nivel înalt prin imersie a instrumentarului medical Indicaţii: dezinfecţia instrumentarului medical Activitate antimicrobiană şi standarde: Spectrul de activitate biocidă conform EN 14885:2015 • Bactericidă: EN 13727 (2,1), timp de contact </= 60 min., reducţie lg. >/= 5,0 EN 14561 (2,2), timp de contact 60 min., reducţie lg. >/= 5,0 •Levuricidă: EN 13624 (Candida albicans) (2,1), timp de contact </= 60 min., reducere lg. >/= 4,0 EN 14562 (Candida albicans) (2,2), timp de contact 60 min., reducere lg. >/= 4,0 •Fungicidă: EN 13624 (Candida albicans, Aspergillius brasiliensis) (2,1), timp de contact </= 60 min., reducere lg. >/= 4,0 EN 14562 (Candida albicans. Aspergillius brasiliensis) (2,2), timp de contact 60 min., reducere lg. >/=4,0 •Micobactericidă/Tuberculocidă: EN 14348 (2,1), timp de contact 60 min., reducere lg. >/= 4,0 EN 14563 (2,2), timp de contact 60 min., reducere lg. >/= 4,0 •Virucidă: EN 14476 •Sporicidă: EN 13704 (2,1) Contestatoarea susţine că a marcat în roşu intervenţiile autorităţii contractante în structura spectrului de activitate: 13

-lipsa testării conform standardului EN 14562 pentru dovedirea activităţii FUNGICIDE; -impunerea unor testări nestandardizate pentru dovedirea efectului SPORICID (testarea pe tulpina Clostridium difficile); acest efect trebuie dovedit conform prevederilor standardului EN 13704 (ceea ce autoritatea contractantă acceptă), care impune drept tulpini de testare - obligatorie Bacillus subtilis, adiţionale - Bacillus cereus şi Clostridium sporogenes; nu există testarea pe tulpina Clostridium difficile. Autoritatea contractantă s-a obligat să întocmească documentaţia de atribuire a prezentei achiziţii respectând prevederile OMS nr. 961/2016, OMS nr. 1082/2016 şi ale standardului general EN 14885:2015: Întocmit în conformitate cu: 1. Ord. MS 961 din 19 august 2016 pentru aprobarea Normelor tehnice privind curăţarea, dezinfecţia şi sterilizarea în unităţile sanitare publice şi private, tehnicii de lucru şi interpretare pentru testele de evaluare a eficienţei procedurii de curăţenie şi dezinfecţie, procedurilor recomandate pentru dezinfecţia mâinilor, în funcţie de nivelul de risc, metodelor de aplicare a dezinfectantelor chimice în funcţie de suportul care urmează să fie tratat şi a metodelor de evaluare a derulării şi eficienţei procesului de sterilizare. 2. Ord. nr. 1082/731/2016 pentru aprobarea modelului de documentaţie de atribuire standard privind achiziţia de produse biocide 3. Ord. nr. 1071/16413/2017 privind modificarea anexei nr. 3 la Ordinul ministrului sănătăţii şi al preşedintelui Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice nr. 1.082/731/2016 pentru aprobarea modelului de documentaţie de atribuire standard privind achiziţia de produse biocide. 5. " SREN 14885/2015. Nerespectând prevederile legii (lato sensu) prin modificarea spectrului de activitate al dezinfecţiei de nivel înalt a instrumentarului (în sensul eliminării cerinţei prezentării efectului FUNGICID, dovedit şi cu testări efectuate conform metodologiei standardului EN 14562), respectiv prin modificarea testelor doveditoare ale efectului SPORICID (în sensul impunerii unei testări neprevăzute în niciun standard, cu atât mai puţin în standardul de referinţă EN 13704), autoritatea contractantă creează un handicap competitorilor care şi-au construit afacerea (producţia ş distribuţia) prin raportare la aceste prevederi ale legii (lato sensu) care impun anumite performanţe pentru dezinfecţia de un anumit nivel. Din această perspectivă, măsura autorităţii contractante este nu numai neîntemeiată sub aspectul fundamentarii ei, dar este şi restrictivă, favorizând acei producători/distribuitori pregătiţi pentru imprevizibilul acestei măsuri. 2. Se solicită obligarea autorităţii contractante la eliminarea sau modificarea specificaţiei tehnice: Produsul să fie compatibil cu pompele electrice / automate aflate în dotarea spitalului DG EXTRA. Ofertantul va prezenta o declaraţie privind compatibilitatea produsului, în original sau copie "conform cu originalul" semnată şi ştampilată de reprezentantul legal, în sensul eliminării compatibilităţii cu pompa electrică de dozare DG- EXTRA sau a completării cerinţei cu 14

obligaţia furnizării de echipamente de dozare compatibile cu dezinfectantul ofertat. Şi în cazul acestei menţiuni, autoritatea contractantă face declaraţia: Orice referire din cuprinsul prezentei documentaţii de atribuire (inclusiv a caietului de sarcini), prin care se indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie şi/sau o licenţă de fabricaţie se va citi şi interpreta ca fiind însoţită de menţiunea „sau echivalent". 3. Se solicită obligarea autorităţii contractante la modificarea modului de efectuare a analizei comparative a ofertelor: Analiza comparativă va avea în vedere: preţul/ kg concentrat şi preţul unul litru soluţie de lucru care acoperă tot spectrul de activitate solicitat pentru un timp de dezinfecţie maxim 15 minute, în sensul eliminării sintagmei preţul/ kg concentrat, motivam prin aceea că, în cuprinsul aceleiaşi formule de evaluare, se inserează două repere de comparaţie: preţul/kg produs în forma concentrată şi preţul/litru soluţie de lucru, fără a se indica care este modul de coagulare al celor două formule de calcul, din care să rezulte un singur reper/o singură valoare de apreciere comparativă. Autoritatea contractantă formulează punctul de vedere nr. 55087/16.03.2020, înregistrat la Consiliu sub nr. 10477/17.03.2020 prin care solicită respingerea contestaţiei SC ... SRL, ca fiind lipsită de temei. 1. Referitor la fondul contestaţiei, caiet de sarcini, partea generală, autoritatea contractantă solicită livrarea produselor în baza comenzilor emise, cu termen de livrare de 2 zile de la data comunicării comenzii scrise. 2. Referitor la obligarea autorităţii contractante de a elimina prevederile referitoare la avizul emis de CNPB nu mai vechi de 2017, autoritatea contractantă este de acord cu această solicitare, prin trimitere la textul de lege din OMS nr. 10/2010, art. 10, alin.(1): "Actele administrative eliberate pentru produsele biocide anterior datei publicării prezentului ordin şi care se regăsesc în Registrul naţional al produselor biocide se prelungesc până la data de 31 decembrie 2024 (...).". 3. Referitor la solicitarea de a se elimina cerinţa privind dosarul tehnic al dezinfectantelor dispozitive medicale, prin care s-a impus prezentarea de către ofertanţi a rapoartelor de testare în original, autoritatea contractantă este de acord cu prezentarea rapoartelor de testare în copie conform cu originalul şi traduse autorizat. II. Referitor la caietul de sarcini, partea specială. 1. La toate loturile se solicită produse compatibile cu echipamente produse de societatea de naţionalitate germană Ecolab GMBH - pompe de dozare DG3 sau DG- EXTRA, cu justificarea că acestea s-ar afla în dotarea autorităţii contractante. Autoritatea contractantă a făcut dovada instalării acestor dispozitive de dozare dezinfectant şi în procedura trecută, argumentând prin procesele de instalare şi training personal că aceste echipamente se află în dotarea SJU Bacău. Utilitatea funcţională a echipamentelor de dozare automată pentru dezinfenctanţi este evidentă pentru orice profesionist din domeniul 15

medical şi reprezintă în opinia autorităţii contractante o abordare sigură şi eficientă din punct de vedere epidemilogic şi managerial. Aceste echipamente cresc calitatea gradului de igienă, de respectare a procedurilor operaţionale de efectuare a curăţeniei şi dezinfecţiei şi permit o monitorizare eficientă a acestora şi sunt utile pentru optimizarea consumurilor de dezinfectant şi a cheltuielilor şi fundamentării unor decizii manageriale. Aceste echipamente de dozare cu sistem de monitorizare a concentraţiei, a extracţiilor de dezinfectant, a utilizării corecte din punct de vedere procedural face parte din strategia autorităţii contractante de combatere a infecţiilor asociate actului medical şi sunt menite să furnizeze un control sporit şi diminuarea intervenţiei şi manipulării produselor biocide şi evitarea pe cât posibil a erorilor umane. Totodată aceste echipamente ajută şi permit respectarea de către spital a indicatorilor de calitate stabiliţi de ANMCS. Autoritatea contractantă subliniază şi faptul că a ţinut cont de un aspect foarte important şi anume de aspectul de compatibilitate şi funcţionalitate dintre produsul achiziţionat şi sistemul de dozare şi monitorizare datorită faptului că fiecare element reprezintă un element care trebuie corelat cu întreg procesul de curăţenie şi dezinfecţie din spital pentru un rezultat eficient. Autoritatea contractantă este direct răspunzătoare pentru prevenirea infecţiilor nosocomiale şi îşi bazează activitatea pe dispoziţiile legale : - art 2 şi art. 166 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, republicată, care prevăd următoarele: "... Art. 2 (1) Asistenţa de sănătate publică reprezintă efortul organizat al societăţii în vederea protejării şi promovării sănătăţii populaţiei. Asistenţa de sănătate publică se realizează prin ansamblul măsurilor politico- legislative, al programelor şi strategiilor adresate determinanţilor stării de sănătate, precum şi prin organizarea instituţiilor pentru furnizarea tuturor serviciilor necesare. (2) Scopul asistenţei de sănătate publică îl constituie promovarea sănătăţii, prevenirea îmbolnăvirilor şi îmbunătăţirea calităţii vieţii. (3) Strategia sistemului sănătăţii publice urmăreşte asigurarea sănătăţii populaţiei în cadrul unor comunităţi sănătoase. Art. 166 (1) Spitalul asigură condiţii de investigaţii medicale, tratament, cazare, igienă, alimentaţie şi de prevenire a infecţiilor nozocomiale, conform normelor aprobate prin ordin al ministrului sănătăţii***). ***) A se vedea Ordinul ministrului sănătăţii publice nr. 261/2007 pentru aprobarea Normelor tehnice privind curăţarea, dezinfecţia şi sterilizarea în unităţile sanitare, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea 1, nr. 128 din 21 februarie 2007, cu modificările şi completările ulterioare. (2) Spitalul răspunde, în condiţiile legii, pentru calitatea actului medical, pentru respectarea condiţiilor de cazare, igienă, alimentaţie şi de prevenire a infecţiilor nozocomiale, precum şi pentru acoperirea prejudiciilor cauzate pacienţilor. 16

De asemenea, potrivit NOTEI de la finalul ORDINULUI nr. 1082 / 731/ 27.09.2016 pentru aprobarea modelului de documentaţie de atribuire standard privind achiziţia de produse biocide: „Aceste criterii au caracter de recomandare menite să sprijine activitatea epidemiologului de spital în selectarea produselor biocide de dezinfectie adecvate situaţiei specifice a unităţilor sanitare în conformitate cu Planul de supraveghere al infecţiilor nosocomiale (circulaţia germenilor, etilogie infecţii nosocomiale etc). Astfel autoritatea contractantă doreşte achiziţionarea unui dezinfectant care să îndeplinească toate cerinţele legale conform caietului de sarcini, care să fie compatibil cu sistemele de dozare şi monitorizare instalate şi aflate în inventarul spitalului. Mai mult, aceste tipuri de dezinfectanţi sunt compatibili cu aparatele aflate în dotarea spitalului (sisteme de dozare automată a substanţelor concentrate DG-Xtra, aflate în proprietatea spitalului), motiv pentru care există obligaţia de a se respecta prevederile garanţiei produsului (conform declaraţiei producătorului]. Autoritatea contractantă a avut în vedere achiziţia de produse similare, indiferent de producătorul acestora, care să fie compatibile cu sistemele deja existente în dotarea spitalului; prin această solicitare, autoritatea contractantă a dorit evitarea eventualelor prejudicii / daune provocate de utilizarea unor substanţe neconforme / incompatibile cu echipamentele respective (sisteme de dozare automată a substanţelor concentrate DG-Xtra, aflate în proprietatea spitalului). Referitor la solicitarea privind eliminarea activităţii micobactericide din spectrul de activitate al produsului, autoritatea contractantă face următoarele precizări: Potrivit NOTEI de la finalul ORDINULUI nr. 1082/731/27.09.2016 pentru aprobarea modelului de documentaţie de atribuire standard privind achiziţia de produse biocide: „Aceste criterii au caracter de recomandare menite să sprijine activitatea epidemiologului de spital în selectarea produselor biocide de dezinfecţie adecvate situaţiei specifice a unităţilor sanitare în conformitate cu Planul de supraveghere al infecţiilor nosocomiale (circulaţia germenilor, etilogie infecţii nosocomiale etc.). Ţinând cont de cele exprimate mai sus cu privire la faptul că autoritatea contractantă are dreptul de a alege un dezinfectant care să îndeplinească cerinţele sale – autoritatea contractantă s-a raportat faptic la specificul .... în conformitate cu Planul de supraveghere al infecţiilor nosocomiale (tulpinile de referinţă pentru spectrul bactericid, levuricid, virucid, precum şi spectrul micobactericid sunt cele mai intens monitorizate), circulaţia germenilor şi identificarea acestora, prin buletinele de analiză şi rezultatele testelor de laborator şi prin testele de autocontrol reprezintă baza strategiei SPIAM precum şi resposabilitatea majoră ce ii revine în combaterea şi prevenirea infecţiilor asociate actului medical. Dreptul de a stabili specificaţii proprii pentru produsele solicitate derivă şi din faptul că responsabilitatea îi revine întrutotul autorităţii contractante, şi nu i se poate impune achiziţionarea unui produs inferior, 17

în condiţiile în care există un interes public major în asigurarea unei stări de sănătate adecvate pentru pacienţi. Astfel pentru aceste cerinţe care sunt solicitate de prevederile OMS 961, OMS 1082 şi normele tehnice privind curăţarea şi dezinfecţia în unităţile sanitare publice, stabilirea precisă şi adecvată a spectrului de activitate a avut în vedere constrângerile şi necesităţile obiective ale autorităţii contractante. Referitor la solicitarea privind obligarea autorităţii contractante la efectuarea analizei comparative a ofertelor în modul prescris cu titlu obligatoriu în Anexa nr.l lit. a) la OMSD nr. 1082/2016, Capitolul IV.4.2 din fişa de date - Modul de prezentare a propunerii financiare precizează următoarele: "... în cazul dezinfectanţilor în formă concentrată, analiza comparativă a preţului se va realiza în funcţie de preţul unui litru de soluţie de lucru la cea mai mică concentraţie care acoperă spectrul bactericid, fungicid, virucid, micobactericid, în timp deminute". Concentraţia stabilită pentru analiza comparativă a preţului este dată de către eficacitatea cea mai restrictivă; astfel, formulările din OMS nr. 1082/2016 şi cea din caietul de sarcini sunt în conţinut identice. La lotul 5 Detergent dezinfectant de nivel înalt concentrat pentru suprafeţe şi pavimente, referitor la solicitarea privind eliminarea sau modificarea specificaţiei "compatibil cu echipament pompă electrică DG Extra", respectiv ca "Produsul să fie compatibil cu pompele electrice / automate aflate în dotarea spitalului DG Extra. Ofertantul va prezenta o declaraţie privind compatibilitatea produsului, în original sau copie "conform cu originalul", semnată şi ştampilată de către reprezentantul legal, autoritatea contractantă revine cu următoarele precizări. Autoritatea contractantă a făcut dovada instalării acestor dispozitive de dozare dezinfectant şi în procedura trecută, argumentând prin procesele de instalare şi training personal, că aceste echipamente se află în dotarea SJU Bacău. Utilitatea funcţională a echipamentelor de dozare automată pentru dezinfenctanţi este evidentă pentru orice profesionist din domeniul medical şi reprezintă în opinia autorităţii contractante o abordare sigură şi eficientă din punct de vedere epidemilogic şi managerial. Aceste echipamente cresc calitatea gradului de igienă, de respectare a procedurilor operaţionale de efectuare a curăţeniei şi dezinfecţiei şi permit o monitorizare eficientă a acestora şi sunt utile pentru optimizarea consumurilor de dezinfectanţi şi a cheltuielilor şi fundamentării unor decizii manageriale. Aceste echipamente de dozare cu sistem de monitorizare a concentraţiei, a extracţiilor de dezinfectant, a utilizării corecte din punct de vedere procedural, face parte din strategia autorităţii contractante de combatere a infecţiilor asociate actului medical şi sunt menite să furnizeze un control sporit şi diminuarea intervenţiei şi manipulării produselor biocide şi evitarea pe cât posibil a erorilor umane. Totodată aceste echipamente ajută şi permit respectarea de către spital a indicatorilor de calitate stabiliţi de ANMCS. Autoritatea contractantă subliniază şi faptul că a ţinut cont de un aspect foarte important şi anume de aspectul de compatibilitate şi 18

funcţionalitate dintre produsul achiziţionat şi sistemul de dozare şi monitorizare datorită faptului că fiecare element reprezintă un element care trebuie corelat cu întreg procesul de curăţenie şi dezinfecţie din spital pentru un rezultat eficient. Autoritatea contractantă este direct răspunzătoare pentru prevenirea infecţiilor nosocomiale şi îşi bazează activitatea pe dispoziţiile legale: - art. 2 şi art. 166 din Legea 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, republicată, care prevăd următoarele: Referitor la solicitarea privind obligarea autorităţii contractante la completarea spectrului de activitate al dezinfectantului dorit cu activitatea Levuricidă - dovedită conform standardului EN 13624, autoritatea contractantă face următoarea precizare: Cerinţa pentru nivel înalt menţionează activitatea fungicidă. Eficacitatea levuricidă este inclusă în activitatea fungicidă. Ca atare, cerinţa contestatarei este lipsită de sens. Referitor la solicitarea privind obligarea autorităţii contractante la admiterea în competiţia atribuirii contractului aferent lotului 5 şi a produselor în formă solidă, autoritatea contractantă îşi exprimă acceptul pentru prezentarea de dezinfectant de nivel înalt. Referitor la solicitarea autorităţii contractante de modificare a specificaţiei tehnice - să fie pe bază de acid peracetic şi să nu conţină săruri cuaternare de amoniu, în sensul eliminării sintagmei "să nu conţină săruri cuaternare de amoniu", autoritatea contractantă precizează faptul că prin această cerinţă s-a solicitat un produs cu substanţe active care lasă reziduuri minime pe suprafeţe. Cerinţa de produse dezinfectante, altele decât cele excluse, face parte din strategia autorităţii contractante de prevenire şi combatere a infecţiilor nosocomiale, prin alternanţa substanţelor dezinfectante din spital. Referitor la cerinţa privind obligarea autorităţii contractante la efectuarea analizei comparative a ofertelor în modul prescris cu titlu obligatoriu în Anexa nr. l lit a) la OMSD nr. 1082/2016, Capitolul IV.4.2 din Fişa de date - Modul de prezentare a propunerii financiare, autoritatea contractantă susţine că concentraţia stabilită pentru analiza comparativă a preţului este dată de către eficacitatea cea mai restrictivă; astfel, formulările din OMS nr. 1082/2016 şi cea din caietul de sarcini sunt în conţinut identice. La lotul 6 - Şerveţele dezinfectante de nivel înalt pentru suprafeţe şi dispozitive medicale, referitor la solicitarea privind obligarea autorităţii contractante la a admite în competiţie şi a şerveţelelor impregnate cu un dezinfectant clasificat Dispozitiv Medical, autoritatea contractantă acceptă ca produsul să fie şi Biocid şi Dispozitiv medical, datorită utilizării multiple pe diferite suprafeţe şi suporturi aflate în dotarea Spitalului judeţean de Urgenţă Bacău. Referitor la solicitarea contestatoarei privind obligarea autorităţii contractante la eliminarea formulării referitoare la analiza comparativă - analiza comparativă va avea în vedere preţul unul litru de soluţie de lucru, în condiţiile respectării cerinţelor menţionate - pentru că este vădit în contradicţie cu obiectul achiziţiei - Şerveţelul, iar nu dezinfectantul 19

impregnator al acestuia, autoritatea contractantă acceptă ca analiza comparativă să se realizeze pe preţ / şerveţel. La lotul 7 - Detergent dezinfectant de nivel mediu pentru etapa de predezinfecţie a instrumentarului, referitor la solicitarea privind schimbarea titulaturii achiziţiei (obiectului achiziţiei), prin folosirea a două titulaturi, autoritatea contractantă face următoarea precizare: "... Dintr-o eroare regretabilă, pentru acest lot exprimarea corectă este: Detergent de nivel mediu pentru etapa de predezinfecţie a instrumentarului" şi „Detergent - dezinfectant de nivel mediu concentrat pulbere pentru instrumentar - compatibil cu pompa electrica DG EXTRA. La lotul 8 Detergent dezinfectant de nivel înalt pentru instrumentar, referitor la solicitarea obligării autorităţii contractante la completarea spectrului de activitate al dezinfectantului dorit cu activitatea fungicidă - dovedită conform standardului EN 14562 - respectiv la stabilirea efectuării pentru dovedirea efectului sporicid conform standardului EN 13703, autoritatea contractantă transmite faptul că se acceptă standardul EN 14562 pentru efect Levuricid, conform EN 14885:2015. Standardele de testare sunt: Instrument disinfection Bactericidal activity EN 13727 (2/1), EN 14561 (2/2) Yeasticidal activityEN 13624 (2/1), EN 14562 (2/2) Orice alta cerinţă este opţională. Privind standardul EN 13704 - Sporicid - se menţine cerinţa referitoare la testarea pe C. Difficile, deoarece este o tulpină de referinţă. Prin raportare la produsele existente pe piaţă, se poate verifica faptul că sunt o multitudine de potenţiali ofertanţi care întrunesc cerinţele tehnice solicitate de către autoritatea contractantă; condiţia solicitată de către achizitor este ca produsele să fie compatibile cu tipul de aparat aflat în patrimoniul spitalului. Astfel, nu subzistă afirmaţia contestatorului conform căreia se asigură unui singur ofertant "... atribuirea unui contract pentru o multitudine de produse ...", pe piaţă existând cel puţin 6 posibili ofertanţi. În consecinţă, luând act de evoluţia situaţiei epidemiologice pe teritoriul României şi de evaluarea riscului de sănătate publică pentru perioada imediat următoare, care indică o creştere masivă a numărului de persoane infectate cu coronavirusul SARS-CoV-2, şi ţinând cont de faptul că neluarea unor măsuri urgente, cu caracter excepţional, în domeniul social şi economic, pentru limitarea infectării cu coronavirusul SARS-CoV- 2 în rândul populaţiei ar avea un impact deosebit de grav, în principal asupra dreptului la viaţă şi, în subsidiar, asupra dreptului la sănătate al persoanelor, luând în considerare cele prezentate, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei depuse de către SC ... SRL ca nefondată. Prin adresa nr. 860/19.03.2020, înregistrată la Consiliu sub nr. 11089/20.03.2020, SC ... SRL formulează răspuns la punctul de vedere al autorităţii contractante în care învederează faptul că autoritatea contractantă a achiesat la criticile sale privind prevederile referitoare la avizul emis de C.N.P.B. nu mai veche de anul 2017, la cerinţa referitoare la dosarul tehnic al dezinfectanţilor dispozitive medicale, la participarea operatorilor economici şi cu produse în formă solidă, referitoare la analiza 20

comparativă, precum şi la completarea spectrului de activitate al dezinfectantului dorit cu activitatea fungicidă. Fie şi numai sub acest aspect, cererea autorităţii contractante privind respingerea contestaţiei ca fiind lipsită de temei, este vădit neîntemeiată. Culpa procesuală a autorităţii contractante fiind evidentă încă din această fază a soluţionării contestaţiei, ea urmează a se repercuta asupra modului de soluţionare a cererii de obligare a autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată. Cu aplicabilitate directă în speţă, conform dec. I.C.C.J.- S.C.A.F. nr. 2203/17.04.2019: „Este consacrată în jurisprudenţa constantă a înaltei Curţi acordarea cheltuielilor de judecată atunci când cererea reclamantei a fost respinsă ca rămasă fără obiect, întrucât pârâtul şi-a îndeplinit obligaţiile în timpul judecăţii”. Autoritatea contractantă nu a formulat niciun punct de vedere cu referire la criticile/solicitarile privind precizarea titulaturii achiziţiei (obiectului achiziţiei – lot 1), modul de efectuare a analizei comparative a ofertelor (lot 7 şi lot 8). Contestatoarea învederează că autoritatea contractantă se concentrează pe apărarea relaţiei de favorizare a operatorului economic SC ...SRL. Cu privire la criticile referitoare la înlăturarea prevederilor de favorizare a SC .... SRL (În sensul eliminării compatibilităţii cu echipamentele de dozare ... GMBH - DG3 şi DG-EXTRA - sau a completării cerinţei cu obligaţia furnizării de echipamente de dozare compatibile cu dezinfectantul ofertat), apărările autorităţii contractante sunt lipsite de concludenţă, cantonându-se în sfera dezinformării. Rezultă din apărarea autorităţii contractante că în actuala procedură nu poate face dovada susţinerii că ar avea in dotare echipamente .... Mai susţine autoritatea contractantă că asemenea echipamente (de dozare automată) sunt o dotare necesară actului medical, nerezultând de ce numai echipamentele .... ar putea să asigure dozarea dezinfectanţilor ce se doresc a fi achiziţionaţi. Autoritatea contractantă refuză să respecte prevederile obligatorii ale ANEXEI nr. 1 lit. a) OMS nr. 1082/2016 referitoare la modul de efectuare a analizei comparative a ofertelor de produse dezinfectante produse biocide în forma concentrată cu motivarea (cel puţin deconcentrantă): Concentraţia stabilită pentru analiza comparativă a preţului este dată de către eficacitatea cea mai restrictivă; astfel, formulările din OMS nr. 1082 /2016 şi cea din caietul de sarcini sunt în conţinut identice. Răspunsul autorităţii contractante nu numai că încalcă obligaţia de a întocmi o documentaţie clară şi completă, dar şi obligativitatea de a respecta întocmai prevederile legale edictate cu caracter imperativ. În acest sens, contestatoarea invocă decizii ale curţilor de apel care au soluţionat asemenea chestiune, subliniind caracterul obligatoriu al prevederilor ANEXEI nr. 1 lit. a) OMS nr. 1082/2016: Dec. C.A. TG.MURES nr. 303/08.04.2019 (dos. nr. 68/43/2019): 21

În ceea ce priveşte critica ce vizează neutiiizarea de către autoritatea contractantă a formularului prevăzut de Anexa nr. I din Ordinul MS nr. 1082/2016, instanţa va constata că în conformitate cu dispoziţiile art. 2 din actul normativ mai sus citate, „autorităţile contractant care demarează proceduri de atribuire în vederea achiziţionării de substanţe biocide prevăzute în prezentul ordin au obligaţia utilizării acestei documentaţii începând cu data prezentului ordin, prin transmiterea ei în Sistemul electronic de achiziţii publice în vederea iniţieri procedurii de atribuire". Se va constata că în cuprinsul deciziei atacate autoritatea de soluţionare a reţinut faptul că petenta nu a precizat măsura în care forma şi conţinutul secţiunii respective îi restricţionează participarea cu ofertă în cadrul procedurii de atribuire. Ori, instanţa va constata că, în cazul în care textul de lege mai sus citat prevede expres obligativitatea utilizării documentaţiei la care se face trimitere, o astfel de conduită este impusă autorităţii contractante, fară a fi necesar ca prin încălcarea obligaţiei să fie vătămat vreun interes al unui participant. Prin reglementarea clară şi fară echivoc a acestei obligaţii, s-a urmărit, astfel cum se arată şi în preambulul ordinului, necesitatea standardizării documentaţiei aferente procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică de substanţe biocide derulate de către unităţile sanitare; prevenirea apariţiei erorilor în procesul de atribuire a contractelor de achiziţii publice de substanţe biocide; necesitatea fluidizării şi perfecţionării procesului de achiziţie publică prin prevenirea întârzierilor în iniţierea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică; necesitatea optimizării activităţii de elaborare a documentaţiilor de atribuire, prin responsabilizarea autorităţilor contractante în legătură cu conţinutul acestora. Se va constata astfel că motivele care au stat la baza standardizării documentaţiei urmăresc în mod neechivoc protejarea unui interes public, acela de desfăşurare a procedurii de atribuire în condiţii de legalitate, prin instituirea unei formularistici obiective, care să înlăture orice elemente de ordin subiectiv din procesul de evaluare a ofertelor. În aceste condiţii, orice participant la licitaţie are interesul clar de a invoca această nerespectare, nefiind necesar a se proba, astfel cum se susţine, care ar fi elementele care să îi restricţioneze participarea. Simpla nerespectare a unor norme imperative, astfel cum sunt cele mai sus citate, este suficientă pentru a legitima orice participant să solicite refacerea documentaţiei în conformitate cu dispoziţiile legale. Instanţa va reţine în egală măsură ca eronate susţinerile Consiliului potrivit cărora informaţiile din secţiunea „modul de prezentare al propunerii financiare" din fişa de date a achiziţiei nu sunt în contradicţie cu cele precizate în ordinul comun mai sus citat. Din cuprinsul acestui act rezultă faptul că documentaţia trebuie să respecte cu stricteţe anexele, iar nu doar să nu fie în contradicţie cu acestea. În condiţiile în care legiuitorul ar fi urmărit doar fondul informaţiilor, ar fi precizat în mod expres acest fapt, iar nu ar fi impus, astfel cum de altfel a procedat, întocmirea documentaţiei în baza unor formulare standardizate, obligatorii pentru toate autorităţile contractante. 22

Raportat la aceste aspecte, instanţa urmează a constata ca întemeiate criticile formulate de petente în ceea ce priveşte acest aspect, cu consecinţa admiterii plângerii referitor la acest punct”. Cu privire la solicitarea obligării autorităţii contractante la eliminarea activităţii MICOBACTERICIDE din spectrul de activitate al produsului lotului 1, autoritatea contractantă o respinge cu motivările clasice: -caracterul de recomandare al Criteriilor de selecţie pentru pregătirea specificaţiilor din ANEXA nr. 3 la OMS nr. 1082/2016, dar, nu face nicio referire la obligaţia de a respecta definirea legală a dezinfecţiei de nivel scăzut, prevăzută de OMS nr. 961/2016. Dacă se cere unui operator economic ceea ce legea (lato sensu) nu cere, atunci este nu numai o chestiune de nelegalitate la origine (prin modul de întocmire a specificaţiilor tehnice), dar şi la efect (excluderea operatorilor care, respectând prescripţiile legii, au configurat producţia şi comercializarea unui produs bazându-se pe aceste prescripţii, iar nu pe „necesităţi" inventate de o autoritate contractantă); - „constrângerile şi necesităţile obiective" ale autorităţii contractante, dar acestea nu au fost nici măcar invocate în mod concret şi, oricum, lipseşte dovada/proba acestor condiţii specifice autorităţii contractante care o determină să ocolească prevederile legale; ori, potrivit art. 249 C. pr. civ., oricine face o afirmaţie în justitie trebuie să o dovedească. Cu privire la solicitarea obligării autorităţii contractante la completarea spectrului de activitate al dezinfectantului lotului 5 cu activitatea LEVURICIDĂ - dovedită conform standardului EN 13624), autoritatea contractantă în mod greşit afirmă că dezinfecţia de nivel înalt a suprafeţelor impune doar eficacitatea FUNGICIDĂ, considerând că cea LEVURICIDĂ este inclusă. Prevederile ANEXEI nr. 3 la OMS nr. 1082/2016, prevăd, distinct de efectul FUNGICID, şi pe cel LEVURICID. Cuprinsul NOTEI la Criterii de selecţie pentru pregătirea specificaţiilor din anexa citată subliniază că, chiar în contextul în care epidemiologul unei autorităţi contractante ar decide să nu respecte întrutotul criteriile ordinului, totuşi, în mod obligatoriu trebuie să menţioneze, între activităţile obligatorii (începând cu nivelul de dezinfecţie cel mai scăzut), pe cea LEVURICIDĂ: NOTĂ: Aceste criterii au caracter de recomandare menite să sprijine activitatea epidemiologului de spital în selectarea produselor biocide de dezinfecţie adecvate situaţiei specifice a unităţilor sanitare, în conformitate cu Planul de supraveghere a infecţiilor nosocomiale (circulaţia germenilor, etiologia infecţiilor nosocomiale etc.) şi se aplică în funcţie de nivelul de dezinfecţie necesar suprafeţelor din unităţile sanitare critice sau noncritice şi nivelul de dezinfecţie indicat acestora: - dezinfecţie de nivel scăzut, intermediar sau înalt în conformitate cu recomandările Ordinului ministrului sănătăţii nr. 961/2016 pentru aprobarea Normelor tehnice privind curăţarea, dezinfecţia şi sterilizarea în unităţile sanitare publice şi private, tehnicii de lucru şi interpretare pentru testele de evaluare a eficienţei procedurii de curăţenie şi dezinfecţie, 23

procedurilor recomandate pentru dezinfecţia mâinilor, în funcţie de nivelul de risc, metodelor de aplicare a dezinfectantelor chimice în funcţie de suportul care urmează să fie tratat şi a metodelor de evaluare a derulării şi eficienţei procesului de sterilizare, cu modificările ulterioare - standarde conform SR EN14885/2015: •obligatorii: bactericidă şi levuricidă (destinată suprafeţelor din arii noncritice, respectiv săli aşteptare, pavimente spaţii comune, grupuri sanitare etc,); •adiţionale (destinată suprafeţelor, instrumentarului şi tegumentelor din săli de intervenţii chirurgicale, săli de pansamente, secţii de terapie intensivă, neonatologie etc.)" Indiferent de soluţia ce s-ar da chestiunii dacă autoritatea contractantă este sau nu obligată să respecte prevederile ANEXEI nr. 3 la OMS nr. 1082/2016, ea este însă obligată să respecte prevederile standardului general EN 14885:2016, obligatoriu la nivelul UE (şi nu numai). Indiferent de modalitatea de efectuare a dezinfecţiei suprafeţelor (mecanică sau nu), standardul EN 14885:2015 - adoptat şi în documentaţia de atribuire a prezentei achiziţii - prevede obligaţia testării pentru efectul LEVURICID (în mod autonom, chiar dacă ar fi solicitat şi efectul FUNGICID). Deci, indiferent de nivelul dezinfecţiei, un produs nu poate fi destinat dezinfecţiei suprafeţelor dacă nu este eficace şi LEVURICID chiar dacă el este eficace FUNGICID. Cu privire la solicitarea obligării autorităţii contractante la modificarea specificaţiei tehnice Să fie pe baza de acid peracetic şi să nu conţină săruri cuaternare de amoniu, în sensul eliminării sintagmei "să nu conţină săruri cuaternare de amoniu", motivarea autorităţii contractante este extrem de vagă şi imprecisă (un produs dezinfectant conţinând săruri cuaternare de amoniu ar lăsa mai multe reziduuri decât unul care ar lăsa „reziduuri minime"). Nu există nicio dovadă tehnico-stiintifică a afirmaţiei, iar „minimalitatea" producerii de reziduuri în cursul operaţiunii de dezinfecţiei este un reper extrem de imprecis, la aprecierea discreţionară a autorităţii contractante, fără vreo posibilitate de control. Contestatoarea subliniază că niciun act normativ nu prevede vreo interdicţie/recomandare de eliminare a prezenţei sărurilor cuaternare de amoniu din compoziţia dezinfectanţilor, în general sau a celor folosiţi pentru dezinfectia suprafeţelor critice (de nivel înalt). Cu privire la solicitarea obligării autorităţii contractante la admiterea în competiţie şi a şerveţelelor impregnate cu un dezinfectant clasificat DISPOZITIV MEDICAL, autoritatea contractantă emite un răspuns ambiguu. Procedurile de avizare/autorizare a dezinfectanţilor privesc două tipuri de dezinfectanţi PRODUSE BIOCIDE şi DISPOZITIVE MEDICALE, reglementate prin normative diferite, pornind de la nivel UE până la nivel naţional (adică începând cu REGULAMENTUL (UE) nr. 528/22.05.2012 privind punerea la dispoziţie pe piaţă şi utilizarea produselor biocide, 24

respectiv DIRECTIVA 93/42/CEE A CONSILIULUI din 14 iunie 1993 privind dispozitivele medicale). Art. 7 din OMS nr. 961/2016 arată clar că, pentru efectuarea dezinfecţiei în unităţile sanitare din România, se întrebuinţează atât produse biocide, cât şi dispozitive medicale. Cu privire la solicitarea obligării autorităţii contractante la precizarea titulaturii achiziţiei (obiectului achiziţiei) lotului 7, autoritatea contractantă perpetuează nelămurirea, apărând în răspunsul său o nouă contradicţie: în timp ce în prima formulare se vorbeşte despre DETERGENT DE NIVEL MEDIU, în a doua formulare se vorbeşte despre DETERGENT- DEZINFECTANT DE NIVEL MEDIU. Deosebirea nu este în cuvinte, ci în esenţă: un produs DETERGENT este destinat activităţii de CURĂŢENIE, iar un produs DETERGENT- DEZINFECTANT este destinat atât activităţii de CURĂŢENIE, cât şi celei de DEZINFECŢIE. Astfel, contestatoarea stăruie în cererea privind obligarea autorităţii contractante la stabilirea unui obiect al achiziţiei clar, fără echivoc, conform art. 154 din Legea nr. 98/2016. Cu privire la solicitarea obligării autorităţii contractante la dovedirea efectului SPORICID conform standardului EN 13704, adică cu eliminarea cerinţei testării pe tulpina Clostridium difficile, neprevăzută de standardul menţionat, autoritatea contractantă nu indică nicio justificare tehnică sau juridică. În schimb, contestatoarea susţine că şi-a justificat cerinţa întemeind-o pe prevederile standardului EN 13704, care stabileste tulpini de testare (1 obligatorie şi 2 adiţionale) între care nu se numără Clostridium difficile (de altfel, această tulpină nu este tulpină de testare în niciun standard la care se referă EN 14885:2015). Standardul EN 13704 se numără între cele la care se referă standardul general EN 14885:2015, pe care autoritatea contractantă pretinde că îl aplică şi că îl respectă. Aşadar, autoritatea contractantă trebuie obligată să respecte prevederile standardului EN 13704 în ceea ce priveşte tulpinile de testare - alese tocmai pentru reprezentativitatea lor (rezistentă şi relevantă în activitatea practică). Prin contestaţia nr. 512/12.03.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 10382/16.03.2020, SC ... SRL în calitate de operator economic interesat de participarea la procedura de atribuire în cauză, critică o serie de prevederi ale documentaţiei de atribuire aferentă loturilor 1, 2, 3, 4, 5, 8. Contestatoarea consideră că prevederile documentaţiei de atribuire sunt nelegal întocmite având în vedere faptul că aceasta conţine un „caiet de sarcini" care nu respectă cerinţele legale cu privire la modelul de documentaţie de atribuire standard privind achiziţia de produse biocide pentru întreaga procedură. Specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici. 25

Faţă de modul de constituire a specificaţiilor tehnice pentru fiecare lot în parte din caietul de sarcini, autoritatea contractantă nu respectă prevederile Legii nr. 98/2016 cu modificările şi completările ulterioare, Ordinul 1071/2017, standardul SR EN 14885:2015. Faţă de acest aspect, contestatoarea învederează următoarele: LOT 1 - Dezinfectant detergent concentrat de nivel scăzut pentru suprafeţe noncritice, 1. Referitor la cerinţa „Produsul să fie compatibil cu pompele electrice DG3 aflate în dotarea spitalului", contestatoarea menţionază faptul că acestea nu prezintă utilitate funcţională, dozarea produsului putând fi realizată de pompe dozatoare care pot fi ataşate flacoanelor de produs. Contestatoarea invocă prevederile art. 38, alin. (1) din Ordonanţa de Urgenţă nr. 34/2006 cu modificările ulterioare, şi solicită obligarea autorităţii contractante la eliminarea cerinţei "pompele electrice DG3”. De asemenea, principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, aşa cum sunt ele descrise la art. 2 alin. (2) din Legea 98/2016 nu sunt respectate întrucât, există un singur importator pe piaţa din România care poate oferta produsul biocid compatibil cu pompele electrice DG3, motiv pentru care principiile nediscriminării şi al proporţionalităţii sunt încălcate. Totodată, este încălcat şi principiul tratamentului egal la procedură întrucât autoritatea contractantă restrânge în mod nejustificat concurenţa încălcând normele legale privind achiziţiile publice (art. 155 alin. (6) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice. De asemenea este încălcat şi principiul trasparenţei întrucât simpla publicare în SICAP a procedurii în sine atrage după sine excluderea celor interesaţi de participare, cu excepţia unui operator economic. Conform Deciziei CNSC nr. ... din 07.11.2019, dacă autoritatea contractantă la iniţierea unei noi proceduri de atribuire nu ataşează dovada deţinerii în dotarea spitalului, a sistemelor electrice de dozare, cerinţa nu este justificată şi se impune eliminarea. Pentru aceste considerente, contestatoarea solicită adoptarea de remedieri conform celor menţionate anterior. LOT 2 - Detergent dezinfectant de nivel scăzut pentru suprafeţe şi aparatura sensibile la acool. 1. Referitor la cerinţa: "Să nu conţină fenoli, alcooli, aldehide, clor, săruri cuaternare de amoniu, acid peracetic", contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la eliminarea acesteia întrucât se îngrădeşte participarea la procedură a anumitor operatori economici care ofertează produse ce îndeplinesc toate celelalte cerinţe menţionate în caietul de sarcini. Contestatoarea consideră că această cerinţă are ca scop favorizarea anumitor produse, încălcându-se astfel Regulamentul European nr. 528/2012 care reglementează, din punct de vedere al toxicităţii pentru utilizatori, substanţele active permise în cadrul produselor biocide, acest regulament de acceptare doar a substanţelor active nepericuloase nenominalizând obligativitatea unor combinaţii de substanţe existente în componenţa unor produse biocide. 26

Totodată, contestatoarea consideră că autoritatea contractantă nu are cunoştinţele unui producător de dezinfectanţi, pentru a putea indica exact ce compoziţie doreşte pentru un anumit efect al dezinfectantului. Mai exact, doar producătorii acestor dezinfectanţi, în urma nenumăratelor teste de eficacitate, pot decide care tip de substanţe trebuie incluse sau nu în compoziţia unui produs, astfel încât să se obţină efectul dorit. Cu atât mai mult cu cât anumite substanţe dau reacţii nedorite în combinaţie cu alte tipuri de substanţe, iar autoritatea contractantă nu are competenţa de a decide care tipuri de substanţe pot fi incluse sau nu într- un singur produs. Atâta timp cât substanţele active ale unui produs sunt avizate de către Comisia Naţională pentru Produse Biocide (singura autoritate în măsură să avizeze un produs), autoritatea contractantă nu poate introduce în caietul de sarcini criterii selective pentru ofertarea produselor. Având în vedere cele precizate anterior, contestatoarea invocă Decizia CNSC nr. ... din data de 22.02.2018. De asemenea, se arată că autoritatea contractantă restrânge în mod nejustificat concurenta, permiţând accesul doar anumitor operatori economici, fapt care încalcă principiul transparenţei şi al egalităţii de tratament al tuturor operatorilor economici. Având în vedere aspectele criticate, raportat la dispoziţiile art.2, alin. (2) şi art. 155 alin. (6), din Legea nr. 98/2016, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la adoptarea remedierilor astfel cum au fost solicitate. Referitor la cerinţa ca produsul să fie sub formă de "SPUMĂ”, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la modificarea acesteia, deoarece este restrictivă, autoritatea contractantă dorind prin aceasta, favorizarea unui anumit produs, al unui/ unor operator/operatori economic(i), această formă de condiţionare neavând nicio funcţionalitate specifică. Prin eliminarea ofertelor depuse, pentru simplul motiv că produsele nu au forma menţionată în specificaţiile caietului de sarcini, deşi acestea respectă toate celelalte cerinţele din acesta, se restrânge în mod nejustificat concurenţa. Astfel de situaţii, nu pot fi luate în considerare ca fiind motive pentru care un produs care este conform din punct de vedere al eficienţei va fi eliminat pentru forma de condiţionare. În susţinerea afirmaţiilor sale, contestatoarea invocă prevederile art. 50 alin. (2) şi art. 155 alin. (6) din Legea nr. 98/2016. De asemenea, autoritatea contractantă restrânge în mod nejustificat concurenţa, permiţând accesul doar anumitor operatori economici, fapt care încalcă principiul transparenţei şi al egalităţii de tratament al tuturor operatorilor economici. Prin urmare, se solicită obligarea autorităţii contractante la modificarea cerinţei privind forma de condiţionare astfel încât să fie permisă ofertarea unor produse care să fie sub formă lichidă. Referitor la cerinţa „Să fie compatibil cu echipamentele şi dispozitivele DRAGER aflate în dotarea spitalului", contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la eliminarea acesteia deoarece o 27

consideră restrictivă, prin aceasta urmărindu-se favorizarea unui anumit produs, al unui/ unor operator/operatori economic(i). Contestatoarea invocă prevederile art.38, alin. 1 din Ordonanţa de Urgenţă nr. 34/2006 cu modificările ulterioare, şi solicită obligarea autorităţii contractante la eliminarea cerinţei "dispozitivele DRAGER”. Totodată, este încălcat şi principiul tratamentului egal la procedură întrucât autoritatea contractantă restrânge în mod nejustificat concurenţa încălcând normele legale privind achiziţiile publice (art. 155 alin. (6) din Legea nr. 98/2016). LOT 3 - Şerveţele dezinfectante de nivel scăzut pentru suprafeţe şi dispozitive medicale Referitor la cerinţa: "Să nu conţină fenoli, alcooli, aldehide, clor, săruri cuaternare de amoniu, acid peracetic", contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la eliminarea acesteia întrucât consideră că îngrădeşte participarea la procedură a anumitor operatori economici care ofertează produse ce îndeplinesc toate celelalte cerinţe menţionate în caietul de sarcini. Această cerinţă are ca scop favorizarea anumitor produse, încălcându-se astfel Regulamentul European nr. 528/2012. Totodată, contestatoarea apreciază că autoritatea contractantă nu are cunoştinţele unui producător de dezinfectanţi, pentru a putea indica exact ce compoziţie doreşte pentru un anumit efect al dezinfectantului. Mai exact, doar producătorii acestor dezinfectanţi, în urma nenumăratelor teste de eficacitate, pot decide care tip de substanţe trebuie incluse sau nu în compoziţia unui produs, astfel încât să se obţină efectul dorit. Cu atât mai mult cu cât anumite substanţe dau reacţii nedorite în combinaţie cu alte tipuri de substanţe, iar autoritatea contractantă nu are competenţa de a decide care tipuri de substanţe pot fi incluse sau nu într- un singur produs. Atâta timp cât substanţele active ale unui produs sunt avizate de către Comisia Naţională pentru Produse Biocide, autoritatea contractantă nu poate introduce în caietul de sarcini criterii selective pentru ofertarea produselor. Astfel, autoritatea contractantă restrânge în mod nejustificat concurenţa, permiţând accesul doar anumitor operatori economici, fapt care încalcă principiul transparenţei şi al egalităţii de tratament al tuturor operatorilor economici. Referitor la cerinţa „Să fie compatibil cu echipamentele şi dispozitivele DRAGER aflate în dotarea spitalului", contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la eliminarea acesteia deoarece o consideră restrictivă, autoritatea contractantă dorind prin aceasta favorizarea unui anumit produs, al unui/ unor operator/operatori economici, invocându-se în acest sens prevederile art. 38 alin. (1) din Ordonanţa de Urgenţă nr. 34/2006 cu modificările ulterioare. De asemenea este încălcat şi principiul trasparenţei întrucât simpla publicare în SICAP a procedurii în sine atrage excluderea celor interesaţi de participare, cu excepţia unui operator economic. LOT 4 - Detergent dezinfectant rapid de nivel înalt pentru suprafeţe şi aparatură medicală 28

1. Referitor la cerinţa: „Să nu conţină fenoli, alcooli, aldehide, clor, iod, săruri cuaternare de amoniu, acid peracetic", contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la eliminarea acesteia întrucât consideră că îngrădeşte participarea la procedură a anumitor operatori economici care ofertează produse ce îndeplinesc toate celelalte cerinţe menţionate în caietul de sarcini, această cerinţă are ca scop favorizarea anumitor produse, încălcându-se astfel Regulamentul European 528/2012. Autoritatea contractantă nu are cunoştinţele unui producător de dezinfectanţi, pentru a putea indica exact ce compoziţie doreşte pentru un anumit efect al dezinfectantului. Referitor la cerinţa ca produsul să fie sub formă de "SPUMĂ”, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la modificarea acesteia deoarece o consideră restrictivă, autoritatea contractantă dorind prin aceasta favorizarea unui anumit produs, al unui/ unor operator/operatori economic(i), aceasta forma de condiţionare neavand nicio funcţionalitate specifică. Autoritatea contractantă restrânge în mod nejustificat concurenţa, permiţând accesul doar anumitor operatori economici, fapt care încalcă principiul transparenţei şi al egalităţii de tratament al tuturor operatorilor economici. Prin urmare, se solicită obligarea autorităţii contractante la modificarea cerinţei privind forma de condiţionare astfel încât să fie permisă ofertarea unor produse care să fie sub formă lichidă. Referitor la cerinţa „Să fie compatibil cu echipamentele şi dispozitivele DRAGER aflate în dotarea spitalului”, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la eliminarea acesteia deoarece o consideră restrictivă, autoritatea contractantă dorind prin aceasta, favorizarea unui anumit produs, al unui/ unor operator/operatori economic(i). 4. Potrivit ANEXEI 4 Metodele de aplicare a dezinfectantelor chimice în funcţie de suportul care urmează să fie tratat, din Ordinul nr. 961 din 19.08.2016 - Ordin pentru aprobarea Normelor tehnice privind curăţarea, dezinfecţia şi sterilizarea în unităţile sanitare publice şi private, tehnicii de lucru şi interpretare pentru testele de evaluare a eficienţei procedurii de curăţenie şi dezinfecţie, procedurilor recomandate pentru dezinfecţia mâinilor, în funcţie de nivelul de risc, metodelor de aplicare a dezinfectantelor chimice în funcţie de suportul care urmează să fie tratat şi a metodelor de evaluare a derulării şi eficienţei procesului de sterilizare, pentru produsele care se aplică prin pulverizare este necesară respectarea indicaţiei: „*) În cazul în care dezinfectantul se aplică prin pulverizare se va utiliza cantitatea specificată în aviz pentru a fi utilizată pentru un m2 sau un mc la timpii recomandaţi". Autoritatea contractantă a solicitat în caietul de sarcini ca produsul să fie ambalat în recipiente cu capacitate maxim 1 litru, prevăzute cu pulverizator, respectiv produsul va fi aplicat prin pulverizare pe suprafeţe. Prin urmare, se solicită obligarea autorităţii contractante la reformularea cerinţei cu privire la "Analiza comparativă va avea în vedere preţul unui litru de soluţie de lucru, în condiţiile respectării cerinţelor mai sus menţionate respectiv aceasta să fie făcută în funcţie de cantitatea 29

exprimată în mililitri ce se aplică pe 1 m2 , cantitate specificată în Avizul BIO. LOT 5 - Detergent dezinfectant de nivel înalt concentrat pentru suprafeţe şi pavimente 1. În ceea ce priveşte spectrul de activitate menţionat în caietul de sarcini: •Bactericidă: EN 13727 (2,1), timp de contact maxim 15 min, reducere lg.>/= 5,0 •Bactericidă/Fungicidă: EN 13697 (2,2), timp de contact maxim 5 min., reducere lg. >/= 4,0 pentru activitatea bactericidă •Fungicidă: EN 13624 (Candida albicans + Aspergillus brasilliensis) (2,1), timp de contact maxim 15 min., reducere lg. >/= 4,0 •Micobactericidă EN 14348 (2,1) (Mycobacterium terrae + Mycobacterium avium), timp de contact 60 min., reducere lg. >/= 4,0 • Virucidă: EN 14476 (Adenovirus, Poliovirus, Norovirus)(2,1), timp de contact maxim 15 min., reducere lg. >/=4,0; •Sporicidă: EN 13704 (Bacillus subtilis); timp de contact maxim 15 min. Contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante să modifice specificaţiile tehnice menţionate în caietul de sarcini şi să aibă în vedere tulpinile obligatorii de testare precum şi timpii de acţiune obligatorii potrivit standardului EN 14885/2015, pentru fiecare spectru de activitate. Potrivit Ordinului Nr. 1071/2017, la secţiunea "Dezinfecţia suprafeţelor critice", subpunctul " Activitate antimicrobiană şi standarde" este prevăzut în mod expres următoarele spectre de activitate conform EN 14885:2015: •Bactericidă: EN 13727 (2,1), timp de contact </= 5 min. (pentru suprafeţele ce intră în contact cu pacienţii sau personalul medical) sau </= 60 min. (pentru alte tipuri de suprafeţe), reducere lg.>/= 5,0 •Bactericidă/Fungicidă: EN 13697 (2,2), timp de contact 5 min., reducere lg. >/= 4,0 •Levuricidă: EN 13624 (Candida albicans) (2,1), timp de contact </= 5 min. (pentru suprafeţele ce intră în contact cu pacienţii sau personalul medical) sau </= 60 min. (pentru alte tipuri de suprafeţe), reducere lg. >/= 4,0; •Fungicidă: EN 13624 (Candida albicans + Aspergillus brasilliensis) (2,1), timp de contact </=5 min. (pentru suprafeţele ce intră în contact cu pacienţii sau personalul medical) sau </= 60 min.(pentru alte tipuri de suprafeţe), reducere lg. >/= 4,0 •Micobactericidă EN 14348 (2,1), timp de contact 60 min., reducere lg. >/= 4,0 •Virucidă: EN 14476 (2,1), timp de contact </= 5 min. (pentru suprafeţele ce intră în contact cu pacienţii sau personalul medical) sau </= 60 min. (pentru alte tipuri de suprafeţe), reducere lg. >/=4,0; •Sporicidă: EN 13704 reducere log. >/=3,0 (conf. Ordinului Ministrului Sănătăţii nr.961/2016 cu modif. ulterioare). 30

Contestatoarea menţionează faptul că pentru efectul micobactericid, standardul EN 14348 impune o utilizare a dezinfectantului într-un timp fix de 60 de minute, acest timp nepuntând fi redus de vreo autoritate contractantă, motiv pentru care întregul efect al utilizării dezinfectantului se produce după trecerea timpului de contact cel mai lung, timp necesar producerii unor anumite activităţi antimicrobiene care necesită un asemenea timp de contact mai lung decât celelalte. Indiferent de dorinţa autorităţii contractante de a achiziţiona un produs care să realizeze dezinfecţia dorită (adică pe toate activităţile antimicrobiene dorite) într-un timp de contact cât mai scurt, există obligaţia acesteia de a respecta timpii de contact ficşi stabiliţi prin normele tehnice obligatorii arătate în standardul EN 14885:2015. În acest sens, ori de câte ori se doreşte o activitate micobactericidă a dezinfectantului, dezinfecţia pe tot spectrul de activităţi antimicrobiene se va realiza în mod obligatoriu, într-un timp de 60 de minute aşa cum prevede norma tehnică specializată. Acest timp este timpul general/maxim în care trebuie să se realizeze dezinfecţia pe intregul spectru de activitate dorit. Referitor la cerinţa „Produsul să fie compatibil cu pompele electrice/automate aflate în dotarea spitalului DG-EXTRA", contestatoarea menţionează faptul că acestea nu prezintă utilitate funcţională, dozarea produsului putând fi realizată de pompe dozatoare care pot fi ataşate flacoanelor de produs. În temeiul prevederilor art. 38 alin. (1) din Ordonanţa de Urgenţă nr. 34/2006, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la eliminarea cerinţei „pompele electrice/automate DG-EXTRA”. Astfel principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, aşa cum sunt ele descrise la art.2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 nu sunt respectate întrucât, există un singur importator pe piaţa din România care poate oferta produsul biocid compatibil cu pompele electrice/automate DG-EXTRA, motiv pentru care principiile nediscriminării şi al proporţionalităţii sunt încălcate. În susţinerea acţiunii sale, contestatoarea invocă Decizia CNSC nr. ..., conform căreia, dacă autoritatea contractanta la iniţierea unei noi proceduri de atribuire nu ataşează dovada deţinerii în dotarea spitalului, a sistemelor electrice de dozare, cerinţa nu este justificată şi se impune eliminarea. LOT 8 - Detergent dezinfectant de nivel inalt pentru instrumentar Referitor la cerinţa „Produsul să fie compatibil cu pompele electrice/automate aflate în dotarea spitalului DG-EXTRA" contestatoarea menţionează faptul că acestea nu prezintă utilitate funcţională, dozarea produsului putând fi realizată de pompe dozatoare care pot fi ataşate flacoanelor de produs. Invocând prevederile art.38, alin. 1 Ordonanţa de Urgenţă nr. 34/2006 cu modificările ulterioare, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la eliminarea cerinţei "pompele electrice/automate DG-EXTRA". 31

Autoritatea

contractantă

a

transmis

întâmpinarea

nr. 5522/23.03.2020, înregistrată la Consiliu sub nr. 11439/23.03.2020, prin care solicită respingerea contestaţiei ... SRL ca fiind lipsită de temei. Lotul 1 - Dezinfectant detergent concentrat de nivel scăzut pentru suprafeţe noncritice La toate loturile se solicită produse compatibile cu echipamente produse de societatea de naţionalitate germană ... - pompe de dozare DG3 sau DG-EXTRA, cu justificarea că acestea s-ar afla în dotarea autorităţii contractante. Autoritatea contractantă susţine că are dreptul să achiziţioneze produse în funcţie de necesităţile sale. Potrivit dispoziţiilor Legii nr. 98/2016 şi ale art. 35 alin. (10) din HG nr. 395/2016, autoritatea contractantă are dreptul să solicite prin caietul de sarcini, în cadrul specificaţiilor tehnice, produse, servicii sau lucrări care să fie descrise în mod obiectiv, astfel încât acestea să corespundă necesităţilor autorităţii contractante. Din punct de vedere tehnic, se impune achiziţionarea acestor produse în recipiente de cantităţi relativ mici (1 sau 2 kg pentru sistemele de dozare automată DG Extra 2 în 1), întrucât dispoziţiile legale şi caracteristicile produselor interzic transvazarea produselor dintr-un recipient în altul, transvazare care ar fi necesară în situaţia în care s-ar achiziţiona produsele în recipiente mai mari având în vedere următoarele: - ... este un spital pavilionar, care acoperă o sferă foarte largă de specialităţi medicale, atât prin cabinetele medicale din cadrul ambulatoriului de specialitate, cât şi prin compartimentele interne de dimensiuni mai reduse sau în secţiile spitalului care sunt de mari dimensiuni. Astfel, în condiţiile în care ... ar achiziţiona produsele în recipiente mai mari decât s-a specificat, ar fi necesară transvazarea produselor, aspect care ar contraveni atât normelor de folosire a produselor, cât şi a dispoziţiilor legale incidente. În situaţia în care se va avea în vedere ipoteza folosirii, după deschidere, a produselor în recipiente mai mari de 1 sau 2 kg pentru o perioadă de mai multe zile, trebuie avut în vedere că în această modalitate, condiţiile de păstrare/utilizare a produselor ar fi încălcate, motiv pentru care se impune admiterea plângerii şi sub acest aspect. Totodată, autoritatea contractantă învederează faptul că această contestatoare invocă prevederi legale abrogate, fără aplicabilitate. Lotul 2 — Detergent dezinfectant de nivel scăzut pentru suprafeţe şi aparatură sensibilă la alcool. În ceea ce priveşte substanţa activă aferentă produsului de la lotul 2 - respectiv "Produsul să nu conţină peroxid de hidrogen", specificaţia tehnică de faţă a fost solicitată a fi introdusă în documentaţia de atribuire de către Serviciul de Prevenire şi Combatere a Infecţiilor Nosocomiale din cadrul SJU Bacau, prin raportare la cazuistica existentă la nivelul spitalului şi văzând normele specifice în materie. Întrucât produsul se intenţionează a fi folosit şi în sectoarele cu risc maxim de infecţii nozocomiale, autoritatea are posibilitatea de a cere un produs cu o concentraţie cât mai ridicată de alcool care nu are cum să conţină şi peroxid de hidrogen, şi cu un timp de acţiune cât mai scurt în 32

care produsul să acopere ambele indicaţii de utilizare, atât igienică, cât şi chirurgicală. În ceea ce priveşte aspectul că autoritatea a impus, pentru activităţile cide (bactericidă, levuricidă, micobactericidă samd) ale dezinfectanţilor aferenţi lotului 1 timpi de contact pentru realizarea efectului diferiţi de aceia din Ordinul MS 1082/731/2016 si SR EN 14885/2015. În ceea ce priveşte acest aspect, s-a arătat că autoritatea contractantă are dreptul să solicite un timp de acţiune diferit, aşa cum reiese şi din Ord 1082/731/2016. Astfel timpii solicitaţi în caietul de sarcini de către autoritatea contractantă sunt timpi în care produsul solicitat acoperă necesităţile spitalului (din cauza patologiei existente în spital, a specificului şi cazuisticii, precum şi a numărului mare de intervenţii medicale se doreşte achiziţionarea unor produse cu un timp cât mai scurt de acţiune). Este de reţinut şi aspectul că solicitarea în cauză a fost adaugată în specificaţiile tehnice ale caietului de sarcini de către Serviciul de Prevenire şi Combatere a Infecţiilor Nosocomiale din cadrul ..., avându-se în vedere cazuistica specifică existentă la nivelul spitalului, impunându-se şi din perspectiva necesităţii supravegherii şi controlului infecţiilor asociate asistenţei medicale, (infecţii nosocomiale). Este adevarat că Ordinul nr. 1082/2016 nu mai prevede în mod expres că în compoziţia unor produse dezinfectante să nu existe aldehide, clor, iod şi fenoli, aşa cum se specifică în Ordinul nr. 185/2003. În acest sens, după consultarea serviciului S.P.C.I.N. pentru determinarea motivelor pentru care a fost solicitată această specificaţie, autoritatea contractantă menţionează următoarele: a) fenolii sunt corozivi pentru materialele din aluminiu, cupru, zinc şi nu au acţiune sporicidă (de aceea a fost solicitată limitarea prezenţei lor în produsul ofertat pentru lotul 1.2, unde se doreşte a se achiziţiona un produs de nivel înalt pentru suprafeţe critice, deci sporicid). b) deoarece au activitate virulicidă slabă sau nulă şi s-a dorit achiziţionarea unui produs virucid (îndeosebi împotriva virusurilor transmise prin sânge: virusurile hepatice B, C, virusul imuno-deficientei umane - HIV, etc.), s-a limitat prezenţa lor în produsele ofertate pentru loturile 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5 şi 1.6; c) din cauza toxicităţii fenolilor şi a utilizării lor limitate, mai ales în produsele antiseptice pentru tegumente, s-a limitat prezenţa acestora în compoziţia produselor ofertate. d) fenolul este un toxic care acţionează asupra sistemului nervos central producând hipotermie şi paralizia centrului vasomotor, este un iritant puternic pentru piele, exercită o acţiune caustică locală asupra pielii provocând leziuni grave, albicioase, dureroase, şi chiar soluţiile diluate provoacă dermatite severe, mai ales la contact repetat. De asemenea, fenolul este un iritant puternic pentru ochi, provocând o iritatie severă, care poate duce la distrugerea corneei. Fenolul poate fi inhalat sub forma de vapori, şi în doze cronice, poate duce la iritarea căilor respiratorii şi la scleroza vaselor sanguine. 33

e) aldehidele au potenţial mutagen, cancerigen, teratogen şi produc de asemenea leziuni ale pielii. Lotul 3 - Şerveţele dezinfectante de nivel scăzut pentru suprafeţe şi dispozitive medicale. În ceea ce priveşte lotul 3, specificaţiile tehnice privitoare la acest lot au fost stabilite de către S.P.C.I.N, văzând zona în care urmează a fi utilizat acest produs respectiv o zonă cu risc crescut. În ceea ce priveşte situaţia reţinută de către reclamantă în sensul că sunt întemeiate şi obiecţiile prin care este solicitată eliminarea cerinţei dovedirii efectului virucid HIV, HBC şi HCV potrivit standardului 14885:2015, standarde care nu se regăsesc în Anexa nr. 3 la Ordinul ministrului sănătăţii şi al preşedintelui Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice nr. 1.082/731/2016 pentru aprobarea modelului de documentaţie de atribuire standard privind achiziţia de produse biocide. De altminteri, însă şi autoritatea admite că testările potrivit acestor standarde au caracter de recomandare (nu sunt obligatorii). În ceea ce priveşte situaţia reţinută de către CNSC, în sensul eliminării cerinţelor privind dovedirea efectului virucid potrivit standardului 14885:2015, autoritatea contractantă este singura care poate aprecia în ceea ce priveşte standardele de calitate solicitate pentru produsele ce doreşte a le achiziţiona. Specificaţia tehnică de faţă a fost solicitată a fi introdusă în documentaţia de atribuire de către Serviciul de Prevenire şi Combatere a Infecţiilor Nosocomiale din cadrul ..., prin raportare la cazuistica existentă la nivelul spitalului şi ţinând cont de normele specifice în materie. Întrucât produsul se intenţionează a fi folosit şi în sectoarele cu risc maxim de infecţii nozocomiale, autoritatea are posibilitatea de a cere un produs cu o concentraţie cât mai ridicată de substanţa activă şi cu un timp de acţiune cât mai scurt, în care produsul să acopere ambele indicaţii de utilizare, atât igienică, cât şi chirurgicală. Prima critică invocată de către reclamantă autorităţii contractante priveşte admiterea de către CNSC a obiecţiei privind ambalarea produselor aferente lotului 1.1(1 sau 2 kg pentru sistemele de dozare automată DG Extra 2 în 1) în recipiente de maximum 1 sau 2 kg, reţinându-se că autoritatea contractantă trebuie să permită livrarea produselor în recipiente mai mari. Reclamanta a apreciat că prin prisma interdicţiei de restricţionare artificială a concurenţei (art. 50 şi 155 alin. (6) din Legea nr. 98/2016), în absenţa oricăror argumente în sens contrar, autoritatea trebuie să permită livrarea produselor aferente lotului 1.1. a oricăror tipuri de produse, dozarea produsului putând fi realizată de pompe dozatoare care pot fi ataşate flacoanelor de produs. Directiva europeană în materia achiziţiilor publice confirmă faptul că specificaţiile tehnice trebuie să asigure accesul egal al operatorilor economici la procedura de achiziţie. În legătură cu limitele elaborarii specificaţiilor tehnice, în Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului, se prevăd următoarele: "Specificaţiile tehnice stabilite de achizitorii publici trebuie să permită ca achiziţiile publice să fie deschise concurenţei şi să 34

îndeplinească obiectivele de sustenabilitate. În acest scop, ar trebui să fie posibilă prezentarea unor oferte care să reflecte diversitatea soluţiilor tehnice, a standardelor şi a specificaţiilor tehnice de pe piaţă, inclusiv a celor definite pe baza criteriilor de performanţă legate de ciclul de viaţă şi de sustenabilitatea procesului de producţie a lucrărilor, a produselor şi a serviciilor. (...) Elaborarea specificaţiilor tehnice în termeni de cerinţe de performanţă şi funcţionale permite, în general, îndeplinirea acestui obiectiv în cel mai bun mod posibil." [sub. ns.] Autorităţile contractante îi tratează pe operatorii economici în mod egal şi fără discriminare şi acţionează într-o manieră transparentă şi proporţională. Conceptul achiziţiei nu se poate face cu intenţia de excludere a acesteia din domeniul de aplicare al prezentei directive sau restrângerea artificială a concurenţei. Se consideră că se restrânge artificial concurenţa în cazul în care conceptul achiziţiei este făcut cu intenţia favorizării sau dezavantajării nejustificate a anumitor operatori economici." [subl. ns.] Specificaţiile tehnice permit accesul egal al operatorilor economici la procedura de achiziţie şi nu au efectul de a crea obstacole nejustificate în calea deschiderii către concurenţă a achiziţiilor publice. " [subl. ns.]. În acest sens, în jurisprudenta CJUE s-a statuat că "articolele 18 şi 42 din Directiva 2014/24/UE (...) impun ca specificaţiile tehnice, în ansamblul lor, să respecte principiile egalităţii de tratament şi proporţionalităţii." [subl. ns.]. Cu toate acestea, autoritatea contractantă are un drept de apreciere asupra oportunităţii, în limitele legalităţii, în speţă cu privire la caracteristicile/specificaţiile tehnice care corespund şi care satisfac interesele publice şi implicit necesităţile autorităţii contractante, aşa cum este prevăzut şi în art. 20 alin.(10) din Normele metodologice din 2016 de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/ acordului- cadru din HG nr. 395/2016. În ceea ce priveşte cerinţa impusă de autoritatea contractantă prin documentaţia de atribuire referitoare la ambalarea produselor în recipiente de 1 sau 2 kg pentru sistemele de dozare automată DG Extra 2 în 1, autoritatea contractantă a arătat că această cerinţă corespunde tehnic cerinţelor Spitalului Judeţean de Urgenţă Bacău, care este un spital pavilionar, iar prevederile legale interzic transvazarea produselor dintr-un recipient în altul. Nici în Ordinul ministrului sănătăţii nr. 961/2016 şi nici în Ordinul Ministrului Sănătăţii şi al Preşedintelui Agenţei Naţionale pentru Achiziţii Publice nr. 1.082/73112016 nu sunt condiţionate recipientele 1 sau 2 kg pentru sistemele de dozare automată DG Extra 2 în 1, cum a cerut autoritatea achizitoare. Cu toate acestea, potrivit art. 12 din Ordinul nr. 961/2016 din 19 august 2016 pentru aprobarea Normelor tehnice privind curăţarea, dezinfecţia şi sterilizarea din unităţile sanitare publice şi private, tehnica de lucru şi interpretare pentru testele de evaluare a eficientei procedurii de curăţenie şi dezinfectie, procedurilor recomandate pentru dezinfecţia mâinilor, în funcţie de nivelul de risc, metodelor de aplicare a dezinfectantelor chimice în funcţie de suportul care urmează să fie tratat 35

şi a metodelor de evaluare a derulării şi eficienţei procesului de sterilizare: Dezinfecţia prin mijloace chimice se realizează prin utilizarea produselor biocide. ART. 13 (I) Produsele biocide utilizate pentru dezinfecţie în unităţile sanitare se încadrează în grupa principală I, tip de produs 1 şi 2, conform prevederilor Regulamentului (UE) nr. 528/2012 al Parlamentului European şi al Consiliului din 22 mai 2012 privind punerea la dispoziţie pe piaţa şi utilizarea produselor biocide. Potrivit art. 1 lit. h) antiseptic - produsul biocid care fie inhibă dezvoltarea,

fie

distruge

microoganismele

la

nivelul tegumentelor/mucoaselor intacte pentru prevenirea sau limitarea infecţiilor; La art. 20 din acelaşi ordin sunt prevăzute în mod expres criteriile de utilizare şi pastrare corectă a produselor antiseptice, care sunt următoarele: g) este interzisă transvazarea în alt flacon; Prin urmare, în mod corect şi legal autoritatea contractantă a stabilit în documentaţia de atribuire că ambalarea produselor 1.2, 1.4 şi 8.1 trebuie realizată în recipiente de maximum 1/2 kg / L, având în vedere că gestionarea unor recipiente mai mari este greu de realizat într-un spital pavilionar cum este .... Oricum, la art. 22 din acelaşi ordin sunt stabilite criteriile de alegere corectă a dezinfectantelor, iar la lit. g) este prevăzut ca un criteriu: să fie uşor de utilizat; Prin urmare, este evident că recipientele de 1/2 kg sunt mult mai uşor de utilizat decât recipientele de 5 kg, iar transvazarea substanţelor în alt flacon mai mic este interzisă de Ordinul nr. 961/2016. Prin urmare, soluţia pronunţată de CNSC cu privire la această primă cerinţă nu respectă prevederile legale mai sus menţionate şi nu poate fi reţinută ca ducând la restricţionarea concurenţei, din moment ce există argumente temeinice care să susţină necesitatea ca ambalarea produselor aferente lotului 1.1 să fie realizată în recipiente 1 sau 2 kg pentru sistemele de dozare automată DG Extra 2 în 1, acest fapt servind în mod clar nevoilor spitalului. Consiliul nu poate considera întemeiată critica referitoare la excluderea din compoziţia unor dezinfectanţi a aldehidelor, iodului şi fenolilor, indicând faptul că o asemenea prevedere a fost eliminată în anul 2017, prin intermediul Ordinului nr. 1071 / 16413 / 2017 privind modificarea anexei nr. 3 la Ordinul ministrului sănătăţii şi al preşedintelui Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice nr. 1.082 / 731 / 2016 pentru aprobarea modelului de documentaţie de atribuire standard privind achiziţia de produse biocide, art. I (Anexa nr. 3 la Ordinul ministrului sănătăţii şi al preşedintelui Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice nr. 1.082/731/2016 pentru aprobarea modelului de documentaţie de atribuire standard privind achiziţia de produse biocide, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 864 din 31 octombrie 2016, se modifică şi se înlocuieşte cu anexa care face parte integrantă din prezentul ordin."). 36

Noua anexă nr. 3, intitulată "Dosarul tehnic pentru achiziţia de dezinfectante", nu cuprinde excluderea: "Să nu conţină fenoli, aldehide, clor, iod", cel mai probabil din cauza nelegalităţii ei. Consiliul a apreciat întemeiate şi obiecţiile prin care este solicitată eliminarea cerinţei dovedirii efectului antimicrobian potrivit standardelor EN 12054, EN 1040 şi EN 1275, standarde care nu se regăsesc în anexa nr. 3 la Ordinul ministrului sănătăţii şi al preşedintelui Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice nr. 1.082 / 731 / 2016 pentru aprobarea modelului de documentaţie de atribuire standard privind achiziţia de produse biocide. Şi în ceea ce priveşte cerinţa referitoare la excluderea din compoziţia unor dezinfectanţi a aldehidelor, clorului, iodului şi fenolilor a arătat că sunt substanţe toxice, corozive, care produc leziunii ale pielii şi au o activitate virulicidică slabă. Necesitatea sau oportunitatea achiziţionării de produse de o anumită performanţă, precum şi caracteristicile tehnice impuse pentru acestea, sunt stabilite de fiecare autoritate contractantă în parte, în funcţie de necesităţile obiective şi priorităţile comunicate de compartimentele din cadrul autorităţii contractante (art. 2 şi art. 3 din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016). Impunerea caracteristicilor produselor din caietul de sarcini nu are ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici şi nici nu are ca efect favorizarea sau eliminarea participării la procedura de atribuire a anumitor operatori economici sau a anumitor produse (cu excepţia celor care nu corespund necesităţilor obiective ale autorităţii). Reţinând că societatea contestatoare se referă în principal la cerinţele autorităţii contractante de a achiziţiona produse cu anumite caracteristici tehnice, iar susţinerile acestora nu conduc la concluzia că cerinţele sunt restrictive, autoritatea contractantă nu poate fi obligată la eliminarea condiţiilor criticate. În sens contrar s-ar limita dreptul autorităţii contractante de a achiziţiona produse cu caracteristicile de mai sus, care să corespundă întocmai necesităţilor sale obiective, drept prevăzut la art. 155 şi art. 156 din lege, prin acceptarea de produse cu alte caracteristici (şi care nu îndeplinesc aceste cerinţe referitoare la performanţele produselor), existând riscul de a nu asigura o intervenţie rapidă şi eficientă de dezinfecţie. Nu există vreo prevedere legală care să oblige autorităţile contractante să accepte produse care nu corespund necesităţilor acestora. Doar autoritatea contractantă este cea în măsură să cunoască cu ce infecţii s-a confruntat de-a lungul timpului şi care ar fi concentraţia de alcool minim care să o conţină un antiseptic apt să combată chiar şi infecţiile cu risc maxim. La fel şi în ceea ce priveşte testarea pe tulpina Bacillus, autoritatea contractantă a solicitat această testare datorită patologiei existente la nivelul acesteia, iar faptul ca această cerinţă se regăseşte în standardul EN 14885/2015 chiar şi ca opţiune, duce la concluzia că autoritatea contractantă o poate solicita atunci când este justificată de necesităţile spitalului. 37

Cu privire la excluderea din compoziţia unor dezinfectanţi a aldehidelor, clorului, iodului şi fenolilor, deşi aceste substanţe nu mai sunt excluse prin Ordinul nr. 1082/731/2016, nimic nu împiedică autoritatea contractantă să le excludă în continuare motivat, având în vedere efectul lor toxic şi activitatea virulicidă slabă sau nulă. Necesitatea sau oportunitatea achiziţionării de produse de o anumită performanţă, precum şi caracteristicile impuse pentru acestea, sunt stabilite de fiecare autoritate contractantă în parte, în funcţie de necesităţile obiective şi priorităţile comunicate de compartimentele autorităţii contractante. La stabilirea în documentaţia de atribuire a anumitor cerinţe tehnice pentru ofertanţi, autoritatea contractantă s-a limitat doar la cele absolut necesare în vederea îndeplinirii obiectului contractului în cauză şi nu a îngrădit participarea la procedură a operatorilor economici. Oricum, potrivit art.22 din Normele tehnice din 19 august 2016 privind curăţarea, dezinfecţia şi sterilizarea în unităţile sanitare publice şi private, Criteriile de alegere corectă a dezinfectantelor sunt următoarele: a) spectrul de activitate adaptat obiectivelor fixate; Aşadar, autoritatea contractanta a arătat în mod clar că doreşte produse performante, care să poată fi folosite şi în sectoarele cu risc maxim de infecţii nozocomiale şi alte infecţii grave, iar caracteristicile tehnice ale produselor cerute prin documenţia de atribuire respectă întocmai aceste prevederi legale. Referitor la lotul 4 - Detergent dezinfectant rapid de nivel înalt pentru suprafeţe şi aparatură medicală, prin care s-a solicitat autorităţii contractante eliminarea specificaţiei tehnice - să fie pe bază de acid peracetic şi să nu conţină săruri cuaternare de amoniu, în sensul eliminării sintagmei "să nu conţină săruri cuaternare de amoniu", autoritatea contractantă precizează faptul că prin această cerinţă s-a solicitat un produs cu substanţe active care lasă reziduuri minime pe suprafeţe. Cerinţa de produse dezinfectante, altele decât cele excluse, face parte din strategia autorităţii contractante de prevenire şi combatere a infecţiilor nosocomiale, prin alternanţa substanţelor dezinfectante din spital. Referitor la lotul 5 - Detergent dezinfectant de nivel înalt concentrat pentru suprafeţe şi pavimente, contestatoarea a susţinut că timpii de acţiune de 15 minute şi 30 de minute pentru lotul 1 sunt nerezonabili în raport de prevederile OMS nr. 1082/2016. Autoritatea contractantă solicită respingerea acestei critici, având în vedere că Ordinul nr. 1082 / 731 / 2016 prescrie anumiţi timpi de contact, iar dacă autoritatea achizitoare doreşte să se abată de la aceşti timpi, ea este obligată să explice potenţialilor ofertanţi raţiunea derogării, în caz contrar situându-se în afara dispoziţiilor ordinului. Argumentarea este una plauzibilă, mai cu seamă că produsele dezinfectante au parcurs deja testările SR EN 14885/2015 înainte de a fi puse pe piaţă, iar o retestare a lor în alte condiţii este de natură a restricţiona substanţial participarea la licitaţie, separat de durata şi costurile pe care le presupune. 38

În caietul de sarcini, s-a specificat standardul care trebuie respectat, conform cu art. 156 din Legea nr. 98/2016. Pentru această categorie de dezinfectanţi, s-a indicat spectrul de activitate astfel: "Spectrul de activitate conform EN 14885/2015 Bactericidă: EN 13727 (2,1), timp de contact <= 5 min. (pentru suprafeţele ce intră în contact cu pacienţii sau personalul medical) reducere lg. >= 5,0; Bactericidă/Fungicidă: EN 13697 (2,2), timp de contact 5 min., reducere lg. >= 4,0 pentru activitate bactericidă; Fungicidă: EN 13624 (Candida albicans + Aspergillus brasilliensis) (2,1), timp de contact <= 5 min. (pentru suprafeţele ce intră în contact cu pacienţii sau personalul medical), reducere lg. >= 4,0; Micobactericidă EN 14348 (2,1), timp de contact 60 min., reducere lg. >= 4,0; Virucidă: EN 14476 (2,1), timp de contact<= 5 min. (pentru suprafeţele ce intră în contact cu pacienţi sau personalul medical), reducere lg. >= 4,0; Sporicidă: EN 13704 timp de contact maxim 5 minute reducerea log>= 3,0". Aşadar, spectrul de activitate a fost stabilit conform Ordinului nr. 1082/2016 şi O.M.S. nr. 961/2016, ţinând seama de nevoile autorităţii contractante, care a iniţiat achiziţia de dezinfectanţi de nivel înalt, pentru suprafeţe critice (instrumentar medical şi dispozitive medicale termosensibile). Şi în privinţa lotului nr.5 autoritatea contractantă a respectat timpii de contact prevăzuţi de Ordinul nr 961/1082/2016 şi standardul SR EN 14885/2015. Prin urmare, solicitarea contestatoarei de a modifica documentaţia, mai exact timpul de reacţie pentru elementele de mai sus nu are nicio justificare legală. Mai mult, pentru dezinfectarea de nivel înalt, Ordinul nr. 1082 / 2016 stabileşte timpi de contact <60 minute, or această limită a fost respectată; dat fiind faptul că dispoziţia legală stabileşte un interval în care trebuie să se situeze timpul de contact, permite autorităţii contractante o marjă de apreciere. Şi în privinţa antisepticului pentru dezinfecţia igienică şi chirurgicală a mâinilor prin fiecare, timpii minimi de contact sunt de 30 sec şi de 1 minut, conform Ordinului nr. 961 / 2016 şi SR 14885. Faptul că autoritatea contractantă a ales să stabilească timpul la limita inferioară a intervalului, nu poate fi interpretat decât în sensul că aceasta şi-a exercitat dreptul de apreciere, în limitele prevăzute de lege; de altfel, este dincolo de orice îndoială că un dezinfectant care acţionează într-un timp mai scăzut este superior unuia care are acelaşi efect, dar într-un interval de timp mai mare, chiar dacă sub limita de 60 minute, respectiv 1 min sau 5 min. Aşadar, nu i se poate imputa autorităţii contractante că a ales să reducă timpii de contact, în condiţiile în care dispunea de o marjă de apreciere, iar alegerea a respectat intervalul stabilit de lege, rezultatul urmărit fiind acela al achiziţionării unor produse calitativ superioare, cu eficienţă sporită. 39

Trebuie luată în considerare şi situaţia diferită a ..., un spital pavilionar şi extrem de aglomerat care s-a confruntat în trecut cu un număr extrem de ridicat de infecţii nozocomiale şi nu numai (inclusiv plata de daune interese datorate acestor infecţii). ... a argumentat aceşti timpi diferiţi solicitaţi tocmai prin invocarea cazuisticii existente la nivelul acestui spital şi a numărului mare de intervenţii care au loc în acest spital. Toate aceste reţineri ale autorităţii contractante sunt în deplină concordanţă cu hotărârea CJUE în cauza C-413/17 Roche Lietuva UAB, în care Curtea a stabilit că principiul proporţionalităţii se aplică în mod special în domeniul sensibil al sănătăţii publice. Astfel, rezultă dintr-o jurisprudenţă constantă a Curţii că, pentru aprecierea respectării de către un stat membru a principiului proportionalităţii în acest domeniu, trebuie să se ţină seama de faptul că sănătatea şi viaţa persoanelor ocupă primul loc între bunurile şi interesele protejate de Tratatul FUE şi că revine statelor membre sarcina de a decide cu privire la nivelul la care înţeleg să asigure protecţia sănătăţii publice, precum şi cu privire la modul în care acest nivel trebuie atins. Întrucât nivelul menţionat poate varia de la un stat membru la altul, este necesar să se recunoască statelor membre o marjă de apreciere (Hotărârea din 8 iunie 2017, Medisanus, C-296/15, EU:C:201 7:431, punctul 82 şi jurisprudenţă citată). În realitate, petenta a criticat cerinţele menţionate mai sus doar prin prisma oportunităţii, însă, aşa cum s-a reţinut anterior, în privinţa oportunităţii, organele de jurisdicţie nu pot cenzura soluţia adoptată de către autoritate decât în situaţia excesului de putere, respectiv în măsura în care constată că soluţia adoptată contravine unor drepturi fundamentale. Prin urmare, adoptarea soluţiei care răspunde cel mai bine interesului general, intră în marja de apreciere a autorităţii şi nu poate fi cenzurată de organele judiciare decât în situaţia excesului de putere. Referitor la lotul 8 - Detergent dezinfectant de nivel înalt pentru instrumentar, contestatorul invocă faptul că cerinţa "Produsul să fie compatibil cu pompele electrice automate aflate în dotarea spitalului DG- EXTRA", nu prezintă utilitate funcţională, dozarea produsului putând fi realizată de pompe dozatoare care pot fi ataşate flacoanelor de produs. Autoritatea contractantă susţine că are dreptul să achiziţioneze produse în funcţie de necesitatile sale. Potrivit dispoziţiilor Legii nr. 98/2016 şi ale art. 35 alin. (10) din HG nr. 395/2016, autoritatea contractantă are dreptul să solicite prin caietul de sarcini, în cadrul specificaţiilor tehnice, produse, servicii sau lucrări care să fie descrise în mod obiectiv, astfel încât acestea să corespundă necesităţilor autorităţii contractante. Din punct de vedere tehnic, se impune achiziţionarea acestor produse în recipiente de cantităţi relativ mici (1 sau 2 kg pentru sistemele de dozare automată DG Extra 2 în 1), întrucât dispoziţiile legale şi caracteristicile produselor interzic transvazarea produselor dintr-un recipient în altul, transvazare care ar fi necesară în situaţia în care s-ar achiziţiona produsele în recipiente mai mari având în vedere că ... este un spital pavilionar, care acoperă o sferă foarte largă de specialităţi medicale, atât prin cabinetele medicale din cadrul ambulatoriului de specialitate, cât 40

şi prin compartimentele interne de dimensiuni mai reduse sau în secţiile spitalului care sunt de mari dimensiuni. Astfel, în condiţiile în care ... ar achiziţiona produsele în recipiente mai mari decât s-a specificat, ar fi necesară transvazarea produselor, aspect care ar contraveni atât normelor de folosire a produselor, cât şi a dispozipilor legale incidente. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ... a inițiat, în calitate de autoritate contractantă, procedura de atribuire, prin licitație deschisă, organizată pe 6 de loturi, în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Furnizare dezinfectanți”, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. ... împreună cu documentația de atribuire aferentă. Criteriul de atribuire este „prețul cel mai scăzut”, pentru fiecare lot în parte, iar valoarea estimată a întregii proceduri este de 3.990.000 lei fără TVA. Împotriva documentației de atribuire, SC ”... SRL și SC ... SRL au formulat prezentele contestații, prin care au solicitat remedierea acesteia. După depunerea contestațiilor, SC ”...” SRL și SC ... SRL au depus dovada constituirii cauțiunii prevăzută la art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată prin OUG nr. 45/2018, astfel: - în cuantum de 23.180,00 lei, prin consemnarea la CEC BANK - Sucursala Victoria a sumei respective, conform recipisei nr. 206158017/1/10.03.2020, suma fiind consemnată la dispoziția Consiliului pentru contestaţia formulată de SC ...” SRL împotriva procedurii organizată de ...; - în cuantum de 36.290 lei, prin consemnarea la CEC BANK – Sucursala Ploiești a sumei respective, conform recipisei nr. 206178816/1/19.03.2020, suma fiind consemnată la dispoziția Consiliului pentru contestaţia formulată de SC ... SRL împotriva procedurii de față. Cauţiunea constituită se va restitui, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5) și (6) din Legea nr. 101/2016. În ceea ce privește fondul contestației formulată de SC ...” SRL, această societatea formulează mai multe critici, solicitând obligarea autorităţii contractante la modificarea caietului de sarcini partea generală şi partea specială (loturile 1, 5, 6, 7, 8), în raport cu criticile cuprinse în cadrul contestaţiei și obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată, reprezentând onorariul de avocat în sumă de 3.000 lei. Cu privire la caietul de sarcini, partea generală, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la lămurirea contradicţiei între prevederi ale caietului de sarcini referitoare la termenul de livrare a produselor de către furnizor. Astfel, aceasta arată că Potrivit pct.3.2., ,,În baza contractelor subsecvente se vor lansa comenzi şi livra în termen de 2 zile lucrătoare de la primirea comenzii scrise de către furnizor’’, în timp ce pct. 5.3.1. prevede ,,Furnizorul trebuie să asigure livrarea produselor în maxim 2 zile lucrătoare de la lansarea comenzii’’. În punctul de vedere, autoritatea arată că dorește livrarea în termen de 2 zile lucrătoare de la primirea comenzii scrise de către furnizor. Sub acest aspect, Consiliul 41

reține că autoritatea a achiesat la susținerile contestatoarei, interpretând corect prevederile documentației de atribuire, nefiind necesară lămurirea acesteia, din moment ce interpretarea sistematică a textelor conduce la concluzia ambelor părți. Văzând că ambele părți interpretează identic textul, aceasta fiind interpretarea corectă, Consiliul reține că este fără obiect solicitarea contestatoarei, neexistând niciun dubiu de interpretare care să necesite corecția. În ceea ce privește solicitarea obligării autorităţii contractante la eliminarea prevederii referitoare la avizul emis de C.N.P.B. nu mai veche de anul 2017 (pct. 1 Dosarul tehnic pentru achiziţia de dezinfectante), argumentându-și solicitarea pe prevederea art. 10 OMS nr. 10/2010: "(1) Actele administrative eliberate pentru produsele biocide anterior datei publicării prezentului ordin şi care se regăsesc în Registrul naţional al produselor biocide se prelungesc până la data de 31 decembrie 2024 (...)”, Consiliul reține că autoritatea este de acord cu solicitarea contestatoarei. Din acest motiv, Consiliul va admite solicitarea, obligând autoritatea contractantă să modifice prevederea respectivă, prin publicarea unor clarificări în acest sens. În ceea ce privește solicitarea obligării autorităţii contractante la eliminarea cerinţei referitoare la dosarul tehnic al dezinfectanţilor dispozitive medicale, a rapoartelor de testare originale şi traduse autorizat, autoritatea contractantă este de acord cu respectiva solicitare. Din acest motiv, Consiliul va admite solicitarea, obligând autoritatea contractantă să modifice prevederea respectivă, prin publicarea unor clarificări în acest sens. Cu privire la caietul de sarcini - partea specială, contestatoarea învederează faptul că la mai toate loturile achiziţiei se solicită produse compatibile cu echipamente produse de societatea de naţionalitate germană "... - pompe de dozare DG3 sau DG-EXTRA (anexele nr. 4-5) - cu justificarea ca acestea s-ar afla în dotarea autorităţii contractante, fără a face dovada că la data iniţierii acestei noi proceduri de achiziţie, are în dotare echipamentele ...menţionate în caietul de sarcini. Consiliul reține că pompele respective fac parte din dotarea spitalului, în acest sens, autoritatea depunând contractul nr. 1675/22.05.20219 cu distribuitorul acestor pompe, despre care chiar contestatoarea vorbește, informația respectivă fiind, deja, cunoscută de contestatoare, încă de la momentul soluționării deciziei nr. .... În ceea ce privește susținerea contestatoarei potrivit căreia obiectul achiziţiei îl constituie dezinfectanţii, iar aceştia trebuie folosiţi prin utilizarea unor echipamente adecvate (instrumente de dozare) cu caracter de accesorii, iar natura dezinfectanţilor nu trebuie determinată de accesoriul folosit pentru îndeplinirea misiunii lor, invocând în susținere prevederile art. 156 alin. (2) şi alin. (3) Legea nr. 98/2016, Consiliul o va respinge ca fiind nerelevantă în cauză. Astfel, prevederea ofertării de produse compatibile cu echipamente produse de societatea de naţionalitate germană "... GMBH - pompe de dozare DG3 sau DG-EXTRA (anexele nr. 4-5) nu înseamnă ofertarea de produse ..." GMBH, ci ofertarea unor produse echivalente, dar compatibile cu pompa respectivă. Din analiza efectuată de Consiliu, însă, singura pompă dispozitiv medical 42

de dozare a dezinfectanților este cea produsă de această firmă. Este evident că deținând respectivele pompe, autoritatea contractantă nu poate solicita produse compatibile cu pompe de dozare DG3/DG-EXTRA sau echivalent, fiind interesată de compatibilitatea cu respectivele pompe, și nu cu unele echivalente care nu există. De altfel, societatea contestatoare nu aduce niciun argument din care să rezulte că ar mai exista și alte pompe, și, oricum, nici acest argument nu ar fi unul valid, din moment ce autoritatea nu ar deține respectivele pompe. Este în beneficiul autorității contractante să folosească dotarea existentă, nefiind nici economic, nici oportun să cumpere dezinfectanți dotați cu pompă manuală. Astfel, Consiliul reține că în cadrul contractului menționat, se regăsesc următoarele dispoziții: „2.4 Se vor folosi substanțe dezinfectante compatibile cu pompa electrică pentru dozarea automată a dezinfectantului de suprafețe DG3, respectiv compatibile cu pompa electrică pentru dozarea automată a dezinfectantului de suprafețe și instrumentar (în forma lichidă și în forma solidă) DG XTRA 2 IN 1, pentru păstrarea parametrilor tehnici ai acesteia.” (...) 3.1 Obligațiile beneficiarului b) Să folosească dozatorul conform destinației lui, corespunzător instrucțiunilor remise odată cu manualul de utilizare a aparatului. (...) 5.2 pe perioada derulării contractului, Furnizorul asigură service-ul și mentenanța Dozatorului, precum și remedierea defecțiunilor ce pot apărea din cauze de ordin tehnic legate de construcția aparatului. Această obligație nu include reparațiile cauzate de folosirea necorespunzătoare a dozatorului de către personalul desemnat de beneficiar sau de către alte persoane tolerate de acesta. În caz contrar, cheltuielile de reparație sunt suportate de către Beneficiar.” Consiliul are în vedere că, potrivit prevederilor pct. 5.1 (pag. 2-3) din caietul de sarcini: „Specificaţiile tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabricaţie sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, sunt menţionate doar pentru identificarea cu uşurinţă a tipului de produs şi nu au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. Aceste specificaţii vor fi considerate cu menţiunea de «sau echivalent»". În consecință prevederea caietului de sarcini criticată nu se încadrează în prevederile art. 156 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, fiind incidentă excepția de la alin. (3) al aceluiași articol: „2) Cu excepţia cazului în care acest lucru este justificat de obiectul contractului, specificaţiile tehnice nu precizează un anumit producător, o anumită origine sau un anumit procedeu care caracterizează produsele sau serviciile furnizate de un anumit operator economic şi nici nu se referă la mărci, brevete, tipuri, la o origine sau la o producţie specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau produse. (3) Prin excepţie de la prevederile alin. (2), stabilirea specificaţiilor tehnice prin precizarea elementelor prevăzute la alin. (2) este permisă în situaţii excepţionale, în cazul în care nu este posibilă o descriere suficient de precisă şi de inteligibilă a obiectului contractului în conformitate cu dispoziţiile alin. (1); în aceste situaţii, precizarea elementelor prevăzute la alin. (2) este însoţită de cuvintele «sau echivalent».” 43

Consiliul nu poate reține ca fiind fondate susținerile contestatoarei referitoare la nerelevanța și neeconomicitatea acestui sistem de a achiziționa dezinfectanți potriviți accesoriilor deținute, respectiv a sistemului de dozare, aceasta arătând, chiar cu umor, că autoritatea ar fi ,,pus carul înaintea boilor’’, având în vedere că aspectul în cauză nu este unul de legalitate, ci de oportunitate, or rolul organului administrativ de soluționare nu este acela de a se pronunța pe chestiuni de oportunitate. Pe de altă parte, eventuala înlocuire a acestui sistem performant de dozare automată cu pompele dozatoare atașate flacoanelor, un mod de lucru mult mai puțin performant (manual) și de natură a genera reacții adverse ale personalului și pacienților ca urmare a dozării greșite a dezinfectantului, nu poate fi dispusă de Consiliu sau să se producă, în fapt, ca urmare a unei decizii a Consiliului, în condițiile în care activitatea în spital și modul în care se realizează dezinfecția sunt măsuri ce țin de managementul spitalului, și nu de decizia organului administrativ- jurisdicțional. Mai mult, susținerea SC ...” SRL, potrivit căreia acest sistem este distribuit în România exclusiv de SC ...SRL este infirmată de faptul că chiar produsele de care dispune autoritatea contractantă sunt furnizate de un alt operator economic, și anume SC ... SRL. În plus, Consiliul reține ca fiind relevante dispozițiile art. 155 din Legea nr. 98/2016, potrivit căruia ,,(2) Cu excepţia cazului în care acest lucru este justificat de obiectul contractului, specificaţiile tehnice nu precizează un anumit producător, o anumită origine sau un anumit procedeu care caracterizează produsele sau serviciile furnizate de un anumit operator economic şi nici nu se referă la mărci, brevete, tipuri, la o origine sau la o producţie specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau produse. (3) Prin excepţie de la prevederile alin. (2), stabilirea specificaţiilor tehnice prin precizarea elementelor prevăzute la alin. (2) este permisă în situaţii excepţionale, în cazul în care nu este posibilă o descriere suficient de precisă şi de inteligibilă a obiectului contractului în conformitate cu dispoziţiile alin. (1); în aceste situaţii, precizarea elementelor prevăzute la alin. (2) este însoţită de cuvintele "sau echivalent". Consiliul are în vedere că o pompă manuală, de genul celeia exisente pe fiecare flacon de săpun lichid din comerțul obișnuit nu poate fi echivalentă unui dispozitiv medical de genul pompelor DG EXTRA, DG 3 sau alte asemenea, prin produs echivalent înțelegându-se orice pompă automată produsă de un alt producător, încadrată în categoria dispozitivelor medicale, în situația în care aceasta există. A susține că o pompă manuală este același lucru cu o pompă automată, echipată cu tehnologie de vârf, este nefondat și lipsit de orice sens, în condițiile în care intervenția factorului uman la dozarea dezinfectanților poate conduce la erori, în sensul supradozării sau subdozării produsului. În consecință, Consiliul consideră că cerința produsul să fie compatibil cu sistemele de dozare automată DG 3 și DG-Xtra 2 în 1 aflate 44

în dotarea spitalului este justificată de autoritatea contractantă, motiv pentru care l o va menține. În ceea ce priveşte lotul 1, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la precizarea titulaturii achiziţiei (obiectului achiziţiei), deoarece autoritatea contractantă foloseşte două titulaturi: Detergent dezinfectant concentrat de nivel scăzut pentru suprafeţe noncritice şi DETERGENT - dezinfectant concentrat lichid de nivel scăzut pentru suprafeţe şi echipamente medicale compatibil cu echipament pompă electrică DG3. Verificând documentația de atribuire, Consiliul reține că denumirea produsului, atât în cadrul anunțului, cât și al caietului de sarcini, este Detergent dezinfectant concentrat de nivel scăzut pentru suprafeţe noncritice, în timp ce denumirea ,,DETERGENT - dezinfectant concentrat lichid de nivel scăzut pentru suprafeţe şi echipamente medicale compatibil cu echipament pompă electrică DG3’’ este menționată ca și specificație tehnică. Prin urmare, Consiliul va respinge critica respectivă ca nefondată. În ceea ce privește solicitarea eliminării cerinței ca produsul să fie compatibil cu pompele electrice DG3 aflate în dotarea spitalului, și cea de a prezenta o declaraţie privind compatibilitatea produsului, în original sau copie "conform cu originalul" semnată şi ştampilată de reprezentantul legal, Consiliul reține că ambele solicitări sunt unele justificate, în ceea ce privește compatibilitatea pentru motivele expuse mai sus, iar în ceea ce privește declarația, este cert că ofertantul trebuie să își asume această obligație, astfel încât produsul să îi fie util autorității contractante. Consiliul mai reține că autoritatea contractantă a aplicat în mod corect decizia anterioară, menționată mai sus, prin care Consiliul a menționat următoarele: ,,cerința „ofertantul va prezenta o declaraţie din partea producătorului echipamentelor privind compatibilitatea produsului, in original sau copie conform cu originalul semnată și ștampilată de reprezentantul legal” este profund nelegală, fiind de natură a denatura concurența, atâta timp cât, chiar producătorul pompelor automate, ... GMBH, este și producător de dezinfectanți. În consecință, Consiliul consideră că într-o viitoare procedură de atribuire se impune eliminarea acestei cerințe’’. Prin urmare, autoritatea a aplicat corect decizia nr. ..., criticile contestatoarei fiind nefondate. În ceea ce privește obligarea autorităţii contractante la eliminarea activităţii micobactericide din spectrul de activitate al produsului din cadrul lotului 1, aceasta arată că este vorba despre un produs destinat dezinfecţiei de nivel scăzut, iar potrivit definiţiei legale a acestui nivel de dezinfecţie (art. 1 lit. (g)) ANEXA nr. 1 la OMS nr. 961/2016): „g) dezinfecţie de nivel scăzut - procedura de dezinfecţie prin care se realizează distrugerea majorităţii bacteriilor în formă vegetativă, a unor fungi şi a unor virusuri, fără acţiune asupra micobacteriilor, sporilor de orice tip, virusurilor neanvelopate şi a mucegaiurilor”. Astfel, contestatoarea arată că ab initio, nu este nevoie de acţiune micobactericidă pentru realizarea dezinfecţiei de nivel scăzut - ceea ce doreşte autoritatea contractantă. Consiliul are în vedere că deși legislația impune cu caracter minimal o anumită dezinfecție, nu există vreo interdicție legală pentru spitale de a 45

solicita dezinfectanți superiori aceste limite minime. Deci, nu se pune problema de legalitate a acestei solicitări, ci de asemenea, de oportunitate, nicio dispoziție legală nefiind în sensul în care să interzică și pentru dezinfecţia de nivel scăzut o activitate în plus. Consiliul reține că sunt relevante dispozițiile Ordinului Ministerului Sănătății nr. 1082/2016 citate de contestatoare, totuși, acestea nu au în vedere și prevederile Anexei 3 - Dosarul tehnic pentru achiziţia de dezinfectante, din cadrul aceluiași act normativ, care stabilesc: ,,Notă: Aceste criterii au caracter de recomandare menite să sprijine activitatea epidemiologului de spital în selectarea produselor biocide de dezinfecţie adecvate situaţiei specifice a unităţilor sanitare, în conformitate cu Planul de supraveghere a infecţiilor nosocomiale (circulaţia germenilor, etiologia infecţiilor nosocomiale etc.) şi se aplică în funcţie de nivelul de dezinfecţie necesar suprafeţelor din unităţile sanitare critice sau noncritice şi nivelul de dezinfecţie indicat acestora: - dezinfecţie de nivel scăzut, intermediar sau înalt în conformitate cu recomandările Ordinului ministrului sănătăţii nr. 961/2016 pentru aprobarea Normelor tehnice privind curăţarea, dezinfecţia şi sterilizarea în unităţile sanitare publice şi private, tehnicii de lucru şi interpretare pentru testele de evaluare a eficienţei procedurii de curăţenie şi dezinfecţie, procedurilor recomandate pentru dezinfecţia mâinilor, în funcţie de nivelul de risc, metodelor de aplicare a dezinfectantelor chimice în funcţie de suportul care urmează să fie tratat şi a metodelor de evaluare a derulării şi eficienţei procesului de sterilizare, cu modificările ulterioare - standarde conform SR EN 14885/2015: • obligatorii: bactericidă şi levuricidă (destinată suprafeţelor din arii noncritice, respectiv săli aşteptare, pavimente spaţii comune, grupuri sanitare etc.);

• adiţionale (destinată suprafeţelor, instrumentarului şi tegumentelor din săli de intervenţii chirurgicale, săli de pansamente, secţii de terapie intensivă, neonatologie etc.)”. Dat fiind că perioada actuală este una critică la nivel mondial, a interveni în sensul relaxării condițiilor stabilite de autoritatea contractantă, ar echivala cu încălcarea principiilor și scopurilor art. 1 din Legea nr. 95/2006 Republicată, privind reforma în domeniul sănătăţii, potrivit căruia ,,Obiectul prezentului titlu îl constituie reglementarea domeniului sănătăţii publice, obiectiv de interes social major’’, precum și a altor reglementări în materie: -art. 2 din Legea nr. 95/2006 Republicată, privind reforma în domeniul sănătăţii: (1) Asistenţa de sănătate publică reprezintă efortul organizat al societăţii în vederea protejării şi promovării sănătăţii populaţiei. Asistenţa de sănătate publică se realizează prin ansamblul măsurilor politico-legislative, al programelor şi strategiilor adresate determinanţilor stării de sănătate, precum şi prin organizarea instituţiilor pentru furnizarea tuturor serviciilor necesare. (2) Scopul asistenţei de sănătate publică îl constituie promovarea sănătăţii, prevenirea îmbolnăvirilor şi îmbunătăţirea calităţii vieţii. 46

(3) Strategia sistemului sănătăţii publice urmăreşte asigurarea sănătăţii populaţiei în cadrul unor comunităţi sănătoase’’. -art. 166 din Legea nr. 95/2006 Republicată, privind reforma în domeniul sănătăţii: ,,(1) Spitalul asigură condiţii de investigaţii medicale, tratament, cazare, igienă, alimentaţie şi de prevenire a infecţiilor nozocomiale, conform normelor aprobate prin ordin al ministrului sănătăţii. (2) Spitalul răspunde, în condiţiile legii, pentru calitatea actului medical, pentru respectarea condiţiilor de cazare, igienă, alimentaţie şi de prevenire a infecţiilor nozocomiale, precum şi pentru acoperirea prejudiciilor cauzate pacienţilor. Potrivit art. 22 din NORMELE TEHNICE privind curăţarea, dezinfecţia şi sterilizarea în unităţile sanitare publice şi private, aprobate prin Ordinul Ministrului Sănătății nr. 961/2016, ,,Criteriile de alegere corectă a dezinfectantelor sunt următoarele: a) spectrul de activitate adaptat obiectivelor fixate; b) timpul de acţiune; c) în funcţie de secţia din unitatea sanitară în care sunt utilizate, dezinfectantele trebuie să aibă eficienţă şi în prezenţa substanţelor interferente: sânge, puroi, vomă, diaree, apă dură, materii organice; d) să aibă remanenţă cât mai mare pe suprafeţe; e) să fie compatibile cu materialele pe care se vor utiliza; f) gradul de periculozitate (foarte toxic, toxic, nociv, coroziv, iritant, oxidant, foarte inflamabil şi inflamabil) pentru personal şi pacienţi; g) să fie uşor de utilizat; h) să fie stabile în timp; i) natura suportului care urmează să fie tratat; j) riscul de a fi inactivat de diferite substanţe sau condiţii de mediu, aşa cum este prevăzut în fişa tehnică produsului; k) să fie biodegradabile în acord cu cerinţele de mediu’’. Din coroborarea respectivelor dispoziții, rezultă un set de principii ce trebuie urmărite de autoritățile contractante atunci când își stabilesc necesitățile de achiziție a substanțelor biocide. Astfel, un principiu de bază rezultat din dispozițiile legale incidente este acela că responsabilitatea asigurării unor condiții de igienă sigure pentru pacienți aparține furnizorului actului medical, respectiv spitalul și personalul de specialitate implicat, aceștia fiind obligați să asigure cel puțin condițiile minimale de curățenie impuse de normele legale incidente, putând oricând să solicite cerințe mai drastice. În ceea ce privește solicitarea contestatoarei de a se modifica prevederea din cadrul documentației de atribuire referitoare la analiza comparativă, în caietul de sarcini stabilindu-se următoarele: ,,Analiza comparativă va avea în vedere preţul unui litru de soluţie de lucru, în condiţiile respectării cerinţelor mai sus menţionate’’. Aceasta arată că potrivit ANEXEI nr. 1 lit. a) la OMS nr. 1082/2016, în cazul dezinfectanţilor produse biocide în forma concentrată (cazul produsului lotului 1) este obligatorie (prin raportare la prevederile art. 2 şi 3 ale ordinului) efectuarea analizei comparative în următorul mod: IV. 4.2. 47

Modul de prezentare a propunerii financiare ,,În cazul dezinfectanţilor în formă concentrată analiza comparativă a preţului - se va realiza în funcţie de preţul unui litru de soluţie de lucru la cea mai mică concentraţie care acoperă spectrul bactericid, fungicid,virucid, micobactericid, în timp de minute’’, contestatoarea susținând că există diferenţe semnificative în sensul că lipsesc din formularea caietului de sarcini atât indicarea prevederii "la cea mai mică concentraţie”, cât şi indicarea timpului de contact în care trebuie să se realizeze eficacitatea antimicrobiană dorită pe tot spectrul dorit. Consiliul reține că solicitarea contestatoarei este nefondată, fiind vorba, în fapt, de un formalism excesiv, fiind clar că ofertarea celei mai mici concentrații care să asigure tot spectrul de acțiune solicitat este mai mult interesul ofertanților decât al autorității contractante, ei fiind interesați să aibă un preț cât mai scăzut. Astfel, dacă pentru un produs cea mai mică concentrație este de 0,5%, ofertantul este cel care decide dacă va oferta o concentrație de 1% și 0,5%, în condițiile în care oricare dintre cele două concentrații sunt optime. De altfel, se observă că prevederea din modelul cadru al documentației de atribuire este una ce trebuie adaptată de autorități la specificul fiecărui produs, dar libertatea ofertării unei anumite concentrații, peste limita minimă, aparține ofertantului. În ceea ce privește cea de-a doua parte a criticii, și aceasta este nefondată. Astfel, din moment ce timpii pe tipuri de activități sunt diferiți, autoritatea nu poate stabili un timp unic pentru toate acțiunile, deoarece în această variantă și-ar încălca propria documentație de atribuire, aceasta fiind contradictorie. Astfel, de pildă dacă pentru acest lot se solicită pentru activitatea bactericidă un timp ≤5 minute, iar pentru activitatea mycobactericidă un timp de 60 minute, nu poate stabili autoritatea nici termenul maxim, pentru că astfel, s-ar ajunge la concluzia că analiza comparativă se va face pe o soluție de lucru care pentru activitatea bactericidă timpul de contact este de 60 minute, în condițiile în care autoritatea dorește o soluție de lucru pentru un timp ≤5 minute, deci criteriul de atribuire nu ar fi relevant sub acest aspect, după cum nu poate merge nici la cel mai mic timp, respectiv ≤5 minute și pentru activitatea mycobactericidă, deoarece această metodă de comparare s-ar transforma într-una extrem de restrictivă, fiind înlăturați din competiție toți cei care prezintă produse care nu ar îndeplini acest timp. De asemeea, nu pot fi alese nici durate medii sau orice variantă, deoarece ar fi o discrepanță vădită între necesitatea autorității contractante exprimată prin specificațiile tehnice și metoda de comparare din cadrul criteriului de atribuire. În ceea ce priveşte lotul nr. 5 - Detergent dezinfectant de nivel înalt concentrate pentru suprafeţe și pavimente, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la eliminarea sau modificarea specificaţiei COMPATIBIL CU ECHIPAMENT POMPĂ ELECTRICĂ DG EXTRA. Consiliul va respinge criticile respective ca nefondate, pentru aceleași motive pentru care au fost respinse mai sus. În ceea ce privește obligarea autorității contractante la completarea spectrului de activitate al dezinfectantului dorit cu activitatea LEVURICIDA - dovedită conform standardului EN 13624. 48

Consiliul reține că spectrul de activitate, cu standardele de testare aferente, este prevăzut în caietul de sarcini după cum urmează: ,,• Bactericidă: EN 13727 (2,1), timp de contact maxim 15 min, reducere Ig. >/= 5,0; •Bactericidă/fungicidă: EN 13697 (2,2), timp de contact maxim 5 min, reducere lg. >/= 4,0; •Fungicidă: EN 13624 (Candida albicans + Aspergillus brasiliensis) (2,1), timp de contact maxim 15 min, reducere lg. >/= 4,0; •Micobactericid: EN 14348 (Mycobacterium terrae + Mycobacterium avium) (2,1), timp de contact 60 min., reducere lg. >/= 4,0 •Virucidă: EN 14476 (Adenovirus, Poliovirus, Norovirus) (2,1), timp de contact maxim 15 min, reducere lg. >/= 4,0; •Sporicidă: EN 13704 (Bacillus subtilis); timp de contact maxim 15 min’’. Consiliul reține că Ordinul 1082/2016 impune anumite testări minimale care trebuie dovedite, respectiv pentru dezinfecţia suprafeţelor critice ,,Activitate antimicrobiană şi standarde: Spectrul de activitate conform EN 14885/2015 •Bactericidă: EN 13727 (2,1), timp de contact </= 5 min. (pentru suprafeţele ce intră în contact cu pacienţii sau personalul medical) sau </= 60 min. (pentru alte tipuri de suprafeţe), reducere lg. >/= 5,0 •Bactericidă/Fungicidă: EN 13697 (2,2), timp de contact 5 min., reducere lg. >/= 4,0 pentru activitate bactericidă, •Fungicidă lg mai mare sau egal cu 3 •Levuricidă: EN 13624 (Candida albicans) (2,1), timp de contact </= 5 min. (pentru suprafeţele ce intră în contact cu pacienţii sau personalul medical) sau </— 60 min. (pentru alte tipuri de suprafeţe), reducere lg. >/= 4,0 •Fungicidă: EN 13624 (Candida albicans + Aspergillus brasilliensis) (2,1), timp de contact </= 5 /nk (pentru suprafeţele ce intră în contact cu pacienţii sau personalul medical) sau </= 60 min. (pentru alte tipuri de suprafeţe), reducere Ig. >/= 4,0 •Micobactericidă EN 14348 (2,1), timp de contact 60 min., reducere lg. >/= 4,0 •Virucidă: EN 14476 (2,1), timp de contact </= 5 min. (pentru suprafeţele ce intră în contact cu pacienţii sau personalul medical) sau </= 60 min. (pentru alte tipuri de suprafeţe), reducere lg. >/= 4, 0 •Sporicidă: EN 13704 reducerea log >/= 3,0 (conform Ordinului ministrului sănătăţii nr. 961/2016, cu modificările ulterioare)’’. Consiliul reține că potrivit prevederilor Standarului 14885:2015, activitatea levuricidă pentru acest tip de dezinfectant este obligatorie, menționată ca atare, în timp ce activitatea fungicidă este menționată la testări adiționale. Chiar dacă levurile sunt specii de fungi, din moment ce standardul și ordinele aplicabile în materie prevăd testarea separată și specifică pe această categorie de fungi, atunci autoritatea trebuie să se conformeze acestor dispoziții obligatorii. 49

Față de cele constatate, Consiliul va admite această critică și va dispune completarea documentației de atribuire cu activitatea LEVURICIDA - dovedită conform standardului EN 13624 În ceea ce privește solicitarea de obligare a autorităţii contractantă la admiterea în competiţia atribuirii contractului lotului 5 şi a produselor în formă solidă, în punctul de vedere autoritatea contractantă este de acord cu respectiva solicitare. Din acest motiv, Consiliul va admite solicitarea, obligând autoritatea contractantă să modifice prevederea respectivă, prin publicarea unor clarificări în acest sens. Cu privire la acest lot, se mai solicită obligarea autorităţii contractante la modificarea specificaţiei tehnice ,,Să fie pe bază de acid peracetic şi să nu conţină săruri cuaternare de amoniu", în sensul eliminării sintagmei "să nu conţină săruri cuaternare de amoniu". Cu privire la eliminarea din compoziția produsului a unor anumite substanțe, în decizia sa anterioară nr. ... Consiliul a reținut următoarele: ,,Referitor la cerința „să nu conţină fenoli, alcooli, aldehide, clor, săruri cuaternare de amoniu”, contestatoarea SC ”...” SRL susține că este nelegală neexitând vreo astfel de restricție în niciun act normativ. În punctul de vedere referitor la contestația depusă de SC ... SRL, autoritatea contractantă motivează pentru ce a luat decizia de a restricționa compoziția chimică a dezinfectanților. Întrucât și SC ... SRL a formulat aceeași critică în cadrul aceluiași produs, Consiliul va lua în considerare acest punct de vedere al autorități contractante în analiza pe care o va face cu privire la această cerință. Astfel, autoritatea contractantă arată că la elaborarea acestor cerințe a participat și Serviciul de Prevenire și Combatere a Infecțiilor Nosocomiale din cadrul spitalului, care a motivat cerințele privind absența din compoziția dezinfectanților respectivi a acestor substante. Astfel, fenolii (C6H5-OH și derivați) sunt corozivi pentru anumite metale (Al, Cu, Zn), nu au acțiune sporicidă, au activitate virucidă slabă, au toxicitate ridicată asupra sistemului nervos central, irtant pentru piele, iritant pentru ochi și căile respiratorii. Despre aldehide, autoritatea contractantă precizează că au potențial mutagen, cancerigen, teratogen și produc leziuni ale pielii, concluzionându-se că toate aceste substanțe care se solicită a nu intra în compoziția dezinfectantului au efect toxic asupra oamenilor și prezintă o activitate vicucidă slabă sau nulă. În Ordinul Ministerului Sănătăţii și ANAP nr. 1.082/731/2016 , pentru suprafețele critice se precizează: „Indicaţii: dezinfectarea suprafeţelor (...) - Să fie compatibili cu materialul suprafeţelor şi instrumentarului ce urmează a fi dezinfectat, soluţia de lucru să nu fie corozivă - Să fie cu toxicitate redusă în soluţia gata de utilizare - Soluţia de lucru să nu prezinte acţiune iritantă asupra pielii, căilor respiratorii, mucoasei oculare şi bucale, să nu necesite utilizarea în încăperi cu ventilaţie specială - Se va verifica corelarea formulării produsului cu suprafeţele pe care acesta va fi utilizat (de exemplu, produse anticorozive).” Potrivit Notei din același Ordin: „Aceste criterii au caracter de recomandare menite să sprijine activitatea epidemiologului de spital în selectarea produselor biocide de dezinfecţie adecvate situaţiei specifice a unităţilor sanitare, în conformitate cu Planul de supraveghere a infecţiilor nosocomiale (circulaţia germenilor, etiologia infecţiilor nosocomiale etc.) şi se aplică în funcţie de nivelul de dezinfecţie necesar suprafeţelor din unităţile sanitare critice sau noncritice şi nivelul de dezinfecţie indicat acestora”. Consiliul consideră că această cerință se încadrează în prevederile art. 155 din Legea nr. 98/2016: Art. 155. - (1) Specificaţiile tehnice sunt stabilite prin documentaţia de atribuire şi definesc caracteristicile solicitate privind lucrarea, serviciul sau produsele care fac obiectul achiziţiei. (2) Caracteristicile prevăzute la alin. (1) pot de asemenea să vizeze procesul sau metoda specifică de execuţie a lucrărilor, fabricaţie a produselor sau prestare a serviciilor solicitate sau un proces specific pentru un alt stadiu al ciclului de viaţă al acestora, chiar dacă aceste elemente nu fac parte din conţinutul material al produselor, lucrărilor sau serviciilor care urmează să fie achiziţionate, dar cu condiţia ca aceste caracteristici să aibă legătură cu obiectul 50

contractului de achiziţie publică/acordului- cadru şi să fie proporţionale prin raportare la valoarea şi obiectivele acestuia.” Contestatoarea nu a demonstrat în mod convingător că această cerință este una restrictivă și că aceasta îndreaptă procedura spre un anumit producător. În sensul acceptării unor produse cu o anumită compoziție, care corespunde necesităților autorității contractante s-a pronunțat și Curtea de Apel București-Secția a IX Contencios Administrativ și Fiscal în Decizia nr. 25/2019 din 29.03.2019, potrivit căreia: «Necesitatea sau oportunitatea achiziționării de produse de o anumită performanță, precum și caracteristicile tehnice irnpuse pentru acestea, sunt stabilite de fiecare autoritate contractantă în parte, în funcție de necesitățile obiective și prioritățile comunicate de compartimentele din cadrul autorității contractante (art. 2 și art. 3 din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016). Impunerea caracteristicilor produselor din caietul de sarcini nu are ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natura să restrângă concurența între operatorii economici și nici nu are ca efect favorizarea sau eliminarea participării la procedura de atribuire, a anumitor operatori economici sau a anumitor produse (cu excepția celor care nu corespund necesităților obiective ale autorității). Dreptul autorității contractante de a achiziționa produse cu astfel de caracteristici, performante calitativ, nu poate fi restricționat, pe considerentul eronat al nerespectării prevederilor art. 156 din Legea nr. 98/2016, care reglementează achizițiile publice. În aceeași direcție, orice autoritate contractantă are obllgația respectării principiului proporționalității statuat în art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 98/2016, înțeles ca asigurare a corelației dintre necesitatea autorității contractante și obiectul contractului de achiziție publică. Reținând că societățile comerciale autoare a contestațiilor se referă în principal la cerințele autorității contractante de a achiziționa produse cu anumite caracteristici tehnice, iar susținerile acestora nu conduc la concluzia că cerințele sunt restrictive, Curtea stabilește că nu poate obliga autoritatea contractantă la eliminarea condițiilor criticate. În sens contrar s-ar limita dreptul autorității de a contracta produse cu caracteristicile de mai sus, care să corespundă întocmai necesităților sale obiective, drept prevăzut la art. 155 și art. 156 din lege, prin acceptarea de produse cu alte caracteristici (și care nu îndeplinesc aceste cerințe referitoare la performanțele produselor), existând riscul de a nu asigura o intervenție rapidă, eficientă de dezinfecție. Nu există o prevedere legală care să oblige autoritățile să accepte produse care nu corespund necesităților acestora. Curtea constată ca cerințele criticate sunt în concordanță cu prevederile art. 20 alin. (10) din HG nr. 395/2016, potrivit cărora specificațiile tehnice cuprinse în caietul de sarcini urmăresc descrierea în mod obiectiv a produsului care se dorește a fi achiziționat, în așa manieră încât să corespundă necesității autoritații contractante. Doar autoritatea contractantă este cea în măsură să cunoască cu ce infecții s-a confruntat de-a lungul timpului, care ar fi concentrația de alcool minim pe care să o conțină un antiseptic apt să combată chiar și infecțiile cu risc maxim. La fel și în ceea ce privește testarea pe tulpina Bacillus, autoritatea contractantă a solicitat această testare datorită patologiei existente la nivelul acesteia, iar faptul că această cerință se regăsește în standardul EN 14885/2015, chiar și ca opțiune, duce la concluzia că autoritatea contractantă o poate solicita atunci când este justificată de necesitățile spitalului. Cu privire la excluderea din compoziția unor dezinfectanți a aldehidelor, clorului, iodului și fenolilor, curtea constată că deși aceste substanțe nu mai sunt excluse prin Ordinul 1082/731/2016, nimic nu împiedică autoritatea contractantă să le excludă în continuare motivat, având în vedere efectul lor toxic, activitatea virulicidă slabă sau nulă. Necesitatea sau oportunitatea achiziționării de produse de o anumită performanță, precum și caracteristicile impuse pentru acestea, sunt stabilite de fiecare autoritate contractantă în parte, în funcție de necesitățile obiective și prioritățile comunicate de compartimentele autorității contractante. Curtea consideră ca autoritatea contractantă a ținut seama de scopul legislației privind achizițiile publice, anume acela de a asigura accesul cât mai multor operatori economici la procedurile de atribuire, de promovare a concurenței între aceștia și de garantare a tratamentului egal nediscriminatoriu. Raportat la dispozițiile legale mai sus enunțate, Curtea determină că, prin cerințele impuse nu s-a restricționat participarea la procedură. La stabilirea în documentația de atribuire a anumitor cerințe tehnice pentru ofertanți, autoritatea contractantă s-a limitat doar la cele absolut necesare în vederea îndeplinirii obiectului contractului în cauză, nu a îngrădit participarea la procedura a operatori lor economici. Oricum, potrivit art. 22 din Normele tehnice din 19 august 2016 privind curățarea, dezinfecția și sterilizarea în unitățile sanitare publice și private: Criteriile de alegere corectă a dezinfectantelor sunt următoarele: a) spectrul de activitate adaptat obiectivelor fixate; 51

Așadar autoritatea contractantă a arătat, în mod clar, că dorește produse performante, care să poată fi folosite și în sectoarele cu risc maxim de infecții nozocomiale și alte infecții grave, iar caracteristicile tehnice ale produselor cerute prin documentația de atribuire respectă întocmai aceste prevederi legale. Autoritatea este competentă să introducă cerințe tehnice și a fost preocupată ca exigențele astfel instituite să fie îndeajuns de rezonabile încât să nu antreneze o restrângere excesivă a exercițiului dreptului operatorilor economici de a concura la câștigarea contractului. Separat de dispozițiile legale amintite, care trebuie avute în vedere de autoritățile contractante, ținând seama de normele legale în vigoare, Curtea stabilește că cerințele solicitate nu sunt disproporționate». Pentru aceste motive, Consiliul consideră că cerința ca dezinfectanții să nu conțină fenoli, alcooli, aldehide, clor, săruri cuaternare de amoniu este temeinică și legală’’. În ceea ce privește documentația de față, contestatoarea arată că justificarea autorității din punctul de vedere este una superficială, fără bază științifică, repetând că nu a solicitat eliminarea specificației ,,Să fie pe bază de acid peracetic’’, ci doar a celei de-a doua părți, ,,să nu conţină săruri cuaternare de amoniu". Față de prevederile documentației anterioare, validată de Consiliu prin decizia citată, documentația în analiză este mult mai relaxată. Astfel, dacă societatea contestatoare este mulțumită de partea în care i se indică substanța activă, arătând expres că nu dorește înlocuirea specificației, nu se poate arăta nemulțumită de interdicția includerii unei substanțe, fiind vorba de același tip de specificație. În același timp, autoritatea mai prezintă în punctul de vedere prezentat un al doilea argument, respectiv faptul că a exclus respectiva substanță pe motiv că strategia sa de dezinfecție are la bază alternanța produselor dezinfectante, motiv considerat întemeiat de Consiliu. Consiliul mai reține ca fiind relevantă și Decizia nr. 824/2019 a Curții de Apel Suceava, unde s-au precizat următoarele: ,,În ce privește critica contestatoarei relativ la eliminarea specificației tehnice ce stabilește compoziția dezinfectantului lotului 3, în acord cu statuările CNSC, Curtea constată că cerințele criticate sunt în concordanță cu prevederile art. 20 alin. 10 din HG nr. 395/2016, potrivit cărora specificațiile tehnice cuprinse în caietul de sarcini urmăresc descrierea în mod obiectiv a produsului care se dorește a fi achiziționat, în așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante. Din această perspectivă, necesitatea sau oportunitatea achiziționării de produse de o anumită performanță, precum și caracteristicile impuse pentru acestea, sunt stabilite de fiecare autoritate contractantă în parte, în funcție de necesitățile obiective și prioritățile comunicate de compartimentele autorității contractante, iar simplul fapt că legislația europeană și națională nu interzice o anume substanță, nu îngrădește autoritatea contractantă de a obține produse care să corespundă nevoilor sale. Mai mult decât atât, nu se poate reține exista unui abuz, în condițiile în care autoritatea contractantă a demonstrat existența unor stocuri de substanțe, de tipul celor excluse în prezenta procedură, neutilizate, și nici a unei restricții a competiției din această perspectivă, cât timp s-a făcut dovada unei game foarte largi de produse care corespund criteriilor impuse’’. Față de motivarea prezentată de autoritatea contractantă, în concordanță cu cele stabilite de curte în decizia sa anterioară, autoritatea contractantă are posibilitatea eliminării unei substanțe, în condițiile în care necesitățile sale obiective impun acest lucru, motiv pentru care critica respectivă va fi respinsă. În ceea ce privește completarea modului de efectuare a analizei comparative a ofertelor în modul prescris cu titlu obligatoriu prin ANEXA nr. 1 lit. a) la OMS nr. 1082/2016, respectiv indicarea prevederii "la cea mai mică concentraţie” şi indicarea timpului de contact în care trebuie să se realizeze eficacitatea antimicrobiană dorită pe tot spectrul dorit, 52

Consiliul s-a pronunțat mai sus, cu ocazia analizării criticilor de la lotul 1, acestea fiind respinse. Având în vedere aceleași argumente, va respinge și criticile de față. În ceea ce priveşte lotul 6, Şervetele dezinfectante de nivel înalt pentru suprafeţe şi dispozitive medicale, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la admiterea în competiţie şi a şerveţelelor impregnate cu un dezinfectant clasificat dispozitiv medical. În punctul de vedere, autoritatea contractantă arată că acceptă ca produsul să fie și dispozitiv medical, și biocid, acestea urmând a fi folosite pe diverse suprafețe și suporturi aflate în dotarea spitalului. În replică, contestatoarea arată că autoritatea contractantă configurează o ,,struțo- cămilă’’, arătând că există două tipuri de dezinfectanți, produse biocide și dispozitive medicale, reglementate diferit. Consiliul nu împărtășește modul de înțelegere al punctului de vedere de către contestatoare, fiind clar că răspunsul autorității contractante este în sensul că va accepta în competiție atât dispozitive medicale, cât și dezinfectanți, și nu ambele categorii simultan pentru aceeeași ofertă. Astfel, în competiție pot veni, la acest lot, ofertanți ai ambelor categorii, neputând fi excluși, potrivit propriilor argumente ale contestatoarei, nici cei care produc dispozitive medicale, nici cei care produc biocide. Este clar din exprimarea autorității contractante că niciun ofertant aflat în oricare dintre cele două categorii, a cărui ofertă îndeplinește specificațiile tehnice, nu va fi exclus. Acceptarea acestor două categorii de produse nu poate reprezenta o ,,struțo-cămilă’’, așa cum susține contestatoarea, ci o opțiune firească a autorității. Este clar că dispozitivul medical de dezinfecție, accesoriu al unui echipament medical, va fi mai scump decât un dezinfectant generic. Autoritatea contrctantă nu are niciun temei a solicita dispozitivul medical accesoriu fiecărui echipament, fiindu-i la fel de util și un produs generic, în condițiile în care acesta cuprinde substanța recomandată de producătorul echipamentului. Prin urmare, văzând că răspunsul autorității contractante este indubitabil, și văzând că el este în sensul celor solicitate în contestație, Consiliul va admite solicitarea, obligând autoritatea contractantă să modifice prevederea respectivă, în sensul că vor fi acceptate în competiție, deopotrivă, atât produse care sunt încadrate ca dispozitive medicale, cât și produse încadrate ca biocide, urmând să fie publicată o clarificare în acest sens. În ceea ce privește obligarea autorităţii contractante la eliminarea formulării referitoare la analiza comparativă: Analiza comparativă va avea în vedere preţul unui litru de soluţie de lucru, în condiţiile respectării cerinţelor mai sus menţionate, pentru că este vădit în contradicţie cu obiectul achiziţiei - ŞERVEŢELUL, iar nu dezinfectantul impregnator al acestuia, Consiliul reține că autoritatea contractantă acceptă ca analiza să se realizeze potrivit criteriului preț/șervețel, recunoscând, astfel, eroarea materială. Din acest motiv, Consiliul va admite solicitarea, obligând autoritatea contractantă să modifice prevederea respectivă, prin publicarea unor clarificări în acest sens. În ceea ce priveşte lotul 7, Detergent dezinfectant de nivel mediu pentru etapa de predezinfecţie a instrumentarului, contestatoarea solicită 53

obligarea autorităţii contractante la precizarea titulaturii achiziţiei (obiectului achiziţiei), întrucât se folosesc două titulaturi: ,,Detergent - dezinfectant de nivel mediu pentru etapa de predezinfecţie a instrumentarului" şi Detergent - dezinfectant concentrat lichid de nivel înalt pentru suprafeţe şi pavimente compatibil cu echipament pompă electrică dg extra". În punctul de vedere, autoritatea arată că "... Dintr-o eroare regretabilă, pentru acest lot exprimarea corectă este: Detergent de nivel mediu pentru etapa de predezinfecţie a instrumentarului" şi „Detergent - dezinfectant de nivel mediu concentrat pulbere pentru instrumentar - compatibil cu pompa electrica DG EXTRA’’. În replică, societatea contestatoare arată că răspunsul este echivoc, între cele două categorii, respectiv detergent și detergent-dezinfectant existând o diferență categorică. Consiliul reține că în anunțul de participare, pentru lotul 7, denumirea menționată a lotului este Detergent-dezinfectant de nivel mediu pentru etapa de predezinfecţie a instrumentarului". Prin urmare, văzând că autoritatea contractantă își însușește eroarea, dar explicațiile date creează, în continuare, dubiu, Consiliul va admite critica și va dispune corectarea caietului de sarcini în sensul precizării exacte a denumirii lotului, în concordanță cu anunțul de participare. În ceea ce privește obligarea autorităţii contractante la eliminarea sau modificarea specificaţiei tehnice: • Produsul să fie compatibil cu pompele electrice / automate aflate în dotarea spitalului DG EXTRA. • CC Ofertantul va prezenta o declaraţie privind compatibilitatea produsului, în original sau copie "conform cu originalul" semnată şi ştampilată de reprezentantul legal, în sensul eliminării compatibilităţii cu pompa electrică de dozare DG- EXTRA sau a completării cerinţei cu obligaţia furnizării de echipamente de dozare compatibile cu dezinfectantul ofertat, Consiliul a analizat criticile respective mai sus, respingându-le, menținând soluția și cu privire la acest lot. În ceea ce privește obligarea autorităţii contractante la modificarea modului de efectuare a analizei comparative a ofertelor: Analiza comparativă va avea în vedere: preţul/ kg concentrat şi preţul unui litru soluţie de lucru care acoperă tot spectrul de activitate solicitat pentru un timp de dezinfecţie maxim 60 minute, în sensul eliminării sintagmei preţul/ kg concentrat, motivat de faptul că în cuprinsul aceleiaşi formule de evaluare, se inserează două repere de comparaţie: pretul/kg produs în forma concentrată şi preţul/litru soluţie de lucru, fără a se indica modul de coagulare al celor două formule de calcul, din care să rezulte un singur reper/o singură valoare de apreciere comparativă, Consiliul va respinge critica respectivă. Având în vedere că autoritatea contractantă a solicitat o formă de agregare compatibilă cu tehnica din dotare, Consiliul nu poate dispune modificarea respectivei cerințe, câtă vreme aceasta este justificată de considerente obiective. În ceea ce priveşte lotul 8 - Detergent dezinfectant de nivel înalt pentru instrumentar, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la completarea spectrului de activitate al dezinfectantului 54

dorit cu activitatea FUNGICIDĂ - dovedită conform standardului EN 14562 respectiv la stabilirea efectuării pentru dovedirea efectului SPORICID conform standardului EN 13704. Autoritatea contractantă arată în punctul de vedere că este de acord cu testarea dovedirea activităţii Levuricide conform standardului EN 14562. În concluziile scrise, contestatoarea nu mai menționează nimic cu privire la acest aspect, Consiliul concluzionând că aceasta acceptă modificarea propusă de autoritate. În ceea ce privește critica referitoare la impunerea unor testări nestandardizate pentru dovedirea efectului SPORICID (testarea pe tulpina Clostridium difficile), care ar trebui dovedit conform prevederilor standardului EN 13704 care impune drept tulpini de testare - obligatorie Bacillus subtilis, adiţionale - Bacillus cereus şi Clostridium sporogenes, deci nu și pentru tulpina Clostridium difficile, autoritatea contractantă susține necesitatea ei. Consiliul reține necesitatea testărilor respective, autorității contractante revenindu-i răspunderea pentru stabilirea tulpinilor de testare. De asemenea, având în vedere și prevederile art. 22 din NORMELE TEHNICE privind curăţarea, dezinfecţia şi sterilizarea în unităţile sanitare publice şi private, aprobate prin Ordinul Ministrului Sănătății nr. 961/2016, ,,Criteriile de alegere corectă a dezinfectantelor sunt următoarele: a) spectrul de activitate adaptat obiectivelor fixate’’, și având în vedere că motivul pentru care autoritatea achiziționează dezinfectanți este exact necesitatea sa de a preveni și înlătura infecțiile nosocomiale incidente, Consiliul va respinge ca nefondată critica respectivă. În acest sens, Consiliul reține ca fiind relevantă Decizia nr. 824/2019 a Curții de Apel Suceava, unde s-au precizat următoarele: ,,În ce privește critica petentei privind testarea pe tulpina Clostridium difficile, solicitând eliminarea ei întrucât nu este prevăzută în metodologia standardului EN xxxxx, curtea de asemeni apreciează că autoritatea contractantă a justificat în mod corespunzător o atare necesitate în condițiile frecvenței infecțiilor de acest tip, simpla identificare a probei cu statisticile autorității nefiind prin ea însăși un motiv de îndoială sau de desconsiderare a relevanței aspectului învederat, iar împrejurarea că o atare situație își are izvorul în ineficiența managerială, nu poate constitui un argument juridic’’. De asemenea, potrivit art. 156 din Legea nr. 98/2016: „(1) Fără a aduce atingere normelor tehnice obligatorii de la nivel naţional, în măsura în care sunt compatibile cu actele normative adoptate la nivelul Uniunii Europene, specificaţiile tehnice se stabilesc în una dintre următoarele modalităţi: a) prin raportare la cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale, inclusiv caracteristici de mediu, cu condiţia ca parametrii să fie suficient de precişi pentru a permite ofertanţilor să determine obiectul contractului şi autorităţile contractante să atribuie contractul; b) prin trimitere la specificaţii tehnice şi, ca ordine de prioritate, la standarde naţionale care transpun standarde europene, evaluări tehnice europene, specificaţii tehnice comune, standarde internaţionale, alte sisteme de referinţă tehnice instituite de către organismele de standardizare europene sau, în lipsa oricărora dintre acestea, la standarde 55

naţionale, la agremente tehnice naţionale sau specificaţii tehnice naţionale referitoare la proiectarea, calcularea şi execuţia lucrărilor şi la utilizarea produselor; fiecare trimitere este însoţită de menţiunea "sau echivalent"; c) prin raportare la cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale, potrivit lit. a), şi prin trimitere la specificaţiile tehnice prevăzute la lit. b) ca modalitate de a prezuma conformitatea cu respectivele cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale; d) prin trimitere la specificaţiile tehnice prevăzute la lit. b) pentru unele caracteristici şi prin raportare la cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale prevăzute la lit. a) pentru alte caracteristici.” Prin urmare, faptul că în caietul de sarcini, autoritatea contractantă a prevăzut îndeplinirea activității sporicide, prin raportare la cerinţe de performanţă, respectiv testarea pe tulpina Clostridium difficile, este în conformitate cu prevederile art. 156 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 98/2016. În acest sens s-a pronunțat și Curtea de Apel București-Secția a IX Contencios Administrativ și Fiscal în Decizia nr. 25/2019 din 29.03.2019, potrivit căreia: «Susținerile/criticile aduse de contestator nu sunt în măsura să reflecte imposibilitatea operatorilor economici de a participa la procedură. Referitor la lotul 1. (produs 1.2), lotul 2 (produs 2.2) și lotul 8 (produs 8.1), a susținut contestatoarea SC Cleaning Logistic că timpii de acțiune de 15 minute pentru lotul 1 și 8 și 30 sec și 90 sec pentru lotul 2, sunt nerezonabili în raport de prevederile OMS nr. 1082/2016. Consiliul a admis această critică având în vedere că „Ordinul nr. 1.082/731/2016 prescrie anumiți timpi de contact, iar dacă autoritatea achizitoare dorește să se abată de la acești timpi, ea este obligată să explice potențialilor ofertanți rațiunea derogării, în caz contrar situându-se în afara dispozițiilor ordinului. Argumentarea trebuie să fie una plauzibilă, mai cu seamă că produsele dezinfectante au parcurs deja testările SR EN 14885/2015, înainte de a fi puse pe piață, iar o retestare a lor în alte condiții este de natură a restricționa substanțial participarea la licitație, separat de durata și costurile pe care le presupune". Critica este nefondată contrar celor reținute de CNSC așa cum reiese din dacumentația de atribuire, în lotul 1 intră dezinfectanți de nivel înalt pentru suprafețe soluție concentrată. În caietul de sarcini s-a specificat standardul care trebuie respectat, conform cu art. 156 din Legea nr. 98/2016. Pentru această categorie de dezinfectanți, s-a indicat spectrul de activitate astfel: "Spectrul de activitate conform EN 14885/2015 Bactericidă: EN 13727 (2,1), timp de contact <= 5 min. (pentru suprafețele ce intră în contact cu pacienții sau personalul medical) reducere lg. >= 5.0 Bactericidă/Fungicidă: EN 13697 (2,2), timp de contact 5 min., reducere lg. >=4,0 pentru activitate Bactericidă Fungicidă: EN 13624 (Candida albicans + Aspergillus brasilliensis) (2,1), timp de contact <= 5 min. (pentru suprafețele ce intră în contact cu pacienții sau personalul medical), reducere lg. >= 4,0 Microbactericidă EN 14348 (2,1), timp de contact 60 min., reducere lg. >= 4.0 Virucidă: EN 14476 (2,1), timp de contact <= 5 min. (pentru suprafețele ce intră în contact cu pacienții sau personalul medical), reducere lg. >= 4,0 Sporicidă: EN 13704 timp de contact maxim 5 minute reducerea log >= 3,0”. Așadar, spectrul de activitate a fost stabilit conform Ordinului nr. 1082/2016 și O.M.S, nr. 961/2016, ținând seama de nevoile autorității contractante care a intenționat achiziția de dezinfectanți de nivel înalt, pentru suprafețe critice (instrumentar medical și dispozitive medicale termosensibile). Și în privința lotului nr. 2 autoritatea contractantă a respectat timpii de contact prevăzuți de Ordinul nr. 961/1082/2016 și standardul 14885/2015. Prin urmare, solicitarea contestatoarei de a modifica documentația, mai exact timpul de reacție pentru elementele de mai sus nu are nicio justificare legală. Mai mult, pentru dezinfectanții de nivel înalt, Ordinul nr. 1082/2016 stabilește timpi de contact ≤ 60 minute, or, această limită a fost respectată; dat fiind faptul că dispoziția legală stabilește un interval în care trebuie să se situeze timpul de contact, permite autorității contractante o marjă de apreciere. Și în privința antisepticului pentru dezinfecția igienică și 56

chirurgicală a mâinilor prin frecare, timpii minim de contact sunt de 30 sec și de 1 min., conform Ordinului nr. 961/2016 și SR 14885. Faptul că autoritatea contractantă a ales să stabilească timpul la limita inferioară a intervalului, nu poate fi interpretat decât în sensul că aceasta și-a exercitat dreptul de apreciere, în limitele prevăzute de lege; de altfel, este dincolo de orice îndoială că un dezinfectant care acționează într-un timp mai scăzut este superior unuia care are același efect, dar într-un interval de timp mai mare, chiar dacă sub limita de 60 minute, respectiv 1 min sau 5 min. Așadar, nu i se poate imputa autoritații contractante că a ales să reducă timpii de contact, în condițiile în care dispunea de o marjă de apreciere, iar alegerea a respectat intervalul stabilit de lege, rezultatul urmărit fiind acela al achiziționării unor produse calitativ superioare, cu eficiență sporită. Trebuie luată în considerare și situația diferită a spitalului Colentina, un spital pavilionar extrem de aglomerat care s-a confruntat în trecut cu un număr extrem de ridicat de infecții nozocomiale și nu numai. Spitalul Colentina a argumentat acești timpi diferiți solicitați tocmai prin invocarea cazuisticii existente la nivelul acestui spital și a numărului mare de intervenții care au loc în acest spital. Toate aceste rețineri ale instanței sunt în deplină concordanță cu hotărârea CJUE în cauza C-413/17 Roche Lietuva UAB, în care Curtea a stabilit că principiul proporționalității se aplică în mod special în domeniul sensibil al sănătății publice. Astfel, rezultă dintr-o jurisprudență constantă a Curții că, pentru aprecierea respectării de către un stat membru a principiului proporționalității în acest domeniu, trebuie să se țină seama de faptul că sanătatea și viața persoanelor ocupă primul loc între bunurile și interesele protejate de Tratatul FUE și că revine statelor membre sarcina de a decide cu privire la nivelul la care înțeleg să asigure protecția sănătății publice, precum și cu privire la modul în care acest nivel trebuie atins. Întrucât nivelul menționat poate varia de la un stat membru la altul, este necesar să se recunoască statelor membre o marjă de apreciere (Hotărârea din 8 iunie 2017, Medisanus. 0-296/15, EU:C:2017:431. punctul 82 și jurisprudența citată). În realitate, petentele au criticat cerințele menționate mai sus doar prin prisma oportunității. Însă, așa cum s-a reținut anterior, în privința oportunității, organele de jurisdicție nu pot cenzura soluția adoptată de autoritate decât în situația excesului de putere, respectiv în măsura în care constată că soluția adoptată contravine unor drepturi fundamentale. Prin urmare, adoptarea soluției care răspunde cel mai bine interesului general, intră în marja de apreciere a autorității și nu poate fi cenzurată de organele judiciare decât în situația excesului de putere. În aceste condiții, Curtea constată că autoritatea a prezentat elementele obiective, de natură tehnică, care au justificat impunerea cerințelor, ceea ce exclude incidența excesului de putere.» În consecință, Consiliul respinge, ca nefondată, această critică. În ceea ce privește obligarea autorităţii contractante la eliminarea sau modificarea specificaţiei tehnice: ,,Produsul să fie compatibil cu pompele electrice / automate aflate în dotarea spitalului DG EXTRA’’ și cea referitoare la obligativitatea ca ofertantul să prezinte o declaraţie privind compatibilitatea produsului, în original sau copie "conform cu originalul" semnată şi ştampilată de reprezentantul legal, contestatoarea solicită în eliminarea compatibilităţii cu pompa electrică de dozare DG- EXTRA sau a completării cerinţei cu obligaţia furnizării de echipamente de dozare compatibile cu dezinfectantul ofertat. Consiliul, pentru aceleași motive expuse la lotul 1, va respinge ca nefondată solicitarea de eliminare a respectivei specificații tehnice. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite în parte contestația formulată de ... SRL, astfel cum rezultă din motivare. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondate restul criticilor. În ceea ce privește cheltuielile de judecată de 3000 lei, reprezentând onorariu de avocat conform facturii și ordinului de plată depuse, Consiliul urmează să o admită în parte, având în vedere următoarele argumente: 57

Conform art. 453 (1) din Codul de procedură civilă, partea care pierde procesul va fi obligată, la cererea părţii care a câştigat, să îi plătească acesteia cheltuieli de judecată și alin. (2) ,,Când cererea a fost admisă numai în parte, judecătorii vor stabili măsura în care fiecare dintre părți poate fi obligată la plata cheltuielilor de judecată’’. Totodată, potrivit art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, ,,Consiliul poate obliga, la cerere, partea în culpă, la plata cheltuielilor efectuate pentru soluţionarea contestaţiei. Cuantumul, detalierea şi documentele doveditoare ale cheltuielilor efectuate sunt prezentate în cerere, care trebuie depusă înainte de pronunţarea deciziei de soluţionare a contestaţiei’’. Potrivit art. 451 alin. (2) din Codul de procedură civilă, ,,Instanța poate, chiar și din oficiu, să reducă motivat partea din cheltuielile de judecată reprezentând onorariul avocaților, atunci când acesta este vădit disproporționat în raport cu valoarea sau complexitatea cauzei ori cu activitatea desfăsurată de avocat, ținând seama și de circumstanțele cauzei. Măsura luată de instanță nu va avea niciun efect asupra raporturilor dintre avocat și clientul sau’’. Având în vedere că cererea contestatoarei a fost admisă doar în parte, precum și faptul că autoritatea contractantă a recunoscut, în parte, la primul termen o mare parte din capetele de cerere admise, făcând aplicarea dispozițiilor art. 454 din Codul de procedură civilă, Consiliul va reduce onorariul la suma de 1000 lei, obligând autoritatea contractantă ca în temeiul art. 453 alin. (1) din Codul de procedură civilă coroborat cu art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, la plata acestei sume. În ceea ce privește fondul contestației depusă de SC ... SRL, aceasta critică o serie de prevederi ale documentaţiei de atribuire aferentă loturilor 1, 2, 3, 4, 5, 8. Având în vedere că există o serie de critici comune celor două contestații, Consiliul nu le va mai analiza pe fond și în ceea ce privește prezenta contestație, motivația și argumentele expuse cu ocazia soluționării contestației formulată de ...SRL fiind valabile și în ceea ce privește contestația de față. Consiliul mai reține că punctul de vedere formulat de autoritatea contractantă este parțial nerelevant în cauză, pe de o parte, tratând alte aspecte decât cele contestate, iar pe de altă parte, nerăspunzând criticilor formulate de aceasta. Prin urmare, analiza Consiliului se va axa pe prevederile caietului de sarcini, unde necesitatea autorității a fost stabilită detaliat și transparent. În ceea ce privește LOTUL 1, Dezinfectant detergent concentrat de nivel scăzut pentru suprafeţe noncritice, contetatoarea critică prevederea „Produsul să fie compatibil cu pompele electrice DG3 aflate în dotarea spitalului", menţionând faptul că acestea nu prezintă utilitate funcţională, dozarea produsului putând fi realizată de pompe dozatoare care pot fi ataşate flacoanelor de produs. Consiliul a analizat criticile respective cu ocazia soluționării contestației ... SRL, respingându-le, motivele și soluția fiind aceleași și în ceea ce privește contestația SC ... SRL. În ceea ce privește critica referitoare la lotul 2, Detergent dezinfectant de nivel scăzut pentru suprafeţe şi aparatura sensibile la acool, respectiv cerința "Să nu conţină fenoli, alcooli, aldehide, clor, săruri cuaternare de amoniu, acid peracetic", contestatoarea solicită obligarea 58

autorităţii contractante la eliminarea acesteia întrucât se îngrădeşte participarea la procedură a anumitor operatori economici care ofertează produse ce îndeplinesc toate celelalte cerinţe menţionate în caietul de sarcini. Consiliul a analizat critici similare în cadrul contestației depuse de ..., respectiv pag 49-52 din prezenta. Întrucât există aceeași rațiune a legii, se aplică aceeași soluție, autoritatea având dreptul să își aleagă din lista substanțelor biocide pe cele care corespund cel mai bine necesităților sale, prin urmare critica va fi respinsă. În ceea ce privește forma de condiționare, respectiv spumă, autoritatea contractantă nu a formulat apărări. Consiliul, văzând că autoritatea urmărește folosirea produsului în secțiile de neonatologie, va menține cerința, întrucât un produs pulverizat în formă lichidă poate transmite particule pe o distanță mai mare decât cel sub formă de spumă, expunând pacienții la substanțe chimice. De asemenea, este dreptul autorității contractante de a alege forma de condiționare, mai cu seamă că necesitatea sa este descrisă detaliat în cadrul caietului de sarcini. În ceea ce privește cerinţa „Să fie compatibil cu echipamentele şi dispozitivele DRAGER aflate în dotarea spitalului", contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la eliminarea acesteia deoarece o consideră restrictivă, prin aceasta urmărindu-se favorizarea unui anumit produs, al unui/ unor operator/operatori economic. Deși nici în legătură cu respectiva cerință autoritatea nu a formulat apărări, Consiliul reține că dispozitivele medicale DRAGER reprezintă, în fapt, dotarea spitalului. Astfel, nu este vorba de un dispozitiv de utilizare a dezinfectantului, ci dispozitive medicale de neonatologie și terapie intensivă, respectiv incubatoare, aparate de terapie intensivă și alte asemenea, cerința nefiind una restrictivă, ci justificată. Este absolut justificat ca pentru aceste secții să fie achiziționate substanțe speciale, fiind dreptul autorității contractante să aleagă tipul de substanțe adecvat. În ceea ce privește lotul 3, Şerveţele dezinfectante de nivel scăzut pentru suprafeţe şi dispozitive medicale, contestatoarea critică cerinţa: "Să nu conţină fenoli, alcooli, aldehide, clor, săruri cuaternare de amoniu, acid peracetic", solicită obligarea autorităţii contractante la eliminarea acesteia întrucât îngrădeşte participarea la procedură a anumitor operatori economici care ofertează produse ce îndeplinesc toate celelalte cerinţe menţionate în caietul de sarcini. Consiliul va respinge critica respectivă pentru aceleași motive de mai sus. Referitor la cerinţa „Să fie compatibil cu echipamentele şi dispozitivele DRAGER aflate în dotarea spitalului", contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la eliminarea acesteia deoarece o consideră restrictivă, autoritatea contractantă dorind prin aceasta favorizarea unui anumit produs, al unui/ unor operator/operatori economici. Pentru motivele de mai sus, consiliul va respinge și această critică. În ceea ce privește criticile formulate pentru LOTUL 4 - Detergent dezinfectant rapid de nivel înalt pentru suprafeţe şi aparatură medicală, contestatoarea critică, de asmenea, cerința „Să nu conţină fenoli, alcooli, aldehide, clor, iod, săruri cuaternare de amoniu, acid peracetic", cerinţa ca produsul să fie sub formă de "SPUMĂ” și cerinţa ca „Să fie compatibil 59

cu echipamentele şi dispozitivele DRAGER aflate în dotarea spitalului”, având în vedere că și acest produs se folosește în secția de neonatologie, dezinfecția realizându-se de cele mai multe ori în prezența pacienților, Consiliul va respinge criticile respective pentru aceleași motive ca la lotul 2. În ceea ce privește critica referitoare la modalitatea de comparare a prețurilor, "Analiza comparativă va avea în vedere preţul unui litru de soluţie de lucru, în condiţiile respectării cerinţelor mai sus menţionate’’, contestatoarea solicită ca aceasta să fie făcută în funcţie de cantitatea exprimată în mililitri ce se aplică pe 1 m2. Aceasta justifică solicitarea prin faptul că autoritatea contractantă a solicitat în caietul de sarcini ca produsul să fie ambalat în recipiente cu capacitate maxim 1 litru, prevăzute cu pulverizator, respectiv produsul va fi aplicat prin pulverizare pe suprafeţe, deci trebuie să ia în considerare cantitatea exprimată în mililitri ce se aplică pe 1 m2. Consiliul va respinge solicitarea respectivă, întrucât forma de condiționare fiind spumă, este lipsită de relevanță cantitatea în mililitri pe 1 m2, cu atât mai mult cu cât la o pulverizare se elimină aceeași cantitate de dezinfectant, indiferent dacă se șterge un scaun, o noptieră sau un mâner. Prin urmare, comparația prețului/litrul de soluție în forma de condiționare solicitată, este singura relevantă, critica urmând a fi respinsă. În ceea ce privește LOTUL 5 - Detergent dezinfectant de nivel înalt concentrat pentru suprafeţe şi pavimente, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante să modifice specificaţiile tehnice menţionate în caietul de sarcini şi să aibă în vedere tulpinile obligatorii de testare precum şi timpii de acţiune obligatorii potrivit standardului EN 14885/2015, pentru fiecare spectru de activitate. Consiliul reține că în caietul de sarcini, sunt solicitate următoarele testări: •Bactericidă: EN 13727 (2,1), timp de contact maxim 15 min, reducere lg.>/= 5,0 •Bactericidă/Fungicidă: EN 13697 (2,2), timp de contact maxim 5 min., reducere lg. >/= 4,0 pentru activitatea bactericidă •Fungicidă: EN 13624 (Candida albicans + Aspergillus brasilliensis) (2,1), timp de contact maxim 15 min., reducere lg. >/= 4,0 •Micobactericidă EN 14348 (2,1) (Mycobacterium terrae + Mycobacterium avium), timp de contact 60 min., reducere lg. >/= 4,0 •Virucidă: EN 14476 (Adenovirus, Poliovirus, Norovirus)(2,1), timp de contact maxim 15 min., reducere lg. >/=4,0; •Sporicidă: EN 13704 (Bacillus subtilis); timp de contact maxim 15 min. Contestatoarea invocă prevederile Ordinului nr. 1071/2017, la secţiunea "Dezinfecţia suprafeţelor critice", subpunctul " Activitate antimicrobiană şi standarde" este prevăzut în mod expres următoarele spectre de activitate conform EN 14885:2015: •Bactericidă: EN 13727 (2,1), timp de contact </= 5 min. (pentru suprafeţele ce intră în contact cu pacienţii sau personalul medical) sau </= 60 min. (pentru alte tipuri de suprafeţe), reducere lg.>/= 5,0 60

•Bactericidă/Fungicidă: EN 13697 (2,2), timp de contact 5 min., reducere lg. >/= 4,0 •Levuricidă: EN 13624 (Candida albicans) (2,1), timp de contact </= 5 min. (pentru suprafeţele ce intră în contact cu pacienţii sau personalul medical) sau </= 60 min. (pentru alte tipuri de suprafeţe), reducere lg. >/= 4,0; •Fungicidă: EN 13624 (Candida albicans + Aspergillus brasilliensis) (2,1), timp de contact </=5 min. (pentru suprafeţele ce intră în contact cu pacienţii sau personalul medical) sau </= 60 min.(pentru alte tipuri de suprafeţe), reducere lg. >/= 4,0 •Micobactericidă EN 14348 (2,1), timp de contact 60 min., reducere lg. >/= 4,0 •Virucidă: EN 14476 (2,1), timp de contact </= 5 min. (pentru suprafeţele ce intră în contact cu pacienţii sau personalul medical) sau </= 60 min. (pentru alte tipuri de suprafeţe), reducere lg. >/=4,0; •Sporicidă: EN 13704 reducere log. >/=3,0 (conf. Ordinului Ministrului Sănătăţii nr. 961/2016 cu modif. ulterioare). Astfel, contestatoarea menţionează faptul că pentru efectul micobactericid, standardul EN 14348 impune o utilizare a dezinfectantului într-un timp fix de 60 de minute, acest timp nepuntând fi redus de vreo autoritate contractantă, motiv pentru care întregul efect al utilizării dezinfectantului se produce după trecerea timpului de contact cel mai lung, timp necesar producerii unor anumite activităţi antimicrobiene care necesită un asemenea timp de contact mai lung decât celelalte. Consiliul va respinge criticile formulate de contestatoare. Astfel, fiind vorba de dezinfectant pentru suprafeţe şi pavimente, respectiv pavimente, covor PVC tip tarkett, inox, plastic, deci pentru arii noncritice. Potrivit NOTEI de la finalul ORDINULUI nr. 1082/731/2016 din 27 septembrie 2016 pentru aprobarea modelului de documentaţie de atribuire standard privind achiziţia de produse biocide, ,,Aceste criterii au caracter de recomandare menite să sprijine activitatea epidemiologului de spital în selectarea produselor biocide de dezinfecţie adecvate situaţiei specifice a unităţilor sanitare în conformitate cu Planul de supraveghere al infecţiilor nosocomiale (circulaţia germenilor, etiologie infecţii nosocomiale etc.) şi se aplică în funcţie de nivelul de dezinfecţie necesar suprafeţelor din unităţile sanitare critice sau noncritice şi nivelul de dezinfecţie indicat acestora: - dezinfecţie de nivel scăzut, intermediar sau înalt în conformitate cu recomandările Ordinului ministrului sănătăţii nr. 961/2016 şi - conform SR EN 14885/2015. Standarde: • obligatorii: bactericidă şi levuricidă (destinată suprafeţelor din arii noncritice, respectiv săli de aşteptare, pavimente spaţii comune, grupuri sanitare etc.) • adiţionale (destinată suprafeţelor, instrumentarului şi tegumentelor din săli de intervenţii chirurgicale, săli de pansamente, secţii terapie intensivă, neonatologie etc.)’’. Astfel, potrivit ORDINULUI nr. 1082/731/2016 din 27 septembrie 2016 invocat de contestatoare, autoritatea contractantă are dreptul să își 61

adapteze cerințele în intervalele de referință prevăzute în Ordin, ea neputând fi obligată să aducă toate termenele la cel maxim stabilit de ordin pentru activitatea mycobactericidă, cerințele stabilite respectând întrutotul prevederile legale citate chiar de autoarea contestației. Prin urmare, dorinţa autorităţii contractante de a achiziţiona un produs care să realizeze dezinfecţia dorită (adică pe toate activităţile antimicrobiene dorite) într-un timp de contact cât mai scurt, este una perfect justificată, acestea fiind prevederile legislației. Astfel, dacă legiuitorul dorea un timp unic de contact, respectiv 60 minute, așa cum solicită contestatoarea, nimic nu îl împiedica să elaboreze în acest mod ordinul, și nu cu timpi diferiți, într-un anumit interval. Consiliul reține că sunt două categorii de timpi de contact cu care operează expres Ordinul nr. 1082/2016 pentru dezinfectanții de nivel înalt, respectiv sub formă de interval și sub formă de timp fix. Aceste categorii au fost respectate de autoritatea contractantă, care a indicat timpi de maximum 15 de minute pentru activitățile biocide la care ordinul precizat admite timpi de până la 60 de minute (bactericidă EN 13727, levuricidă EN 13624, fungicidă EN 13624, virucidă). Cerința timpului de contact diferențiat se situează în marja de apreciere pe care legea o permite autorității achizitoare, Ordinul nr. 1082/2016 neinterzicând autorității timpi de acțiune diferențiați. În acest sens, s-a pronunțat și Curtea de Apel București-Secția a IX contencios administrativ și fiscal în Decizia nr. 25/2019 din 29.03.2019, potrivit căreia: «Necesitatea sau oportunitatea achiziționării de produse de o anumită performanță, precum și caracteristicile tehnice irnpuse pentru acestea, sunt stabilite de fiecare autoritate contractantă în parte, în funcție de necesitățile obiective și prioritățile comunicate de compartimentele din cadrul autorității contractante (art. 2 și art. 3 din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016). Impunerea caracteristicilor produselor din caietul de sarcini nu are ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natura să restrângă concurența între operatorii economici și nici nu are ca efect favorizarea sau eliminarea participării la procedura de atribuire, a anumitor operatori economici sau a anumitor produse (cu excepția celor care nu corespund necesităților obiective ale autorității). Dreptul autorității contractante de a achiziționa produse cu astfel de caracteristici, performante calitativ, nu poate fi restricționat, pe considerentul eronat al nerespectării prevederilor art. 156 din Legea nr. 98/2016, care reglementează achizițiile publice. În aceeași direcție, orice autoritate contractantă are obllgația respectării principiului proporționalității statuat în art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 98/2016, înțeles ca asigurare a corelației dintre necesitatea autorității contractante și obiectul contractului de achiziție publică. Reținând că societățile comerciale autoare a contestațiilor se referă în principal la cerințele autorității contractante de a achiziționa produse cu anumite caracteristici tehnice, iar susținerile acestora nu conduc la concluzia că cerințele sunt restrictive, Curtea stabilește că nu poate obliga autoritatea contractantă la eliminarea condițiilor criticate. În sens contrar s-ar limita dreptul autorității de a contracta produse cu caracteristicile de mai sus, care să corespundă întocmai necesităților sale obiective, drept prevăzut la art. 155 și art. 156 din lege, prin acceptarea de produse cu alte caracteristici (și care nu îndeplinesc aceste cerințe referitoare la performanțele produselor), existând riscul de a nu asigura o intervenție rapidă, eficientă de dezinfecție. Nu există o prevedere legală care să oblige autoritățile să accepte produse care nu corespund necesităților acestora.(...) Necesitatea sau oportunitatea achiziționării de produse de o anumită performanță, precum și caracteristicile impuse pentru acestea, sunt stabilite de fiecare 62

autoritate contractantă în parte, în funcție de necesitățile obiective și prioritățile comunicate de compartimentele autorității contractante. Curtea consideră ca autoritatea contractantă a ținut seama de scopul legislației privind achizițiile publice, anume acela de a asigura accesul cât mai multor operatori economici la procedurile de atribuire, de promovare a concurenței între aceștia și de garantare a tratamentului egal nediscriminatoriu. Raportat la dispozițiile legale mai sus enunțate, Curtea determină că, prin cerințele impuse nu s-a restricționat participarea la procedură. La stabilirea în documentația de atribuire a anumitor cerințe tehnice pentru ofertanți, autoritatea contractantă s-a limitat doar la cele absolut necesare în vederea îndeplinirii obiectului contractului în cauză, nu a îngrădit participarea la procedura a operatori lor economici. Oricum, potrivit art. 22 din Normele tehnice din 19 august 2016 privind curățarea, dezinfecția și sterilizarea în unitățile sanitare publice și private: Criteriile de alegere corectă a dezinfectantelor sunt următoarele: a) spectrul de activitate adaptat obiectivelor fixate; Așadar autoritatea contractantă a arătat, în mod clar, că dorește produse performante, care să poată fi folosite și în sectoarele cu risc maxim de infecții nozocomiale și alte infecții grave, iar caracteristicile tehnice ale produselor cerute prin documentația de atribuire respectă întocmai aceste prevederi legale. Autoritatea este competentă să introducă cerințe tehnice și a fost preocupată ca exigențele astfel instituite să fie îndeajuns de rezonabile încât să nu antreneze o restrângere excesivă a exercițiului dreptului operatorilor economici de a concura la câștigarea contractului. Separat de dispozițiile legale amintite, care trebuie avute în vedere de autoritățile contractante, ținând seama de normele legale în vigoare, Curtea stabilește că cerințele solicitate nu sunt disproporționate. Susținerile/criticile aduse de contestator nu sunt în măsura să reflecte imposibilitatea operatorilor economici de a participa la procedură. Referitor la lotul 1. (produs 1.2), lotul 2 (produs 2.2) și lotul 8 (produs 8.1), a susținut contestatoarea SC .... că timpii de acțiune de 15 minute pentru lotul 1 și 8 și 30 sec și 90 sec pentru lotul 2, sunt nerezonabili în raport de prevederile OMS nr. 1082/2016. Consiliul a admis această critică având în vedere că „Ordinul nr. 1.082/731/2016 prescrie anumiți timpi de contact, iar dacă autoritatea achizitoare dorește să se abată de la acești timpi, ea este obligată să explice potențialilor ofertanți rațiunea derogării, în caz contrar situându-se în afara dispozițiilor ordinului. Argumentarea trebuie să fie una plauzibilă, mai cu seamă că produsele dezinfectante au parcurs deja testările SR EN 14885/2015, înainte de a fi puse pe piață, iar o retestare a lor în alte condiții este de natură a restricționa substanțial participarea la licitație, separat de durata și costurile pe care le presupune". Critica este nefondată contrar celor reținute de CNSC așa cum reiese din dacumentația de atribuire, în lotul 1 intră dezinfectanți de nivel înalt pentru suprafețe soluție concentrată. În caietul de sarcini s-a specificat standardul care trebuie respectat, conform cu art. 156 din Legea nr. 98/2016. Pentru această categorie de dezinfectanți, s-a indicat spectrul de activitate astfel: "Spectrul de activitate conform EN 14885/2015 Bactericidă: EN 13727 (2,1), timp de contact <= 5 min. (pentru suprafețele ce intră în contact cu pacienții sau personalul medical) reducere lg. >= 5.0 Bactericidă/Fungicidă: EN 13697 (2,2), timp de contact 5 min., reducere lg. >=4,0 pentru activitate Bactericidă Fungicidă: EN 13624 (Candida albicans + Aspergillus brasilliensis) (2,1), timp de contact <= 5 min. (pentru suprafețele ce intră în contact cu pacienții sau personalul medical), reducere lg. >= 4,0 Microbactericidă EN 14348 (2,1), timp de contact 60 min., reducere lg. >= 4.0 Virucidă: EN 14476 (2,1), timp de contact <= 5 min. (pentru suprafețele ce intră în contact cu pacienții sau personalul medical), reducere lg. >= 4,0 Sporicidă: EN 13704 timp de contact maxim 5 minute reducerea log >= 3,0”. 63

Așadar, spectrul de activitate a fost stabilit conform Ordinului nr. 1082/2016 și O.M.S, nr. 961/2016, ținând seama de nevoile autorității contractante care a intenționat achiziția de dezinfectanți de nivel înalt, pentru suprafețe critice (instrumentar medical și dispozitive medicale termosensibile). Și în privința lotului nr. 2 autoritatea contractantă a respectat timpii de contact prevăzuți de Ordinul nr. 961/1082/2016 și standardul 14885/2015. Prin urmare, solicitarea contestatoarei de a modifica documentația, mai exact timpul de reacție pentru elementele de mai sus nu are nicio justificare legală. Mai mult, pentru dezinfectanții de nivel înalt, Ordinul nr. 1082/2016 stabilește timpi de contact ≤ 60 minute, or, această limită a fost respectată; dat fiind faptul că dispoziția legală stabilește un interval în care trebuie să se situeze timpul de contact, permite autorității contractante o marjă de apreciere. Și în privința antisepticului pentru dezinfecția igienică și chirurgicală a mâinilor prin frecare, timpii minim de contact sunt de 30 sec și de 1 min., conform Ordinului nr. 961/2016 și SR 14885. Faptul că autoritatea contractantă a ales să stabilească timpul la limita inferioară a intervalului, nu poate fi interpretat decât în sensul că aceasta și-a exercitat dreptul de apreciere, în limitele prevăzute de lege; de altfel, este dincolo de orice îndoială că un dezinfectant care acționează într-un timp mai scăzut este superior unuia care are același efect, dar într-un interval de timp mai mare, chiar dacă sub limita de 60 minute, respectiv 1 min sau 5 min. Așadar, nu i se poate imputa autoritații contractante că a ales să reducă timpii de contact, în condițiile în care dispunea de o marjă de apreciere, iar alegerea a respectat intervalul stabilit de lege, rezultatul urmărit fiind acela al achiziționării unor produse calitativ superioare, cu eficiență sporită. Trebuie luată în considerare și situația diferită a spitalului Colentina, un spital pavilionar extrem de aglomerat care s-a confruntat în trecut cu un număr extrem de ridicat de infecții nozocomiale și nu numai. Spitalul Colentina a argumentat acești timpi diferiți solicitați tocmai prin invocarea cazuisticii existente la nivelul acestui spital și a numărului mare de intervenții care au loc în acest spital. Toate aceste rețineri ale instanței sunt în deplină concordanță cu hotărârea CJUE în cauza C-413/17 Roche Lietuva UAB, în care Curtea a stabilit că principiul proporționalității se aplică în mod special în domeniul sensibil al sănătății publice. Astfel, rezultă dintr-o jurisprudență constantă a Curții că, pentru aprecierea respectării de către un stat membru a principiului proporționalității în acest domeniu, trebuie să se țină seama de faptul că sanătatea și viața persoanelor ocupă primul loc între bunurile și interesele protejate de Tratatul FUE și că revine statelor membre sarcina de a decide cu privire la nivelul la care înțeleg să asigure protecția sănătății publice, precum și cu privire la modul în care acest nivel trebuie atins. Întrucât nivelul menționat poate varia de la un stat membru la altul, este necesar să se recunoască statelor membre o marjă de apreciere (Hotărârea din 8 iunie 2017, Medisanus. 0-296/15, EU:C:2017:431. punctul 82 și jurisprudența citată). În realitate, petentele au criticat cerințele menționate mai sus doar prin prisma oportunității. Însă, așa cum s-a reținut anterior, în privința oportunității, organele de jurisdicție nu pot cenzura soluția adoptată de autoritate decât în situația excesului de putere, respectiv în măsura în care constată că soluția adoptată contravine unor drepturi fundamentale. Prin urmare, adoptarea soluției care răspunde cel mai bine interesului general, intră în marja de apreciere a autorității și nu poate fi cenzurată de organele judiciare decât în situația excesului de putere. În aceste condiții, Curtea constată că autoritatea a prezentat elementele obiective, de natură tehnică, care au justificat impunerea cerințelor, ceea ce exclude incidența excesului de putere.» Prin urmare, solicitarea contestatoarei este nefondată, urmând a fi respinsă. Referitor la cerinţa „Produsul să fie compatibil cu pompele electrice/automate aflate în dotarea spitalului DG-EXTRA", rămân valabile considerentele de mai sus, critica urmând a fi respinsă. 64

În ceea ce privește LOTUL 8 - Detergent dezinfectant de nivel înalt pentru instrumentar, contestatoarea critică cerinţa „Produsul să fie compatibil cu pompele electrice/automate aflate în dotarea spitalului DG- EXTRA". Pentru aceleași motive expuse mai sus, Consiliul o va respinge ca nefondată. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul respinge ca nefondată contestația formulată de SC ... SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă .... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, admite în parte contestația formulată de ... SRL, astfel cum rezultă din motivare. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondate restul criticilor. în temeiul art. 453 alin. (1) din Codul de procedură civilă coroborat cu art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, obligă autoritatea contractantă la la plata sumei de 1000 lei către contestatoarea ... SRL. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul respinge ca nefondată contestația formulată de SC ... SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, .... Redactată în 5 (cinci) exemplare, conţine 65 (șaizeci și patru) pagini. 65